در مواد 949 تا 946 ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل: 1- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2- از ابنیه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا که به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد ، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم کرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام ترکه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است که بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.
کلید واژه : ارث، ذات ولد، اموال منقول و غیرمنقول، عقار، زمین

ازدواج یک رابطه حقوقی، اخلاقی، اجتماعی است، مسائل حقوقی آن از قبیل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدنی مواد آن بیان شده است. برخی از مسائل حقوقی خانواده بسیار مشکل و پیچیده می‌باشد؛ یکی از این موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غیرمنقول از جهت عین و قیمت نظرات و فتاوای متفاوتی وجود دارد؛ لذا به نظر می‌رسد قانونگذار می‌تواند با بهره‌گیری و تمسک به آن بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را در این زمینه حل نماید. در این نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانونی ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1) ارث در قانون مدنی

هر آنچه که از اموال شخص متوفی باقی می‌ماند، جزو احوال شخصیه است. یعنی میزان برخورداری هر فرد از ارث، بستگی به عنوان و نسبت وی با شخص متوفی دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... میزان سهم هر یک از ورّاث را شرع تعیین نموده است. به طور کلی وراث به سه طبقه تقسیم می‌شوند: طبقه اول والدین و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دایی و عمو قرار دارند و زوجین با سه گانه همراه هستند. در ذیل سهم معین (فرض) هر یک از زوجین در قانون مدنی بیان می‌شود:

- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر یک از زوجین که زنده باشد، فرض خود را می‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم می‌شود».

- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، متقربین به مادر هم، اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه می‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می‌شود».

- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه. متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می‌برد، باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد می‌شود».
1-1) ارث زوجین در قانون مدنی

مبحث چهارم سهم الارث قانون مدنی به طور کامل به نحوة ارث بردن زوجین در حالات مختلف اختصاص یافته که بیان می‌شود:

1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می‌برند». پس زوجین به شرطی از یکدیگر ارث می‌برند که زوجیت و عقد نکاح آنها دائمی باشد (نه موقت)، از دین هم خارج نشده و قاتل مورث خود نیز نباشند.

2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد، لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2. از ابنیه و اشجار ارث می‌برد».

3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم، آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد».

4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید».

5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکه زن متوفاة خود را می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».

زوجین تنها وارثانی هستند که با همه طبقات جمع می‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلی و ادنی (بالاترین و کمترین) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلی بـرای زوج و بـرای زوجــه و اگـر فرزنــد داشتــه باشـند، بـرای زوج و بـرای زوجـه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلی به والدین می‌شوند. مطابق فتوای برخی از فقها سهم زوجین مشخص بوده و کم و زیاد نمی‌شود. «لاینقص الزوج شیئاً من النصف او الربع و لایزاد علی ذلک و کذلک الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علی ذلک...» (ر.ک. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسی، بی‌تا: ص64؛ فاضل هندی، 1420ق: ج2، ص229). حال این سؤال‌ مطرح می‌شود که به چه دلیل زوجه از اموال غیرمنقول زوج مثل زمین ارث نمی‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردی که زن تنها وارث است، به چه دلیل فقط سهم خود را ( ) می‌برد و بقیه اموال زوج در حکم مال بدون ‌وارث است؟ در حالی که اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال‌ها برخی از فتاوای فقها مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
2) ارث و سهم زوجه

در این خصوص سه نظر بین فقهای شیعه وجود دارد:

- ابن جنید: «زوجه از عین تمام ماترک شوهر ارث می‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).

- سید مرتضی: «زوجه از قیمت تمام اموال و ماترک شوهر ارث می‌برد» (سید مرتضی، 1415ق: ص585).

- مشهور فقها: «زوجه فی الجمله از برخی اموال شوهر ارث نمی‌برد». (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهیدثانی، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359).

در اینکه زوجه از چه اموالی عیناً و قیمتاً ارث نمی‌برد و از چه اموالی فقط عیناً ارث نمی‌برد و از نظر قیمت ارث می‌برد، نیز بین فقها سه نظر وجود دارد.
1-2) ادله ابن جنید

1-1-2)قرآن

«و لکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولـد فان کـان لکم ولد فلهنّ الثمن مّمـا ترکتـم من بعد وصیـة تـوصون بهـا او دیـن...» (نـساء، 12). (بـرای شمـا مـردان ماترک زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولی اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جای می‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت دیون متوفی و عمل به وصیت ایشـان و زوجه غیـرذات ولـد از ماترک شما ارث می‌برد و زوجه ذات ولد ....).

کلمه «ما» در «ماترک» اسم موصول و شامل تمام اموال می‌شود، لذا اختصاص آن به برخی اموال نیازمند دلیل است. همچنین این کلمه چهار مرتبه تکرار شده و سیاق یکی است و تفاوت قائل شدن میان برخی، ترجیح بلامرجح و بدون دلیل است.

2-1-2) روایات

1-2-1-2) «... ان الزوج لاینقص من النصف شیئاً اذا لم یکن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شیئاً اذا لم یکن ولد...» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص155). (زوجی که از زوجه متوفی دارای فرزند نباشد، کمتر از نصف نمی‌برد و زوجه‌ای که دارای فرزند از زوج متوفی نباشد، کمتر از نمی‌برد). بنابراین اگر کسی قائل شود، زوجه از عین زمین یا چیز دیگری ارث نمی‌برد از سهمش کمتر می‌شود.

2-2-1-2) «عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علی جمیع اهل المواریث فلم ینقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجـه را بر تمام طبقات وارثین وارد کرد و سهم آنـها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) کمتر قرار نداده، لذا اگر کسی قائل شود زن از عین برخی ماترک ارث نمی‌برد، سهم زوجه از کمتر می‌شود).

3-2-1-2) «عن ابی بصیر قال قرأ علی ابوجعفر (ع) .... رجل توفی و ترک امرأته قال: للمراة الربع و مابقی فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردی فوت کند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقی اموال در حکم مال بلاوارث تحویل امام می‌شود). در ایـن روایـات بـرای سهم زوجه قیدی معین نشده، لذا نمی‌توان آن را مقید به غیرزمین نمود، بلکه به طور کلی می‌فرمایند سهم زوجه است و استثنایی قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عین ارض، عقار و امثال آن جایز نبود، باید استثناء آن بیان می‌شد.

4-2-1-2) «عن ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کله له، قلت فالرجل یموت و یترک امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌ای که فوت کرده و شوهر تنها وارث وی می‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر می‌رسد، راوی می‌گوید: اگر مرد فوت کند و زن تنها وارث باشد، چه باید کرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه می‌رسد). این روایت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقی اموال شوهر متوفی را در مالکیت زوجه دانسته است. به همین مضمون حدیث دیگری نیز نقل شده (همان).

5-2-1-2) «... الفضیل بن یسار البصری قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترک امرأةً قرابةً لیس له قرابة غیرها قال: یدفع المال کله الیها» (همان، ج26، ص205). (فضیل از امام رضا(ع) سؤال کرد مردی فوت می‌کند و تنها وارث او همسرش می‌باشد که نسبت فامیلی هم با وی دارد امام فرمود: تمام ماترک زوج به زوجه داده می‌شود). اگر محرومیت زوجه از برخی ماترک جزو متفردات شیعه بود، امام(ع) باید این استثنا را بیان می‌کرد، اما ایشان هیچ استثنایی بیان نکرده‌اند.

ابن جنید با استناد به آیه سوره نساء و مجموع روایات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( یا ) از عین ماترک ارث می‌برد».
2-2) ادله سید مرتضی

سید مرتضی معتقد است: «زوجه تمام یا سهم خود را از عین برخی ماترک و از قیمت برخی دیگر به ارث می‌برد». در نظریه سید مرتضی از سهم زوجه چیزی کم نمی‌شود، منتهی یا از اراضی و ابنیه از جهت قیمت به وی پرداخت می‌شود (سیدمرتضی، 1415ق: ص585). وی معتقد است راه جمع بین حفظ ظاهر کتاب که به زن و ارث می‌رسد و روایاتی که زن را از برخی اموال غیرمنقول محروم ساخته، این است که سهم زن را از قیمت اموال غیرمنقول پرداخت می‌نمایند؛ همانطور که در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصی پسر بزرگتر از برخی اموال) چنین استدلال کرده است.
3-2) ادله مشهور فقها

برخی از فقها معتقدند زوجه فی‌الجمله از عین و قیمت برخی ماترک زوج محروم می‌شود. ایشان به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:

1-3-2) اجماع

عدة زیادی از فقها ادعای اجماع بر محرومیت زوجه از بخشی از ماترک زوج نموده‌اند؛ از جمله محقق سبزواری، شهید ثانی، محقق نراقی، روحانی، شیخ طوسی و ابن ادریس به نقل از صاحب جواهر، طباطبائی و... می‌باشد. آنان معتقدند: «اعلم انه انعقد الاجماع من علمائنا الا الاسکافی علی حرمان الزوجة عن شئ من میراث الزوج فی الجمله» (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهید ثانی 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359؛ حسینی روحانی، 1412ق: ج24، ص389؛ نجفی، 1367: ج39، ص207؛ بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81؛ طباطبائی، 1412ق: ج12، ص581). (زوجه از بخشی از ماترک زوج محروم می‌شود، غیر از اسکافی بقیه ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند).

بقیه در ادامه مطلب 

گفتار اول : مقدمه 
نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وكالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وكالت بیان شده كه ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است كه واضعان قانون مدنی در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب (یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود كه بجای (در طرق مختلفه انقضای وكالت عنوان در اسباب انقضای وكالت ) بكار می رفت. 
ماده 678 قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده 2003 قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت كه در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده 678 قانون مدنی دو سبب دیگر ذكر شده كه اولی (مرگ مدنی ) و دومی (اعسار) است. 
بر طبق قانون مصوب مه 1854 (مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وكالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وكالت است. 
با توسل به وحدت ملاك ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد. 
گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی 
گذشته از اسباب مندرج در ماده 678 نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سكوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است : 
الف _ انجام یافتن امری كه موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینكه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود. 
اعمالی كه نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی كه در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد (مواد 247 و 674 ق . م ). 
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نكند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی كه وكالت برای مدت معین داده شد و وكیل كه اختیار فروش مالی از موكل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نكرده است. 
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند كسی كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و برای مدتی كه در خارج به سر خواهد برد و وكیلی تعیین كند در این صورت وكالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است. 
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی كه رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد كار و یا عقد شركت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود كه بین كاركنان و یا مدیران شركت از یك طرف و شركت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده 168 قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح كرده لیكن استنباط می شود (مادتین 220 و 225 ق . م ) معذلك تمم اموری كه نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی كه مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت (یا عدم دلالت قرائن) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است (جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده كه قریباً به چاپ خواهد رسید) 
ماده 680 قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقی دانسته لیكن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست كه آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وكیل) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنكه اولاً ماده 680 از ماده 2008 قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وكیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وكیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس نیز تایید كرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حكم می كند چه عادلانه نیست اعمالی كه وكیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شكی نیست كه مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است. 
با وجود این سكوت ماده 680 قانون مدنی شرط اعتبار اموریكه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل (یا خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود. 
بند اول ماده 2 قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده 2009 قانون مدنی كه حسین نیت طرفین معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكیل دانسته مستنبط است. 
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود كه بموجب آن حسن نیت ملاك اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالك روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده 975 قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكی نیست كه مورد مذكور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ماده 680 به سایر مواردی كه وكالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور كه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس و ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نیز حاكی است چنانچه وكیل (و بطور كلی نماینده ) از فوت موكل (و بطور كلی اصیل ) و با سایر عللی كه منجر به انقضای وكالت ( و بطور كلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی كه وكیل ( وبطور كلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی كه نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد كار و یا عقد شركت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می كند, چه انحلال این عقود فوری نبوده بلكه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت كه بخواهد نماینده را عزل (ماده 679 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) لذا همین كه از كار گرو یا كارمندی كه به نمایندگی كارفرما عمل می كند سلب اعتماد شود, با وجود اعلام اراده كارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یكی از اسباب انحلال قرارداد كار و یا عقد شركت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد كار و یا عقد شركت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند. 
2 _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست, در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد كار یا عقد شركت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند. 
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذكر گردیده لیكن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساكت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كلیه اختیارات است اصیل كه چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن كلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت. 
گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده 
الف _ طرح مساله ماده 689 قانون مدنی پس از بیان قاعده كلی كه بموجب آن (موكل می تواند هر وقت كه بخواهد وكیل را عزل كند. استثنایی بر این قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلی موكل از حق عزل جایز است مشروط بر اینكه (… وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ). 
توضیح آنكه مدونین قانون مدنی اكثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده كه این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ كند. برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز كلا و یا عدم جواز از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا كه كلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد, این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید كه در قانون مدنی رسوخ كرده سازگار نیست, توضیح آنكه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند, این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست, چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاكمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی كند بر عكس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست, به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشكیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید (برای درك این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود). 
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده 10 اصل حاكمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده 401 دامنه حاكمیت اراده را محدود كرده و به طرفین اجازه نداده است كه بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند. 
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم (كه بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد )آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حكم می كند منتهی بر خلاف فقه كه در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی (آوردن عقد جایز كلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را كلا و یا لااقل از ناحیه یكی از طرفین به حالت لزوم تبدیل كرد در حقوق جدید این عمل امكان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته كه در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یك طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موكل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده 959 از ماده 27 قانون مدنی سوئیس آزادی و حاكمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده 679 از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موكل وارد آورده است حق این بود كه مقننین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرف نظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند این همانست كه بند دوم ماده 34 قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور كه (فن تور) اشاره كرده به نظر مقنن سوئیس, منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است) 
با اینكه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده 168 قانون مدنی آلمان كه نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی كه نمایندگی به نفع نماینده داده شده (مانند موردی كه نماینده اختیار فروش ملك اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته) صرفنظر كردن قبلی از حق عزل كان لم یكن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند. 
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینكه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصیل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد كرد. 
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل كند, معذالك ارز فقط یكی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است كه به نمایندگی واگذار كرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در كلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل كند شكی نیست كه مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد (ماده 959 ق .). 
تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است كه تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلكه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوكالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی كه سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلبانی و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وكالت غیر قابل عزل با حق توكیل و اختیار فروش مبیع را ( بهركس و بهر قیمتی كه وكیل بخواهد ) می دهد و در وكالت نامه قید می كند كه وكیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند. بدیهی است در كلیه این صور به آزادی تصمیم موكل خللی وارد نمی شود بلكه بر عكس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشكل وكالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده 959 قانون مدنی منافات ندارد از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است (ماده 959 ق . م ) 
باید توجه داشت كه شرط مندرج در ماده 679 قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعكس شده و ماده 959 قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید, بر حسب مصالحی كه موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینكه ماده 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاكم است ماده 679 در قسمتی كه با ماده 959 مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود. 
ب _ نكاتی چند در وكالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای كه از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وكالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است : 
1 _ وكیل در زمان تفویض وكالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلكه عزل او را از خود سلب می كند.
بعدها كه به تدریج افكار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر كاری كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وكیل و محكومیت او به جبران خسارات وارده شود, تازه این حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اینكه با اعسار وكیل مواجه نگردد. 
2 _ علاوه سلب عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است. 
جای آن دارد كه تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی كشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید. 
3 _ شكی نیست كه ماده 679 قانون مدنی حاوی جواز وكالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده 959 محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وكالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست. 
4 _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وكالت وكیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وكالت به عقد لازم باستناد ماده 679 قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه خیارات نیز شده باشد (ماده 448 ق . م) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست (صفحه 110 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده ). 
5 _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اكراه عقد وكالتی كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند (مواد 199 الی 209 ق .م ). 
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وكل غیر قابل عزل مكلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلك بفكر اینكه از خطر اجتمالی تعقیب و محكومیت جزائی مصون ماند وكیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید كه تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وكالت عمل كند. 
گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات 
الف _ مقدمه : 
بموجب شماره 3 از ماده 678 قانون مدنی موت یا جنون وكیل یا موكل از اسباب دیگر انقضای وكالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده 35 قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت (غایب مفقود الاثر ماده 1011 ق . م) و ورشكستگی و بطور كلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است. 
بطوریكه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه كرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره 3 از ماده 678 قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حكم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید (بویژه ماده 35 قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل كاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان 35 را در حقوق ایران معتبر بدانیم. 
مساله ابن است كه د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند 1 از ماده 190 با توسل به وحدت ملاك). 
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است (مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد 10 , 283 , 678 , 959 قانون مدنی) 
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر كردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر دیگری كه سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد. 
ب _ موارد زوال اختیارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است: 
پس از این بحث كه خط مشی فكری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می كند وجوه اختلاف بین ماده 35 قانون تعهدات سوئیس و شماره 3 ماده 678 را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم : 
1 _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده (قصد) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مكتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمكتب فرانسوی بیش از مكتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست (مستنبط از ماده 1012 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) معهذا با صدور حكم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد (مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاك و بطریق اولی ). 
2 _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود كه در تدوین شماره 3 ماده 678 قانون مدنی ,انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وكالت به شمار می رفت لیكن با توجه به اینكه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسكوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر (روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاك بین این مورد و موت) این سكوت را باید جبران كرد _ ماده 3 ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حكم می كند كه بطور كلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی كه طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد. 
3 _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است كه در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیكن قانون گذاران قانون مدنی از یك یك این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نكرده اند, و با توجه به اینكه وجه اشتراك كلیه این درجات و حالات عدم رشد فكریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اكتفا كرده اند (مواد 1208 و 1210 و 1214 الی 1218 ق . م). 
توضیح آنكه رشد فكری در صغیر یا كبیر ممكن است كمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی كه این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فكری شد عدم رشد فكری مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن كبر باقی ماند ( در شماره های 2 و3 ماده 1218 قانون مدنی با عبارت (جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن كبر پدید آید. 
در حقوق اروپائی بتدریج كه صغیر به سن كبر نزدیك می شود حجر او كاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی كه معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدنی جز در موارد استثنائی (قبول در تملك بلاعوض و مواد 85 و 86 ق . ا . ح)كلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حكم واحدی قرار داده و به موجب ماده 1212 كلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی كه مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاكی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل (غیر از جنون) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده 1208 فقط به تعیین ملاكی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص كبیر تا آنجا كه این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت كرده به طوری كه به موجب این ماده غیر رشید كسی است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله (كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده) خللی وارد نخواهد آورد. 
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وكالت چیست ؟ 
برای این منظور باید بخاطر آوریم كه بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او كافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست (ماده 1214 ق .م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود (مستنبط از ماده 1214 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید كند, چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه (نماینده ) است ( مستنبط از مواد 1208 و 1235 قانون مدنی). 
4 _ ورشكستگی و اعسار _ ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساكت است معذلك باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط كرد ماده 423 قانون تجارت و ماده 218 قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست كه تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی كه تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر) 
برعكس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده 423 را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده 662 قانون مدنی وكالت و سایر موارد نمایندگی ارادی (مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر باید در امری بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده 423 نیست.
معذلك این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده 218 اشخاص غیر تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی كرده اند را مشمول حكم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبكاران دانسته است , لذا همین حكم در مورد كسی كه به نمایندگی معسر (غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود (مستنبط از ماده 662 قانون مدنی ) اعم از اینكه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست. 
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی 
اهم این آثار بشرح زیر است : 
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یكدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یك از آن دو, ورثه به شرط قبول تركه, جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود. 
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریكه به نمایندگی انجام شود (بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممكن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد. 
بند دوم ماده 465 قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاكی است كه نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود. 
باید متوجه بود كه نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینكه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض كند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت. 
در حقوق ما شماره سوم 678 قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت كان لم یكن است , (مستنبط از شماره 3 ماده 678 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بنابراین تنها راهی كه برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر كه و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است. 
استرداد سند نمایندگی _ همین كه نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مكلف است سند نمایندگی نظیر وكالت نامه را به اصیل و یا ورثه او (در صورتیكه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد. 
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعكس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت كند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود. 
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده 36 قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتی باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد. 
3 _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری كه گذشت تمام اموریكه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند, هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای كه بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احكام مربوط به معاملات فضولیست (مواد 462 و 463 و 674 ق . م) 
4 _ محرك اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است. 
بطوریكه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بكار برد مگر اینكه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد كه دیگر را به جای خود تعیین كند ( مستنبط از ماده 672 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) این اختیار در وكالت , حق توكیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود. 
از جمله مواردی كه براساس ماده 672 قانون مدنی قرائن دال بر این است كه موكل حق توكیل دارد موردی است كه بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست. مورد دیگری كه قانون مدنی نسبت به آن ساكت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده 78 قانون تعهدات سوئیس حق توكیل را شناخته موردی است كه اوضاع و احوال وكیل را وادار به توكیل كنند مانند اینكه وكیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر می رسد كه با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده 672 قانون مدنی )بتوان به این نتیجه رسید. 
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود, بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینكه خود از این حق صرفنظر كرده باشد و یا واگذاری اختیارات (از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده كه با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود. 
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممكن است نماینده قدیم مجاز باشد كه به نماینده جدید اختیاراتی بدهد كه بیش از اختیارات خود اوست. 
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می كند. 
رابطه تعهدی كه بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی كه نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصیل) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنكه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی كه به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت كند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد 667 و 672 و 675 و 677 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
اختلاف دیگری كه بین دو حالت یاد شده مشهود است این است كه در عقد نمایندگی (منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید) اكراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا سكوت عالمانه (در صورت وجود خیار فسخ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سكوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ (در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا حق فسخ زایل می شود. 
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد, در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد كه اختیارات نماینده جدید پس از تشكیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی كه ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود (نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد. 
اصیل هر وقت كه بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل كند لیكن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت كه این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد. 
5 _ چنانچه اختیار انجام دادن یك عمل حقوقی به چند نفر داده شود, با منظور صیل این است كه هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینكه آن عمل با شركت و توافق كلیه نمایندگان صورت گیرد (نمایندگی دسته جمعی ) 
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینكه كدامیك از این دو حالت (نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد (مستنبط از مادتین 224 و 225 قانون مدنی) ماده 669 قانون مدنی در وكالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد. 
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یك امر و ی چند نفر وكیل معین شده باشد وكالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیك از وكلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر كند مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. 
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یكی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود. 
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست كه نمایندگان مشتركا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلك آثار حقوقی ناشی از عمل كه باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود. 
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سكوت قانون یكی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد كه به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا كند, چه همانطور كه (فن تور) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می كند بهمین دلیل جز در مواردیكه قانون اجازه داده یكی از مدیران شركت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد كه بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شركت را امضا كند. در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر كلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلكه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است. 
بر عكس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاكم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است كه از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد, در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یكی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود. 
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض كند هر یك از نمایندگان آن عمل را انجام دهند كلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینكه اصیل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یك از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله) باطل است (ماده 361 ق . م ) معذلك اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود. 
بدیهی است اگر وكیل با علم به اینكه خانه توسل وكیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران كند. 
6 _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد كه اعمال حقوقی بجا آورد كه در نفس اصیل موثر است (مستنبط از ماده 674 ق . م) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود كه اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض كند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممكن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود, چه هیچكس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده 959 ق .م ) صرفنظر كند. 
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی كه برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او, ابلاغ كنند , هیچكس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب كند.

منبع : بانک قوانین کشور

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10)

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنین اظهارنظر كرد:

«نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور  به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)

بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12)

تاملی در ماده 387 قانون مدنی ایران و  بررسی تحلیلی ضمان معاوضی در حقوق داخلی و کنوانسیون بیع بین الملی۱۹۸۰

طرح مساله

زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند ، به محض تحقق این عقد ، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود ، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد پس به طریق اولی خسارت و تلف عین و منفعت مال هم بر عهده خودش خواهد بود اما می دانیم که طبق قاعده مشهور فقهی "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" (1)تلف مبیع قبل از تسلیم بر عهده بایع خواهد بود و حتی اگر مشتری ثمن را به بایع تسلیم داده ، حق استرداد آن را خواهد داشت ، در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسوولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجددا به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت بر خوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد ، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد.لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت ، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود،لذا آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند ،در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد،بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت .کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود ،اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست ؛زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(2)

بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است،اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین  تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد ، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین ،موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است ،در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.(3).

در این مقاله ما بر آن هستیم تا قاعده ضمان معاوضی(تلف مبیع قبل از تسلیم) ، اثر آن و شرایط آن را در حقوق داخلی(ماده 387 قانون مدنی)،متون فقهی و کنوانسیون بیع بین المللی 1980 را بررسی کنیم لذا این مقاله از سه گفتار تشکیل شده که گفتار اول از دو قسمت تشکیل شده است ، گفتار دوم از هفت بند که از چند قسمت به موضوع پرداخته شده است و در آخر ، در گفتار سوم که متشکل از سه بند است که تلف کالا قبل از تسلیم (یا ضمان معاوضی)و انتقال این ضمان را در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(۱۹۸۰) بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول) تسلیم

الف) تعریف تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل می باشددر کتب لغت با معنای اقباض و تحویل دادن آمده است،برخی از حقوقدانان در تعریف تسلیم آورده اند ؛ تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و بعبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف که مرادف آن اقباض است(4)،همچنین حقوقدان دیگری در تعریف این عبارت می فرماید؛تسلیم یعنی در اختیار نهادن مبیع تحت اختیار مشتری به نحوی که هیچ گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع یا دیگران برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد(5)، همچنین تسلیم  عبارت است از تحویل دادن معقود علیه در عقود معوض به منتقل الیه(6) ، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده 367 تسلیم را اینگونه تعریف کرده است ؛ تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد ؛ و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

با مداقه در این ماده نتیجه ای که به دست می آید این است ، برای اینکه تسلیم و تحویل حاصل شود اولا؛ باید مثمن یا مبیع مورد عقد  در اختیار منتقل الیه یا مشتری واقع گردد،ثانیا؛ تسلیم طوری باشد که منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات شود یعنی اینکه بایع باید در تسلیم اوضاع و احوالی را ایجاد کند که غایت اصلی منتقل الیه ایجاد شود.

ب) فایده تسلیم

طرفین معامله زمانی که دست به انعقاد قراردادی می زنند  با اندیشه دستیابی به مالی است که در نظر خود دارنند، در این میان هرکدام از طرفین قصد دارنند که به هدف اصلی خود برسند هدفی اصلی طرفین رسیدن به مال است ، لذا در عقد بیع که یکی از عقود معوض است بدست آوردن مال مورد نظر رجحان دارد، اما در این عقد اگر تسلیم حاصل نشود مثلا مشتری از اندیشه ای که دنبال آن است بی نیاز نخواهد شد همانطوری که بیشتر فقها هدف اصلی بیع را تسلیم می دانند(المراد بالبیع ، اعطا المثمن و اخذ الثمن ) همچنان که هدف واقعی از خرید و فروش این نیست که خریدار در عالم اعتبار مالک مبیع شود و فروشنده مالک ثمن . مالکیت وسیله بهره برداری از مالی است که به خاطر رسیدن به آن معامله انجام می شود (7).بنابراین نهاد حقوقی تسلیم آنقدر در بین طرفین اهمیت دارد که بدون آن می توان گفت که طرفین به اندیشه و علتی که باعث بوجود آمدن انعقاد قرارداد شده نرسیده و نظر آنها را بر آورده نکرده است.

گفتار دوم)بررسی ضمان معاوضی در حقوق داخلی

بند اول)تعریف قاعده ضمان معاوضی

در عقد بیع به مجرد تحقق بیع ، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود ؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض  هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است  ولی با این حال قاعده ،کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بنددوم) بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی

در حقوق ایران عقد بیع یکی از عقود تملیکی است، بیشتر حقوقدانان در تعریف عقد تملیکی گفته اند ؛ عقد تملیکی عقدی است که موجب انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر می شود اما در مقابل برخی از حقوقدانان این تعریف را کامل ندانسته و خود به تاسیس تعریفی به قرار ذیل دست زده اند: عقد تملیکی عقدی است که موجب ایجاد و یا انتقال حق عینی می گردد و با توجه به این عقد عقد تملیکی را به دو دسته تقسیم کرده اند 1-عقد تملیکی موجد حق عینی: در قانون مدنی چهار عقد وجود دارد که اثر اصلی آنها ایجاد حق عینی برای طرف قرارداد می باشد.این چهار عقد عبارتند از : عقد موجد حق انتفاع،عقد وقف،عقدموجدحق ارتفاق و عقد رهن 2-عقد تملیکی ناقل حق عینی:با بررسی قراردادهای موجود در قانون مدنی به نظر می رسد که در تمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی می شود حق مالکیت،موضوع عقد می باشد این قراردادها عبارتند از :بیع،معاوضه،اجاره،قرض،هبه،وصیت تملیکی(8).عقد بیع به موجب ماده338 قانون مدنی عقدی تملیکی و معوض است،بنابراین طبق بند اول ماده 362 قانون مدنی با تحقق عقد بیع ملکیت مبیع به خریدار و ملکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. و همچنین به استناد بند سوم و چهارم همین ماده عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند، این عمل حقوقی مشهور به قبض و اقباض است و همچنین عبارت تسلیم نیز مفید همین معنا را دارد، حال می خواهیم بررسی کنیم که آیا قبض شرط صحت عقد بیع است یا نه؟قبض در عقد بیع تکلیفی است که ناشی از عقد بیع است که بعد از تحقق عقد به وجود می آید بنابراین نهاد قبض هیچ تاثیری در ایجاد و تحقق عقد بیع ندارد،اما در مقابل، قبض شرط صحت بعضی از عقود است که عبارتند از:

۱- وقف؛ وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی کند چنانکه در ماده 59 قانون مدنی مقرر گردیده است: اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند و همچنین ماده 61 قانون مدنی مقرر می دارد : وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند...

2- حبس در حکم وقف است و مطابق ماده 47 قانون مدنی در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است

3-هبه؛ ماده 798 قانون مدنی مقرر می دارد : هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.پس هبه نیز خواه معوض یا غیر معوض باشد قبض شرط اساسی آن می باشد

4-رهن : ماده 772 قانون مدنی مقرر می دارد؛ مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست

5-قرض: در قانون مدنی تصریحی به شرط بودن قبض در قرض نشده و در مقام تعریف قرض در ماده 648 به جای دادن مال تعبیر به تملیک شده  و در موارد دیگر نیز ذکری از آن نشده است و این ناشی از عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده  و یا از جهت وضوح ،تعرضی به آن نشده و گرنه مسئله توقف حصول ملک در مورد قرض به قبض اتفاقی بوده و در آن حرفی نیست حتی بعضی تصرف مقترض را نیز بر آن اضافه کرده اند(9) اما در مقابل جناب دکتر کاتوزیان قرض را رضایی می داند و می فرمایند دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد(10)

6-بیع صرف؛ ماده 364 قانون مدنی مقرر می دارد : در بیع خیاری،مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

پس با مطالعه مواد قانون مدنی به خوبی پی می بریم که در عقد بیع قبض شرط صحت و یا شرط اساسی تحقق آن نیست. علت اینکه وارد بحث قبض شدیم این بود که قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی را بررسی کنیم که اشاره به قبض حکمی دارد ، تسلیم مبیع انواعی دارد که عبارتند از :

الف-تسلیم عملی:دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد

ب-تسلیم حکمی که به هشت قسمت تقسیم می شود:1-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض(مبیع عین معین است)2-ابقاءید بایع بر مبیع بوسیله مشتری تحت عنوان اجاره-عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند(مبیع عین معین است)3-تهاتر(در مبیع کلی)4-ضمان نقل ذمه به ذمه(در مبیع کلی)5-حواله(اگر مبیع کلی باشد)6-تبدیل تعهد(مبیع عین معین و کلی)7-ابراء(مبیع کلی)8-مالکیت ما فی الذمه(مبیع کلی)(11) .

 پس قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی که مقرر می دارد:...مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد و... انصراف به تسلیم حکمی دارد که طبق این حکم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.

بنابراین با وجود این که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است ولی اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر قوه قهریه و یا حادثه ای تلف شود تلف از آن فروشنده است و وی باید ثمنی که در برابر مال تلف شده یا مثمن گرفته به خریدار پس دهد این مسولیت تلف در حقوق ایران تحت عنوان ضمان معاوضی مشهور است ما در بند بعدی می خواهیم به بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی بپردازیم که آیا این انفساخ نتیجه تراضی و از آثار معاوضه است یا حکمی خلاف قاعده؟

بند سوم)حکم ماده 387قانون مدنی موافق یا مخالف قواعد کلی حقوقی؟

آیا ماده 387 ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد کلی معاملات است یا حکمی استثنایی است؟ در این مورد اختلاف نظر شدیدی بین حقوقدانان مطرح است:

الف)  برخی از حقوقدانان حکم این ماده را موافق قاعد می دانند زیرا مشتری از آن جهت اقدام به تادیه ثمن یا تعهد به تادیه آن می کند که علاوه بر مالک شدن مبیع ، آن را به تصرف خود درآورد و در صورتی که قبل از تسلیم تلف شود خریدار هرگز به منظور اصلی خود نمی رسد پس ورود خسارت تلف به بایع با قواعد حقوقی مطابقت دارد، لذا اگر ما این نظر را تایید کنیم باید حکم ماده را به عقود معاوضی دیگر هم مخصوصا عقد اجاره، قرض،صلح،تلف ثمن پیش از قبض، نیز تسری دهیم و مختص به مبیع و عقد بیع ندانیم.از میان حقوقدانان جناب دکتر کاتوزیان این نظر را قبول دارنند و حکم ماده 387 را موافق قاعده و نتیجه تراضی و از آثار معاوضه می دانند بنابراین حضرت دکتر کاتوزیان حکم ماده 387 قانون مدنی را در مورد تلف ثمن پیش از قبض نیز قابل اجراء میدانند و به هر عقد تملیکی و معاوضی نیز سرایت می دهندو همچنین تراضی بر خلاف حکم ماده را هم نافذ می دانند.(12)

ب)برخی از حقوقدانان هم حکم ماده 387را مخالف قاعده می دانند چون که با تشکیل عقد بیع ، مبیع به مالکیت خریدار در می آید و در صورتی که تلف شود ، خسارت آن باید به مالک آن وارد و تحمیل شود و منافع و نمائات آن از آن مالک یعنی خریدار خواهد بود ، با تحقق مالکیت عقد بیع صحیحا واقع شده است پس طبق قاعده نباید تلف باعث منفسخ شدن بیع گردد پس این حکم خلاف قاعده می باشد بنابراین اگر این نظر را قبول کنیم حکم ماده در مورد عقد بیع آن هم فقط نسبت به تلف مبیع قابلیت اجرا را دارد و در مورد ثمن و سایر معاوضات قابلیت اجرا را نخواهد داشت. از میان حقوقدانان استاد محترم جناب دکتر شهیدی (13) دکتر امامی(14) و مصطفی عدل(15) این نظر را قبول دارنند.

 بند چهارم)بررسی شرایط اعمال حکم ماده 387 قانون مدنی

برای اینکه حکم ماده 387 به بوته عمل برسد شرایطی باید فراهم شود لذا در این بند به بررسی و تحقیق در این مورد می پردازیم.

1-مبیع باید در هنگام تلف عین معین و یا کلی در معین باشد؛ این موضوع در ماده 387 ق.م. اشاره نشده است ولی می دانیم که در فقه بر شخصی بودن مبیع و لزوم آن تصریح شده است و لذا اگر مبیع کلی باشد خریدار طلبکار است و اگر فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود وی موظف است که فرد دیگری را تسلیم خریدار کند و حتی اگر  تمام مثمن کلی از بین برود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نشده عقد بیع از ابتدا باطل است و موردی برای انفساخ عقد و اجرای حکم ماده باقی نمی ماند.

2-تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار باشد؛همانطوری که گفته شد ضمان معاوضی با تسلیم و قبض  مثمن به خریدار منتقل می شود ، لذا  اگر مثمن به خریدار تسلیم شود تلف از آن خریدار است و عقد منفسخ نخواهد شد دلیل این امر علاوه بر ضمان معاوضی ، اجرای تعهد توسط بایع و تسلیم آن می باشد اما این حکم کلی نیست و قانونگذار در زمانی که خیارات مجلس ، حیوان و شرط مختص به مشتری باشد و تنها خریدار از این خیارات استفاده نماید باز حکم ماده  387 قابل  اجرا می داند.

3-تلف بر اثر قوه قهریه یا حادثه خارجی و بدون تقصیر بایع حاصل شده باشد؛ پس زمانی حکم ماده قابلیت اجرا را دارد که تلف قهری باشد و در غیر اینصورت حکم ماده اجرا نخواهد شد. در این بند چند حالت متصور می شود که به آنها اشاره می کنیم؛

الف)اگر تلف بر اثر تقصیر بایع باشد عقد بیع منفسخ نخواهد شد بلکه بایع مکلف است که طبق قاعده اتلاف و تسبیب ، بدل مال تلف شده را ، اگر مثلی باشد از مثل و اگر قیمی باشد از قیمت آن به خریدار تسلیم نماید.دکتر کاتوزیان هم با عبارت خیلی خوبی به این مورد اشاره دارنند که  این ماده ناظر به تلف مبیع است نه اتلاف آن.(16)

ب)اگر تلف مبیع بوسیله خریدار باشد ، عقد صحیح است و مشتری هیچ حقی بر بایع از باب تلف مثمن ندارد و باید ثمن مبیع را به بایع برگرداند،ماده 389 ق.م. مقرر میدارد؛ اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(در واقع این اتلاف به منزله قبض خواهد بود، که در فقه تحت عنوان قاعده اقدام مشهور است).

ج)اگر تلف ، توسط شخص ثالثی انجام شود عقد منفسخ نخواهد شد لذا شخص ثالث ، در برابر خریدار ،مسئول رد بدل آن مبیع خواهد بود(17)

بند پنجم)آیا حکم ماده 387 ق.م. ناظر بر نقص و عیب هم است

الف)نقص مبیع قبل از تسلیم:

در صورتی که مثمن ، قبل از تسلیم،ناقص شود ، برطبق ماده 388 قانون مدنی،بیع منفسخ نخواهد شد بلکه مشتری می تواند معامله را فسخ کند. ماده 388 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید. در معنی نقص باید گفت که ، نقص عبارت است از تلف شدن جزء ، مانند اینکه من ماشینی را مورد معامله قرار داده ام ولی قبل از تسلیم متوجه می شوم که چراغ های ماشین مفقود شده و یا سیستم ترمز خودرو دچار خرابی شود در اینصورت مشتری می تواند معامله را فسخ کند زیرا طبق قاعده ، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست،بنابراین ضمان تلف جزء به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند(18). اما در تلف جزءمبیع قبل از تسلیم باید در حالتهای مختلف تفاسیر مختلفی داشت ؛اگر  تلف جزء در عرف دارای ارزش اقتصادی باشد و از اصالت برخوردار باشد ، یعنی اینکه مبیع به دو قسمت دارای اصالت و بی اصالت تقسیم شود ، عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و از خود اصالت ندارد منفسخ و ثمن هم به مشتری عودت داده خواهد شد و نسبت به جزء دیگر که دارای اصالت است عقد درست است ولی مشتری می تواند به استناد خیار تبعض صفقه جزءی را که دارای اصالت است را نیز فسخ کند و با دادن مبیع ناقص تمام ثمن معامله را پس گیرد.اما گاهی وقتها مثمن تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد . در این مورد ، انفساخ عقد امکان ندارد.زیرا در دید عرف نمی توان گفت که تمام مبیع یا بخشی از آن تلف شده است.مبیع باقی است ولی ناقص است در اراده دو طرف نیز سهمی از ثمن در برابر وصف کمال پرداخته نمی شود تا بتوان ادعا کرد که به همان نسبت تعهد خریدار از بین می رود بنابراین چاره ای جزء فسخ عقد باقی نمی ماند. این است که ماده 388قانون مدنی می گوید ((اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند))(19).همچنین به استناد ماده 389 قانون مدنی؛ اگر نقص مبیع ، قبل از تسلیم،براثر عمل مشتری باشد ، مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت(مانند تلف)و اگر نقص به وسیله شخص ثالث باشد باز معامله قابل فسخ نیست و ثالث مسوولیت نقص وارده بر مبیع را خواهد داشت.

ب)عیب مبیع قبل از تسلیم:

ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده 425 قانون مدنی مقرر می دارد : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است ، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت و یا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و ارش آن را از بایع مطالبه نماید.(20)

بند ششم)بررسی تلف نماءمبیع قبل از تسلیم

آیا حکم ماده 387 قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد؟یاخیر؟. می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد ، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده . عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود . بنابراین ، حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن ، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود . نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد .نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید ، ولی در دست بایع امانت است . پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است ، این مسوولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است.

بند هفتم)بررسی فقهی قاعده ضمان معاوضی(حکم ماده 387 قانون مدنی ایران)

الف)بررسی دیدگاه های فقهی

گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم؛

1-انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( 2۱)

پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(22)

2-مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسوولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد ، در فقه اهل سنت بخصوص فقه مالکی و حنبلی همین مبنا مورد توجه است . فقهای عامه با استناد به قاعده" من له الغنم فعلیه الغرم" گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(23)

3-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.

اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت.

این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده 387 قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

بقیه در ادامه مطلب  

عموم مادهء 456 را نمیتوان شامل عقودی از قبیل وقف و هبه نیز دانست زیرا غیر از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع است خیاراتی که در سایر عقود ممکنست جاری شود عبارت است از:خیار شرط،خیار تخلف وصف،خیار غبن،خیار عیب،خیار تبعض صفقه،خیار تدلیس و خیار تخلف شرط.

مسلم است که خیاراتی از قبیل خیار غبن،خیار عیب،خیار تدلیس و خیار تبعض‏ صفقه در عقودی مثل وقف و هبه موردی پیدا نمیکند زیرا خیارات مزبور از جمله حقوق‏ مالی هستند و در عقود فوق‏الذکر غرض و هدف عاقد مالی نمی‏باشد.بعبارت دیگر این‏ نوع از عقود واجد صفت ممتازه‏ای میباشد که قصد تبرع است و در اینصورت معقول نیست‏ که متبرع یعنی فرضا واقف یا واهب مدعی غبن گردد یا موقوف علیه یا موهوب له ادعای‏ تدلیس و غیره را بنماید.

بنابراین میتوان گفت یک مخصص عقلی کلیت مادهء 456 قانون مدنی را تخصیص‏ داده و دایرهء حکم آن را در مورد عقود تبرعی محدود ساخته است.و اما نسبت به‏ تسری خیار شرط باین نوع از عقود با توجه بمقررات قانونی و اقتضای عقود مزبور هیچیک از انواع خیار در آنها جاری نمیباشد.

مثلا از مقررات مربوط به وقف که اقتضایش تحبیس اصل و تسبیل ثمره است و مخصوصا از صفات مختصهء آن که دوام،قبض،تنجیز و اخراج از ملکیت واقف میباشد استنباط و استنتاج میگردد که هیچکدام از انواع شرط نمی‏تواند در آن جریانی داشته باشد. در تأیید استدلالات فوق عبارات زیر را از شرایع نقل مینماید:

«لو وقف علی غیره و شرط قضاء دیونه او ادرار مؤنته لم یصح.»

«لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف وصا رحبسا».

بطوریکه ملاحظه میشود عقد وقف اگر موقوف بشرطی باشد باطل است و اصولا از صورت حقوقی خود خارج شده به شکل«حبس»در میآید.

النهایه شرط خیار مادام که بزمان پس از عقد تسری پیدا تسری پیدا نکند هیچگونه اشکالی را ببار نخواهد آورد و مفهوم مادهء 60 قانون مدنی که میگوید:

«در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام میشود»مؤید این حقیقت است و مادهء 61 قانون‏ مزبور در تکمیل و تأیید دلایل فوق مقرر میدارد:

«وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف‏ نمیتواند از آن رجوع کند...»

فسخ در عقد نکاح:در قانون ایران و غالب قوانین خارجی عقد نکاح دارای‏ خصوصیاتی است که آنرا از سایر عقود لازمه ممتاز میسازد.در عداد عقود لازمه،عقد نکاح از لحاظ تأثیر موجبات فسخ از محکمترین و استوارترین عقود میباشد زیرا نظر قانونگزار ایران به پیروی از شارع مقدس اسلام استحکام بنیان و اساس خانواده بوده است‏ بنابراین مصحلت و اغراض و مصالح بیشمار دیگر علل موجبهء فسخ را در این عقد محدود به موارد نادری کرده است.

موارد فسخ در نکاح بطور کلی عبارتست از:

1-مواردیکه رضای یکی از طرفین معلول است.

2-مواردیکه از اجازهء ولی تخلف میشود بشرحی که خواهد آمد.

رضا با عیوب ذیل معلول میگردد:

1-تدلیس

2-اشتباه

3-غبن

4-اکراه.

غبن در نکاح موردی ندارد زیرا غبن فقط در عقود معوض مالی مصداق پیدا میکند و حال آنکه نکاح عقدی غیر مالی است و بقول یکی از اساتید دانشمند معاصر قانونگزار «اگر در حقوق غیر مالی مانند نکاح غبن را میپذیرفت شاید غالب مردم‏ باین بهانه متوسل شده فسخ نکاح را میخواستند و بنیان خانواده متزلزل میشد» (حقوق مدنی آقای دکتر شایگان)عیوبی را که اگر در زن یا مرد باشد قانون از موجبات فسخ دانسته است میتوان از زمرهء عیوب رضا شمرد ولی ناگفته نماند که بطور کلی عیوب مزبور در صورتی موجب معلولیت رضا و بالنتیجه عدم نفوذ نکاح میشود که‏ قبل از عقد برای طرف قرارداد مجهول باشد.

تدلیس نیز از عیوب رضا محسوب میشود زیرا ما وقع علیه العقد پس از ازالهء آثار تدلیس تغییر کرده غیر از آن موضوعی میشود که در حین عقد منظور نظر عاقد بوده است.

عیوب زن و مرد بنا بمقتضیات و خصوصیات جنسی فرق میکند مثلا مادهء 1123 قانون مدنی برای زن عیوبی را شمرده که در مرد مصداقی نمیتواند پیدا کند(1) ماده 1122 قانون مدنی نیز عیوب مرد را بیان کرده که برای زن ایجاد حق فسخ مینمایند.

(1)امراضی از قبیل جذام و برص و زمین‏گیری و نابینائی اگر چه در مرد مصداق پیدا میکند ولی بنا بپاره‏ای ملاحظت از طرف مقنن بعنوان موجبات فسخ نکاح برای زن ذکر نشده است. جنون خواه در مرد باشد و خواه در زن موجب فسخ عقد نکاح است.ماده 1121 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که«جنن هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است»(1) راجع به عدم رعایت مقررات دولتی قانون ایران ضمانت اجرای قواعد مزبور را فسخ نکاح‏ ندانسته است لذا بر خلاف نظر یکی از اساتید دانشمند معاصر(2)نمیتوان آنرا در عداد موجبات فسخ نکاح شمرد و همچنانکه خود آن حقوقدان دانشمند هم متذکر شده‏اند عدم‏ اجازهء دولت موجب فسخ نکاح نخواهد گردید اما در مورد عدم اجازهء ولی تصور میرود عدم اجازهء او نیز در مورد دخترانی که بیش از 18 سال سن داشته باشند موجب فسخ نکاح‏ نیست ولی در مورد دخترانی که مشمول مادهء 1042 قانون مدنی که میگوید: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمیتوانند مادام که به هیجده‏ تمام نرسیده‏اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند»میشوند میتوان گفت‏ در صورتیکه قبلا شوهری نکرده باشند و ازدواج آنان اولین زناشوئی باشد عقد آنان‏ بعنوان نداشتن رشد قانونی قابل فسخ است.

همانطور که اشاره شد عقود جایزه همیشه قابل فسخ میباشد(3)اما برای آنکه‏ عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرایطی ضرور است که ضمن هر فصل از قانون مشروحا بیان گردیده است.آنچه در این باره بطور کلی میتوان ذکر کرد اینستکه شروط زیر برای منظور بالا ضرورت تام دارد:

1-باید عقد از عقود معوض باشد:اگر چه بالمآل نتیجه‏ای که از فسخ و رجوع حاصل‏ میشود یکسان است ولی قانون مدنی ما فقط در مورد عقود معوض اصطلاح فسخ را استعمال‏ کرده و در مورد عقود غیر معوض مثل وقف،قرض یا هبه و غیره و همچنین ایقاعات از قبیل وصیت و طلاق بجای«فسخ»اصطلاح«رجوع»را بکار برده است.این‏ دو اصطلاح متخذ از حقوق اسلام میباشد که در آن نیز بهمین نحو استعمال شده است.

2-باید یکی از طرفین عقد تعهد خود را چنانکه باید و شاید انجام نداده یا موجب‏ (1)باید دانست در مورد جنون و عنن مرد قانون از نظر ارفاقی که میخواسته است به طبقه اناث بنماید و برای آنکه محرومیت آنانرا از حق طلاق گرفتن جبران کرده باشد بعد از عقد هم آنرا موجب فسخ دانسته است‏ (ماده 1125 قانون مدنی)و این خلاف اصل کلی است که عیوب در صورتی که مقدم بر ایجاب و قبول باشد یعنی موجب معلول شدن رضای معاملی گردد موجب فسخ است(مفهوم ماده 1126 هم حاکی از این اصل‏ است)این قاعده که بعضی عیوب بعد از عقد هم موجب فسخ میشوند مخصوص حقوق اسلام و قانون ایران است و علت وضع آن و اینکه مقنن این حق را بمرد نداده شاید آن باشد که با وجود جنون زن تعدد زوجات جایز است و مرد می‏تواند زن دیگری بحباله نکاح خود درآورد ولی در مورد زن که حق طلاق گرفتن را ندارد و تعدد شوهرها هم متصور نیست در صورت جنون شوهر چنین قاعده‏ای باید موجود باشد تا جبران آن محرومیت‏ها بشود.

(2)آقای دکتر شایگان صفحه 264 بند 729 حقوق مدنی ایران.

(3)بهمین دلیل فقها خیار را در اینگونه عقود لغو و بیمورد دانسته‏اند صاحب مسالک در این باره میفرماید «و لا خیار فی العقود الجایزه کالوکاله لجواز الفسخ فیها دائما.» قانونی حاصل شده باشد:در قانون مدنی ما مواردی نظیر تخلف شرط،تخلف وصف‏ و همچنین غبن،تدلیس،تبعض صفقه و غیره پیش‏بینی شده که جز در آن موارد و اجتماع‏ شرایط مربوط به آن حصول و تحقق فسخ عقود لازمه متصور نیست بنابراین برای آنکه‏ بتوان چنین عقدی را فسخ نمود باید یکی از قوالب معینه در قانون را برای آن پیدا کرد و آنگاه اقدام به فسخ نمود.

حال باید دید در صورتیکه انجام تعهدی غیر ممکن گردد وضع عقد از لحاظ فسخ‏ چگونه خواهد بود؟

غیر ممکن بودن انجام تعهدات را به دو قسم قبل از انعقاد و بعد از انعقاد عقد میتوان‏ تقسیم کرد و گفت:عدم امکان یا قبل از انعقاد عقد موجود بوده است یا بعدا حادث شده و بهر حال یا مطلق است و یا نسبی.اگر عدم امکان مطلق باشد و قبل از انعقاد عقد ایجاد شده‏ باشد عقد مطلقا باطل است و قانونا وجودی پیدا نکرده است تا قابل فسخ باشد و در صورتیکه نسبی باشد چه قبل از تعهد موجود باشد و چه پس از آن ایجاد گردد و همچنین‏ در موردی که مطلق باشد و بعد از تعهد ایجاد شود عقد صحیحا واقع شده ولی قابل‏ فسخ است زیرا متعهد می‏تواند تعهد خود را انجام دهد و فسخ موکول باختیار متعهد له‏ خواهد بود.

هر گاه علت عدم امکان انجام دادن تعهد قوهء قاهره( ecrof ruejam )باشد طرف‏ متعهد له می‏تواند معامله را فسخ کند زیرا فلسفه‏ای که قاعدهء فسخ بر آن مبتنی است تحقق‏ یافته و بطوریکه گفته شد دور از عدالت و نصفت است که یکی از متعاقدین مکلف بانجام‏ دادن تعهد و التزام خود گردد در حالیکه طرف دیگر بعللی نتواند تعهد خویش را عملی‏ سازد.از آنجا که در اینحالت سبب التزام( esuac d '' noitagilbo )او منقطع شده است‏ رعایت اصول حق و عدالت ایجاب می‏کند که تعهد متقابل متعهد له را هم ساقط بدانیم.مثلا هر گاه کسی با نقاش ماهر و زبردستی قرارداد کرده باشد که یک پردهء نقاشی برای وی‏ ترسیم کند و یکهزار ریال دریافت دارد و عبارت قرار داد حاکی از این باشد که منظور استفاده از زبردستی و مهارت آن نقاش استاد و ماهر بوده است در چنین حالتی اگر قوهء قاهره‏ای مانع از ایفای تعهد بوسیله شخص وی گردد ناگزیر عقد باید منفسخ و وجوهی‏ که متعهد له برای انجام دادن تعهد به متعهد پرداخته باید مسترد گردد و البته در اینصورت‏ جبران خسارتی هم بر عهدهء متعهد تعلق نمی‏گیرد.مادهء 240 قانون مدنی در این باره‏ مقرر می‏دارد:

«اگر بعد از عقد انجام تعهد ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»و ماده 229 قانون مزبور مقرر میدارد:

اگر متعهد بواسطه حادثه‏ای که دفع آن خارج از حیطهء اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیهء خسارت نخواهد بود.

در صورتیکه علت عدم ایفای تعهد خطای شخص متعهد باشد اعم از اینکه این خطا بعلت اهمال یا تعمد او ایجاد گردد در هر حال طرفی که از عدم انجام تعهد متضرر می‏شود باید خیار فسخ معامله و حق تقاضای خسارات وارده را داشته باشد مبنای حقوقی جبران‏ خسارات زیاندیده در اینمورد خطای عقدی( etuaf elleutcartnoc )می‏باشد.

عدم انجام تعهد یا کلی است یعنی هیچیک از قسمتهای مختلفه قرارداد جامهء عمل‏ نپوشیده و یا جزئی است یعنی عدم ایفای تعهد منحصر به قسمت یا قسمتهای بخصوصی از آن‏ بوده است.هر گاه عدم انجام تعهد کلی باشد شکی نیست که با جمع شدن شرایط فوق‏ مجوز فسخ معامله است ولی در موردیکه جزئی باشد باید دید آیا عقد نسبت بآن جزء قابل فسخ می‏باشد یا موجب فسخ تمام عقد میگردد؟

از نظر حقوقی بمنظور حل این مشکل باید متوجه تأثیر جزء ایفاء نشده تعهد در مابقی‏ قسمت‏های آن شد و البته این امر مسئله‏ای نظری است.هر گاه قاضی جزء انجام نشده‏ از تعهد را آنقدر مهم بداند که غرض متعهد را از انعقاد عقد نقض شده به‏بیند البته عدم‏ ایفای جزئی از تعهد را مؤثر در تمام عقد باید بداند و در غیر اینصورت باید فققط عقد را نسبت بهمان اندازه از عقد قابل فسخ بشمارد.ولی در قانون مدنی ما بنابر آنچه از مفهوم‏ مادهء 240 فوق‏الذکر استنباط می‏گردد ممتنع بودن یا شدن شرط ضمن‏العقد که جزئی از تعهد است در هر حال موجب فسخ تمام عقد می‏گردد.

مسئله‏ای که بحث دربارهء آن جالب توجه است اینستکه آیا فسخ عقود صرفا با ارادهء یکی از طرفین قرارداد عملی میشود یا برای اعلام آن نظر محاکم دادگستری‏ ضرورت دارد؟

منشاء این سئوال اولا اصطلاحات گوناگونی از قبیل فسخ،انفساخ،تفاسخ و غیره‏ است که در قانون مدنی ما ذکر شده و ثانیا سیاق عبارت مواد 237 تا 239 قانون مزبور در مورد شرط فعل است.تفسیر سیستماتیک این مواد بقدری تولید اشکال کرده که حتی‏ یکی از دانشمندان معاصر حقوق(1)در این باره می‏نویسد:

«در موضوع خیار تخلف شرط امری که حل آن خالی از اشکال نیست اینستکه آیا حق مشروط له برای فسخ معامله در صورت تخلف شرط حق مطلق است یاحق مقید. یعنی مشروط له می‏تواند بمحض آنکه تخلف شرط محرز گردید معامله را فسخ نماید؛یا اینکه،در شرط فعل مخصوصا مشارالیه مقید است بر اینکه قبلا بحاکم رجوع کرده اجبار مشروط علیه را برای عمل بشرط بخواهد اگر اجبار ممکن نشد و عمل هم از جمله اعمالی‏ نبود که انجام آن بتوسط کسی غیر از مشروط علیه ممکن باشد آنوقت از حق فسخ‏ استفاده کند؟»

قبل از آنکه وارد بحث و انتقاد این مطلب و استدلال دانشمند فوق‏الذکر شویم‏ (1)مرحوم منصور السلطنه عدل،حقوق مدنی،چاپ چهارم صفحه 308 بی مناسبت نیست تذکر دهیم همانطور که دانشمند حقوقدان مزبور نیز متذکر گردیده‏ اشکال فوق تنها در مورد خیار شرط آنهم شرط فعل جلب توجه می‏کند و دربارهء سایر خیارات به صرف اعمال اراده از طرف شخص ذیحق فسخ حاصل می‏گردد.زیرا که بموجب‏ ماده 449 قانون مدنی.

«فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود».

و ماده 451 همان قانون در تبیین مادهء فوق مقرر میدارد:

«تصرفاتیکه(نوعا)کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است». کلمهء نوعا حاکی از اینست که هر عملی که در عرف و عادت بعنوان فسخ معمول بین مردم‏ است موجب بر هم زدن آن میگردد.

اصطلاح انفساخ هم که در قانون ذکر شده دلیل اینست که تحقق فسخ احتیاج به حکم‏ قاضی ندارد زیرا انفساخ لغتا از مادهء فسخ مأخوذ و از باب انفعال است و منظور از آن‏ اینستکه در موارد مذکور در قانون بر فرض که ارادهء یکطرف لازم یا کافی باشد عقد بخودی‏ خود فسخ میشود.مثلا مادهء 452 قانون مدنی که می‏گوید:

«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری‏ فسخ نماید معامله منفسخ میشود»که در اینمورد استفاده یکطرف قرارداد از فسخ‏ با وجود عین این حق برای طرف مقابل بنظر قانونگزار برای حصول فسخ کافی نبوده‏ لذا خود حکمی مستقل و مجزا از ارادهء طرف دیگر وضع کرده است.منظور ما از گنجاندن‏ عبارت«یا بحکم تفسیری قانون»در تعریف فسخ نیز اشباه و نظایر این حکم قانونی‏ بوده است.

تفاسخ موردی است که طرفین قرارداد حق فسخ معامله را داشته باشند و هر دو از حق خود بموقع استفاده کنند.کلمهء مزبور از همان مصدر فسخ منتهی از باب ثلاثی‏ مزید فیه تفاعل است که بر حسب مقتضای لفظی افادهء داشتن دو طرف و دو جنبهء فاعلیت‏ را می‏نماید.

با توجه بمراتب فوق نصوص قانونی فسخ معامله را بطور کلی محتاج بنظر قاضی‏ نمی‏داند و اختلاف اصطلاحات نیز چنین مقصود و منظوری را از ناحیهء قانونگزار نمیرساند.

و اما راجع به تعبیر دربارهء مقید بودن شرط فعل تصور نمی‏رود استدلال آن دارای‏ پایه و مایهء حقوقی باشد.برای توضیح بیشتری در این باره ناگزیر از نقل مواد 237 تا 239 قانون مدنی است:

مادهء 237:«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی‏ که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت‏ تخلف طرف معامله می‏تواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط را بنماید».

ماده 238:«هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم بانجام‏ آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیلهء شخص دیگری مقدور باشد حاکم میتواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»

مادهء 239:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن‏ نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

راست است که ظاهرا ترتب مواد فوق افادهء معنی آنرا می‏کند که حق فسخ مذکور در مادهء 239 فقط در صورتی قابل اعمال است که تشریفات مندرج در دو مادهء قبل آن ع ملی‏ شده باشد ولی با توجه بیشتری به تفسیر تحت‏اللفظی مواد مزبور خلاف تصور فوق ظاهر و بارز می‏گردد چه کلمه«می‏تواند»در عبارت مادهء 237(در صورت تخلف طرف معامله‏ می‏تواند بحاکم رجوع نموده....)مفید معنی اختیار است و اختیار همیشه در موقعی‏ مصداق پیدا می‏کند که انسان بر سر دوراهی واقع شده باشد و آنوقت هر کدام را که‏ مایل باشد در پیش گیرد و بطرف آن رود حال در موضوع مورد بحث اگر یک راه آن‏ رجوع بحاکم و تقاضای اجبار بوفاء شرط باشد راه دیگر کدامست؟جز آنکه باید گفت‏ راه دیگر فسخ معامله است؟

استنباطی که از کلام فقها درباره فسخ میشود نیز موافق همین استدلال است چه فقها بطور اعم و بدون استثنا خیار را بمعنی اختیار تعبیر کرده‏اند صاحب جواهر در این باره میفرماید:

«الخیار...هو بمعنی الخیرة ای المشیة فی ترجیح احد الطرفین»

استدلال دانشمند فوق‏الذکر باینکه راه دیگر صرفنظر کردن از فعل مشروط است‏ درست بنظر نمیرسد زیرا صرفنظر کردن از فعل مشروط عبارت دیگری از قبول معامله‏ است بهمان نحوی که هست و باز راه فسخ بسته نشده است.گذشته از این عرف و عادت‏ و سابقهء حقوقی قانون مدنی یعنی فقه اسلامی چنین مراتبی را برای تخلف از شرط ضمن عقد و فسخ‏ معامله مقرر نداشته است.

مضافا اینکه عبارت مادهء 231 قانون مدنی که حق فسخ را برای خواهان اجبار متعهد به انجام دادن تعهد یعنی متعهد له شمرده است منظور آن نبوده که حق فسخ معامله‏ متوقف به عدم امکان اجبار مشروط علیه و یا کس دیگر به انجام دادن عمل می‏باشد بلکه‏ منظور آنست که این عدم امکان از موارد عدم امکانی نیست که طرف را معذور از انجام‏ تعهد خود بنماید بعبارة اخری میخواهد تفسیر کند که این عدم ایفای تعهد از مصادیق قوهء قاهر« ecrof ruejam »بشمار نمی‏آید و یا آنکه میخواهد تبیین کند که با وجود اقدام‏ متعهد له به تقاضای اجبار متعهد بایفای تعهد باز حق فسخ باقی و برقرار است یعنی قانونگزار با وضع مادهء مزبور خواسته است مخصص صریح منفصلی برای اصل مسلم«قطعیت انتخاب‏ راه احقاق حق»که از اصول آئین دادرسی شناخته شده و در عبارات قانون وارد نگردیده‏ است قائل گردد.(1)

(1)منظور اصلی« anu aiv atcele non rutad susrucer da maretla »است.یعنی راهی‏ که انسان انتخاب کرده قابل برگشت نیست.و اصطلاحا آنستکه اگر کسی در انتخاب دو راه مختلف دادرسی در موضوع واحدی مخیر بود و یکی از دو طریق را اختیار کرد انتخاب او قطعی است و نمی‏تواند آن را رها کرده‏ متوسل بطریق دیگری گردد. بنا بمراتب فوق دلیلی بر اینکه معانی و احکام مواد 237 تا 239 مانند الفاظ آن‏ بر یکدیگر ترتب دارند موجود نیست.

اما بنا بمفاد«ما من عام الا و قد خص»قاعدهء مستنبطه فوق عام و کلی نیست زیرا در موردی که ضمن قراردادی لزوم مراجعه به مقامات صلاحیتدار قضائی برای تحقق فسخ‏ آن پیش‏بینی شده باشد بدون هیچگونه تردیدی مطابق ماده 10 قانون مدنی احترام عقیدهء متعاملین واجب و لزوم مراجعه بمقامات مذکور جهت فسخ آن قرارداد حتمی و مسلم است.

مورد دیگری که حکم محکمه موجب فسخ معامله می‏گردد موضوع مواد 424 و 425 قانون تجارت است.

مادهء 424:«هر گاه در نتیجه اقامهء دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری‏ بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضراز به طلبکارها معامله‏ای نموده که متضمن ضرر بیش از ربع قیمت حین المعامله‏ بوده است آن معامله قابل ف سخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ‏ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‏شود».

مادهء 425:«هر گاه محکمه بموجب مادهء قبل حکم فسخ معامله را صادر نماید محکمه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده‏ است عینا بمدیر تصفیه تسلیم و قیمت حین‏المعاملهء آن را قبل از اینکه دارائی‏ تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد».

از آنجا که مواد فوق کلا مقتبس از قانون اروپائی است ترتیب فوق را برای فسخ‏ معاملات تاجر ورشکسته اختیار کرده و اصطلاحاتی از قبیل دعوی فسخ( noitca ne noituloser ) و حکم فسخ و غیره را در آن گنجانده است.

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 38

اصل در عقود لزوم است یعنی وقتی عقدی بر طبق قانون صحیحا واقع شد بین‏ متعاقدین و قائم‏مقام قانونی آنان لازم الاتباع است مگر آنکه علت قانونی دیگری موجب‏ انحلال آن گردد.مادهء 219 قانون مدنی ایران همین قاعده را که در حقوق اسلام به‏ «اصالة اللزوم»معروف است بیان می‏نماید که می‏گوید:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم‏مقام آنها لازم الاتباع‏ است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود.»

علل قانونی که موجب بر هم زدن تعهدات می‏شوند عبارتند از فسخ noitiliser uo noituloser رجوع '' noitacover اقامه و غیره که همه را می‏توان تحت عنوان‏ جامع و کلی فسخ مورد بحث و مطالعه قرار داد.

در قوانین ایران-نه قانون مدنی و نه قوانین دیگر-تعریفی از فسخ بعمل‏ نیامده و فقط ماده 184 قانون مدنی ضمن تعریف انواع عقود یکنوع را بنام«عقد خیاری» ذکر کرده و ماده 188 در تبیین این ماده مقرر داشده است که:«عقد خیاری آنستکه‏ برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد»و مواد 396 تا 457 قانون مزبور بدون آنکه از خیار تعریفی کرده باشد احکام عقود خیاری و انواع‏ خیارات را بیان نموده و در ماده 456 تصریح کرده که:«تمام انواع خیار در جمیع‏ معاملات لازمه ممکن است مگر خیار مجلس و حیوان و تأثیر ثمن که‏ مخصوص بیع است.»

لفظ«خیار»در لسان عرب از لحاظ دستوری اسم مصدر است و مأخوذ از اختیار است‏ معنی لغوی خیار اینستکه شخص مطلقا مالک امری شود اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا اجازهء بیع فضولی یا غیر آن.اما باید دانست که همیشه متعلق خیار افعال انسانی‏ است و هیچوقت کلمهء مزبور بر مالک شدن اعیان و منافع اطلاق نمی‏گردد بنابراین اگر کسی بگوید اختیار فلان عین یا منفعت بدست فلان کس است مقصود اینستکه تصرفات یا مداخله در آن با اختیار و اراده او است.

مواد قانون ایران نه تنها تعریف صریح و مشخصی از فسخ ننموده بلکه قاعده‏ای‏ کلی و عمومی هم برای فسخ بیان نکرده‏اند که جامع افراد و مانع اغیار باشد.احکام خیارات‏ در مواد متعددی پراکنده و متفرقند و در عقود معینه از قبیل بیع،اجاره و غیره هم هر یک‏ بمورد خود از فسخ آن بحث شده است.شاید علت اتخاذ این روش از طرف قانونگذار توجه‏ کامل وی به قاعدهء اصالة اللزوم باشد چه در اینصورت فسخ عقود لازمه،استثنائی است که بر اصل کلی حقوقی مزبور وارد آمده و بنا بر اصل دیگری استثناء را باید در کوچکترین‏ دایره ممکنه محدود نمود و آن را بدون جهت توسعه نداد و قانونگذار ما نیز بجای بیان‏ یک قاعدهء عام و کلی موارد استثناء را یک بیک بر شمرده تا مبادا با سوء استفاده از کلیت‏ قاعدهء موضوعه نقض غرض بعمل آید.

ولی قوانین کشورهای دیگر از قبیل فرانسه،آلمان،سویس و غیره هر یک‏ علاوه بر تفصیلیکه ضمن عقود معینه در مورد فسخ داده‏اند کلیاتی هم دربارهء آن وضع‏ نموده‏اند.اما در هیچیک از این قوانین تعریفی از فسخ نشده است تا در موارد شبهه‏ بتوان آنرا ملاک تشخیص فسخ از سایر طرق انحلال عقود دانست.ساده‏ترین تعریفی که‏ از فسخ بنظر میرسد اینستکه گفته شود:«فسخ عبارت از اختیار یکطرف قرارداد است که مستند به شرط طرفین،فعل یا ترک فعل یکطرف و یا حکم تفسیری‏ قانون باشد و موجب بر هم زدن تعهد شود».فسخ غالبا عقوبت و مجازاتی است‏ که دامنگیر یکی از طرفین تعهد میگردد که تکالیف مقررهء خود را که بوسیلهء عقد بوی محول‏ شده است انجام نداده یا در طرز انجام دادن آنها تخلف ورزیده است.

مبنای حقوقی فسخ دو امر مسلم و بدیهی است:یکی عدالت و انصاف etiuqe و دیگر قاعدهء سببیت .etilasuac

از نظر عدالت چگونه عقل سلیم حکم می‏کند که یکطرف قرارداد به تعهد خود وفا نکند یا در مقررات و شروط آن اخلال نماید و طرف دیگر همچنان ملزم بایفای التزامات‏ متقابل خود باشد؟اگر مشتری حاضر به تسلیم ثمن نباشد و بایع بهمین جهت نخواهد مبیع را تسلیم وی کند،ندادن حق فسخ ببایع و الزام انفرادی وی به ایفای تعهد ظلم‏ محض است بنابراین باید به بایع حق فسخ و بر هم زدن معامله را داد تا از این رهگذر بوی ستمی وارد نیاید.

و اما مبنای دیگر که نظریهء سببیت etilasuac میباشد اجمالا از این‏ قرار است:

در عقود عموما و در عقود معوض sel startnoc seuqitam gallants خصوصا یک غرض قانونی tub euqidiruj وجود دارد که عاقد در تعهد خود آنرا منظور نظر داشته است:

مثلا در بیع که عقدی معوض است بایع ملتزم به نقل ملکیت مبیع می‏شود برای‏ آنکه مشتری هم ملکیت ثمن را بوی انتقال دهد و از طرف دیگر مشتری ملتزم به تأدیه‏ ثمن می‏گردد برای آنکه مالک مبیع شود بنابراین سبب تعهد هر یک از بایع و مشتری تعهد دیگری است.و نسبت به شروط ضمن عقد تردیدی نیست که شروط مزبور مبنای تراضی‏ طرفین tnemetnesnoc در ایجاد تعهد است و فقط همان تراضی است که برای آنان ایجاد تعهد می‏کند: sulos susnesnoc tagilbo بنابراین وقتی یکی از آنان از شروط مزبور تخلف کند و طرف دیگر باین امر رضایت ندهد تعهد او هم متقابلا باید ساقط گردد و از بین برود.

حتی در عقود غیر معوض که التزامات مادی متقابلی وجود ندارد حق فسخ روی‏ محور سببیتی که می‏توان آن را«سببیت معنوی»نامید دور میزند:

مثلا در قانون مدنی فرانسه(ماده 894)که در مورد عقد هبه اصل را عدم‏ رجوع شناخته و رجوع را امری استثنائی دانسته مبنای حقوقی هبه را تبرع صرف sumina idnanod معین نموده است معهذا یکی از موارد استثنائی رجوع را«حق ناشناسی متهب» esuac d '' edutitargni شمرده است و این امر میرساند که در عقد هبه واهب از آنجهت‏ قسمتی از اموال خود را بملکیت متهب منتقل می‏کند که مثلا جلب محبت او را بنماید. سبب تملیک واهب جلب محبت متهب است و لذا اگر متهب حق ناشناس باشد و نسبت‏ بواهب محبتی نورزد و پاس لطف و مرحمت وی را بجا نیاورد واهب حق رجوع یعنی فسح‏ عقد هبه را خواهد داشت(ماده 955 قانون مدنی فرانسه).

بنا بمراتب فوق بر فرض هم قوانین برای فسخ مقرراتی وضع نمی‏نمودند این امر از روح قانون و اصول حقوقی و عدالت و انصاف استنباط و استنتاج میگردید.

فسخ در قوانین خارجی:

الف:فسخ در قانون رم:رومیها در موقع عدم انجام تعهد از طرف متعهد قائل به فسخ نبودند بلکه بطور کلی هر گاه عاقدی حاضر بانجام تعهد خود نمی‏شد طرف‏ دیگر می‏توانست بحاکم مراجعه کرده تقاضای الزام وی را بانجام دادن آن بنماید و برای این منظور از تمام وسائل قانونی موجوده استفاده کند لذا غالبا حق عاقدی که‏ قبلا تعهد خود را انجام داده بود در معرض تضییع و تلف بود و چه بسا بعلت افلاس‏ متعهد دیگر یا حدوث قوهء قاهره و یا اتفاق غیر مترقبه‏ای ایفای تعهد از طرف وی متعذر یا متعسر می‏گردید و به کسیکه بدوا تعهد را انجام داده خسارت جبران ناپذیری متوجه‏ می‏شد اما چون در قانون رم قاعدهء دیگری بود که اگر مدیون از ادای دین خود عاجز می‏شد تن وی در مقابل آن بدهی ضامن معتبری برای بستانکار بود و می‏توانست او را ببردگی بگیرد و از حاصل خدماتش طلب خود را استیفا نماید حق او احقاق می‏گردید. رفته رفته که از قدرت قاعدهء مزبور کاسته شد رومیها ناچار گردیدند استثناآتی بر لزوم‏ بلاقید و شرط عقود قائل شوند از اینقرار:

1-در مورد بیع نقدی ua tnatpmoc ملکیت مبیع به مشتری وقتی منتقل میشد که مشتری تمام ثمن را می‏پرداخت لذا در صورتیکه بایع قبل از گرفتن ثمن مبیع را تسلیم‏ نموده بود،حق داشت در صورتیکه مشتری ثمن را نپردازد مبیع را پس بگیرد و بیع را فسخ نماید مگر آنکه بمشتری مهلتی برای پرداخت ثمن داده یعنی بیع را بصورت مؤجل‏ tiderca درآورده بود که در اینصورت حق استرداد مبیع و فسخ معامله را نداشت(1).

(1)این نوع فسخ عینا نظیر خیار تأخیر ثمن قانون اسلام و حقوق ایران است. 2-در عقود معوض،هر گاه عبارات قرارداد در مورد کسیکه بدوا بایستی قیام‏ بایفای تعهد نماید ساکت بود کسیکه دعوی مطالبهء ایفای تعهد علیه وی میشد حق داشت‏ با تمسک ه قاعدهء تدلیس oitpecxe ed lod از انجام تعهد خویش خودداری کند و مادام که باین امر تمسک می‏کرد الزامی نداشت که تعهد خود را انجام دهد زیرا یکی از وسائل تدلیس و تقلب مطالبهء ایفای تعهد از ناحیهء طرف است بدون اینکه خود شخص قیام بایفای تعهدش نماید.

3-هر گاه عقدی بدون ذکر نام emonnitartnoc مخصوص نقل ملکیت‏ در مقابل نقل ملکیت od tu sed ،یا نقل ملکیت در مقابل انجام عمل od tu saicaf ، بود و یکی از طرفین تعهد خود را بدون آنکه طرف وی تعهدش را انجام دهد ایفا میکرد کسیکه تعهد را انجام داده بود حق داشت باعتبار اینکه در اینمورد طرف استیفای منفعتی‏ کرده بدون آنکه وجه یا اجرتی بپردازد اقامهء دعوی کند و مطالبهء آنچه را طرف بدون‏ جهت دریافت داشته است oitcidnoc asuac atad non atuces بنماید.

4-در میان رومیان مرسوم بود که در بیع معوض شرطی بنام xel airossimmoc مقرر می‏نمودند و عبارت از شرطی بود که بموجب آن در صورتیکه‏ مشتری در پرداخت ثمن در موعد معین تعلل می‏نمود بایع حق فسخ معامله را پیدا می‏کرد و بنابراین همینکه ثمن پرداخت نمی‏شد شرط تحقق می‏یافت و ملکیت مبیع به بایع بر میگشت‏ و مشار الیه حق داشت مبیع را حتی اگر در آن تصرفاتی هم شده و بغیر هم منتقل گردیده‏ بود مسترد دارد و این عکس حالت فوق بود که در آن فقط بایع می‏توانست مطالبهء رد عین شئی oitcidnoc را بنماید و این قاعده با عدالت و منطق منطبق است زیرا در صورتیکه‏ بایع حق استرداد مبیع را در صورت تصرف مشتری نمی‏داشت مشتری برای اسقاط حق فسخ‏ بایع فورا بعد از عقد در آن تصرفاتی می‏کرد یا آن را و لو بصورت ظاهر هم شده بدیگری‏ منتقل می‏نمود و بدین ترتیب موجب تضییع و تفویت حق بایع می‏گردید.

گذشته از وسائل چهارگانه فوق که بعد از ایفای تعهد از ناحیهء یکطرف قابل‏ استفاده بود وسیلهء دیگری نیز در قانون رم بود که از آن پیش از ایفای تعهد استفاده بعمل‏ می‏آمد و آن توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc است‏ که اجمالا عبارت از این بود که هر گاه یکی از طرفین تعهد قبل از آنکه تعهد خود را انجام دهد از طرف مقابل تقاضای ایفای تعهد متقابل وی را می‏نمود او می‏توانست با استناد باین قاعده از ایفای تعهد خویش خودداری کند و آن را متوقف بر ایفای تعهد طرف‏ مقابل عقد نماید.(1)

(1)متعاقدین بنابر اصل آزادی قراردادها حق دارند معاملهء خود را حالا یا مؤجلا انجام دهند و در هر حال احترام ارادهء آنان لازم و واجب است.اگر عقدی حال بود طرفین‏ تعهد باید تعهدات متقابل خود را با رعایت تقارن کامل etienatlumis در یکزمان‏ انجام دهند:(بقیه پاورقی در صفحه 56)ب:فسخ در حقوق فرانسه:

از آنجا که حقوق رم یکی از منابع مهم و اساسی حقوق مدنی فرانسه قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئونی edoc noelopan بود دو قاعده حقوق رم(یکی قاعدهء توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc و دیگری شرط فسخ‏ ( xel airossimmoc در روابط تجاری و معاملاتی مردم آن کشور وارد و شایع گردیده‏ و مخصوصا شرط فسخ بقدری رایج و معمول شده بود که محاکم قدیم فرانسه در موارد سکوت متعاقدین آنرا جزو اموری می‏شمردند که عرفا بنای عقد مبتنی بر آنها است و لذا اگر در مواد قراردادی راجع بآن تصریحی نمیشد آن را از شروط ضمنی قرارداد میدانستند.

پس از وضع قانون ناپلئون شرط فسخ قانون رم بنام( noitidnoc eriotuloser ) وارد قانون مزبور گردید.ماده 1183 قانون مدنی فرانسه مقرر می‏دارد:«شرط فسخ آنستکه وقتی در ضمن عقد ذکر شود پس از تحقق موجب بر هم زدن‏ عقد گردد بطوری که گوئی عقدی وجود نداشته است.

در اینموقع هیچ یک از اجزاء تعهد قابل ایفا نیست فقط هر گاه‏ حالت یا نتیجه مشروط تحقق یابد دائن ملزم به مسترد داشتن آنچه دریافت‏ نموده می‏گردد.

و مادهء 1184 قانون مزبور به پیروی از نظر قضائی آنزمان شرط فسخ ضمنی را بیان نموده مقرر میدارد:«شرط فسخ دائما و همیشه در عقود معوض مستتر است و آن در صورتی است که یکی از عاقدین تعهد خود را انجام ندهد. در اینحالت عقد خود بخود منفسخ نمیشود بلکه عاقدی که تعهد بنفع وی بوده و انجام نشده خیار دارد که در صورت امکان طرف را اجبار بانجام تعهد کند و یا از وی مطالبه خسارات و فسخ معامله را بنماید.

مثلا در عقد بیع حال،مشتری باید فورا ثمن را بپردازد تا حق مطالبهء تسلیم‏ مبیع را داشته باشد و بالعکس بایع باید فورا مبیع را تسلیم کند تا حق مطالبهء تحویل‏ ثمن را پیدا نماید بنابراین همانطور که در متن اشاره شد و پوتیه و دوما reihtop te tamod دو دانشمند معروف فرانسوی هم متعرض شده‏اند التزام هر یک از طرفین عقد مجوز التزام طرف دیگر است و مخصوصا پوتیه در این باره می‏گوید:مشتری وقتی باید ثمن را بپردازد که مبیع بوی تسلیم شده باشد.بعبارت اخری اگر یکی از متعاملین به تعهد خود وفا ننمود حق مطالبهء ایفای تعهد را از ناحیهء طرف مقابل نخواهد داشت.

این قاعده یعنی قاعدهء توقیف ایفای تعهد در قانون ایران مورد بحث قرار نگرفته‏ و در قانون فرانسه هر صریحا ذکر نشده بلکه طی مواد 1162،1613 و 1653 بآن‏ اشاره گردیده است ولی مفسرین قانون رم در قرون وسطی که به مفسرین تفاسیر قانونی‏ sruetassalgtsop معروف بودند آن را مورد بحث قرار داده‏اند و ماه 320 قانون مدنی‏ آلمان مصوب سال 1900 میلادی نیز صریحا این قاعده را بیان نموده است.و باید مطالبهء فسخ بوسیلهء مراجع قضائی بعمل آید و ممکن است‏ بمدعی علیه بنا باوضاع و احوال قضیه مهلتی برای انجام تعهدش داده‏ شود».

راجع باینکه آیا حق فسخ در عقود معوض مستتر است یا در سایر عقود نیز ممکنست وجود داشته باشد بین دانشمندان حقوق فرانسه اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی منکر وجود حق فسخ در عقود غیر معوض شده‏اند مثل اوبری yrbua و لوران‏ tnerul و جریان آنرا در بعضی عقود عیر معوض مثل قرض و عاریه استثناآتی بر اصل‏ کلی دانسته‏اند.برخی حق مزبور را در عقود بلا عوض نیز جاری و ساری دانسته منتهی‏ نام آن را در عقود بلا عوض تغییر داده بجای«فسخ» noituloser «اسقاط» ecnaehced گذارده‏اند.بعضی دیگر معتقدند فسخ اختصاص بعقود معوضه دارد و هیچ استثنائی در مورد این قاعده نسبت بعقود بلا عوض موجود نیست.اشکالی که بر عقیدهء این دسته وارد است‏ اینستکه اگر فسخ فقط اختصاص بعقود معوضه داشته باشد چگونه در عقود عاریه و قرض‏ و غیره نیز که یکطرفی و بلا عوض هستند جاری است.ایندسته در پاسخ ایراد فوق‏ میگویند عقود مزبور معوض میباشند زیرا راست است که در عاریه معیر مورد عاریه را بلا عوض‏ در اختیار مستعیر می‏گذارد ولی در حقیقت مستعیر تعهد می‏کند که مورد عاریه را در رأس موعد معین به وی مسترد درد و او هم تعهد مینماید که قبل از موعد معین مطالبهء شئی مورد عاریه را از مستعیر نکند؛همچنین در مورد قرض مقرض بموجب عقد قرض ملتزم میشود وجهی را به مقترض بدهد و تا موعد معین سر نرسیده مطالبهء استرداد آنرا ننماید و در مقابل‏ مقترض تعهد میکند که در موعد معین بدهی خود را به مقرض بپردازد.بنا بمراتب فوق‏ قاعدهء مزبور کلیت داشته و صرفا در عقود معوضه سریان دارد(1)

فسخ در حقوق فرانسه برای متعدله حق مطلقی نبوده مقید بنظر قضائی مراجع‏ دادگستری است مگر آنکه طبق شرط صریحی مقرر شده باشد بنابراین در مواردی که شرط صریحی مقرر نشده باشد پس از انجام دادن تشریفاتی برابر ماده 1184 بقاضی مراجعه نموده‏ دعوی فسخ noitca ne noituloser را اقامه کرد.برای اینکار باید موضوع عدم‏ انجام تعهد و یا تاریخ تأخیر در انجام تعهد از طرف متعهد،منجز و مسلم گردد.و این امر فقط بوسیلهء ابلاغ اظهار نامه‏ای دال بر این موضوع میسر است و مادام که این اظهار نامه‏ فرستاده نشده تحقق امور مزبوره نامعین و عقد در جای خود باقی و استوار است(2)

در حقوق فرانسه صرفنظر از اینکه عدم انجام تعهد مربوط بخطای متعهد باشد (1)باید دانست که فسخ در تمام عقود معوض جاری نیست بلکه بعضی از عقود مثلا قرارداد افراز و تقسیم egatrap و یا عقد قرض دائمی بدون حق استرداد tartnoc ed etner eregaiv قابل فسخ نمیباشد.

(2)این شرط از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه که راجع بجبران‏ خسارات است مستفاد میگردد.یا تقصیر وی یا قوای قاهره و اتفاقات غیر مترقبه،در هر حال حکم بفسخ قرارداد و بنا باوضاع‏ و احوال به خسارات حاصله داده میشود.

مسئله جالب توجه اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 1184 قاضی حق دارد مهلتی‏ برای متعهد مقرر کند که در آن تعهد خود را انجام دهد و حتی مطابق آراء صادره از دیوان‏ کشور فرانسه،دادرس میتواند بنا باوضاع و احوال قضیه علاوه بر مهلتی که در اظهارنامه‏ معمولا مقرر میشود فرجه‏ای برای متعهد تعیین کند و یا آنرا برای بار دیگر تکرار نماید. ج-فسخ در بعضی از قوانین جدید:قانون مدنی آلمان احکام فسخ را طی مواد 323 تا 327 بتفصیل بیان کرده و بین عدم انجام تعهد جزئی و کلی قرارداد تفکیک قائل شده است و همچنین تأخیر در انجام تعهد را با عدم انجام تعهد کلی باشد طرف قرارداد حق تقاضای ایفای‏ تعهد و مطالبهء خسارات وارده را دارد و میتواند بجای تقاضای مزبور اعلام فسخ معامله را بنماید و در این اعلام صرف ارادهء وی کافی بوده احتیاجی بمراجعهء بمراجع قضائی ندارد و در صورتی که فسخ کرد حق تقاضای خسارات را نخواهد داشت.

اما اگر عدم انجام تعهد جزئی باشد متعهد له حق دارد علاوه بر خسارات انجام دادن‏ ما بقی موضوع تعهد را بخواهد و نیز میتواند اگر جزء انجام نشده آنقدر مهم باشد که موجب‏ فسخ شود آنرا فسخ کند.

هر گاه تأخیری در ایفای تعهد شده باشد کسیکه تأخیر برای وی موجب ضرر گردیده میتواند بدوا مطالبهء ایفای تعهد را بنماید و جبران خسارات ناشیه از تأخیر را بخواهد و نیز مختار است که وقت معین و محدودی را بعنوان مهلت برای مدیون تعیین نماید که‏ در آن فاصله تعهد خود را انجام دهد.اگر آن مدت گذشت دائن حق دارد ایفای تعهد یا فسخ معامله را بخواهد و اگر تأخیر در انجام دادن تعهد ایفای آنرا بی‏ثمر و بی‏نتیجه‏ ساخته باشد دائن بدون آنکه مهلتی برای انجام تعهد مقرر کند حق مطالبهء خسارات یا فسخ‏ معامله را دارد.

قانون تعهدات سویس طی مواد 107 تا 109 خود مقرر داشته است که هر گاه‏ یکی از متعاقدین در عقد معوض تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر حق دارد مهلتی برای‏ وی مقرر کند تا در آن مهلت آنچه را بعهده گرفته انجام دهد و اگر مهلت منقضی شد و بعهد خود عمل ننمود متعهد له حق مطالبهء خسارات را علاوه بر اصل موضوع قرارداد دارد و نیز اختیار دارد که تقاضای اجرای تعهد را ننماید و فقط مطالبهء خسارات یا فسخ معامله را بکند و در صورتیکه از اوضاع و احوال قضیه معلوم باشد که انجام تعهد دیگر بیمورد و فاقد نتیجه و اثر است یا آنکه طرفین شرط کرده باشند که تعهد در وقت و ساعت معینی برابر شرایط مشخصی انجام شود و چنین عملی نشده باشد دادن فرجه و مهلت ضرورتی نخواهد داشت. فسخ در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران:در حقوق اسلام در هیچ‏ موردی راجع بفسخ قاعدهء کلی و عمومی وضع نشده بلکه در مورد هر معامله‏ای احکام
خاص راجع بآن و از جمله مقررات مربوط بفسخ معامله ذکر گردیده است اما میتوان از مجموع‏ احکام راجع بفسخ قواعد عام و کلی مربوط را استنباط نمود.

قانون مدنی ایران در عین حالی که احکام فسخ حقوق اسلام را بدون کم و کاست‏ و تغییر و تحریفی نقل کرده قواعدی نیز ضمن مواد خود بیان نموده که دارای صفت‏ عمومیت و کلیت میباشد:

در حقوق مدنی ایران،عقود به اعتبار قابلیت و عدم قابلیت فسخ به انواعی تقسیم‏ گردیده‏اند که عبارتند از:لازم،جایز و خیاری.

مادهء 18 قانون مدنی در مورد تعریف عقود لازمه میگوید«عقد لازم آنستکه‏ هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.» و مادهء 186 در تعریف عقود جایز مقرر می‏دارد:«عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند»و مادهء 187 بمراتب فوق اضافه‏ می‏کند:«عقد ممکن است نسبت بیکطرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز» مثل عقد رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز.راهن نمیتواند قبل از ادای‏ دین خود یا بطور کلی ابراء ذمهء خویش عین مرهونه را مسترد دارد ولی مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد عقد را فسخ نماید.و بالاخره ماده 188 قانون مزبور در تعریف عقد خیاری می‏گوید:«عقد خیاری آنستکه برای طرفین یا یکی از آنها یا برای‏ ثالثی اختیار فسخ باشد»
بعضی از عقود مثل وقف و هبهء معوض پس از انعقاد و قبض قابل بر هم زدن‏ نیستند.مثلا ماده 61 قانون مدنی دربارهء غیر قابل فسخ بودن وقف مقرر می‏دارد:«وقف‏ بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند...» و نیز در مورد هبهء معوض یا هبهء باقارب نزدیک و غیره عقد هبه لازم و غیر قابل‏ رجوع است.
حال باید دید آیا این لزوم مانع از قرار دادن شرط فسخی در ضمن معامله می‏باشد یا خیر؟آنچه از عبارات قانون مدنی مستفاد میگردد منظور از این عدم قابلیت فسخ آن‏ نیست که شرط فسخی در ضمن معامله قرار داده نشود مخصوصا کلیت و عمومیت ماده‏ 456 قانون مدنی باندازه‏ای است که شامل تمام عقود لازمه از هر نوع و هر قبیل میگردد مادهء مزبور مقرر می‏دارد«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن‏ است مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است»

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 36

خیار غبن را میتوان تحت مسائل عدیده مورد بحث قرار داد :

1-غبن عبارت از تملیک مالی است در مقابل مالی که کمتر از قیمت آن‏ مال باشد از حیث عرف و عادت با جهل طرف معامله از قیمت آنمال آنکه‏ زیادی را برده در اصطلاح او را غابن گویند و آنکه کمتر از قیمت را میبرند مغبون گویند و تحقق غبن مشروط بدو امر است اول زیادی قیمت باید در نظر عرف و عادت اهمیت داشته باشد و اهل عرف نسبت به آن زیادی مسامحه روا نداشته باشد بعضی از فقهاء میزان مسامحه عرف را یک و دو دهم تصور نموده‏اند و زائد از دو عشر از قیمت را غبن فاحش و مشمول قانون خیار غبن دانسته‏اند.بعضی از علماء میزان دو عشر را ملاک قرار نداده و گفته‏اند ملاک عرف و عادت و وضعیت اشخاص و اغراض متعاملین است و باید تمام جهات را مورد نظر قرار داد چه آنکه گاهی اشخاص روی احتیاج فوری که بخرید مال مخصوص دارد حاضر است مالی را بقیمتی که زائد از میزان سه عشر با قیمت وقت اختلاف‏ دارد بخرد و نمیتوان شخص خریدار را در چنین موردی مغبون و دارای‏ حق خیار دانست حق آنستکه ملاک در تحقق غبن را عرف و عادت و مقتضیات‏ دانست.

شرط دوم در تحقق غبن جهل مغبون است بقیمت مال و در صورت‏ علم مغبون بقیمت تصور خیار غبن نمیشود زیرا در صورت اخیر خود اقدام‏ به تحمل ضرر نموده آنچه مورد بحث است آنستکه مالی را بقیمت کمتر از قیمت وقت بفروشد و قبل از اطلاع مغبون بغبن خود آنمال در ید مغبون‏ ترقی نماید بطوریکه تصور غبنی برای فروشنده در آن موقع نشود و بعدا شخص مزبور مستحضر از غبن خود حین معامله اولیه گردد آیا برای‏ چنین کسی خیار غبن حاصل است یا خیر-بعقیده عدهء از علما خیار غبن تحقق‏ یافته زیرا با انجام معامله غبنی بدوا خیار غبن حاصل شده است و اطلاع‏ مغبون در زمان مؤخر موجب استفاده از حق خیار دانسته و زیادی که بعدد در قیمت‏ آنمال رخ داده موجب اسقاط حق خیار نیست زیرا زیادی قیمت در موقعی‏ حاصل شده که مال تعلق بخریدار داشته-بعضی از علما گفته‏اند که خیار غبن در موقع اطلاع مغبون حاصل میشود و قبلا خیاری تحقق نداشته و در موقع اطلاع از غبن اولیه ضرری بر شخص مزبور وارد نشده تا موجب‏ ایجاد خیار غبن گردد.

آنچه مطابقت با قواعد و اصول دارد نظریه اول است زیرا موقع‏ انجام معامله غبنی مورد شمول قاعده لا ضرر و سائر دلائل شرعی گردیده و در نظر شارع معامله غرری و حق خیار غبن ایجاد شده النهایه بواسطه جهالت‏ مغبون مورد استفاده واقع نگردیده و پس از اطلاع بغبن اولیه قابل‏ استفاده میباشد.

2-دلیل ثبوت خیار را فقهاء عظام اموری قرار داده

1-آیه‏ مبارکه « الا ان تکون تجارة عن تراضی»

2-«لا تاکلو اموالکم‏ بینکم بالباطل»

3-غرری بودن معامله و شمول قاعده لا ضرر

شخص مغبون میتواند مایه التفاوت قیمت را که باصطلاح فقها ارش‏ نامیده میشود دریافت نماید یا آنکه معامله را فسخ نماید آنچه مورد بحث است آنستکه هر گاه غابن و مغبون کننده قبل از اطلاع مغبون بغبن خود بر حسب اختیار حاضر شود که ارش و تفاوت قیمت را برای جلوگیری‏ از فسخ معامله بمغبون بپردازد با اینحال مغبون حق فسخ معامله را دارد یا خیر-اینمورد هم نظیر موضوع قبلی است هر گاه موقع وقوع معامله‏ غبنی قائل بحصول خیار غبن برای مغبون شویم خیار او باقی و حق فسخ‏ دارد و هر گاه موقع اطلاع مغبون از غبن حق خیار غبن تصور شود در آن‏ موقع بواسطه تأدیه ما به التفاوت و ارش ضرری بر شخص مغبون متوجه‏ نخواهد شد تا قابل جبران بوسیله خیار غبن و فسخ معامله باشد.اکثر فقها عقیده دارند که شخص مغبون دارای حق فسخ و خیار میباشد زیرا در اثر وقوع عقد و معامله غبنی مورد مشمول دلائل و قاعده لا ضرر گردیده‏ و حق خیار برای او تحقق یافته و حضور طرف برای تأدیه ارش حق‏ مزبور را اسقاط نمینماید.

3-حق ایجاد خیار در موردیکه معامله غبنی است و بعدا بواسطه‏ جهاتی غبن مزبور مرتفع گردد و مغبون پس از جبران غبن مستحضر گردد آیا حق خیار در آنموقع برای او تصور میشود یا نه محل اختلاف است‏ و مثالی را که ذیلا ذکر میشود مورد نظر قرار دارند و آن اینست هر گاه‏ ملکی را بکمتر از میزان و قیمت واقعی آن بنحوی که غبن طرف فاحش‏ باشد بدیگری انتقال دهند و قبل از آنکه خریدار مطلع بغبن شود و استفاده از حق خیار نماید آن ملک را بدیگری در مقابل مبلغیکه جبران‏ غبن او را نماید انتقال دهد و پس از فروش شخص فروشنده که در خرید اولیه مغبون شده مستحضر از غبن خود در معامله اولیه شود و از فسخ‏ معامله اولیه منافعی برای آن شخص متصور گردد در اینمورد آیا حق فسخ‏ برای آن شخص باقیست یا نه این مورد هم نظیر موارد قبلی است باین معنی‏ که هر گاه ایجاد حق خیار را منوط بغبن واقعی قرار دهیم در موقع وقوع‏ معامله غبن واقعی وجود داشته و مسقطی برای آن ایجاد نشده و حق مزبور مستصحبا باقیست و اگر ایجاد خیار را پس از ظهور غبن بدانیم فعلا غبنی برای مشار الیه متصور نیست این موضوع نظری است و حل آن در مورد با قضات محترم است.

4-مسقطات خیار غبن اموریست که ذیلا ذکر میشود.

اول-تصرف در مال و ملکی که مورد معامله غبنی بوده و این‏ تصرف یا از طرف مغبون است یا از طرف غابن و مغبون کننده-هر گاه صرف از طرف غابن باشد آنهم چند قسم است 1-خروج ملک از ملکیت‏ غابن 2-تغییر دادن آن ملک و مال 3-اتلاف مال 4-تلف شدن مال‏ بسبب آفت ارضی و سماوی.

قسمت اول خروج مال از ملک غابن مثل آنکه آن مال و ملک را وقف‏ نماید یا بدیگری بفروشد در اینمورد میتوان قائل به جواز فسخ معامله‏ و رجوع مال یا ملک بمغبون گردید زیرا شخص فروشنده اخیر یا واقف‏ مالکیت مستقلی نسبت بآن مال و ملک نداشته و معامله قبل از آن منجزا واقع نشده و پس از فسخ قهرا معامله بعدی منحل و آن ملک بشخص مالک‏ اولیه که مغبون در معامله بوده عودت داده میشود و بعضی گفته‏اند در اثر معامله بعدی این مالها یا ملک بملکیت مشتری بعدی مستقر گردیده و خللی‏ در آن معامله وارد نمیشود و در اثر فسخ مغبون در صورت مثلی بودن آن مال‏ شخص غابن را ملزم باسترداد مثل و بدل آن مینماید و در صورت قیمتی بودن آن‏ ملزم برد ارش و ما به التفاوت است نظریه اکثر فقها بر روی جمع بین- الحقین قسمتی ثانی است.

هر گاه تغییر در مال مورد غبن تماما یا بعضا داده شود چون در صورت‏ تغییر تمام غابن قدرت استرداد عین را کما هو ندارد باید ما به التفاوت و ارش را تأدیه نماید و در صورتیکه تغییر نسبت ببعض از آن حاصل شده‏ باشد مغبون میتواند قسمت باقیمانده را دریافت و قسمتی که تغییر حاصل‏ شده قیمت آنرا دریافت دارد و هر گاه ملک مورد غبن را شخص غابن‏ بمدت معینی بدیگری اجاره داده باشد آیا فوت منافع در مدت اجاره هم مثل‏ فوت قسمتی از عین است که غابن ملزم بجبران اوست یا اینکه اجاره منفک‏ شده و ملک بطور آزاد بمغبون برمیگردد مطابق نظریه مرحوم محقق‏ قمی اجاره در اثر فسخ معامله منفسخ میشود زیرا مالکیت غابن در ملک‏ متزلزل بوده و ملکیت منافع هم تابع ملک متزلزل است و در اثر فسخ‏ عین ملک اجاره بتبع او منفسخ خواهد شو مطابق نظریه مرحوم علامه‏ اجاره بحال خود باقی و نسبت به مدت اجاره بایستی غابن اجرت المثل مورد اجاره را در اثر فسخ معامله و رجوع ملک بمغبون باو تأدیه دارد و اشعار داشته‏اند که منافع مورد اجاره مثل موردی است که یک قسمت از غبن در ید غابن تلف شده باشد چنانچه در آن مورد شخص غابن در اثر فسخ معامله‏ ملزم بجبران قسمتی است که از عین فوت شده در مورد فوت منافع هم شخص غابن ضامن جبران اوست و طریق جبران را بنحو مذکور تصور نموده این مورد هم نظریست.

موضوع دیگر که مورد بحث میباشد آنستکه هر گاه در ملک مورد معامله غبنی شخص غابن عملیاتی نماید که موجب زیادی عین و ترقی او بواسطه عملیات مشارالیه شود مثل آنکه در قنات آن ملک عملیات قنائی نماید و آب قنات زیاد شود یا در اراضی آن اشجار غرس نماید یا زمین را مستعد برای زراعت بوسیله دادن رشوه و غیره کند در صورت فسخ معامله از طرف مغبون زیادی عینی یا حکمی مربوط بکیست بعضی گفته‏اند تعلق‏ بمغبون دارد و برای جبران ضرر غابن مغبون باید قیمت زیادی عینی یا حکمی را بالنسبه بغابن تسلیم نماید و بعضی غابن را نسبت بمیزان شریک‏ یا مغبون دانسته و بعضی گفته‏اند.

برای زیادی احترامی نیست زیرا شخص غابن با علم بتزلزل معامله و غرری‏ بودن آن اقدام بعملیات مزبور نموده و برای آن زیادی حقی باقی نیست‏ و در صورتیکه زیادی غبنی باشد مغبون حق دارد آنرا قطع نموده و بشخص‏ غابن مسترد دارد زیرا بقاء آن زیادی در ملک مغبون موکول باجازه اوست‏ و مشارالیه حاضر برای بقاء اشجار و امثال آن در ملک خود نخواهد گردید و از طرفی چون عین زیادی تعلق بغابن دارد بحکم لاضرر زیادی باید بغابن بنحو مزبور داده شود و حق هم همین است زیرا حق هر یک در حدود خود محرز ونظریه مزبور جمع بین حقوق غابن و مغبون خواهد بود و شخص غابن نمیتواند مغبون را ملزم ببقاء اشجار و امور زیادی در ملک‏ خود قرار دهد.

در موردیکه عین ملک و مال مورد غبن را غابن از طریق امتزاج با مال دیگری تغییر داده باشد هر گاه امتزاج با جنس مماثل با آن جنس‏ بوده و اختلاط آن طوریست که قابل انفکاک نیست شخص غابن و مغبون‏ شریک در آن مال بالنسبه خواهد شد هر گاه امتزاج با جنس پست یا جنس دیگری‏ باشد بر حکم تلف آن مال است و بایستی قیمت وقت را غابن بمغبون در اثر فسخ معامله تأدیه نماید.

تلف عین مال غبنی آنهم یا در دست غابن تلف شده یا در دست‏ شخص ثالث در هر صورت پس از فسخ معامله مغبون رجوع بغابن نموده‏ و قیمت عین تلف شده را دریافت مینماید و در صورت صرف مغبون در مال ورد غبن آنهم یا بعد از اطلاع بغبن است یا قبل از اطلاع در صورتیکه بعد از اطلاع باشد حق فسخ معامله را ندارد زیرا تصرفات مشارالیه در آنمال‏ و ملک بمنزلهء رضایت او بمعامله میباشد و در صورتیکه قبل از اطلاع بغبن‏ باشد حق فسخ برای او باقی و بشرح مذکور نسبت بموارد عمل خواهد شد.

5-استفاده از خیار غبن پس از استحضار مغبون آیا فوری است‏ یا نه؟

اکثر علماء قائل فوریت شده زیرا با تأخیر در فسخ رضایت و تسلیم‏ او بتحمل ضرر معلوم میشود و در صورت تأخیر و مسامحه قاعده لا ضرر جاری نیست و فوریت را بسه نحو میتوان تصور نمود.

1-فوریت حقیقی 2-فوریت عرفی 3-فوریت وسیع‏تر از عرف‏ البته فوریت حقیقی متصور نیست زیرا غالبا موجب زحمت و هرج بر صاحب‏ خیار خواهد گردید و ملاک همان فوریت عرفی است ولی فوریتیکه عرف‏ و عادت آنرا قابل توجه بداند مرحوم علامه در تذکره نسبت بخیار عیب‏ فرموده ملاک فوریت عرفی است و این طور مثال زده‏اند که هر گاه شب‏ مستحضر از عیب مبیع گردید(فله التأخیر الا ان یصیح)در نتیجه مورد هم همان‏ ملاک و نظریه جریان دارد باید فوریت را بنحوی که ذکر شده تصور نمود.

هر گاه مغبون جاهل بحق خیار یا جاهل به فوری بودن آن باشد و بعدا مستحضر از داشتن خیار و فوری بودن آن گردد آیا حق خیار برای او متصور است یا نه بعضی قائل بخیار شده‏اند و گفته‏اند که دلیل لاضرر در مورد اقتضاء بقاء حق را تا موقع اطلاع دارد و شخص جاهل عقلا معذور از استفاده بوده و نمیتوان با جهل آن بحکم یا فوریت آن خیار را منتفی نموده‏ و بعضی فرق بین جاهل قرار داده نسبت بجاهل مقصر که در محل و مواردی‏ بوده که استحضار از احکام برای آن ممکن بوده قائل ببقای خیار نمیباشد ولی نسبت بجاهل قاصر قائل ببقای خیار شده و نظریه مزبور موجب‏ کشمکش و ایجاد زحمت بین افراد خواهد گردید و نفوذ و حجیت احکام شرع‏ نسبت به افراد مساویست و هر گاه فرقی بین جاهل قاصر یا جاهل مقصر تصور نمائیم در امور تکلیفی است نه امور معاملات و معاوضات.

آیا خیار غبن مختص بیع است یا سایر عقود و معاوضات مثل اجاره‏ و صلح جاریست عدهء از علماء از قبیل صاحب جامع المقاصد و ایلضاح و غیره‏ قائل بحق خیار در سایر معاوضات گردیده و دلیل آنها عموم مدارک و قاعده اضرر است که در موارد مذکور جاریست و بعضی خیار غبن را در صلح‏ بعوض قائل نشده زیرا نظر متصالحین سازش و گذشت میباشد بعلاوه جعل‏ خیار مخالف با اثرات عقود بوده و باید اقتصار به قدر متقن نموده و قدر متیقن تصور خیار غبن در خصوص بیع میباشد.

هر گاه مغبون ضمن العقد یا بعد از عقد اسقاط خیار را نمود بعدا معلوم شد که میزان غبن زائد از مقداریست که منظور داشته مثلا ملک خود را بهزار تومان فروخت بتصور آنکه قیمت آن بیش از هزار و چهار صد تومان نیست از اینجهت غبن خود را نسبت بمقدار زائد اسقاط نموده بعدا معلوم شکه که قیمت ملک در آن موقع بالغ بر دو هزار تومان بوده در اینمورد آیا برای فروشنده خیار غبن متصور است یا نه بعضی قائل‏اند که هر گاه‏ میزان غبن فاحش باشد و اسقاط هم نموده باشد قابل بقاء است زیرا شخص مغبون‏ هر گاه مستحضر از میزان غبن خود میگردید البته اقدام باسقاط آن‏ نمینمود و نسبت بمیزان مزبور مقصود نداشته و بقاعده العقود تابعة القصود و بعضی قائل باسقاط خیار هستند و نظر آنها آنستکه شخص مغبون با علم‏ و اطلاع حاضر برای ضرر خود گردیده و حقی برای آن متصور نیست.

منظور اصلی ما از بحث در حق شفعه مقایسه آن با حق شفعه در حقوق سوئیس و فرانسه‏ و آلمان است تا در نتیجه این قیاس نکات انتقادی که در مقررات قانونی ایران موجود است بصورت‏ برجسته‏ای نمودار شود.البته واضح است که انتقاد یک افزار منطقی است که مانند چوب فرمان‏ پلیس جنبه هدایت و ممانعت داشته و آن جهت حرکتی را نشان میدهد که حرکت در آن مسیر بصلاح‏ راننده و جامعه تمام میشود.
انتقادی که مورد نظر ما است تنها بیان نواقص بعضی از مواد قانونی نیست بلکه انتقاد از فصل بندی قانون ایران که فاقد جنبه علمی هست نیز میباشد.قانون مدنی ایران در ماده 140 خود موارد اسباب تملک را شمارش کرده که عبارتند از: (1)احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء اباحه.(2)عقود و تعهدات.(3)اخذ بشفعه(4)ارث.
قبل از اینکه وارد اخذ بشفعه که یکی اسباب تملک است بشویم شایسته است توضیح‏ مختصری درباره خود مالکیت دهیم قانون مدنی ایران مانند قوانین بعضی از کشورها مالکیت‏ را تعریف نکرده و صلاح هم در همین بوده است زیرا با دخالت‏هائیکه هر روز دولت در مقررات‏ مالکیت مینماید و تحدیداتیکه بر مفهوم سابق آن وارد میآورد نمیتوان پای بند بتعریف ثابتی شد. آن مفهوم ذهنی که سابقا برای مالکیت متصور میشد امروز دیگر اعتبار ندارد زیرا در ممالک مترقی‏ امروز مالکیت را یک عنصر اجتماعی میدانند یعنی تا حدی مالکیت معتبر و قابل پشتیبانی از طرف‏ قانون است که پشت بمنافع اجتماعی نکند و حربه‏ای برای سوء استفاده قرار نگیرد و مالکین یا تملک سطح زیادی اراضی کشاورزی و خودداری از کشت و کار آن و محروم ساختن افراد بیشمار عدالت اجتماعی را بهم نزنند بالاخره مالکیت زمین تبدیل بمالکیت بر جان و حیات خدمتگذاران‏ مالک نگردد.روی همین جهات است که در کشورهائی مانند سوئیس،آلمان،فرانسه بر مالکیت‏ تحدیدات فراوانی وارد آمده است بقسمی که باید گفت در این کشورها واقعا دولت مالک است و مالکین فقط اسما تملک دارند،زیرا قوانین دولتی بقدری مالکین را محدود کرده که مالکین‏ فردی آنها بتدریج در نفوذ و قدرت عمومی دولت حل میشود.البته میتوان گفت که این ؟؟؟ مصداق همان حدیث لا ضرر و لا ضرار است.ولی در کشورهای دموکراسیس توده‏ای بر مالکیت‏ تضییقات بیشتر وارد آمده است.ناگفته نماند که بعضی از فقها هم مالکیت را امر اعتباری میدانند. در حقوق مدنی سوئیس از مالکیت تعریفی نشده است و تعریف آنرا باید از مجموع مقررات‏ مربوط بآن استنساج کرد.قانونگذار برای مالکیت مزایائی قائل میشود که جمع آن مزایا حق‏ مالکیت را بوجود میآورد.
مالکیت بطور کلی دو جنبه دارد: یکی جنبه مثبت آنست که بمالک حق همه گونه حق دخل و تصرف میدهد و مالک‏ میتواند از مالکیت خود بنحوی که منظور نظر قانگذار بوده طبق موازین قانون و روح قانون‏ متمتع شود.
دیگری جنبه منقی آنست که بمالک حق میدهد هر گونه تجاوز و غصبی را ممانعت کرده‏ و متجاوز و غاصب را از حوزه مالکیت خود براند.این معانی در مواد مختلف قانون مدنی ایران‏ موجود است لکن بصورت یک ماده کلی و اساسی در نیامده است ماده 461 مدنی سوئیس مبین‏ معانی فوق است و پیر تور routerreip مفسر حقوق مدنی سوئیس تعریف مالکیت را از همین ماده استخراج‏ کرده است و مالکیت را اینطور تعریف میکند.«مالکیت یک حق کلی و انحصاری دخل و تصرف و تسلط بر شیئی است».
قانون مدنی ایران بدون تعریفی فقط مالکیت را در ماده 11 بدو قسمت کرده که عبارت‏ از مالکیت منقول و غیر منقول است.
البته این تفکیک صوری است زیرا این تقسیم مبنی بر نوع ملک است.در صورتیکه‏ مالکیت ممکنست تقسیم بندی دیگری هم داشته باشد که ناشی از روابط حقوقی باشد،یعنی مالکیت‏ کیفیت و خصوصیت مختلفی در موارد خاصه خود داشته باشد که موجب تقسیم بندی جدیدی شود.
البته این مطالب در موری پیش میآید که برای مالک شریکی باشد.در قانون مدنی ایران از این‏ تقسیم بندی اسمی برده نشده و اگر هم عملا وجود داشته باشد تحت فورمول یا قاعده و اسلوبی نیامده‏ است.بدون اینکه وارد مبنای فلسفی و اقتصادی مالکیت شویم تحصیل مالکیت را فقط از لحاظ حقوقی صرف مورد بحث قرار میدهیم.
قبل از تحصیل مالکیت ممکنست که مقدمه مالکیت بچهار شکل زیر باشد: 1-مقدمه تحصیل مالکیت فعل است. 2-مقدمه تحصیل مالکیت یک حقی است. 3-مقدمه تحصیل مالکیت هم حق و هم فعل است. 4-مقدمه تحصیل مالکیت نه حق است و نه فعل است.

1-مالکیتی که مقدمه آن فعل است همان فعل سبب تملک میشود و پس از آنکه آن فعل‏ شرایط مقرره قانونی را محقق داشت حق مالکیت محرز میگردد.احیاء اراضی موات که از طریق‏ تصرف امکان دارد مقدم بر آن هیچ حقی وجود ندارد بلکه صرف«فعل»یعنی احیاء اراضی موات‏ آنهم بشرطی که قانون آنرا«احیا»بشناسد ایجاد حق میکند.

2-مالکیت که مقدمه آن یک حق است همان حق سبب تملک میشود و لازم است که یک‏ شرطی محقق شود تا آن حق از قوه بفعل در آید.ارث از اسباب تملک است و این حقی است که قانون‏ آنرا مقدمتا شناخته است ولی تا مادامیکه مورث زنده است این حق در قوه است و بمحض اینکه‏ مورث فوت کرد این حق فعلیت پیدا کرده و بصورت مالکیت در میآید.فی الحقیقه این مالکیت ایجاد نمیشود بلکه همان مالکیت مورث است که خود بخود و بدون دخالت هیچ عنصر زنده‏ای انتقال‏ پیدا میکند و بقول فلاسفه جمع مال و انتقال آن بفرزندان از طریق ارث نحوه غیر مستقیمی از ابراز علاقه باطاله حیات است.خلاصه فقط یک موجب غیر عاملی است که موجب انتقال آن مالکیت زندگان میشو و آن مرک مورث است و همین مرک است که مالکیتی را که بصورت قوه بوده‏ است بفعل میآورد.

3-قسم دیگری سبب مالکیت وجود دارد که واجد دو مقدمه فوق است یعنی مقدم بر مالکیت هم فعل و هم حق وجود دارد.این مقدمات وقتی موجود است که مالکیت مشترک است و طبق قانون ایجاد حق شفعه میکند ولی همینکه شرایط مقرره محقق گردیده حق شفعه تبدیل باخذ شفعه و منتج بمالکیت میگردد.بند اول ماده 682 قانون مدنی سوئیس همین مقدمات را شامل است‏ و ماده 808 قانون مدنی ایران شاهد همین وضع است.متذکر میشود که در حقوق فرانسه برای‏ مستأجرین اراضی مزروعی حق شفعه موجود است که بموقع خود از آن بحث خواهیم کرد.

4-یکی دیگر از موارد اسباب تملک که اهمیتش امروز از موارد فوق الذکر بیشتر است‏ همان تعهدات و قرار دادهاست،و بعضی از فلاسفه حقوق آنها را جزو منابع حقوق محسوب میدارند. ایندسته از اسباب تملک مقدمه‏شان نه حق است و نه فعل است بلکه ابتدا بساکن از طریق قرار داد، یا عقد،مالکیت حاصل میشود مشروط بر آنکه مخالف با مفاد ماده 10 و ماده 194 قانون مدنی‏ ببعد نباشد.
در بین طبقه بندی فوق الذکر بعضی از اوقات مالکیت بدون اراده انسان قهرا حاصل‏ میشود،گاهی اوقات لازمه تحقق آن مالکیت اراده انسانی است.بعضی از مالکیت‏ها بطور مستقل، بعضی دیگر به تبع مملوک ایجاد میگردند.
منظور از توضیحات فوق تشریح مکانیسم ماشین مالکیت است زیرا طرز عمل یک ماشین‏ و خود ماشین با هم متفاوتند بعلاوه خواستیم که اسباب تملک را تحت فورمرل اساسی‏تری در آورده‏ باشیم...خیلی بجا بود که اگر قانون مدنی ایران اسباب تملک را طوری طبقه بندی میکرد که یک‏ طبقه بندی عملی تری را شامل میشود.البته چهار مورد فوق که بصورت علمی طبقه بندی شده در ماده‏ 140 قانون مدنی ایران موجود است.ممکنست عدهء ایراد کنند که طبقه بندی که فوقا درباره مکانیسم‏ ماشین مالکیت نموده صحیح نیست چه مثلا در مورد شق اول(حیاز اراضی موات)که گفته میشود مقدم بر مالکیت یک فعلی وجود دارد چنین نیست زیرا مقدم بر این فعل یک حقی وجود دارد و آن‏ اینست که قانون اجازه تحصیل مالکیت را از طریق حیازت اراضی موات بافراد داده است.بنا بر این‏ باید حقی موجود باشد تا حیازت امکان داشته باشد.البته این ایراد بجاست و معلوم نیست که همه‏ بر این رأی متفق باشند چه از نظر فلسفی در مبنای مشروع مالکیت اختلاف نظر موجود است.
اگر چه این موضوع مورد بحث ما نیست مع الوصف از لحاظ آنکه خوانندگان یک یادداشت ذهنی‏ از این موضوع داشته باشند فقط بشمارش تئوری‏هائیکه در این باره وجود دارد و شرح مختصری درباره‏ آنها اکتفا میکنیم.
بطور کلی پنج تئوری درباره مبنای مشروع مالکیت وجود دارد که عبارتند از: 1-تئوری حقوق طبیعی:طبق این نظریه افراد بشر نه ساکنین این طبیعت‏اند و طبیعت هم برای آنها خلق شده حق طبیعی مسلمی بر این خاک دارند.هر کس بنا بر قانون طبیعی که‏ آن ادامه حیات و حفظ وجود است حق دارد قطعه زمینی برای تحصیل معاش و استراحت خود دارا باشد،این حق حق طبیعی اوست و محرومیت او از این امر خلاف ناموس طبیعت است که بعدم عدالت‏ تعبیر میشود.باری هر فرد موجود در این طبیعت سهم مشاعی از سهام کل که بتعداد جمعیت عالم است‏ از این عالم مادی دارد.چون این تنوری از جانب مذهبیون اروپائی صادر شده بود و امروز هم با پیدایش‏ حقوق موضوعه دستورات حقوقی مذهبی ضمانت اجرائی ندارند این است که نظریه طبیعتی از بین‏ رفته و دیگر طرفدارانی با آن شکل ندارد. 2-تئوری قانون-طرفداران این نظریه عقیده‏مندند که فقط قانون است که اعطاء مالکیت میکند.البته این نظریه هم از این لحاظ مورد ایراد است که چگونه قانون حاضر شده است‏ امر یعنی از همان دوره زندگی جنگل و انفرادی متصرف قطعه زمینی برای آسایش خود بوده، در صورتیکه در آنوقت قانون وجود نداشته است.در ضمن اضافه میکنند که اگر قانون منشأ شرعی‏ و قانونی مالکیت باشد همان قانونهم میتواند سلب مالکیت کند.
3-تئوری قرار داد-همانطور که از عنوان این تئوری مفهوم میشود مالکیت در اثر قرار داد بین افراد بشری حاصل شده است،البته این قرار داد ابتدا بطور ضمنی بوده است.این‏ نظریه هم امروز اعتبار ندارد.
4-تئوری اشغال-این نظریه مبتنی بر این امر است که بشر از راه تصرف و اشغال زمین‏ را تملک کرده است.این تئوری سخت مورد اعتراض واقع شده و اینک محکوم گردیده است زیرا قبول این امر مستلزم تن دادن بزیربار زور است و حتی مدعی‏اند که مالکیت‏های امروز هم دنبال‏ همان فشار سر کردگان طوایف و قبیله‏ها و جنک و خونریزی رؤساء دیروز و بالاخره غلبه قوی‏ بر ضعیف است.از این جهت معتقدند ماشین مالکیت و سایر سازمانهای حقوقی امروز که غالبا بر اساس‏ ظلم و زور دیروز را استوار شده اعتبار اخلاقی و قانونی ندارند.
5-تئوری کار-این نظریه امروز بیشتر مورد قبول واقع شده و عقیده دارند کسی باید مالک باشد که در زمین کار میکند و مالکیتی که بر اساس کار است مشروع و قابل پذیرش است.البته‏ مالکیت هم تا آنجائی قانون و مشروع است که بیل و گاو آهن اثر داشته‏اند.بنا بر این طبقات زیرین‏ خاک مزروعی که دور از تأثیر کارند متعلق بمالک قشر سطحی خاک نیست.خلاصه هر قدر هوای‏ سوسیالسم فضای حقوقی را بیشتر پر کند بر قدرت تئوری کار افزوده میشود.برای اینکه از اصل مطلب‏ دور نشویم از توضیح بیشتر درباره تئوریهای مختلف مذکور خودداری و در مقاله اینکه فقط باین‏ موضوع اختصاص میدهم بتفصیل در اینخصوص صحبت خواهیم کرد.البته اینموضوع بسته بآنست که‏ تا چه اندازه حقوق دانان و علاقمندان باصلاحات اجتماعی بخواندن اینگونه مقالات که جامع نکات فلسفی‏ و اجتماعی و حقوقی است بوده باشند.
این بود مختصری درباره مبنای مشروع مالکیت حال وارد اصل مطلب که حق شفعه‏ است میشویم.
مقدمتا گفتیم که هر روز بر مالکیت محدودیتهائی وارد میشود یکی از مواد آن شفعه‏ است.حق شفعه دایره عمل و اختیارات مالک را محدود میکند.این حق شفعه ممکن است یا از طرف‏ قانون وضع شود یا بموجب قرار داد ایجاد گردد.البته در قانون ایران از حق شفعه قرار داد اسمی‏ نبرده در صورتیکه این نوع حق شفعه در کد خارجی موجود است.حق شفعه قرار دادی محدودیتی‏ است که از طرف خود مالک در نتیجه قرار داد بر مالک خود وارد میکند و عبارت از آن حق رجحانی‏ است که مالک برای یک شخصی در مقابل یک خریدار احتمالی قائل میشود.

تعریف حق شفعه و شرایط آن در بعضی از کشورهای اروپائی
بطوریکه قبلا متذکر شدیم حق شفعه یک حق احتمالی است که اثرات واقعی آن پس از عقد بیع حاصل میشود.در حقیقت حق شفعه یک حق فورماتوری ruetromrop است‏1که به مناسبت‏ اوضاع و احوال خاصی میتواند اجمالا اثر حقوقی که همان تحصیل مالکیت است تولید کند.

(1).حق فورماتور حقی است که بموجب آن صاحب حق میتواند حق جدیدی را ایجاد نماید یا اینکه حق سابق را تغییر داده یا اصلا آنرا از بین ببرد. هنوز بر عدهء روشن نگشته است که بین حق شفعه noitpmeer pedtiord و اخذ بشفعه- edtitodtiaiter اختلاف مختصری موجود است و این اشتباه نتیجه نقصی است که در بعضی از مقررات اخذ بشفعه در قانون مدنی ایران موجود است که بعدا متذکر آنها خواهیم شد؛در صورتیکه در حقوق‏ و ئیس ایندو از هم تکفیک شده است.
علت واقعی امر اینست که در قانون سوئیس در مورد حق شفعه مالک(فروشنده)موظف‏ است که قبل از انجام بیع شفیع را از قصد خود آگاه کند تا شفیع طبق قانون از حق شفعه خود استفاده‏ نماید.در صورتیکه فروشنده بوظیفه قانونی خود عمل نکند و بدون استحضار قبلی شفیع اقدام بفروش‏ ملک مورد حق شفعه بنماید شفیع حق دارد طبق قانون مبیع را از خریدار مطالبه نماید،بالنتیجه اخذ بشفعه کند.
در پیامی که شورای فدرال سوئیس بشورای ملی میفرستاد اخذ بشفعه را اینطور تعریف‏ میکند.« tiaiteredtiord »حقی است که قانون برای اشخاص معینی شناخته است که بموجب‏ آن اشخاص مذکور حق دارند مال غیر منقول را که مالک بشخص ثالث(خریدار)فروخته مطالبه کرده‏ و قائم مقام خریدار بشوند.
با اندک توجهی بتعریف فوق وجود دو نکته مهم مشهود میگردد:یکی بیرون کشیدن‏ ملک از تملک خریدار دیگر وجود آن حقی که انجام این امر میسر میسازد،و این همان حق شفعه است. خلاصه اخذ بشفعه دنباله حق شفعه است.
ماده 808 قانون مدنی که عناصر تشکیل دهنده حق شفعه را بیان میکند یک تعریف تقریبی‏ از حق شفعه میدهد که قابل قیاس.تعریف حق شفعه در قانون مدنی آلمان و سوئیس و فرانسه نیست‏ زیرا:اولا تعرییف فوق عده شرکاء را محدود بدو نفر کرده،ثانیا فروشنده یا خریدار(شخص‏ ثالث)را موظف نکرده که شفیع را قبلا از عقد بیع مستحضر کند تا شفیع تمایل خود را نسبت بمعامله‏ اعلام دارد،ثالثا آن منظور اصلی از وضع حق شفعه را کاملا تأمین نمیکند.زیرا در قوانین کشورهای‏ مترقی امروز یک نظر اصلی از وضع حق شفعه جلوگیری از ایجاد مالکیتهای بزرگ و ممانعت از ویرانی ملک است.
از لحاظ آگاهی خوانندگان بعضی از مقررات حق شفعه را در کشورهای آلمان و سوئیس‏ و فرانسه متذکر میشویم تا بعدا وارد تحقیق بعضی از مواد قانون مدنی ایران بشویم.
قبلا متذکر شدیم که قانون مدنی آلمان مانند قانون مدنی سوئیس دو نوع حق شفعه که عبارت‏ از حق شفعه قانونی و قرار داری باشد در نظر گرفته است.
ماده 510(حق شفعه قرار دادی)قانون مدنی(قبل از جناه دوم بین الملل)آلمان مقرر میدارد که:متعهد(فروشنده)باید بدون تأخیر مضمون عقد بیع با شخص ثالث را باطلاع شفیع‏ برساند.این اطلاع باید بوسیله اعلام از طرف شخص ثالث بشخص شفیع تکمیل شود.
شق 2 ماده 510 قانون مدنی آلمان میگوید: «حق شفعه را میتوان فقط تا پایان دو ماه در مورد اراضی و تا آخر یک هفته از تاریخ‏ اعلام در مورد سایر اشیاء اجراء کرد.
همچنین ماده 1099 و 1100 قانون مدنی آلمان اشعار دارد: «چنانچه مال غیر منقول ملکیت شخص ثالث در آید،شخص ثالث مانند متعهد(فروشنده) میتواند شفیع را از مضمون عقد بیع آگاه کند،پس از آگاهی شفیع از عقد بیع نامبرده باید در ظرف‏ مدت مقرر قانونی تصمیم خود را اعلام دارد.
قانون فرانسه ؟؟؟ ؟؟؟ آجرین و کارکنان املاک کشاورزی بطور سلسله مراتب حق شفعه‏ای قائل شده است و هنگامیکه مالک ملک کشاورزی مصمم بانتقال ملک خود شد حق شفعه‏ بمستأجرین و سپس کارکنان آن ملک اجازه میدهد که متمسع از این حق بشوند البته حقوق فرانسه‏ مالک را موظف کرده است که مستأجر را از قصد خود مطلع سازد،در صورتیکه مستأجر نخواهد از حق خود استفاده کند سایر شاغلین کشاورزی در ملک مذکور جانشین مستأجر شده و حق استفاده از آن حق شفعه را خواهند داشت.
ضمنا متذکر میگردد که حقوق فرانسه هم بین حق شفعه و اخذ بشفعه فرقی قائل شده است. بنحویکه بلانیول loinalp مینویسد: «فرق حق شفعه از اخذ بشفعه از این لحاظ است که در حق شفعه شخصی که از این حق‏ منتفع میشود قبل از وقوع بیع قصد خود را برای تمتع از این حق اعلام مینماید.در اینمورد سلب‏ مالکیتی وجود ندارد بلکه فقط شفیع جانشین منتقل الیه آینده میشود.شرط حق شفعه بیک وعده‏ بیعی تعبیر میشود».
ماده 681 و 682 حقوق مدنی سوئیس که مربوط بحق شفعه قرار دادی و حق شفعه‏ قانونی است شرایط و مقررات حق شفعه را ترتیب داده‏اند.ماده 681 که مربوط بحق شفعه‏ قرار دادی است مقرر میدارد.
«وقتیکه یک حق شفعه‏ای در ملاحظات دفتر ثبت املاک ثبت شد آن حق علیه هر مالکی‏ تا زمان مقرر در ملاحظات دفتر ثبت املاک و طبق شرایط معینه در آن دفتر ثبت املاک وجود دارد؛ چنانچه در دفتر ثبت املاک تعیین شرایطی نشده باشد طبق شرایط بیع با خوانده(شخص ثالث) دعوی عمل خواهد شد.
در صورت وقوع عفد بیع فروشنده موظف است که شفیع را از وقوع بیع مطلع کند.
پس از مدت یکماه از تاریخ آگاهی شفیع این حق ساقط میشود.و در تمام موارد دیگر پس از ده سال از تاریخ ثبت این حق از بین میرود ماده 682 که در مورد حق شفعه قانونی است‏ بدین شرح است: «شرکاء ملک یک حق شفعه‏ای علیه هر شخص ثالثی که یک حصه‏ای از ملک غیر منقول‏ مشاعی را مالک شده دارا میباشند».
البته مسلم است مقررات مربوط بحق شفعه قرار دادی در مورد آگاه کردن شفیع از وقوع‏ بیع درباره حق شفعه قانونی هم معتبر است.ضمنا توضیح داده میشود که طبق قانون مصوبه 12 ژوئیه 1951 مقررات جدیدی در خصوص حق شفعه درباره املاک زراعتی در سوئیس وضع گردیده‏ است که ذیلا توضیح مختصری در آن باره خواهیم داد.
قانون جدید سوئس در مورد حق شفعه املاک زراعتی

علت پیدایش این قانون بحرانی بوده که پس از جنگ بین المللی دوم در وضع اقتصادی‏ و کشاورزی تمام دول از جمله سوئیس پیدا شد.
در 30 دسامبر 1947 طرحی از طرف شورای فدرال بشورای ملی کنفدراسیون تقدیم‏ گردید،این طرح پس از 4 سال مباحثات و مذاکرات مجلسین و مراجعه بآراء عمومی در 12 ژوئیه‏ 1951 مورد تصویب واقع شد.منظور از این قانون آنست که دست سرمایه‏داران شهری را از اراضی کشاورزی کوتاه کنند و مالکیت ارضی خارج از شهر را فقط اختصاص بکشاورزان دهند تا کشاورزان نسبت بآب و خاک علاقمند شده و مطمئن باشند که محصول آنها بخود آنها تعلق خواهد داشت.بعلاوه پس از جنگ بین المللی دوم کسانیکه سرمایه‏های هنگفت تحصیل کرده بودند برای‏ حفظ ثروت خود دست بخرید املاک زراعتی زدند و بطرق مختلف از فقر و عدم تجربه و بیچارگی کشاورزی سوء استفاده میکردند،دولت میخواست از طریق این قانون آن خطری که اقتصاد روستائی سوئس را بخطر میانداخت از بین ببرد،با جمیعت زیاد سوئیس و سطح کوچک آن‏ که کشور خاک ارزش بسزائی دارد.این قانون تا اندازهء این خطر را دور میکرد.
چون این قانون مفصل است و متضمن چند فصل و چندین ماده است که جای بحث آنها در این مقاله نیست ما فقط برای اطلاع خوانندگان گرام بعضی از مواد فصل حق شفعه را بطور خیلی‏ مختصر ذکر مینمائیم: فصل دوم-حق شفعه در خصوص بهره‏برداری کشاورزی-ماده 6 1-در صورت فروش یک زمین مورد بهره‏برداری فلاحتی یا فروش یک جزء مهم از این زمین‏ فرزندان،همسر و پدر و مادر فروشنده حق شفعه دارند.
2-کانتن‏ها(جمهوریهای جزء)میتوانند برادران و خواهران فروشنده و در صورت فوت‏ آنها بفرزندان نامبردگان مشمول این حق شفعه بنمایند،و این در صورتی است که فروشنده آن زمین‏ مورد بهره‏برداری را از پدر و مادر خود یا از طریق ارث تحصیل کرده باشد.
ماده 7-کانتن‏ها میتوانند مستأجری که این زمین را در یک مدت حداقل در اجاره‏ داشته و میخواهد خود او این زمین را بهره ‏برداری کند و لایق بنظر میرسد مشمول این حق شفعه بنمایند، آن مدت حداقل را کانتن تعیین خواهد کرد.
ماده 8-کانتن‏ها میتوانند اشخاصی که بوسیله یک قرار داد کار بفروشنده وابسته‏ هستند و میخواهند خود آنها بهره ‏برداری از آن زمین بنماید و لایق بنظر میرسند مشمول این‏ حق شفعه نماید.
ماده 9-حق شفعه حق شخصی است و شفیع نمیتواند آنرا منتقل کند و نه بحساب دیگری‏ آن حق را اجراء نماید.
ماده 13-بمحض آنکه تقاضای ثبت بیع در دفتر ثبت املاک شد،متصدی ثبت املاک‏ موضوع را بلافاصله باشخاص معینه در لیست ابلاغ کرده و توجه آنها برای اجرای حق شفعه در مدت‏ مقرره جلب مینماید.
ماده 14-1-شفیع باید در ظرف یکماه حق شفعه را اجراء نماید،و شروع اینمدت‏ از زمانی است که وقوع بیع بوسییله اعلام متصدی ثبت املاک باو ابلاغ میشود و طرفین عقد را باطلاع او میرساند.
2-در هر حال حق شفعه در مدت 3 ماه از تاریخ تقاضای ثبت عقد بیع ساقط میشود. باری بحث درباره حق شفعه مخصوص در قانون جدید سوئیس بسیار مفصل است و چون‏ یک شماره از این مجله وسعت بحث تمام آنرا ندارد این است که بطور خیلی مختصر چند ماه‏ اصلی آنرا بیان کردیم و در پایان فقط طبیعت حق شفع را هم ذکر خواهیم کرد تا خلاءهای قانونی‏ ایران روشن شود.

طبیعت حقوقی حق شفعه و آثار اعمال آن در حقوق بیگانگان(آلمان، فرانسه و سوئیس):
این حق متعلق بکسانی است که واجد مشخصات معینی هستند و یک حق فورماتوری‏ است که بنفع شفیع وضع گردیده،یعنی حقی است که مربوط بشخص شفیع است و قابل انتقل نیست.
بنا بر این یک دینی محسوب نمیشود.البته این حق حتی پس از اعلام بشفیع ایجاد تعهدی برای طرف‏ نمینماید.در اینصورت قابل انتقال نخواهد بود(بر خلاف ماده 823 قانون مدنی ایران).
حق شفع تابع آن رابطه شخصی است که بین شفیع و مالک وجود دارد بمحض اینکه این رابطه از بین برود این حق هم خود بخود از بین خواهد رفت.
از همین جهت است که حقوق سوئیس این حق را قابل نقل و انتقال نمیداند و ماده 514 حقوق مدنی آلمان هم این حق را غیر قابل دانسته و انتقال آنرا بوارث مشروط بشرط دانسته‏ است چنانچه ماده مذکور میگوید: «حق شفعه غیر قابل انتقال و قابل انتقال بوارث شفیع نیست،مگر آنکه قرار دادی‏ مخالف آن شده باشد».
«اگر حق شفعه برای یک زمن معینی قرار داده شده باشد آن حق در صورت وقوع بیع‏ از طریق ارث قابل انتقال خواهد بود.»
اعمال حق شفعه اثراتی در روابط شفیع و فروشنده و خریدار دارد.بمحض اعلام شفیع‏ و بیان اراده خود برای تمتع از حق شفعه قرار داد منعقده بین خریدار و فروشنده خود بخود از بین میرود و خود بخود بین خریدار و صاحب ملک عقد جدیدی منعقد میشود بدین ترتیب شفیع‏ جانشین خریدار می‏گردد.ابطال عقد اول و ایجاد عقد ثانی در آن واحد بوده و بطور فرضی‏ منطبق بر یکدیگرند.
ممکنست که خریدار با حسن نیت اقدام بخریدار آن ملک کرده باشد در اینصورت وضیعت‏ چه میشود؟حقوق فرانسه با وجود حسن نیت خریدار و با تقاضای شفیع برای تمتع از حق خود آن‏ عقد را باطل میشناسد.
اما قانون ایران هیچگونه ضرب الاجلی تعیین نکرده و هیچ تکلیفی برای فروشنده و خریدار و متصدی دفتر ثبت املاک معین نداشته تا شفیع را از وقوع بیع آگاه کنند.
فقط ماده 821 میگوید حق شفعه فوری است.البته اگر کسی از وقوع بیع بین مالک‏ و خریدار آگاه نشود و پس از مدت مدیدی از وقوع بیع اطلاع پیدا کند باید فورا متوسل بحق‏ شفعه خود شود و ممکنست که در ظرف اینمدت معاملات متعددی انجام شده باشد که باید تمام آنها باطل شوند و این خود تأثیر سوئی در روابط معاملاتی مردم دارد.همچنین طبیعت حق شفعه در قانون‏ ایران نه تنها صریحا معلوم نشده بلکه نقاط مبهمی هم در آن موجود است.
ماده 618 میگوید:«اخذ بشفعه هر معامله را مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت‏ بمورد شفعه نموده باشد باطل است».
معنای این ماده آنست که روابط بین مبیع و شفیع تا هنگام اخذ بشفعه همیشه محفوظ میماند و وقوع معاملات متعدد بدون اطلاع شفیع حق او را نسبت بمبیع منتفی نمینماید.
همچنین از ماده 817 تقریبا استنباط میشود که این حق جنبه عینی دارد زیرا ماده مذکور میگوید:«در مقابل شریکی که بحق شفعه تملک میکند مشتری ضامن درک است نه بایع».
بر عکس از ماده 823 اینطور مفهوم میشود که این حق حق شخصی است زیرا ماده‏ مذکور اشعار دارد که: «حق شفعه بعد از موت شفیع بوارث یا وارث او منتقل میشود».
شخصی بودن حق شفعه طبق این ماده و سایراصولی حقوقی از این لحاظ است که اولا در صورت عینی بودن حق شفعه بیان مادده 823 لزومی ندارد زیرا در حق عینی وابسته بملک از قبیل حق ارتفاق خود بخود با انتقال اصل ملک منتقل میشود ثانیا حق شفعه قابل اسقاط و این اسقاط حق با یک انصراف ضمنی از قبیل عدم تقاضای اخذ بشفعه حاصل میشود،در صورتیکه اسقاط هر حق‏ عینی مستلزم سند رسمی و ثبت آن در ملاحظات دفتر ثبت املاک است.شاید منظور قانونگذار از بیان ماده 823 آن بوده است که وارث میتوانند پس از فوت مورث دعوای اخذ بشفعه را که مورث در زمان حیاتخود در دادگستری عنوان کرده است تعقیب کند،بدون اینکه دعوای جدیدی‏ را شروع نمایند.
باری،حق عینی همان رابط بین شخصی و شیئی است و بطوریکه گفته شد:خود بخود با انتقال خود شیئی منتقل میشود.در صورتیکه حق شخصی یا حق عینی عبارت از رابطه بین دو نفر یا چند نفر است که یکی متعهد دیگری متهد له است.حق شفعه در واقع باید همین حق شخصی باشد که رابطه بین دو شریک است،اولا آنکه در این رابطه دو متعهد و دو متعهد له موجود است یعنی هر شریک‏ نسبت بشریک دیگر قانونا تعهد متقابل دارد که ملک خود را بشخص ثالثی نفروشد.
مرحوم منصورا السلطنه عدل در شرح حقوق مدنی خود نه تنها از طبیعت حق شفعه گفتگوئی‏ نمکیند حتی میگوید: «هر چند که در اخذ بشفعه شفیع ملکی را که مورد شفعه است قهرا و بلکه علی رغم مشتری‏ تملک مینماید.لیکن این نکته مانع از آن نیست که شفیع حق خود را از ناحیه مشتری تلقی کرده باشد و نه از ناحیه بایع چه نه فقط بایع نسبت بشفیع اجنبی بوده بلکه بعد از وقوع بیع سلطه بایع نسبت‏ بمبیع منقطع و این سلطه متعلق بمشتری میگردد»(چاپ 133.ص 508).
مادامی که قانون ایران مشتری احتمالی را ملزم نکرده است که قبل از وقوع بیع شفیع‏ را از قصد خود یا قصد مالک آگاه کند هیچگونه رابطه بین او و شفیع موجود نیست مگر آنکه گفته‏ شود این امر در مقررات مربوط بحق شفعه مستتر است.علت ایجاد این توهم آنست که بعضی‏ از حقوق دانان ایرانی عقیده دارند که پس از فروش مبیع و اخذ بشفعه از طرف شفیع مشتری است‏ که مبیع را مستقیما و قهرا بشفیع منتقل مینماید در صورتی که چنین نیست و باین نکته در صفحات‏ قبل متذکر شدیم.
در هر صورت اگر واقعا قانونگذار ایران حق شفعه را حقی عینی میپنداشته است بهتر بوده است که این حق و همچنین حق رهن را در باب دوم و ماده 29 قانون ذکر می‏کرد که هم این‏ ابهام از بین میرفت و هم از لحاظ تقسیم بندی حقوق فصل بندی قانون مدنی ایران جنبه علمی‏تری بخود میگرفت.امید است در تجدید نظری که فعلا در قوانین بعمل میآید یا بعمل خواهد آمد تقسیم بندی‏ ابواب و فصول قانون مورد توجه قرار گیرد تا قانون مدنی ایران بتواند در ردیف کدهای دنیا پسند واقع شود.

رعایت تشریفات ثبت وقایع ازدواج و طلاق ( فصول چهارم و پنجم قانون جدید حمایت از خانواده) از جمله نظامات دولتی و از تکالیف انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق می باشد که عدم رعایت آنها در قوانین سابق و قانون جدید موجب تعقیب انتظامی متخلف می باشد.
رعایت تشریفات ثبت وقایع ازدواج و طلاق ( فصول چهارم و پنجم قانون جدید حمایت از خانواده) از جمله نظامات دولتی و از تکالیف انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق می باشد که عدم رعایت آنها در قوانین سابق و قانون جدید موجب تعقیب انتظامی متخلف می باشد. قانون جدید با نسخ قوانین پراکنده قبلی و مجازات متعددی که برای سردفتران وجود داشت ، تقریبا” در ماده ۵۶ قانون جدید حمایت از خانواده مجازات واحدی را ( محرومیت از اشتغال به سردفتری ) وضع نموده که بر اساس آن میتوان اهم تکالیف سردفتران ازدواج و طلاق را قبل از ثبت واقعه ازدواج و طلاق ، بشرح زیر بیان نمود :
الف ) تکالیف سردفتران ازدواج :
۱-مطالبه و اخذ گواهی پزشکی معتبر مبنی بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلا به بیماریهای مسری ( سیفلیس ، تالاسمی و ..) و نیز واکسیناسیون زوجین ، قبل از ثبت ازدواج (ماده ۲۳ ) . فهرست بیماریهای مد نظر قانون از سوی وزارت بهداشت به دفاتر اعلام میگردد . و قانون سابق مبنی بر اخذ گواهی تزریق واکسن ضد کزاز بانوان نیز در حال حاضر منسوخ شده و تصویب آئین نامه جدید موارد مبهم را مشخص خواهد نمود . تبصره ماده مذکور در بدعتی جدید این اجازه را به دفاتر ازدواج داده تا در صورتی که گواهی های صادره بر وجود اعتیاد و یا بیماری زوجین دلالت کند ، با اطلاع طرفین ، ازدواج را ثبت نماید !!
متخلف از انجام تکالیف مورد اشاره، در قوانین سابق با مواردی همچون حبس تادیبی ، جریمه نقدی و انفصال موقت و نهایتا” – با رعایت شرایط و دفعات ارتکاب تخلف – به لغو پروانه سردفتری محکوم می شد . و مورد اخیر با توجه به حساسیت های شغلی عزیزان سردفتر و موقعیت اجتماعی ایشان ، نسبت به قانون جدید ، به نظر نزدیکتر به صواب بود.
۲-در اجرای ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی، دفاتر ازدواج مکلفند قبل از ثبت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی اجازه نامه مخصوص دولت ( وزارت کشور ) را اخذ نمایند.
۳-با توجه به عدم نسخ ماده ۱۶ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ در خصوص ازدواج مجدد ، دفانر ازدواج کما فی السابق مکلفند قبل از ثبت ازدواج مجدد مردان متاهل ، حکم صادره از سوی دادگاه خانواده در خصوص تجویز ازدواج مجدد را مطالبه نمایند.
در قانون سابق برای سردفتری که بدون اخذ حکم دادگاه اقدام به ثبت ازدواج مجدد میکرد ، -در صورت علم به موضوع -مجازات حبس تا یکسال و تعقیب کیفری وی – حتی در صورت رضایت همسر اول مرد – پیش بینی شده بود. (این مجازات بموجب نظریه شورای نگهبان برخلاف شرع اعلام شده بود )
ب ) تکالیف سردفتران طلاق :
۱-سردفتران طلاق ، باید در ثبت طلاق گواهی عدم امکان سازش (مخصوص طلاق توافقی و یا طلاق به تقاضای مرد ) و عنداللزوم حکم دادگاه ( در طلاق به تقاضای زن ) را مطالبه و اخذ نمایند. ( ماده ۲۴ )
در قوانین سابق نیز در صورت عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش ، مجازات سلب صلاحیت برای سردفتر منظور شده بود.
۲-سردفتران طلاق ، باید در ثبت طلاق گواهی معتبر پزشکی مبنی بر بارداری یا عدم بارداری زوجه را مطالبه و بایگانی نمایند. ( ماده ۳۱ )
ماده ۳۱ قانون جدید حمایت از خانواده بیان میدارد : ” ارائه گواهی پزشک ذی صلاح در مورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است ، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند ” بنا بر ظاهر ماده مذکور ، در صورت اظهار زن و مرد و اتفاق نظر آنان مبنی بر وجود جنین ، نیازی به اخذ گواهی تائیدیه بارداری نیست ولی در صورت اظهار زن و مرد بر عدم بارداری و یا اختلاف نظر آنان ، اخذ گواهی پزشکی ضرورت دارد.
۳-سردفتران در ثبت طلاق های مستند به احکام و آراء صادره در خارج کشور ، باید تنفیذ احکام مزبور را از محاکم ذی صلاح داخل کشور درخواست نموده و سپس ثبت واقعه نمایند.
همانطور که در ابتدا اشاره شد تخلف از موارد شش گانه فوق در ماده ۵۶ قانون جدید بدون در نظر گرفتن شرایط ارتکاب و دفعات تکرار آن ، دارای مجازات محرومیت از اشتغال به سردفتری ( به نظر اشد مجازات ! ) میباشد. واین صرف نظر از برخی مجازات های پراکنده ( کیفری ، انتظامی ) موجود در قوانین برای سردفتران میباشد. مثلا” مطابق تبصره ماده ۵۰ قانون جدید حمایت خانواده ، اگر سردفتر به عنوان عاقد ازدواج ، بر خلاف ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، در عقد نکاح افراد قبل از رسیدن به سن قانونی، تاثیر مستقیم داشته باشد ، به مجازات حبس تعزیری درجه شش ( حبس بیش از شش ماه تا دو سال ) محکوم میگردد (ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی اصلاحی ۱۳۷۹ : عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح ) و همچنین طبق ماده ۶۴۳ مجازات اسلامی ( کتاب پنجم ، تعزیرات و مجازات های بازدارنده مصوب ۷۵ ) ، که با تصویب قوانین جدید مجازات اسلامی و حمایت خانواده ، نیز نسخ نگردیده ،اگر سردفتر عالما” ( علم موضوعی) زن شوهر دار و یا زنی را که در عده دیگری است ( معتده ) برای مردی عقد نماید به مجازات حبس یا جریمه نقدی و شلاق و انفصال دائم از سردفتری محکوم میگردد.
دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مانند دفاتر اسناد رسمی با موج زیادی از قوانین و بخشنامه ها در ایجاد تکالیف متعدد حاکمیتی روبرو هستند که این خود به افزایش حساسیت های مشاغل مذکور در ایجاد نظم اجتماعی منجر گردیده است. ( برخی از این تکالیف روز افزون براستی مصداق تکلیف ما لایطاق است ) لذا شایسته است قانونگزار در کنار وضع ضمانت اجرای مناسب برای تخلف از قوانین، حمایت موثر از این نهادهای خدماتی امین مردم را نیز در دستور کار قرار دهد و از این حیث زمینه بروز برخی تخلفات را،کاهش دهد.

منبع: اسکودا

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ امروزه حقوق کار به تنهایی از دربر گرفتن تمام مسائل کارگری در سطح جهان عاجز مانده و در جوار آن یک شعبه دیگر از حقوق به نام حقوق بین‌المللی کار پیدا شده است، قواعد بین‌المللی کار محصول توافق دولت‌هاست و دولت‌ها فقط در اموری به مذاکره و انعقاد عهدنامه می‌پردازد که به دفاع از مرز‌ها و روابط فی مابین خود آن‌ها باشد.   
  
کشورهای صنعتی کم کم به مصلحت خود دیدند که پذیرای مقررات حمایتی کار باشند، چرا که آن‌ها در ابتدا تصور می‌کردند که معیارهای بین‌المللی کار از طریق انعقاد عهدنامه‌های بین‌المللی باید عملی شود و بر همین پایه در سال ۱۹۰۶ دو عهدنامه درباره پاره‌ای از مقررات حمایتی بین چند کشور اروپایی به امضاء رسید، اما سرانجام با تاسیس سازمان بین‌المللی کار در ۱۹۱۹ کار را به این سازمان واگذار کردند و این در حالیست که مقاوله نامه‌های بین‌المللی از طریق این سازمان مطرح می‌شود، مهم‌ترین منبع حقوق بین‌المللی کار است.   
  
سازمان بین‌المللی کار قدیمی‌ترین سازمان بین‌المللی موجود محسوب می‌شود و در حال حاضر یکی از سازمان‌های تخصصی ملل متحد است.   
  
کنفرانس بین‌المللی کار در سازمان بین‌المللی کار نقش تعیین کننده‌ای دارد که نمایندگان همه کشور‌ها بدون هیچ‌گونه امتیازی رای می‌دهند و در هیئت نمایندگی هر کشور علاوه بر نمایندگان دولت‌ها، کارگران و کارفرمایان هم شرکت و حق رای دارند و مقاوله‌نامه‌ها با اکثریت دو سوم تصویب می‌شود و این مقاوله‌نامه‌ها منبع مهمی برای قوانین کشورهای عضو است.   
  
اولین کنفرانس بین‌المللی کار در ۱۹۱۹ در واشنگتن و دومین آن در ایتالیا و سومین آن در ۱۹۲۱ در ژنو تشکیل شد، حاصل این سه کنفرانس تصویب ۱۶ مقاوله‌نامه و ۱۸ توصیه‌نامه بود.   
  
سازمان بین‌المللی کار سه رکن اساسی دارد که عبارتند از کنفرانس بین‌المللی کار، هیئت مدیره و دفتر بین‌المللی کار است، علاوه بر آن چندین کمیسیون، سازمان را در وظایفش یاری می‌کنند، سازمان بین‌المللی کار مثل یک پارلمان جهانی در مسائل کار صلاحیت دائمی و عام دارد.

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ حقوق هوایی رشته‌ای از علم حقوق است که قوانین و قواعد مربوط به عبور و مرور هواپیماها و بهره‌برداری از هوا و همچنین روابط حقوقی و تجاری ناشی از آن‌ها را بررسی می‌کند، علاوه بر این قواعد و مقررات مربوط به فرودگاه‌ها و مقررات مربوط به حق پرواز و هدایت هواپیما نیز در قلمرو حقوق هوایی قرار می‌گیرد.
 
تولد حقوق دریا‌ها مربوط به قرن بیستم است که در آن با عرصه پهناور فضا روبرو هستیم که دو قلمرو برای اجرای مقررات در آن وجود دارد که از قبیل هوانوردی و حمل و نقل داخلی و بین‌المللی است.   
  
مشخصه قابل توجه حمل و نقل هوایی این است که تمام کشور‌ها در قلمرو بین‌الملل از این وسیله که مزایای زیادی را در بر دارد، استفاده می‌کنند، به نحوی که هریک از پرواز‌ها از طرف عموم کشور‌ها قابل پذیرش و اجراست و ساعات عزیمت و ورود و وضع ترافیک از قبل مشخص شده است.   
  
حمل و نقل هوایی برای حمل و نقل داخلی کشور‌ها به خصوص کشورهایی که دارای خاک نسبتا وسیع هستند، یا خصایص جغرافیایی نامساعدی دارند که نمی‌توانند از سایر وسایل حمل و نقل استفاده کنند، به کار می‌رود، مثل ایالت متحده آمریکا یا اتحاد جماهیر شوروی و برزیل که ترافیک داخلی گسترده‌ای دارند.   
  
اثر مهم ترافیک بین‌المللی توسعه و بسط قوانین و آئین‌نامه‌های مربوط به حقوق هوایی است در حمل و نقل داخلی هر دولت سرویس‌های خود را به میل و اراده خود تشکیل می‌دهد، اما در ترافیک بین‌المللی با اجرای ۵ نوع آزادی دولت‌ها باید موافق باشند و کنفرانس شیکاگو ۱۹۴۴ بر همین اساس تشکیل شده است.   
  
حقوق هوایی یک حقوق ناپایدار و متغیر است، زیرا فن هواپیمایی در حال تحول است، به طوری که اقسام هواپیما‌ها رو به تکامل می‌روند، در نتیجه قوانین مربوط به آن‌ها نیز با اصلاح و تغییر مواجه است. 

 حقوق هوایی یک حقوق فنی است در قسمت مسئولیت متصدی حمل و نقل تابع اصول خاصی است، بعضی آن را حقوق ماشین‌ها و تاسیسات گفتند که در تکنیک و روش قضایی تابع نظم خاص خود است.  
 
حقوق هوایی یک حقوق مرکب است، چرا که قوانین حقوق عمومی و حقوق خصوصی و حقوق داخلی و حقوق بین‌المللی در کنار یکدیگر قرار می‌گیرند، اما در حقوق هوایی مقررات حقوق عمومی بیش از مقررات حقوق خصوصی اهمیت دارد.

قانون مجازات اسلامی در 4 ماده به صورت مستقیم به سقط جنین پرداخته است و حدود و موازین مربوط به آن را اعلام کرده است.  
 
طبق ماده 622 قانون مجازات اسلامی هرکس عالما و عامدا به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص، برحسب مورد به حبس از یکسال تا سه سال محکوم خواهد شد.  
 
همچنین در ماده 623 قانون مجازات اسلامی هر کس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن شود، به 6 ماه تا یکسال حبس محکوم می‌شود.  
 
براساس ماده 624 قانون مجازات اسلامی اگر طبیب، ماما یا داروساز و به طور کلی اشخاصی که به عنوان طبابت یا ماما یا داروساز و به طور کلی اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جراحی یا داروفروشی اقدام می‌کنند، وسایل سقط جنین را فراهم، یا مباشرت به آن کنند به حبس از 2 تا 5 سال محکوم خواهند شد.  
 
قانون‌گذار در ماده‌های 489، 714، 715 و 716 قانون مدنی به این موضوع پرداخته و حدود و موازین مربوط به سقط جنین را بیان کرده است.

دعاوی کیفری ، جزئی از حقوق جزا هستند که شامل تعریف جرائم و تعیین مجازاتها میباشند و این امور در قوانین جزائی آورده شده اند . برای رسیدگی به شکایات کیفری ایتدا ، شکایات در دادسرای محل وقوع جرم مطرح میشود و پس از احضار یا جلب متهم و رسیدگی ابتدا قرار تامین مناسب به منظور جلوگیری از فرار متهم صادر میشود و در صورت اثبات اتهام ، قرار مججرمیت و سپس کیفر خواست صادر و پرونده به دادگاه ارجاع میشود.

متهم شخصی است که یا توسط شکایت شاکی خصوصی یا توسط دادستان جرمی به وی نسبت داده شده است و در این مرحله به او اتهام وارد شده و لذا به او متهم گفته میشود ، جامعه برای حفظ نظم عمومی و آسایش و آرامش خود نیاز به مجازات مجرمین دارد که این امر از طریق نیروی پلیس و دادسرا اعمال میشود و زیان دیده از جرم مورد حمایت قرار میگیرد ، ولی متهم فردی است که جامعه ، پلیس و دادستانی علیه او هستند و تا رسیدن به دادگاه بیطرف راه درازی در پیش دارد .

تنها راه مساعدت متهم و مجرم در این راه ، استفاده از وکیل مدافع است ، وکیل مدافع تها فردی است که به متهم میتواند کمک کند تا در مقابل امکانات قدرتمند اجتماع از خود دفاع نموده و خرد نشود یا به مجازات متناسب دست یابد.

پيشگفتار

احوال شخصيه از مسائل مبتلا به خارجيان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقيقات شخصي خود كه نشانگر عدم همسويي روية دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نيز تحولات جهاني در اين زمينه، طرح و بررسي موضوع را از لحاظ نظري و عملي مفيد مي‎داند.

در اين مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسي قوانين، به بررسي مقررات فعلي به همراه سوابق تاريخي آنها مي‎پردازد. در قسمت دوم، دكترين و نظرات مؤلفان مورد بررسي قرار مي‎گيرد. در قست سوم جايگاه حقوق و مباني بين‎الملل خصوصي در اسلام تحت عنوان جديد حقوق بين‎الملل خصوي اسلامي بيان مي‎شود. نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي كه نمايانگر رويه قضايي ايران است، قسمت چهارم مقاله را تشكيل مي‎دهد. در بحث حقوق تطبيقي، قسمت پنجم، راه‎حلهاي ارائه شده در حقوق فرانسه، سويس و آلمان به همراه زيربناي فكري هر يك بررسي شده است. در خاتمه نتيجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز تحولات جهاني در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، لازم است در تفسير ماده 7 قانون مدني، تحولي عميق و مطابق با وضعيت فعلي ايران و جهان به عمل آيد.

مقدمه

از نظر حقوق ايران، چه قانوني حاكم بر احوال شخصيه خارجيان است؟ در نگاه اول جواب اين سؤال بسيار ساده به نظر مي‎رسد، زيرا ماده 7 قانون مدني صراحتاً مي‎گويد كه:

«اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعيت اين است كه جواب اين سؤال آسان نيست. زيرا از يك طرف، به سبب امكان تفسيرهاي متفاوت، دكترين نيز چنانكه خواهيم ديد، دچار تشتت آراست و از طرف ديگر ملاحظاتي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وجود دارد، اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، نظرات متفاوتي كه دادگاهها در اين مورد دارند و امكان تقسيم بيگانگان به خارجيان مسلمان و خارجيان غيرمسلمان ـ چنانكه در ذيل مي‎آيد ـ باعث پيچيدگي مبحث شده است. قبل از بررسي رويه دادگاهها، تجزيه و تحليل نظري موضوع، ضروري به نظر مي‎رسد.

http://uploadboy.com/5a0jalzrk0ia.html

مفهوم و تشخيص اين دو گروه

تميز بين حقوق عمومي و خصوصي پيشينه بسيار طولاني دارد و حتي در ميان روميان نيز مرسوم بوده است . ولي جدايي اين دو شعبه با تدوين قانون ناپليون قطعيت بيشتري يافت ، زيرا اين قانون فقط ناظر به روابط خصوصي اشخاص بود و از ابتدا نيز قانون مدني ناميده شد .

هر چند كه در اثر دخالت روز افزون دولت در روابط مردم مفهوم حقوق خصوصي مورد انتقاد پاره اي از نويسندگان قرار گرفته است، در تعريف آن مرسوم است كه مي گويند : حقوق عمومي قواعدي است كه بر روابط دولت و ماموران او با مردم حكومت مي كند و سازمانهاي دولتي را منظم مي سازد ، و حقوق خصوصي مجموع قواعد حاكم بر روابط افراد است . پس ، تمام مقرراتي كه مربوط به قواي سه گانه و طرز اعمال حاكميت دولت و سازمانهاي عمومي است ، از قواعد گروه نخست و تمام اصولي كه بر روابط تجارتي و خانوادگي و تعهدات اشخاص در برابر هم حكومت مي كند ، در زمره قواعد حقوق خصوصي است .

ملاك تشخيص ، طرح اشكال

در زماني كه مكتب اصالت فرد و آزادي اراده مبناي حقوق بود و حدود دخالت دولت در اقتصاد به دقت معين مي شود و اصل اين بود كه كار مردم به خود آنها واگذار شود ، حد بين حقوق عمومي و خصوصي نيز به آساني قابل رسم بود . زيرا ، از طرفي خدمات عمومي محدود به يك سلسله اقدامهاي خاص بود و دولت به صورتهاي گوناگون در روابط مالي اشخاص دخالت نمي كرد و در نتيجه تشخيص اموري كه به دولت ارتباط داشت با اشكال مهمي روبرو نمي شد . از سوي ديگر ، در امور مالي و به ويژه قراردادها ، اراده فرد حاكم بر سرنوشت او بود و به ندرت اتفاق مي افتاد كه دولت ، به نام حفظ حقوق عمومي ، رعايت اصلي را اجبار كند يا بستن پيماني را بر كسي تحميل سازد .

ولي از اواخر سده نوزدهم ، كه رفته رفته مفهوم اجتماعي حق طرفداراني پيدا كرد و وظايف دولت در اداره امور گسترش يافت ، مرز بين حقوق عمومي و خصوصي نيز به صورت سابق باقي نماند : دولت نه تنها به طور مستقيم در غالب امور مداخله كرد ، با ملي كردن پاره اي از موسسه هاي مالي ، به صورت اشخاص حقوقي و در زمره ديگران ، به تجارت پرداخت و براي اين كار از بسياري امتيازهاي حقوقي خود گذشت.

در حقوق كنوني ، اصل حاكميت اراده قلمرو پيشين خود را از دست داده است و توافق دو طرف عقد ديگر آن احترام گذشته را ندارد . قواعد امري قراردادها رو به فزوني گذارده است و در پاره اي از آنها ، مانند قرار داد كار ، تراضي دو طرف تغيير مهمي در شرايط و آثار قانوني عقد نمي دهد . چهره اجتماعي بعض از عقود چنان اهميت يافته است كه قانون انعقاد آنها را بر اشخاص تحميل مي كند : يعني آنها را طرف قراردادي مي داند كه راضي به بستن آن نبوده اند .

در ميان روابط دولت و افراد و روابط خصوصي آنها مفاهيم تازه اي به وجود آمدهاست كه تشخيص قواعد حاكم بر آن به آساني ممكن نيست و با معيارهاي قديمي نمي توان به درستي معلوم كرد كه اين قواعد در شمار حقوق عمومي است يا خصوصي .

http://uploadboy.com/fq1f9vjidga9.html

از بدو خلقت انسان، همواره زنان و مردان، با تشكیل كانونی به نام خانواده، عمری را در كنار هم گذرانده و فرزندانی در دامان پر مهر خود پرورش داده و از این جهان رخت بربسته اند.در یك نگاه ظاهری متوجه می شویم كه عناصر اصلی تشكیل دهنده خانواده، یك زن و یك مرد است كه مطابق آداب و رسوم اجتماعی خویش با یكدیگر پیوند زناشویی بسته اند و بعد فرزند یا فرزندانی بر جمع آنها افزوده شده است.

شاید بتوان در یك تقسیم بندی كلی زندگی انسان را به دو بخش اساسی تقسیم كرد.این دو بخش شامل دوران مجردی و دوران متأهلی است.متأهل كسی است كه ضمن تعهد به شخصی دیگر و پایبندی به این پیوند وظایف و حقوقی را بر عهده دارد.
در هر حال چه ازدواج را پیوند میان دو روح تلقی كنیم و چه آن را صرفاً قراردادی اجتماعی بدانیم، دارای تأثیرات اساسی در زندگی فرد و اجتماع است.اساسی ترین و آشكارترین كاركرد ازدواج بقای نسل است و علاوه بر آن كاركردهای دیگری نیز بر آن مترتب است.طبیعی ترین شكل خانواده همین است كه هیچ عاملی جزء مرگ نتواند پیوند زناشویی را بگسلد و میان زن و شوهر جدایی بیفكند. اگر ازدواج را قراردادی بین دو شخص برای زندگی مشترك بدانیم، این قرارداد همواره دائم نیست و گاهی بنا به دلایلی فسخ می شود.جریان فسخ قرارداد بین یك زوج را اصطلاحاً طلاق می گویند.
هیچ دختری در آغاز زندگی و در پای سفره عقد تصور نمی كند ممكن است روزی مشكلات چنان بر او غلبه كنند و شرایطی بر او تحمیل شود تا دادخواست طلاق داده و به زندگی مشتركش پایان دهد.

طلاق، احساس باخت و بازنده بودن در ارتباط زناشویی است كه طرفین آن برای رهایی از این احساس، اقدام به جدایی می كنند.گاهی طلاق، تنها راه منطقی، برای حل مشكل به نظر می رسد.آنچه دارای اهمیت است، نگرش متفاوت افراد جامعه، نسبت به این پدیده است.

طلاق دلایل گوناگونی دارد.این دلایل متناسب با موقعیت، طبقه و جایگاه اجتماعی زوجین متفاوت است.شناخت عوامل مؤثر در شكل گیری این پدیده، در كنترل و كاهش آن نقش بسزایی خواهد داشت.

●عوامل مؤثر در طلاق

به گفته كارشناسان، ازدواج هایی كه درآ نها هماهنگی بیشتری میان زوجین وجود دارد موفق ترند و كمتر به طلاق می انجامند.تشابهاتی مانند طبقه اجتماعی، سطح تحصیلات، هم نژاد، هم دین، هم زبان بودن و ...، یك ازدواج موفق را رقم می زند.ازدواجی كه با تشابه نژادی _زبانی _روانی واجتماعی صورت بگیرد ازدواجی موفقیت آمیز است

تفاوت طبقاتی یكی از عواملی است كه با امكانات اجتماعی؛ معمولاً دیدگاه های مختلفی را به وجود می آورد.البته اگر دو نفر، آن اندازه از آگاهی لازم برخوردار باشند كه این تفاوتها را به رسمیت بشناسند ازدواجشان منعی ندارد.

دكتر آقاجانی (جامعه شناس)،معتقد است: «طلاق به عنوان مسأله اجتماعی یكی از تلخ ترین پدیده های حیات انسانی است.می توان گفت كمتر پدیده اجتماعی به پیچیدگی طلاق وجود دارد.علل و عوامل طلاق متفاوتند و این علل و عوامل یا در لایه های عمیق اجتماعی قرار دارند یا در لایه های ظاهری.اما باید توجه داشت كه درك ،فهم و تفسیر لایه های عمقی كار پیچیده ای است.»

دكتر آقاجانی علل و عوامل تأثیر گذار در طلاق را اینگونه بیان می كند: 

http://uploadboy.com/pfvbk2v2kvgs.html

اقدامات تأمینی برای اولین‌بار در سال ۱۹۰۲ میلادی در قانون كشور نروژ پیش‌بینی شد. سپس در سال‌های ۱۹۰۸، ۱۹۳۰، ۱۹۲۷، ۱۹۳۳ به ترتیب در كشورهای انگلستان، بلژیك، سوئد، اسپانیا و آلمان نظام دوگانه اقدامات تأمینی- مجازات‌ها پذیرفته و به اجرا درآمد. بلژیك با وضع قانون ۱۹۳۰ (م) مشهور به «قانون دفاع اجتماعی» نگهداری بزهكاران غیرطبیعی به موجب حكم دادگاه را برای مدتی نامعین به منظور درمان و اصلاح آنها پیش‌بینی كرد.

برخی می‌گویند اقدامات تأمینی به وسیله حقوقدان سوئیسی كارل استوس ایجاد شده است۱. اقدامات تأمینی از یافته‌های علم جرم‌شناسی و راه‌حل‌های پیشنهادی مكتب اثباتی (تحقیقی ایتالیایی) به منظور از بین بردن «حالت خطرناك» و پیشگیری از ارتكاب جرم مجدد است كه از اواخر قرن نوزدهم میلادی مورد نظر تعداد زیادی از نظام‌های جزایی قرار گرفت. در قانون مجازات عمومی ایران نیز با اقتباس و الهام از قانون جزای فرانسه (مصوب ۱۸۱۰/م) صرفا مجازات و انواع مختلف آن را پیش‌بینی كرده بودند ولی بتدریج اشكال جدیدی از واكنش بر ضد جرم وارد مقررات كیفری ایران شد. اقدام تأمینی در كشور ما با اقتباس از قانون جزای ۱۹۳۷ میلادی سوئیس تهیه و در سال ۱۳۳۷ هجری شمسی به مجلس شورای ملی تقدیم شد و در نهایت در ۲۱ ماده تحت عنوان «قانون اقدامات تأمینی» در مورخ ۱۲/۲/۱۳۳۹ به تصویب مجلسین وقت رسید.

در حال حاضر در اكثر كشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با كمیت و كیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نكته قابل توجه آن است كه مجازات بیشتر و غالبا بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیكه جهت‌گیری اقدامات تأمینی كه پیشگیری فردی است باید از كیفرها تفكیك و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی كردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است كه وضعیت خطرناك (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی كیفرزدایی می‌باشد كه بدنبال اقدامی غیركیفری درباره عمل بزهكارانه است كه اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود.

۱- تعریف

از اقدامات تأمینی و تربیتی تعریف‌های متعددی از سوی حقوقدانان و كارشناسان ارائه شده است كه به برخی از مهم‌ترین و كامل‌ترین آنها اشاره می‌شود.

«اقدامات تأمینی یك سلسله تدابیر پیشگیرانه ناشی از واكنش جامعه برای جلوگیری از تكرار جرم از سوی مجرمان خطرناك كه بنا به حكم قانون از جانب دادگاه رسیدگی كننده اتخاذ و درباره آنها اعمال می‌گردد.۲

«اقدام تأمینی یك رشته وسایل دفاع اجتماعی است كه به حكم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی و استعداد و منش و سوابق فرد خاطی و خطرناك بكار برده می‌شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تكرار جرم نزند.۳

«اقدام تأمینی عبارت است از واكنش حمایتی پیشگیرانه متضمن درمان و اصلاح مجرمی(چه مسئول و چه غیر مسئول) كه در حالت خطرناك به سر می‌برد.۴

بنابراین می‌توان اظهار داشت اقدامات تأمینی تدبیرهای فردی و یا وضعی الزامی بدون رنگ اخلاقی می‌باشند كه در مورد افراد خطرناكی كه نظم جامعه را با حالات و رفتار خود تهدید می‌كنند و یا نسبت به یك وضع خطرناك به موجب حكم دادگاه اتخاذ می‌شوند اطلاق می‌شود. حال با امعان نظر به تعریف این اقدامات به بیان خصایص و ویژگی‌های اقدامات تأمینی می‌پردازیم تا با دانستن این اوصاف توانایی تفكیك این اقدامات از مجازات‌ها را داشته باشیم.

۲- ویژگی‌ها و خصایص اقدامات تأمینی (تربیتی):

اسم این اوصاف و خصیصه‌ها به شرح ذیل است

ترساننده نبودن، سخت و رنج‌آور نبودن، نامعین بودن مدت و زمان اقدامات، ملاك نبودن تقصیر جزایی، قابل تجدید نظر بودن، ترذیلی و تحقیرآمیز نبودن، تابع اصل شخصی بودن و برخی ویژگی‌های مشتركی كه با مجازات‌ها دارند كه، به موقع به آنها اشاره خواهد شد. اما بررسی مختصری پیرامون این ویژگی‌ها و اوصاف اقدامات تأمینی نگرش و بینش ما را نسبت به این اقدامات دگرگون و عمیق‌تر می‌كند.

●اول نداشتن رنگ اخلاقی

اقدامات تأمینی برعكس كیفرها كه حاصل تقصیر و خطای جزایی می‌باشند هیچ تناسبی با نیت خطاكارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و جهت آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تكرار جرم است. به اعتقاد گاروفالو (از بنیانگذاران مكتب تحقیقی «اثباتیون») باید اصل «استعداد بزهكار برای زندگی»‌را جانشین ساخت. در واقع بدنبال ابزاری مناسب به منظور جلوگیری از وقوع مجدد جرم و تكرار جرم باشیم. بهرحال این اقدامات دارای جنبه سرزنش اجتماعی یا مجازات نیست بنابراین از صفت زجردهندگی و ترذیلی مبرا است. در حقیقت ما در اعمال و اجرای این اقدامات تقصیر و سوءنیت مجرمانه مرتكب را ملاك و معیار قرار نمی‌دهیم چرا كه اگر این كار انجام می‌شد، دیگر تفاوتی مابین این اقدامات با مجازات‌ها وجود نداشت بنابراین ملاك بهره‌گیری از امكانات و ابزارهای لازم تأمینی و تربیتی و ... بازسازی اجتماعی مجرم را آغاز و زمینه‌های یك زندگی سالم و بدور از جرم و بزهكاری را برای وی فراهم آوریم.

در واقع اقدامات تأمینی و نحوه‌ی اجرای آن باید به شكلی مقرر و تنظیم شود كه مجرم احساس نكند كه او را به خاطر تقصیرش كیفر می‌دهند چه اگر چنین باشد از هدف‌های عینی این اقدامات دور می‌مانیم.

http://uploadboy.com/1f402yl9mam3.html

چكيده :

عامل حمل ونقل مركب، شخصي را گويند كه در مقابل صاحب كالا، جابه جايي سالم كالا را از نقطه اي به نقطه ديگر توسط وسائل حمل گوناگون در ازاي مبلغي متعهد مي شود . نخستين پرسشي كه از جهت حقوقي در مورد شخص اخير مطرح مي گردد مسؤوليت اوست . نگاهي به اين پرسش، موضوع بررسي اين نوشتار است . گفته مي شود كه مسئوليت عامل ،مبتني بر تقصير مفروض است؛ اما ارائه برداشت خاص از پاره اي عبارات معاهده ژنو موجب ترديد جدي در صحت اين گفتار شده است. به هر حال ، عامل در صورت احراز مسؤوليت، براي جبران خسارت از سقف قانوني بهره مند مي باشد، ودر صورت تقصير عمدي و سنگين اين سقف ساقط مي شود كه اين فكر از ابداعات معاهده مزبور است . بنابراين ، بررسي نوع ، ماهيت، حدود و سقوط مسئوليت عامل حمل ونقل مركب، موضوع بررسي نخستين مبحث ماست (1) در مبحث بعدي از ما به ازاي مسؤوليت؛ يعني حقوق دريافت كرايه، بررسي و دريافت غرامت در صورت اظهارات نادرست ونيز حق تخليه وبه عبارتي از امتيازات عامل در مقابل صاحب كالا (2) سخن مي رود . اين نگاه با ارائه نتيجه گيري مختصر خاتمه مي پذيرد .

حمل ونقل مركب، نوعي از حمل ونقل است كه در آن محموله بدون اينكه وقفه اي در وضعيت حمل آن بوجود آيد؛ توسط وسايط حمل ونقل متفاوت تحت مسؤوليت شخصي واحد از محلي به محل ديگر جابه جا مي شود . اگر چه اين نوع حمل و نقل تركيبي از انواع حمل ونقل است ؛ ولي متفاوت از هريك از آنها بوده ودر واقع ، به معناي استفاده بهينه از امكانات انواع حمل ونقل است . از آنجا كه آشنايي با اين سيستم ميتواند چه به لحاظ تئوري وچه به لحاظ عملي ، به هنگام بروز اختلاف و طرح دعاوي ، مفيد واقع شود؛ بنابراين در اين نوشتار كوشش شده است كه در صورت امكان بطور اختصار پس از معرفي عامل حمل ونقل مركب(2) ؛ مسئوليت و حقوق وي در دو بخش مورد بررسي قرار گيرد . مطابق بند 2 ماده 1 معاهده ژنو ( 1980 ) (3) : « عامل حمل ونقل مركب ، عبارت است از هر شخصي كه به حساب خود يا توسط شخص ثالث يك قرارداد حمل ونقل مركب منعقد كرده و مسئوليت اجراي آن را به عهده مي گيرد وبه عنوان مأمور يا نماينده فرستنده يا حمل كننده هاي شركت كننده در عمليات حمل ونقل مركب عمل نمي كند .» با توجه به اينكه حرفه عامل حمل ونقل مركب از جهت حقوقي، بخوبي تعريف و تبيين نشده است ، بنابراين هرشخص اعم از حقيقي يا حقوقي ميتواند به اين حرفه ، اشتغال ورزد . در حال حاضر، مؤسسات حمل ونقل دريايي ، زميني ، ترانزيترها و فورواردرها در كشورهاي مختلف اقدام به ارائه چنين خدماتي مي كنند . آنچه حائز اهميت مي باشد اين است كه ارائه دهندگان اين نوع خدمات بايد علاوه بر داشتن مهارت وكارداني لازم و تجربه كافي در تركيب انواع حمل ونقل ، از توانايي مالي وتجهيزات لازم برخوردار بوده و داراي نمايندگي هاي متعدد در محل هاي مختلف باشند . از آنجا كه اهم وظايفشان نيز تنظيم همكاري افراد و مؤسسات گوناگون در زنجيره حمل ونقل است، پس لازمه موفقيت شان داشتن شناخت قابل توجهي از انواع حمل ونقل تك نوعي است .

با توجه به توضيحات داده شده ميتوان گفت عامل حمل ونقل مركب، شخصي حقيقي يا حقوقي است كه عمليات حمل و نقل را از ابتدا تا انتها سازماندهي كرده ، به عنوان طرح عمليات ؛ مسير مناسب، نوع حمل ونقل و متصدي حمل مطمئن را انتخاب مي كند واز آنجا كه مسئوليت جابه جايي كالا را از مبدأ تا مقصد برعهده دارد ، موظف است تا با برنامه ريزي صحيح و دقيق و انعقاد قراردادهاي جداگانه به نام خود با ساير متصديان حمل ونقل ، محموله مورد قرارداد را سالم و سرقرار (به موقع) به مقصد برساند . اگر چه ممكن است كه عامل حمل ونقل مركب ، عمل جابه جايي را در بخشي از مسير به شخصه انجام دهد ؛ ولي معمولاً عمليات حمل كالا توسط نمايندگان و مأموران وي يا ساير متصديان حمل ونقل كه طرف قرارداد جداگانه با او هستند، صورت مي گيرد .

با توجه به اينكه مسئوليت حمل كالا به طريق مركب از مبدأ تا مقصد بر عهده اوست ، فقط مخاطب صاحب كالا ( مشتري ) نيز خود او خواهد بود . براين اساس ، عامل حمل ونقل مركب داراي دو چهره است : ازيك طرف در مقابل فرستنده متعهد به جابه جايي كالا از مبدأ تا مقصد است و جمع آوري ، بارگيري ، انجام عمليات گمركي وارسال كالا را برعهده دارد وبا توجه به تراكم و شلوغي بنادر و سهولت و رواني جاده ها (يا بالعكس ) بهترين مسير را انتخاب مي كند . در صورت بروز حوادث غير منتظره از قبيل اعتصاب و موانع ديگر ، مسير را تغيير مي دهد واز طرف ديگر در ارتباط با مقاطعه كاران و متصديان حمل ونقل تك نوعي است كه دراين چهره در تنظيم و انعقاد قرارداد با آنها جلوه گر مي شود . به عبارت ديگر ، عامل در قالب چهره دوم به مثابه مالك ظاهري ، نقش نايب و نماينده را از جانب مالك اصلي كالا ايفا مي كند .

كشورهاي عقب نگاه داشته شده كه همواره نگران توسعه اقتصادي خود هستند و بر تأثيرات حمل ونقل مركب دربخش هاي گمرك ، بنادر ، فرودگاهها ، بيمه ، اشتغال و ….واقف اند؛ به هنگام وضع معاهده ژنو 1980 حساسيت خاص خود را در مورد وضع قواعد ملي راجع به حمل ونقل مركب ابراز داشتند . در واقع ، نگراني اين كشورها، اين است كه ارائه خدمات گوناگون كه لازمه اجراي حمل ونقل مركب است ، از طرف كمپانيهاي بين المللي موجب دخالت نارواي آنها در اقتصاد شكننده شان شود . سرانجام نيز به خواسته خود رسيدند ، مطابق بند 2 ماده 4 معاهده ژنو : « اين كنوانسيون به حقوق كشورها در وضع قواعد وكنترل عمليات حمل ونقل مركب و عاملين آن در سطح ملي و نيز به حق در نظر گرفتن موازين راجع به نظرخواهي - بويژه قبل از ورود فن آوري و خدمات جديد – از عاملين حمل ونقل مركب، صاحبان كالا، سازمانهاي صاحبان كالا و مقامات ذيربط ملي در مورد شرايط ونحوه بهره برداري ، اعطاي پروانه براي عاملين حمل ونقل مركب، مشاركت در حمل و هر اقدام ديگري در جهت نفع اقتصادي وتجاري ملي ، خدشه اي وارد نمي كند .» و مطابق بند 3 همين ماده : « عامل حمل ونقل مركب خود را با قوانين جاري كشور محل مقررات وعمليات اين كنوانسيون وفق ميدهد .» پس از يافتن آگاهي مختصر در مورد عامل حمل ونقل مركب ، به منظور تشريح بيشتر وضعيت حقوقي او ، لازم است كه حقوق و تعهدات وي مورد بررسي قرار گيرد ؛ بنابراين در ابتدا از مسئوليت عامل حمل و نقل مركب (يكم ) و سپس از امتيازات و حقوق او (دوم ) سخن گفته مي شود .

http://uploadboy.com/ot83m6mzjpc2.html

دعوای مورد بحث در سال 1983 میلادی در دادگاه بدوی پاریس مطرح شده که مضمون آن به شرح زیر می باشد:

خواهان ( فرح دیبا) طرح شکایتی علیه مجله هفتگی « روزهای فرانسه» می نماید که دو تن از عکاسان این موسسه بدون مجوز شخصی اقدام به عکس برداری از ایشان نموده که طبق قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « تعرض به حریم خصوصی اشخاص» می باشد و خسارت ضرر و زیان را برای فاعل به دنبال دارد.

وکلای موسسه مزبور ( خوانده) چنین استدلال می نمایند که قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجی، قانون ملی آنها بوده و از آنجا که تعرض به حریم خصوصی اتباع خارجی تابع قانون احوال شخصیه می باشد لذا دادگاه بدوی می بایست به قانون ملی خواهان یعنی قانون ایران استناد نماید. بر اساس اعتراضی که خواهان به رای صادره می نماید، دادگاه تجدید نظر پاریس ظبق ماده 3 قانون مدنی اقدام به نقض حکم مذکور کرده و چنین استدلال می نماید :

تعرض به حریم خصوصی اشخاص شبه جرم بوده و مرتکب دارای مسئولیت مدنی می باشد، بنابراین متنازع فیه در قلمرو احوال شخصیه قرار نمی گیرد لذا قانون صالح، قانون محلی است که «فعل» واقع شده است یعنی قانون فرانسه. 

http://uploadboy.com/9leitpy2e7tl.html

)مقدمه

قانونگذار در اجرای قسمت اخیر ماده ی48 قانون مجازات اسلامی به دادگاه اختیار داده است تا ((درصورت لزوم ))  مجازات تعزیری تکرار کنندگان جرم را تشدید کند . تشخیص لزوم تشدید مجازات با دادگاه است و به نظر می رسد که رای دادگاه از این حیث باید مستدل باشد . ولی ابهام مهمی که در رفع آن بسیار کوشش شده و تا کنون نتیجه ی رضایت بخشی عاید نگردیده نحوه ی تشدید مجازات و یافتن حدود برای ان است . که همچنان مایه ی سردرگمی قضات و اختلاف رای محاکم است.

فرض کنیم یکی از ماموران بازداشتگاهی برای اولین بار مرتکب جرمی شده که ماده ی 573 قانون مجازات اسلامی آن را مشخص کرده است و دادگاه اورا برای بار اول به یک سال حبس محکوم ساخته و باز به دلیل تکرار جرم مجازات را تشدید و این بار او را به دو سال حبس محکوم کرده باشد تکلیف دادگاه در صورت اجرای مجدد جرم در بار سوم چیست ؟

بنا براین سوال اصلی که مطرح می شود این است که اگر دادگاه بخواهد در صورت تکرار جرم در جرایم تعزیری و بازدارنده مجازات را تشدید کند می تواند از حداکثر مجازات عدول کند؟

2) در صورت تکرار جرایم تعزیری عدول از حداکثر مجازات خلاف اصل قانونی بودن مجازات است .

مطابق با اصل قانونی بودن مجازات هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع ومیزان آن قبلاً در قانون

تعیین شده باشد. قاعده ی مزبور در اصطلاح لاتین عبارت است از:

http://uploadboy.com/nvdk28abizwi.html

قسمت اول ـ حفظ يا ذخيره ، مالكيت در تجارت بين الملل

بايعي كه در تجارت بين الملل مايل است كالا را به طور نسيه و غير نقدي به مشتريانش تحويل دهد ، مرتباً با اين سوال روبروست كه بهترين شيوه تضمين طلبش در رابطه با ثمن معامله چيست ؟ غير از شكلهاي معمولي تضمين و وثيقه كه در ارتباط با شكلهاي متعارف پرداخت و تامين اعتبار در تجارت بين المللي است ، شرط حفظ مالكيت معمول ترين شيوه اي است كه بايع مي تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمايت شود . اين شرط چنين است كه مشتري تنها وقتي مالك مي شود و تمامي حقوق مربوط به كالاي خريداري شده را دارا مي گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .

مقررات مربوط به تضمين پرداخت ثمن تا تاريخ از لحاظ بين المللي يكنواخت نيست : راه حلهاي موجود قانوني از كشوري به كشور ديگر تفاوت مي كند و برداشت ثابتي از آن وجود ندارد ، يكي از دلائل اين اختلافات شايد مربوط به اين واقعيت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكيت اموال منقول يكي از ساختارهاي عمده و اساسي هرنظام حقوقي است و بدين جهت يكنواخت نمودن آن مشكل مي باشد . در عمل رابطه نزديك ميان مقررات تضمين پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگي و افلاس و بطور كلي تضمين دين و اعتبار مانع مهمتري است . در نتيجه معيارهاي مختلفي كه در هر نظام حقوقي وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و يكنواخت كردن آنها در اين زمينه بدون اشكال نخواهد بود

بدين ترتيب كساني كه در تجارت بين المللي دخالت دارند بايد با شكلهاي مختلف تضمين كالا كه در هر كشوري اعمال مي شود هماهنگ گردند .

در موقعيت هاي بسياري مثلاً در تحويل كالا در آلمان ، جايي كه مقررات مربوط به تضمين ثمن به شدت پيشرفته است ، توجه يا بي توجهي به شكلهاي تضمين مي تواند شرايط قراردادي معاوضه را به طور جدي تحت تاثير قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمين كالا معمولاً بطور جداگانه در جريان توافق معين نمي شود ، بلكه در شرايط قراردادي استاندارد مربوط به بايع گنجانده مي شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” يا عدم درج شرطي مربوط به تضمين ثمن مي تواند نتايج بسيار متفاوتي را به همراه داشته باشد و بايع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمين در صحنه تجارت بين المللي بخاطر عدم آگاهيش پيامدهاي ناگواري را متقبل مي شود .

بنا بر اين هر تاجر محتاطي توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمين در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همين رو ، مسئله تضمين كالا بخش مهمي از توصيه هايي است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بايع ارائه مي شود .

حفظ يا ذخيره مالكيت به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي و افلاس در مواقعي كه مشتري قبل از تاديه ثمن معامله و رشكسته يا مفلس مي شود تضمين كالا در را بطه با حمايت از با يق اهميت خا صي مي يابد . توافق معتبر درباره نگهداري و حفظ مالكيت مقرر مي كند كه بايع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خريدار باقي مانده مطالبه كند ، يا اين كه بايع براي استيفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق ديگري دارد . طلبهاي مربوط به كالاي تحويل شده در صورت افلاس و ورشكستگي ، اصولا از حق تقدم و امتيازي برخودار نيستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمي به آن تعلق مي گيرد البته مشروط به آنكه چنين پرداخت يا توزيعي اساساً ممكن باشد ، بنا بر اين بسيار مفيد خواهد بود اگر تسليم كننده كالا بتواند بي درنگ از تضمين مقرر شده ، در رابطه با كالاي تحويل شده استفاده كند .

اگر با دقت بيشتري به اين مسئله نگاه كنيم در مي يابيم كه تضمين حفظ مالكيت در مقابل خود مشتري بكار نمي رود ، زيرا وي پس از ورشكستگي از دايره كساني كه درگير و دخيل مي باشند كنار مي رود . بايع كه نفعش در استيفاء طلبش از كالاي خودش ، به صورت مقدم مي باشد ، در چنين مواردي غالباً در تعارض با ديگر طلبكاران است ، طلبكاراني كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جريان ورشكستگي است بنا بر اين سئوال اساسي در باره قواعد مربوط به حفظ مالكيت ، كه در هر نظام حقوقي بايد يافت شود اين است كه آيا اين قواعد وضعيت ممتاز حقوقي ايجاد مي كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، يا اين كه وضعيت ممتاز تنها در رابطه طرفين قرارداد اثر دارد ، به عبارت ديگر تنها در مقابل مشتري موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه اين قواعد حق خاصي را در صورت ورشكستگي مشتري اعطاء مي كنند به عبارت ديگر شرط حفظ مالكيت كه اثري محدود به طرفين دارد عموماً در ورشكستگي بي ارزش مي باشد و به همين جهت به عنوان شكلي از تضمين نامناسب مي باشد .

تضمين و به گرو گرفتن كالا از سوي بايع قاعدتاً در تعارض با تضمين اعتباراتي است كه از سوي بانكها و موسسات اعتباري ديگر به مشتري داده شده است . در صورت ورشكستگي مشتري ، تسليم كننده ، براي تحقق بخشيدن و اجراي تضمينش نه تنها بايد با مدير امور ورشكستگي يا نمايندگان ديگر ساير طلبكاران برخورد نمايد بلكه بايد با ساير طلبكاران وثيقه دار نيز رقابت نمايد .

حدود تضمين بايع در كالاي تحويل شده از سوي وي ممكن است هميشه يكسان نباشد ، كالاهايي كه تا حد بسيار زيادي تحت تاثير نحوه تسليم قرار مي گيرند ممكن است دچار تنزل سريع قيمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهاي مد ) كه اين امر به نوبه خود ارزش تضمين حفظ شده را مي تواند كاهش دهد هزينه هاي فروش كالا نيز ممكن است گزاف باشد . بنا بر اين ارزش تضمين معمولا تنها با تحقق فروش كالا معين و معلوم مي شود ، يعني وقتي كه احراز مي شود چه مقدار كالا را مي توان اخذ كرد و چقدر پول را مي توان از فروش آن بدست آورد اين عدم اطمينان ناشي از ماهيت و طبيعت تضمين و گرو گرفتن كالاست .

تضمين كالا به بايع تضمين نهايي نمي دهد بلكه تنها شانسي براي او ايجاد مي شود .

كيفيت تضمين كالا به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي آنگونه است كه توافق بر سر آن ميان بايع و مشتري عموماً با مانعي روبرو نيست . مشتري غالباً نفعي در عدم پذيرش تضمين بايع ندارد تضميني كه تنها وقتي اهميت مي يابد كه از نظر اقتصادي وضعيت اضطراري بوجود آمده باشد . به عبارت ديگر وقتي كه مشتري مفلس شده و بدين ترتيب اهليت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهاي حقوقي كه شكل وسيعي از حفظ مالكيت پذيرفته شده ،مشتري ممكن است در عدم پذيرش حمايت بسيار گسترده از بايع ذينفع باشد تا چنانچه مجبور به تامين نيازهاي ماليش از بانكها باشد بتواند جاي مانور داشته باشد .

http://uploadboy.com/2ufchh6ikqw3.html

مخترعان برای اینکه از امتیازات مادی و معنوی محصول فکر خود استفاده کنند باید اقداماتی انجام دهند که مهم‌ترین آنها ثبت نوآوری است. کشورهای مختلف برای حمایت از مخترعان و مبتکران و تشویق آنان به ساخت محصولات و ایجاد فرایند‌های جدید مبادرت به حمایت از اختراعات و ابتکارات می‌پردازند. این حمایت‌ها تحت عنوان کلی حق اختراع قرار می‌گیرند.

در علم حقوق اصطلاح‌های زیادی وجود دارد که برای بسیاری از آنها نمی‌توان قلمروی دقیقی ترسیم کرد. یکی از این اصطلاح‌ها «خسارات معنوی» است که با اینکه در متون قانونی متعدد به‌کار رفته و در نوشته‌ها و تألیفات حقوقدانان مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است در هیچ یک از متون تعریفی از این خسارت وجود ندارد و حقوقدانان نیز درباره تعریف آن وحدت نظر ندارند.

برای بررسی دقیق تر این موضوع با دکتر بهاره رجبی حقوقدان و وکیل دادگستری گفت‌وگو کردیم که در ادامه می خوانید.

نبود وحدت نظر درباره تعریف «خسارات معنوی»
رجبی با بیان اینکه حقوقدانان در تعریف «خسارات معنوی» وحدت نظر ندارند به «حمایت» می‌گوید: با این حال در برخی مواد قانونی از برخی عناصر مهم تشکیل‌دهنده خسارت معنوی نام برده شده است. مثلاً در صدر ماده ۸ قانون «مسؤولیت مدنی» آمده است: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت یا اعتبارات یا موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است». یا در ماده ۱۰ همین قانون آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی یا معنوی خود را بخواهد». در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری نیز مقرر شده است طرفی که زیان می‌رساند باید یکسری از ضرر و زیان‌ها را جبران کند که شامل کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی نیز می‌شود.
وی در این باره از ذیل ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۵۸ نیز نام می‌برد و می‌افزاید: در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی شود باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام کند.
به گفته وی، از مجموع این مواد قانونی چنین استفاده می‌شود که خسارات وارده بر حیثیت و آبروی افراد یا اعتبار اجتماعی اشخاص از جمله خسارات معنوی است اما بی‌تردید خسارات معنوی محدود به این نمی‌شود و مصادیق دیگری نیز دارد.

سایر موارد خسارت معنوی
این وکیل دادگستری در باره مصادیق دیگر خسارت معنوی می‌گوید: سایر خسارت‌های معنوی را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد. در دسته اول صدمه‌های عاطفی مانند بی‌توجهی غیرقابل تحمل هر یک از زوجین به یکدیگر، آزردن فرزند در مقابل مادر و پدر یا برعکس قرار دارد؛ در دسته بعدی، بعضی لطمه‌های روحی از قبیل تهدید یا ترساندن شخص، دادن خبر ناگوار، اهانت به معتقدات مذهبی و مقدسات اشخاص و امثال آن را در بر می‌گیرد که معمولاً نه جنبه حیثیتی دارد و نه به اعتبار اجتماعی یا شخصی فرد خدشه وارد می‌کند اما می‌توان در قبال آنها تقاضای خسارت معنوی کرد و در دسته آخر تألمات جسمانی مانند شکنجه بدنی یا درد ناشی از ضرب و جرح و امثال آن است.

نظرهای مختلف برای یافتن تعریف جامع
این مدرس دانشگاه معتقد است برای یافتن تعریف جامع از پدیده جبران خسارت‌های معنوی ابتدا باید نظر برخی نویسندگان و محققان را در این قلمرو مرور و در نهایت تعریفی که کامل‌ءتر به نظر می‌رسد را انتخاب کرد. به گفته وی مثلاً «احمد ادریس» زیان معنوی را زیانی می‌داند که بر شعور، احساسات، آبرو، شخصیت و اعتبار انسان مترتب می‌شود. «جعفری لنگرودی» نیز خسارت معنوی را ضرری تعریف می‌کند که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود. «حسینی‌نژاد» هم در تعریفی از خسارت معنوی آورده است: آسیب رساندن به حق شخصیت و تألم جسمی و یا آسیب روانی و یا آسیب به احساسات عاطفی مستلزم خسارت معنوی است. «کاتوزیان» نیز در تعریفی کوتاه خسارت معنوی را صدمه‌هایی می‌داند که به منافع عاطفی و غیرمالی وارد می‌شود.
رجبی با بیان اینکه بین این تعاریف، تعریف اول کامل‌تر و جامع‌تر به‌نظر می‌رسد، می‌گوید: اما باید این نکته را نیز در نظر گرفت که در این تعریف، به درد جسمانی اشاره روشنی نشده است و از طرفی بین شعور و احساسات مرز روشنی نمی‌توان ترسیم کرد. وی در ادامه خسارت معنوی را چنین تعریف می‌کند: «هر گونه ضایعه و زیان غیرمجاز را که از هتک حیثیت و یا لطمه به اعتبار اجتماعی یا فردی شخص و یا به لحاظ تألمات جسمانی و یا روحی و بالاخره به سبب صدمت عاطفی حاصل می‌شود، خسارت معنوی گویند. »

جایگاه خسارت معنوی در قوانین جاری کشور
با توجه به تعاریفی که ذکر شد مشخص می‌شود که در قوانین ایران به‌طور جدی به مبحث خسارت معنوی پرادخته شده است و قانونگذار در قانون اساسی، قوانین مدنی و عمدتاً در قوانین کیفری، خسارات معنوی را از موجب مسؤولیت و مستلزم جبران دانسته است. رجبی در این باره توضیح می‌دهد: در قانون اساسی، در اصل ۱۷۱ آمده است «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود.» در این قانون ضرر معنوی هم عرض ضرر مادی مطرح و مورد توجه قانو‌گذار قرار دارد.
وی ادامه می‌دهد: در ماده یک قانون مدنی نیز آمده است: «هر کس… به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شرف تجارتی یا حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». در این ماده نیز مانند قانون اساسی خسارت معنوی در عرض خسارت مادی تلقی شده است و عامل را صریحا مسئول جبران خسارت وارده می‌داند و در مواد ۲، ۸، ۹ و ۱۰ همین قانون باز هم خسارت معنوی مورد توجه و حکم قرار گرفته است.
وی با بیان اینکه در ماده ۳۰ قانون مطبوعات مصوب سال ۱۳۶۴ نیز مسئله خسارات مادی و معنوی به‌طور تلویحی مطرح شده است، می‌گوید: روند تصویب این ماده دلیل نظر مثبت قوه مقننه بر ضرورت توجه خاص به خسارات معنوی است.

خسارت معنوی در قوانین کیفری
رجبی بابیان اینکه پیش از قوانین مدنی، در قوانین کیفری نیز خسارات معنوی مطرح و موضوع حکم قرار گرفته است، می‌گوید: در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری از ضرر و زیانی که قابل مطالبه است و ضرر و زیان معنوی که شامل کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی می‌شود و باید جبران شود، اشاره شده است. همچنین در ماده ۱۴۱ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ نیز خسارت معنوی در کنار خسارات مادی مورد توجه قرار گرفته است. وی ادامه می‌دهد: در متون قوانین کیفری سابق که بعضی از آنها هنوز منسوخ نشده بیش از متون موجود بر این مهم تأکید شده استاز جمله در مواد ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی سابق و تبصره ۱ ماده ۲۰ قانون مطبوعات سابق، قانونگذار با صراحت ترتیب تعیین مابه ازای مالی در قبال خسارت معنوی را مقرر کرده است.

ضرورت جبران خسارت معنوی
یکی از اصول مهم حاکم بر روابط اجتماعی اصل ضرورت جبران زیان‌های واردشده بر اشخاص به‌وسیله دیگران یا قاعده مسؤولیت مدنی به معنای خاص است. رجبی بیان اینکه برخی حقوقدانان غربی این اصل را یکی از سه اصل اساسی حاکم بر روابط حقوقی انسان‌ها دانسته‌اند، ادامه می‌دهد: عده‌ای از فقهای مشهور در تفسیر قاعده معروف «لاضرر» که از مهم‌ترین و متداول‌ترین قواعد فقه است معتقدند هدف از تشریع این قاعده که چکیده بیان پیامبر بزرگ اسلام در واقعه تجاوزگری فردی به حریم خانوادگی یکی از انصار است، محکوم کردن روحیه تجاوزگری و ارتکاب اعمال زیانبار علیه دیگران، تاکید بر رعایت و حفظ اعراض و نوامیس انسان‌ها، خودداری از تعدی به حریم معنوی دیگران و تاکید بر ضرورت جبران هر گونه خسارت مادی یا معنوی است.
وی با بیان اینکه قاعده لاضرر در حقوق اسلام کاربرد زیادی دارد، هدف اصلی تشریع این قاعده را فراهم کردن مقدمه‌های جبران خسارت می‌داند و می‌گوید: درباره جبران خسارت معنوی می‌توان از قاعده «نفی حرج» نیز نام برد. این قاعده مفهومی شبیه قاعده لاضرر دارد به این معنی که «هر امر موجب سختی یا عسرت و مضیقه» در اسلام نفی شده است. بنابراین همان طور که آیت‌الله مرعشی بیان داشته است: «روشن است که اگر کسی خسارت مالی یا بدنی بر کسی وارد آورد و از عهده خسارت وارده بر نیاید او را (زیان دیده را) در معرض ضیق و تنگی قرار داده است و این از نظر شارع ممنوع است.»

شیوه‌های جبران این خسارات
این مدرس دانشگاه با بیان اینکه برای جبران خسارات مادی در متون قانونی شیوه‌های متداول و در عین حال نسبتاً ساده‌ای پیش‌بینی شده است، می‌گوید: روش‌های متداول جبران خسارت معنوی بر اساس متون قانونی شامل موقوف کردن یا از بین بردن منبع ضرر، عذر خواهی شفاهی از خسارت دیده؛ عذرخواهی عملی یا کتبی یا درج مراتب اعتذار در جراید؛ اعاده حیثیت از خسارت دیده به هر نحو دیگر و پرداخت مال یا مابه‌ازای مادی به خسارت دیده، می‌شود.
وی با بیان اینکه خسارت معنوی در قلمرو حقوق مدنی به‌ویژه در عرصه مسئولیت مدنی جایگاهی مهم و اساسی دارد، می‌گوید: این خسارات مصادیق بسیار متنوع و متعددی دارد و محدود به حد هتک حیثیت و صدمه به اعتبارات شخصی و اجتماعی نمی‌شود. البته وی معتقد است دعاوی راجع به خسارات معنوی در محاکم قضایی ایران بسیار مهجور مانده است و برخی قضات توجه چندانی به این گونه دعاوی ندارند‌ یا حداکثر موضوع را از طریق صلح و سازش فیصله می‌دهند.

•     روی جلد پایان نامه ( بصورت زرکوب )

• یک صفحه سفید بعد از جلد
• بسم الله الرحمن الرحیم ( بدون شماره گذاری )
• منشور اخلاقی پژوهش ( بدون شماره گذاری )
• فرم اصالت پایان نامه ( بدون شماره گذاری )
• صفحه فارسی مشابه طرح روی جلد به زبان فارسی ( صفحه « الف » )
• صفحه فارسی تاییدیه هیات داوران همراه با ذکر رتبه علمی و سمت و امضاء شده ( صفحه « ب » )
• تقدیم ( صفحه « ج » حداکثر در یک صفحه تنظیم شود)
• سپاسگذاری (صفحه « د »مطالب این قسمت نباید از یک صفحه تجاوز کند )
• فهرست مطالب (ادامه حروف ابجد)
• فهرست جدول ها (ادامه حروف ابجد)
• فهرست نمودارها(درصورت وجود) (ادامه حروف ابجد)
• فهرست شکل ها(درصورت وجود) (ادامه حروف ابجد)
• فهرست نقشه ها(درصورت وجود) (ادامه حروف ابجد)
• چکیده ( شماره گذاری بصورت عددی صفحه« 1 » )
• فصول پایان نامه شامل: (ادامه شماره گذاری بصورت عددی )
• فصل اول: کلیات تحقیق(مقدمه – بیان مسأله – اهمیت و ضرورت تحقیق – اهداف و فرضیه ها- 
  تعریف های عملیاتی)
• فصل دوم: مروری بر ادبیات تحقیق و پیشینه تحقیق
• فصل سوم: روش اجرای تحقیق
• فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده ها (یافته ها)
• فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری
• فهرست منابع فارسی (ادامه شماره گذاری)
• فهرست منابع انگلیسی (ادامه شماره گذاری)
• ضمائم و پیوست ها (درصورت وجود) (ادامه شماره گذاری)
• چکیده انگلیسی (ادامه شماره گذاری )
• صفحه انگلیسی تاییدیه هیات داوران
• صفحه انگلیسی مشابه طرح پشت جلد به زبان انگلیسی
• یک صفحه سفید
• پشت جلد پایان نامه (به صورت زرکوب انگلیسی)

انتخاب موضوع پایان نامه در عین سادگی، شاید یکی از مهم ترین و سخت ترین مراحل انجام پایان نامه باشد. بیشترین دغدغه برای انتخاب موضوع پایان نامه خوب تکراری نبودن موضوع و داشتن ایده های جدید و کاربردی می باشد.  انتخاب موضوع پایان نامه برای رشته هایی همچون حقوق باید با توجه به گرایش فرد در همان مقطع انجام گردد. در بسیاری از موارد دیده شده که افراد با تلفیق متغیرها اقدام به ساخت چند موضوع پایان نامه کرده و آنها را ارائه می دهند، بدون آنکه پشتوانه علمی و تئوریک آن را در نظر بگیرند. در چنین مواردی ممکن است دانشجویان برای پیشینه تحقیق و بحث نتایج به مشکل بخورند.

یکی از موارد مهم برای انتخاب موضوع پایان نامه جستجو برای مقاله های بیس خوب می باشد. با داشتن مقاله های موضوع جدید می توان موضوع پایان نامه مطلوبی را ارائه داد. همچنین می توان با جستجو در تزهای دکتری و کارشناسی ارشد ، در قسمت پیشنهادات برای پژوهش های آینده هم موضوعاتی را برای پایان نامه بدست آورد. البته در زمینه ارائه موضوع پایان نامه حتما فرد باید علاقه خود را نسبت به موضوع پایان نامه در نظر بگیرد و در حیطه هایی موضوع دهد که دوست دارد کار کند، در غیر این صورت در وسط کار ممکن است از موضوع زده شده و یا به دنبال موضوع پایان نامه دیگری برود.

مرحله اول: ملاحظات و نكات اوليه
     مطالعه اجمالي در برخي زمينه هاي مورد علاقه و مهم
     جستجو در برخي پايگاهها و نيز اينترنت در حوزه هاي دلخواه براي آگاهي از موضوع هاي بالقوه مناسب
     مطالعه و وارسي "پيشنهادهايي براي پژوهشهاي بيشتر" در فصل آخر پايان نامه ها براي آگاهي از موضوع هاي بالقوه مناسب
     صرف وقت بيشتر و مطالعه عميق تر و تحليلي تر در باره موضوع هاي مطرح
     مشورت با استادان و ساير دانشجويان آگاه و منتقد در مورد موضوع هاي قابل قبول و مطرح
مرحله دوم: بررسي و تحليل مقوله ها و نكات مورد توجه در انتخاب موضوع

1.  علاقه مند بودن به موضوع
2. در نظر گرفتن توانايي ها و امکانات فردي مثلاً قدرت تجزيه و تحليل، توانايي تحليل آماري، توانايي برقراري ارتباط با جامعه ي مورد تحقيق، و...
3. نو بودن موضوع (تكراري و يا تقليدي صرف نباشد)
4.  ارزشمند بودن موضوع
5. مطرح بودن در سطح ملي يا منطقه اي يا جهاني
6. منطقي بودن و نه فريبنده بودن (در اين مورد بايد فرهنگ جامعه اعم از دانشجو و استاد به گونه اي اصلاح شود که دريابد ظاهر و کلمات زيبا و فريبا بدون توجه به واقعي، کارآ و منطقي بودن آن نه تنها پژوهش مفيد و گره گشايي نمي آفريند بلکه مشکل ساز هم هست)
7. كاربردي بودن (در مورد پژوهشهاي غيربنيادي): امكان استفاده از نتايج در كوتاه مدت يا ميان مدت (بتواند به يك نياز مهم پاسخ دهد)
8. مطرح بودن به منزله مسئله (امكان تعريف يك مسئله جديد مبتني بر پيشينه پژوهش يا تجربيات حرفه اي و شخصي)
9. امكان تعريف سؤال يا فرضيه بر اساس مسائل عملي يا نظري
10. سؤالهاي مشخص، عيني و هدفمندي را بتوان طرح كرد
11. براي پاسخ به سؤالها، راه حل علمي و روش مناسب وجود داشته باشد
12. امكان عملي اجراي پژوهش
13. انجام مراحل تحقيق با دشواري غيرعادي همراه نباشد
14. مراحل كار به لحاظ طول زمان مورد نظر (حداكثر يك سال) قابل انجام باشد
15.  مطالعات نظري و دستيابي به منابع امكان پذير باشد
16.  نمونه معرف (نماينده) جامعه پژوهش قابل دسترس بوده و افراد مايل به همكاري باشد
17.  شيوه گردآوري اطلاعات (توزيع پرسشنامه و يا مصاحبه و يا راه هاي ديگر) در مدت زمان مشخص قابل انجام باشد
18. اطلاعات مورد نياز قابل دسترس و گردآوري باشد
19.  امكان انجام پژوهش، به لحاظ روش تحقيق (وجود يك يا چند روش براي آزمون كردن) وجود داشته باشد
20. امكان ادامه پژوهش هاي بيشتر در همان زمينه
21. پيشنهادهاي جديدي را بتوان از دل پژوهش براي پژوهش هاي آتي مطرح كرد
22. امكان استخراج و چاپ چند مقاله در آن زمينه (توليد دانش جديد)

مرحله سوم: تصميم گيري كلي

1.  تدوين يك فهرست از موضوع هاي مناسب بر اساس توجه به معيارهاي مرحله دوم
2. بررسي مجدد تك تك موضوع ها با نگاه منطقي و واقع بينانه
3. حذف برخي از موضوع ها كه امكان انجام تحقيق و رسيدن به نتيجه مطلوب در آنها دشوار است
4. انتخاب حداكثر دو يا سه موضوع مناسب براي تحقيق
5.  بررسي هر يك از موضوع ها به لحاظ وجود منابع اطلاعاتي و وجود استاد راهنما (موضوع در حوزه توجه به تخصص و علاقه حداقل يكي از استادان باشد)
6. مشورت با يك يا دو استاد در باره موضوع هاي پيشنهادي و مسائل مرتبط با آنها
7. گرفتن تائيد اوليه از يك يا دو استاد در مورد مناسب بودن يكي از موضوع ها

مرحله چهارم:  محدودكردن دامنه موضوع

1. مطالعه متون علمي براي پي بردن به فضاهاي خالي براي تحقيق در آن موضوع
2. بيان موضوع محدود شده در قالب عبارت (عنوان پايان نامه)
3. مشورت مجدد با استادان مربوطه در مورد موضوع محدود شده
4. تائيد موضوع نهايي پس از انجام اصلاحات لازم در عنوان
5. مطالعه مجدد متون علمي براي يافتن و تدوين مسئله پژوهش
6. نوشتن سؤالها و يا فرضيه هاي مناسب براي تحقيق (در واقع سؤال (اصلي و فرعي) و فرضيه هر دو براي يک تحقيق ضروري هستند)
7. مشورت با استادان مربوطه و تائيد مسئله ها و يا فرضيه ها

مرحله پنجم: انجام ساير گامهاي پژوهش

1. مشخص كردن روش تحقيق
2. مشخص كردن جامعه پژوهشش
3.  مشخص كردن شيوه نمونه گيري
4. مشخص كردن ابزار گردآوري اطلاعات
5. در صورتي که از پرسشنامه استفاده مي شود تعيين چگونگي پيدا کردن روايي و اعتبار آن
6. مشخص کردن روش آماري و آزمون هاي مورد استفاده
7. اجراي مراحل عملي كار
8. تدوين گزارش تحقيق
9.  تدوين نتايج همراه با تجزيه و تحليل نهايي آن ها
10. تدوين محدوديت ها و مشکلات تحقيق
11. ارائه پيشنهادها براي پژوهش هاي آتي

منبع : بانک مقالات حقوقی نشر عدالت

چكيده:

لزام به پرداخت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد امري اجتماعي و حقوق ي است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پيمان ميان طرفين قرارداد برقرار شده است. زماني كه فردي متعهد به امري شد اجراي آن وظيفة قانون ي، اجتماعي، اخلاقي و حتي ديني او محسوب ميشود. اين امر كاري پسنديده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعي خطا و عمل ضداجتماعي تلقي ميگردد. به همين منظور و براي جلوگيري از اين تخلف، غالب كشورها در قوانين خود ضمانتهاي اجرايي كه عمدتاً مالي ميباشد (جبران خسارت طرف غيرمقصر) پيشبيني كردهاند. در حقوق ايران نيز اين امر به روشني پيشبثني شده است. به منظور جبران ضرر ناشي از تخلف قرارداد ي راههاي مختلفي در حقوق ايران پيشبيني شده است كه مهمترين آنها تعيين صريح ضرر و زيان در هنگام انعقاد عقد اصلي و پيش از ورود خسارت، توسط طرفين است. پرداخت اين خسارت يا بوسيلة ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام ياد ميشود، و يا بوسيله شخص ثالث كه از آن به بيمه ياد ميگردد. مبناي حق تعيين خسارت توسط طرفين يك قرارداد در حقوق ايران ماده 230 ق.م. است. به علاوه فحواي مادةق.م را نيز ميتوان مبناي مهم ديگري در تأييد آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است كه به عنايت به اصل آزادي اراده وقرارداد ها به قوانين و مقررات و مبناي فقهي آن نگاه شده و حداكثر حمايت براي توافق طرفين ارائه شود. بدين منظور مطالب در يك مقدمه، 4 بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد.

واژگان كليدي:

توافق، خسارت، قرارداد ، شرط خسارت توافقي، وجه التزام، آزادي قرارداد ها، حاكميت اراده، عقد قانون مدني، فقه اسلامي.

مقدمه

در اين مقاله مطالعهاي در شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در يك مقدمه، چهار بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظري اجمالي به مباني عقود و قرارداد ها، شروط قرارداد ي، و سپس مبحث خسارات قرارداد ي افكنده و در بخش اول نيز به مطالعه اصل آزادي قرارداد ها (حاكميت اراده) خواهيم پرداخت.

پس از آن مبحث شرط خسارت توافقي را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسي نموده و در آخر نيز به نتيجهگيري خواهيم پرداخت. نظام جديد حقوق ي ايراني از مصاديق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوق ي رومي ـ ژرمني است. اگرچه در زمان بنيانگذاري اين نظام در دهههاي اول قرن حاضر شمسي مدونين آن توجه خاصي به اين نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهاي فرانسه، بلژيك و سوئيس را الگوي مناسبي براي پيروي ميدانستند، ولي نفوذ عميق انديشه اسلامي و نظام حقوق ي آن كه مبتني بر تعاليم شيعي و فقه اماميه بود در تدوين آن مؤثر گشته و بخشي از مباحث آن را تحتتأثير تعاريف، مفاهيم و ارزشهاي خود قرار داد. بر همين اساس است كه ميتوان حضور اين دو سيستم حقوق ي را دوشادوش يكديگر در برخي مباحث حقوق ايران مشاهده كرده و اثر هر يك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك يافت. موضوع مورد مطالعه اين تحقيق نيز از اين قاعده مستثني نبوده و مطالعه آن اين امر را روشن خواهد نمود.

در حقوق ايران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمي است كه قواعد آن در قانون مدني كشور متمركز شده است. در اين قانون عقد و قرارداد هر دو به يك معني به كار رفته است، ولي همانطور كه خواهيم ديد تمايز ظريفي نيز بين اين دو وجود دارد. در قانون مدني ايران براساس نظريات فقهي كلمه ((عقد))(1) براي تبيين آن دسته از قرارداد هايي كه در فقه اسلامي به طور خاص و روشن و تحت عنوانهاي مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معين)) ياد ميشود مانند بيع و اجاره، در حالي كه ((قرارداد))(2) به عنوان لغتي عام هم گروه اخير و هم هر نوع عقد ديگري كه نام آنها در قانون برده نشده ولي مخالفتي هم با آن ندارد را در بر ميگيرد كه به آنها ((عقود نامعين)) نيز ميگويند.

بخش ديگري از قانون مدني به شروط قرارداد ي اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامي سرچشمه گرفته و به طور دستهبندي شده در قانون مدني ايران گنجانيده شده است. معناي لغوي شرط عبارت است از قرار، پيمان، عهد، و تعلق امري به امر ديگر(3). در حقوق شرط عبارت است از تعهدي كه شخصي به عهده ميگيرد و در متن قرارداد ي وارد ميشود(4).

خسارات قرارداد ي

الزام به پرداخت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد امري اجتماعي و حقوق ي است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پيمان ميان طرفين قرارداد برقرار شده است. زماني كه فردي متعهد به امري شد اجراي آن وظيفة قانون ي(5)، اجتماعي، اخلاقي، و حتي ديني او محسوب ميشود.

اين امر كاري پسنديده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعي خطا و عمل ضد اجتماعي تلقي ميگردد. به همين منظور و براي جلوگيري از اين تخلف، غالب كشورها در قوانين خود ضمانتهاي اجرايي كه عمدتاً مالي ميباشد (جبران خسارت طرف غيرمقصر) پيشبيني كردهاند. در حقوق ايران نيز اين امر به روشني پيشبيني شده است. براي اين كار قانون مدني ابتدا خسارات قرارداد ي و غيرقراردادي را از يكديگر جدا كرده و هر يك را به طور مجزا بحث نموده است. در اين قانون : ((عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله و يا به علت قانون ي فسخ شود(6).)) براساس اين ماده هر عقد لازمي كه مبناي قانون ي داشته و يا ايجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفين موظف هستند كليه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غير اين صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اينكه اين جبران در عقد يا قانون تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد(7). استثنا اين امر موردي است كه عدم اجرا به واسطة حادثهاي غيرقابلپيشبيني و يا غير قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره يا فورس ماژور)(8).

به استثناي مورد خسارت توافقي، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعي قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا ميگرديد در آن وضع قرار ميگرفت(9). با اين حال استحقاق خسارت در صورتي كه موعدقرارداد سپري نگرديده و يا خسارت به عنوان جانشين اجرا تعيين نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجراي تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنمايد.

به منظور جبران ضرر ناشي از تخلف قرارداد ي سه راه در حقوق ايران پيشبيني شده است:

الف. تعيين صريح ضرر و زيان در هنگام انعقاد عقد اصلي و پيش از ورود خسارت، توسط طرفين(10). پرداخت اين خسارت يا بوسيلة ضررزننده است كه از آن به شرط وجهالتزام ياد ميشود، و يا بوسيله شخص ثالث كه از آن به بيمه ياد ميگردد.

ب. تعيين راه و نحوة جبران خسارت پس از ورود آن. اين حالت روشنترين وضعيت را در حقوق ايران دارا است و هر نوع توافقي براي جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحيح و معتبر بوده(11) و در صورت عدم توافق، دادرسي گرهگشاي مشكل خواهد بود.

ج. تعيين ميزان و نحوة جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه )، و يا عرف (تعيين ضمني طرفين)(12).

با دانستن اين مقدمات نوبت آن است كه به بررسي موضوع اصلي تحقيق در حقوق ايران بپردازيم و ابتدا به مباني آن اشاره ميكنيم.

بخش اول

آزادي قرارداد ها

مبناي حقوق خصوصي ايران آزادي اراده است. اني امر با يك جستجوي سطحي در قوانين مربوط و مباني فقهي آن قابل ملاحظه ميباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانون گذار نيز در امور مربوط به نظم عمومي و حاكميتي و حمايت از اقشار ضعيف بدون توجه نمانده است.

در حقوق اسلامي از آزادي اراده به ((اصل اباحه)) تعبير گرديده است. يعني هر امري حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصريح شده باشد(13). قانون مدني ايران نيز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصي كشور، پرچمدار اين دعوي بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده 10 اني قانون كه اصليترين حامي آزادي قرارداد ها است ((قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ويژگي اين ماده اطميناني است كه در طرفين يك قرارداد ايجاد ميكند و آنان مادام كه تصميمي مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند ميتوانند در خصوصقرارداد آتي خود تصميم گرفته و شروط آن را انتخاب و يا محتواي آن را تغيير دهند، بدون اينكه واهمهاي از سرنوشت آن در مرحلة دادرسي داشته باشند.

اگرچه عبارت مادة فوق ارزش آزادي قرارداد ها را در حقوق ايران به خوبي بيان كرده و جايگاه آن را در حقوق قرارداد ها ميرساند، ولي مفهوم آن با آنچه در نظريههاي فردگرايانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هيچ وجه بينظمي، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نميشود. اين بدان دليل است كه همواره عنصري فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتايج غيرمعقول و مخالف عدالت و امنيت جلوگيري مينمايد. همين امر نيز سبب شده برخي حكومت واقعي را در حقوق ايران از آن قانون بدانند تا حاكميت اراده طرفين(14). 2-عوامل محدودكنندة آزادي قرارداد ها

با توجه به مواد قانون مدني و قوانين ديگر ميتوان موانع اصل آزادي قرارداد ها را در حقوق ايران به شرح ذيل بيان داشت:

الف. قانون 

آنچه در اينجا از قانون مدنظر است معني خاص آن يعني مصوبات مجلس و يا كميسيونهاي آن به ترتيبي كه در اصل 85 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران آمده ميباشد. به طور قطع اين معين از قانون با آنچه كه در مادة10 ق.م. آمده متفاوت است. قانون در اين ماده داراي معنايي عام است كه نه تنها قانون به معناي اخص را شامل ميگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز در بر ميگيرد. در غير اين صورت لازم ميبود كه در متن مادة فوق از اين دو عنصر نيز در كنار عنصر قانون نام برده ميشد، همانطور كه در برخي مواد ديگر چنين شده است.

بايد ديد كه آيا هر قانون ي ميتواند محدودكننده آزادي قرارداد ها بشود يا خير؟ پاسخ به اين سؤال تأكيد مجددي است بر اعتبار اصل آزادي قراددادها، چراكه هر قانون ي توان مقابله با اين اصل را نداشته بلكه تنها قانون ي اين قابليت را دارد كه جنبه اجتماعي آن بر جنبههاي ديگر غلبه داشته و حاوي عوامل مرتبط با نظم عمومي باشد به طوري كه امكان تراضي برخلاف آن را غيرممكن سازد (قانون امري)، و نه قوانيني كه اين جنبة آن ضعيفتر است (قانون تكميلي). لذا فقط تعدادي از قوانين اين قابليت را دارند.

مشابه همين دستهبندي را در فقه اماميه نيز ميتوان يافت. زيرا فقها احكام و قوانين ديني را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز نيست) مانند حرمت ربا و تبعيت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز است) مانند مبحث خيارات در بيع، تقسيم ميكنند.(15) ((حكم)) نيز خود بر دو دسته تقسيم ميشود؛ ((عزيمت)) كه ارادة افراد به هيچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار ميتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلي و مورد مادة 276 ق. امور حسبي. دليل اين نظر نيز آيات ذيل ذكر شده است: ((يريدالله بكم اليسر و لايريد بكم العسر))(16)، ((ما جعل عليكم في الدين من حرج))(17) و ((يريدالله ان يخفف عنكم و خلق الانسان ضعيفا))(18).

سؤالي كه در اين مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخيص قوانين امري از تكميلي است. چگونه و با چه معيار و ملاكي ميتوان اين دو را از هم تشخيص و تميز داد؟ توجه به پيشينة اصل آزاديقرارداد ها و اثرات اجتماعي و اقتصادي آن، و طرق گسترش عوامل محدودكنندة زندگي، ما را به اين دلالت مينمايد كه براي هر قانون امري به دنبال دليل باشيم و اصل اوليه را در قوانين تكميلي و موافق آزاديقرارداد ها بودن بدانيم و اجازه ندهيم كه احياناً تمايلات غيرحقوقي (از قبيل تمايلات اقتصادي، اجتماعي، سياسي و غير آن) بر اين نظر غلبه يافته و ما را به راه مخالف بكشاند. اين استنباط با قانون مدني ايران و مقررات اسلامي هم منطبق بوده و نتايج اجتماعي و حقوق ي و اقتصادي مثبتي نيز به دنبال دارد(19).

ب. نظم عمومي

نظم عمومي مفهوم گسترده و قابل تفسيري است كه به راحتي ميتواند مورد سوءاستفاده قرار گيرد. براساس ماده 975 ق.م. ((محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قرارداد هاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا … مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد…)) اين ماده موانع ديگر آزادي قرارداد ها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومي اعلام داشته است.

نظم عمومي در معنايي كه در اين مبحث به كار ميرود در واقع ارتباطي دوجانبه با قانون امري دارد، چراكه قوانين امري قوانيني هستند كه براي حفظ نظم عمومي تدوين شدهاند. معالوصف اينطور نيست كه همة امور مربوط به نظم عمومي در قالب قوانين امري درآمده باشند.

ج. اخلاق حسنه

چنانچه ماده فوق نشان ميدهد اخلاق حسنه نيز ميتواند مانعي براي آزادي قرارداد ها باشد. اخلاق حسنه عاملي است مستقل در محدوديت آزادي قرارداد ها، و نه آنطور كه برخي ادعا كردهاند(20) يكي از مصاديق نظم عمومي. وجود اين مانع براي آزادي قرارداد ها در جامعةايران به راحتي پذيرفته شده و حكم قانون چيزي جز امضاء روية موجود در جامعه نبوده است. به همين دليل قانون ضمن اين پذيرش قراردادي را كه مخالف آن باشد (مثل اينكه متضمن دروغگويي، خيانت در امانت، و يا منافي عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثير و فروش فيلمها و نشريات مبتذل و يا قرارداد هاي صوري به منظور نپرداختن دين اشخاص) بياثر و باطل اعلام نموده است.

اگرچه ميشود اخلاق حسنه را نيز يكي از مصاديق نظم عمومي دانست، ولي به دليل اهميت خاص آن در جامعه ايران قانون گذار ترجيح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نمايد.

3- آثار آزادي قرارداد ها

وقتي طرفين با رعايت قانون و به طور آزاد قرارداد ي را منعقد كردند بايد به آثار و لوازم آن نيز ملزم باشند. اين آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قرارداد ي را تحت هر عنوان و با هر شرايطي انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قرارداد ي نيز كه تمايل ندارند خودداري نمايند، مشروط بر اينكه مخالف قانون نباشد. اين امر نهتنها شامل عقود و قرارداد هاي معين است، بلكه در مورد عقود غيرمعين نيز صادق ميباشد.

ب. وقتي طرفين با تراضي و طيب خاطر عقدي را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پايبند ميباشند و حق ندارند به دلايل واهي و شخصي از اجراي آن خودداري كرده و يا بدون دليل براي رهايي از اجراي قرارداد به دستگاه قضايي متوسل شوند(21). اين اصل در فقه اسلامي هم به شدت حمايت شده و لزوم اجراي تعهدات و وفاي به عهد به كرات مورد تأكيد قرار گرفته است.

ج. داشتن آزادي به اين معني است كه اشخاص ميتوانند در عقود غيرمعين بدون رعايت تشريفات و يا عناوين مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمايند و در عقود معين نيز پس از رعايت تشريفات شكلي آن(22) به همان صورت رفتار كنند.

د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نيز آزادي دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معيني نيستند مگر در موارد خاص و استثنائي.

هـ . آزادي افراد در ايجاد الزام قرارداد ي فقط مربوط به شخص ايشان است و بههيچوجه به معني آزادي ايشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نيست. به همين جهت ماده 219 ق.م. هر عقدي را فقط بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع ميداند.

بخش دوم.

مباني حقوق ي پذيرش اصل توافق بر خسارت

مباني قبول اعتبار شرط خسارت توافقي متعدد است. در يك عبارت اين مباني الهام فانونگذار از نظام حقوق ي فرانسه، و عدم تغاير آن با حقوق اسلام است. اصول ذيل را ميتوان به عنوان مهمترين مباني اعتبار شرط خسارت توافقي در حقوق ايران ذكر كرد:

1- قانون (ماده 230 قانون مدني)

اولين مبناي حق تعيين خسارت توسط طرفين يك قرارداد قانون است. در حقوق ايران مادة 230 ق.م. اولين متن قانون ي در اين زمينه است. مادةفوق بيان ميدارد:

((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه نمايد حاكم نميتواند او را به بيشتر و يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه اين ماده ترجمهاي از قسمت اول مادة 1152 ق.م. فرانسه است كه مقرر ميدارد؛

((زماني كه در قرارداد ي مقرر شود كه طرفي كه تعهد خود را انجام نميدهد بايد به طرف مقابل مبلغ معيني به عنوان خسارت بپردازد، بيشتر و يا كمتر از اين مبلغ را نميتوان به نفع وي رأي داد(23).))

ولي عدم مخالفت حقوق ايران با آن، و تأييد و تنفيذ آن توسط مقررات اسلامي مسلم به نظر ميرسد. به علاوه در هيچيك از نوشتههاي حقوق ي بحثي مخالف آن توسط حقوق دانان مطرح نشده، و همچنين توجهي نيز به بخش دوم ماده 1152 ق.م. فرانسه كه در سال 1975 به بخش اول اضافه گرديد نشده است كه بيان ميدارد: ((با اين حال قاضي محكمه ميتواند با صلاحديد و تشخيص خود و يا به هر دليل ديگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودي زياد بوده و يا به طور نامناسبي كم باشد، كاهش و يا افزايش بدهد. هر تصميمي كه در قرارداد برخلاف اين امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(24).))

نگرديده است. اين اعتبار با مثالهاي ذيل نيز تقويت ميگردد:

يكي از فقهاء اسلامي در سئوالي كه از ايشالن در مورد شرط خسارت توافقي شد مبني بر اينكه: فردي ((در ضمن عقد لازم (بيع) شرط ميكند كه هرگاه مستحقاً للغير برآيد مبيعي كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الي پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از براي مشتري و مجاناً به او بدهد. آيا با ظهور استحقاق غير در مبيع در مدت مزبوره مشروط عليه مشغول ذمه ميشود يا خير؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلي، ظاهر صحت شرط مذكور است(25).))

همچنين در سئوالي كه از كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي وقت كشور در سال 1362 به شكل زير به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قرارداد ها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است داراي جنبه شرعي بوده و ميتوان وجه التزام را از كسي كه تعهدي داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود يا خير؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر اين شرط در ضمن معاملهاي شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي را به عنوان خسارت تأديه نمايد، مطالبه چنين وجه تخلفي با توجه به مادة 230 ق.م. بلااشكال است(26).))

تا حدودي شبيه همين مفهوم در مادة 386 قانون تجارت ايران نيز مندرج است وقتي مقرر ميدارد: ((اگر مالالتجاره تلف يا گم شود متصدي حملونقل مسئول قيمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفين ميتواند براي ميزان خسارت مبلغي كمتر و يا زيادتر از قيمت كامل مالالتجاره معين نمايد.))

2-اصل تسليط

براساس اين اصل مردم بر مال و دارايي خود تسلط داشته و ميتوانند هرگونه تصرفي كه مايل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(27). بنابراين آنها ميتوانند هر نوعقرارداد مجازي را منعقد كرده و هر نوع شرط صحيحي، از جمله شرط خسارت توافقي را در آن بگنجانند.

3- لزوم وفاي به عهد

فحواي مادة 10 ق.م. را ميتوان مبناي مهم ديگري در تأييد اين شرط دانست. براساس مفهوم اين ماده طرفين قرارداد ميتوانند هرگونه شرطي را كه مايل باشند به منظور جبران خسارت احتمالي آتي درقرارداد خود درج نمايند و بر همين اساس نيز ملزم به اجراي آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنين طبق مادة 219 ق.م. اگر عقدي متضمن چنين شرطي باشد بين طرفين لازمالاتباع است و فقط به رضاي آنان يا به علت قانون ي قابل فسخ ميباشد.

در اسلام نيز وفاي به عهد از اهميت خاصي برخوردار است و توصيههاي ديني آن را از سطح يك تكليف اخلاق بالاتر برده و يك تكليف ديني و حقوق ي به شمار آورده است.

در اين رابطه آية شريفة ((يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود(28))) مؤمنين را امر به اجراي تعهدات خويش مينمايد. همچنين حديث امام جعفر صادق (ع) نيز مؤمنين را پايبند به تعهدات خويش ميداند مگر اينكه شرطي باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلال ي را حرام و يا حرامي را حلال نمايد(29). بدين ترتيب ديگر عذري براي مؤمنين در عدم اجراي تعهدات خويش باقي نميماند مگر اينكه شرط نامشروع و خلافقانون باشد كه مجاز به نقض آن ميباشند.

4-لزوم جبران خسارت متضرر بيتقصير

قاعدة عقلي و حقوق ي ديگري نيز پشتيبان اين شرط است. هرگاه كسي به عمد و يا به تقصير موجب خسارت فرد ديگري شد نظام اجتماعي و حقوق ي و همينطور رويه و منش عقلا ايجاب ميكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزديكترين فرد و عامل ايراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئوليت قرارداد ي افراد براي اين پرداخت نيز تحت همين قاعده بوده و تعهدي فرعي بر اصل قراردادمحسوب ميشود كه به صرف عهدشكني و گاهي وقوع ضرر لازمالاجرا ميگردد(30). بنابراين، هر نوع توافق و شرطي كه اجراي اين قاعده را تضمين نمايد مورد احترام و پذيرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.

قاعدة ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرري(31) و يا هر نوع ضرر بدون جبران(32) در اسلام نهي شده و فرد خاطي مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نيز مؤيد همين مطلب ميباشد.

5- اصل صحت

در حقوق ايران اصلي وجود دارد كه منشأآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوق ي در تفسير و يا استنباط احكام به حقوق دان كمك ميكند(33). اين اصل كه پشتيبان صحت شرط خسارت توافقي ميباشد ((اصل صحت)) است.

براساس اين اصل هر عقد و يا شرطي كه در درستي و اعتبار آن از يك طرف و يا بطلان و بياعتباري آن از طرف ديگر ترديد شود نظر بر درستي و صحت آن داده ميشود. اين در واقع تأييدي است بر مشروعيت و اعتبار شرط خسارت توافقي وقتي كه مخالفت آن با قانون يا روية قضايي به ترديد افتد. اثر ديگر اين اصل آن است كه مدعي فساد عقد يا شرط را موظف به اقامة دليل و اثبات آن مينمايد(34).

بخش سوم. ويژگيها و عملكرد شرط خسارت توافقي

بعد از مطالعة مباني صحت شرط خسارت توافقي اكنون به بررسي ماهيت اين شرط ميپردازيم. براي اينكار به مفاد مادة 230 ق.م. مراجعه و ضمن بررسي آن ماهيت و ويژگيهاي اين شرط را مطالعه ميكنيم. لازم به ذكر است در حقوق ايران از شرط خسارت توافقي در برخي مواقع به ((وجه التزام)) نيز ياد شده است.

1- تعريف خسارت توافقي

براساس مادة فوق خسارت توافقي مبلغي است كه هر دو طرف يك قرارداد (كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد نباشد)(35) در حين مذاكرات قرارداد ي خويش به عنوان خسارت قطعي متضرر، ناشي از تخلف طرف مقابل، تعيين كرده و به صورتي كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج ميكنند. نكتةقابل توجه آن است كه بايد ميان اين مبلغ ((وجه التزام قرارداد ي)) با ((وجه التزام قضايي))(36) كه دادگاه در مرحلة رسيدگي به اختلاف طرفين براي تأخير در انجام تعهدي كه جز توسط متعهد انجامپذير نيست تعيين مينمايد و قابل كاهش و يا افزايش هم هست، و ((وجه التزام غيرقراردادي)) كه قانون در موارد خاصي مشخص ميكند، تفاوت گذارد.

چه در دو نوع آخر به هيچ وجه عنصر اراده و توافق طرفين وجود نداشتهع و رد نتيجه از موضوع اين مطالعه خارج است. استثناءقراردادهايي كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد است از قاعدة كلي مندرج در مادة 230 دو مورد است كه يكي ريشه در قبل از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران داشته و ديگري به بعد از آن مربوط ميشود و هيچ يك در خود قانون مدني ذكر نشده و هر دو نيز ريشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح اين بحث در بخش چهارم (2-4) خواهد آمد.

2-ماهيت شرط خسارت توافقي

آنچه از مفاد ماده 230 ق.م. به عنوان عناصر ضروري تشكيلدهندة شرط خسارت توافقي در حقوق ايران استنباط ميشود عبارنتد از: الف. خسارت تعيين شده بايد به صورت مبلغي پول باشد اگرچه تعيين مال ديگري به جاي آن نيز ممكن است. پرداخت اني مبلغ ميتواند به صورت نقد باشد و يا در برخي قرارداد ها از قبيل فرارداد حملونقل و مقاطعهكاري به صورت كسر از مبلغ استحقاقي متعهد، مثل مالالاجارة حيوان و يا ماشينآلاتي كه به اجاره گرفته شده است(37).

ب. مبلغ فوق بايد به صورت مقطوع و غيرقابل تغيير تعيين شود. بدين منظور لازم است كه طرفين در طول مذاكرات قرارداد ي احتمال وقوع خسارت و ميزان آنرا به دقيقترين وجه بررسي و پيشبيني كرده و مبلغي را كه جبرانكننده آن باشد در قرارداد ذكر نمايند. چراكه در غير اين صورت و به علت غير قابل تغيير بودن آن در مرحلة اجرا ممكن است يكي از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. اين استنباطي است كه از قانون ميشود اگرچه ادعا ي مخالف آن نيز شده است. در نظر آقاي دكتر كاتوزيان: ((اگر مبلغ توافقي براساس تزوير و حيلهاي كه يك طرف قرارداد به كار ميبرد چنان كم باشد كه به نظ مسخره و بيمعني آيد، در واقع چنان رفتار ميشود كه گويي اصولاً مبلغي تعيين نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئوليت)) تبديل ميشود. و يا اگر مبلغ بسيار گزاف باشد، به علت استيفاء نارواي طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(38).))

اين تحليل با مادة 230 قانون مدني و مباني حقوق ي اين ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نميرسد و بيشتر ملهم از افكار عدالتخواهانه و روش دادگاه هاي انصاف است، در حالي كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانون ي ميباشد و اگر رفتار فريبكارانه يك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد اين رفتار ميتواند مبناي فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدليس و رفتار غيرقانوني باشد و نه به علت زياد يا كم بودن مبلغ توافقي(39).

ج. زمان تعيين اين مبلغ و تكميل شرط، براساس نص مادة فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قرارداد ي و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با اين حال به نظر ميرسد هر توافقي كه قبل از وقوع تخلف بدين منظور صورت پذيرد (به صورت الحاقية قرارداد ) نيز ميتواند داراي اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقي گردد. بهعلاوه ميتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانةديگري نيز توافق و وارد نمود(40).

د. امكان مطالبه اين خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرايط توافق طرفين است.

اگر نوع خاصي از تخلف قرارداد ي (فعل يا ترك) سبب استحقاق متضرر به اين مبلغ گردد فقط در همان زمان وي ميتواند درخواست آن را بنمايد و در ساير تخلفات چنين حقي نخواهد داشت. وليكن اگر توافق خاصي در اين زمينه صورت نپذيرفته، ارتكاب هر نوع تخلفي كه سبب تأخير در اجرا و يا عدم اجراي تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد اين مبلغ را مطالبه كند.

هـ . شرط خسارت توافقي بايد ضمن يك عقد لازم آمده باشد. در اين صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمهاي نميبيند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نيز باطل خواهد گرديد. اگر شرط ضمن يك عقد جايز آمده باشد، در صورت توافق طرفين بر فسخ عقد سرط ميتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن ناشي از تخلفات قرارداد ي بنمايد.

3- ويژگيهاي شرط خسارت توافقي

آنچه از ويژگيهاي اين شرط ميتوان گفت ويژگيهاي اختصاصياي است كه اين پديده در حقوق ايران دارا است. اين ويژگيها عبارتند از:

الف. اولين ويژگي مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدين معني كه بههيچوجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتي در آن كرده و مبلغ را كاهش و يا افزايش دهد. به قولي ((شرط وجهالتزام هر نوع بازرسي را در اين باره ممنوع ميداند(41).)) به عبارت ديگر، اين مبلغ در همه حال در حقوق ايران خسارت تلقي شده و بوي اجحاف و ايذا از آن استشمام نميشود تا نياز به مداخلة دادگاه در تعديل آن داشته باشد. بنابراين اگر مبلغ توافقي بسيار كمتر و يا بيشتر از خسارت واقعي هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعي را، چراكه هيچ ارتباطي بين اين دو وجود ندارد و مبلغ شرط ميتواند متفاوت از ميزان خسارت واقعي هم باشد.

ب. اين مبلغ خسارت است و نه جريمه، و به محض وقوع تخلف جانشين خسارت قرارداد ي شده و بايد داراي كليه شرايط مربوط به خسارت قرارداد ي بهاستثناء آنچه كه از ويژگيهاي خاص خسارت توافقي است باشد(42) و دادگاه نميتواند خسارت ديگري را به جاي آن تعيين كند. با اين توجيه استدلال آناني كه اين مبلغ را نوعي جريمه تخلف خصوصاً در موردي كه در اثر تخلف خسارتي به متعهدله وارد نشده دانستهاند رد ميشود(43).

ج. ويژگي ديگر اين شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دريافت مبلغ مندرج در آن را پيدا ميكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقي يك تعهد فرعي است كه بنا بر قولي به محض وقوع تخلف جانشين تعهد اصلي ميشود(44). به علاوه، برخلاف قاعده عمومي خسارات (مسئوليت) قرارداد ي كه نياز به اثبات ورود خسارت دارد(45)، در اينجا متضرر نيازي به اثبات ورود خسارت به خويش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفايت ميكند.

د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات ميزان خسارت وارده نيز لزومي ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكليفي را در اين جهت براي متضرر ايجاد نمينمايد.

هـ . اگر در قرارداد ي شرط خسارت وجود داشته باشد ديگر نميتوان با وقوع تخلف آن را ناديده گرفته و به سراغ خسارت غيرمعين قرارداد ي رفته و از دادگاه خواست كه ميزان آن را تعيين نمايد.

4-شرايط اعتبار و استحقاق خسارت توافقي

اگرچه ماده 230 اعتبار شرط خسارت توافقي را اعلام نموده، ولي ذكري از تخلفي كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن مينمايد ننموده است. اعمال و اجراي شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در موارد و قرارداد هاي مختلف متفاوت بوده و تنها بستگي به توفق طرفين نداشته بلكه به ماهيت قرارداد نيز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقي ممكن است در هر يك از دو حالت عدم انجام تعهد و تأخير در انجام تعهد قابل اجرا باشد:

الف. عدم انجام تعهد

هدف اوليه طرفين از انعقاد هر قرارداد ي اجراي آن است و هيچ امري جايگزين واقعي آن نميگردد. در نتيجه، هميشه در اختلافات بايد ابتدا درخواست اجراي قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخي قرارداد ها زمان اجراي قرارداد عامل مهمي است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب ميگردد كه ديگر متعهدله تمايلي به اجراي آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در اين صورت تنها راه جايگزين جبران خسارت وي است. اما در مواقع ديگر عليرغم گذشت زمان اجراي قرارداد ، هنوز هم متعهدله خواستار اجراي آن است. در اينكه آيا پس از وقوع چنين حالتي متعهدله ميتواند الزام متعهد به اجراي قراردادرا بخواهد يا اينكه فقط حق مطالبه خسارت توافقي را دارد ترديد است.

به عبارت ديگر، آيا حق انتخاب اجرا و يا خسارت با متعهدله است يا با متعهد؟ در حقوق ايران پاسخ اين سئوال روشن نيست و صحت هر يك از اين دو حالت مورد ترديد است. به اين ترديد برخي آراء صادره ازدادگاه هاي كشور نيز دامن زدهاند.

گروهي معتقدند با تعيين خسارت، طرفين جايگزيني براي عدم اجراي تعهد قرارداد ي تعيين كردهاند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جايگزين موضوع اصلي تعهد ميشود (اصل جايگزيني خسارت). اين گروه براي نظر خويش به برخي آراء استناد ميكنند از قبيل:

1-رأي شماره 2907ـ25/9/21 شعبه 6 ديوان عالي كشور كه در آن اعلام داشت:((… نظر به اينكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پيشبيني و معين گرديده، ديگر حقي براي متعهدله جز وجهالتزام مقرر موجود نخواهد بود…))

2- رأي شماره 96ـ7/9/68 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در قرارداد انتقال يك باب مغازه (سرقفلي) كه چنين بيان ميدارد: (( … در بند 4 قرارداد استنادي مورخ 24/10/60 تصريح شده در صورت انصراف هر يك از طرفين قرارداد ، طرف منصرف شده مبلغ 50% را كه ردوبدل شده بع عنوان ضرر به طرف ديگر بپردازد. بنابراين ضممانت اجراي انصراف از قرارداد ، معين گرديده و تعهد ديگري براي طرفين قيد نشده و با اين ترتيب دعوي الزام به انتقال رسمي يك باب مغازه (سرقفلي) مورد پيدا نميكند……) با پذيرش استدلال اين گروه ميتوان چنين فهميد كه در نظر اين گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعي با خواست و تمايل وي كه همان عدم اجراي تعهد است همراهي ميكنند.

به نظر ميرسد تمايل حقوق ايران، برخلاف اين نظر باشد و آن را ميتوان از عبارت ماده 237 ق.م. نيز استنباط كرد. بر همين اساس گروه ديگري معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولويت دارد و بايد ابتدا به دنبال اجراي تعهد اصلي قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولويت اجرا). دليل اينان نيز آراء ذيل است:

1-در رأي شماره 2544ـ12/8/21 شعبه 7 ديوان عالي كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفين تعهد مقرر دارند كه در مدت معين در دفترخانه رسمي براي تنظيم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هل يك از آنها، متخلف مبلغي به طرف ديگر بدهد… تعيين اين وجه التزام مانع الزام به اجراي قرارداد و تنظيم سند رسمي معامله نخواهد بود.))

2-همچنين در رأي اصراري شماره 11ـ3/3/52 رديف 26 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، آن ديوان رأي دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثريت مجاز شمرد.

3- در رأي نسبتاً جديد شماره 244ـ243ـ8/8/68 شعبه 27 حقوق ي يك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بين اجراي تعهد و يا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعيين وجه التزام عدم انجام تعهد به معناي تأخير فروشنده در انجام و يا عدم انجام اصل تعهد نميباشد بلكه به معناي بدل انجام تعهد، و شرطي به نفع متعهدله است تا در صورتي كه انجام تعهد اصلي مقدور نباشد از اين حق و شرط استفاده نمايد. ولي در حالتي كه انجام تعهد اصلي امكانپذير بوده و متعهدله درخواست اجراي اصل را داشته ولي متعهد از اجراي آن خودداري ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجراي تعهد اصلي) مستفاد از مواد 219 و 230 ق.م. داراي مجوز قانون ي و حق متعهدله ميباشد.))

رأي اخير بيشتر منطبق با موازين حقوق ي به نظر ميآيد و ميتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بين اين دو آزاد گذارد. در نتيجه، به عنوان مثال خريدار ميتواند يا لازام فروشنده به تسليم مبيع و پرداخت زيانهاي ناشي از تأخير را از دادگاه بخواهد، و يا خسارت پيشبيني شده براي عدم انجام تعهد را مطالبه نمايد(46).

اگر تعهد شخصي باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدني درخواست نمايد. در چنين حالتي قاضي ميتواند به طريقي (مثل تعيين خسارت تأخير) متعهد را موظف به انجام تعهد نمايد. اگر به هيچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(47)

در هر حال اگر متعهدله يكي از دو امر الزام به انجام تعهد و يا دريافت خسارت را انتخاب نمود، حق ديگر خودبهخود ساقط ميگردد(48) و او ديگر نميتواند از تصميم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و ديگر وجود ندارد تا گزينش گردد(49). برخلاف اين نظر، برخي ادعا كردهاند كه در حقوق ايران تا زماني كه حق انتخابي اجرا نشده متعهدله ميتواند تصميم خود را تغيير دهد(50). اين استنباط نيز صحيح به نظر نميرسد، چراكه طبق موازين حقوق ي پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و اين حقف با يكبار انتخاب اعمال و اجرا شده و ديگر مبنايي براي دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وي بتواند آن را اعمال كند(51). به علاوه، ترويج اين امر سبب ايجاد عدم اطمينان در قرارداد ها و تزلزل در دادرسي خواهد گرديد.

ب. تأخير در اجرا

اگر زمان اجراي قرارداد ي اهميت خاصي نداشته باشد و متعهد در اجراي تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پيشبيني شده و يا عرف براي آن منظور ميدارد، ولو در عقد تصريح نشده باشد، تأخير كند، آيا ميتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجراي تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنمايد؟(52)به عبارت ديگر، آيا امكان جمع بين اجراي تعهد و دريافت خسارت وجود دارد و متعهدله ميتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجراي قرارداد را؟پاسخ اين سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تأخير در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعيين خسارت براي تأخير در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نيز خواهد بود. ولي اگر دريافت خسارت براي عدم اجرا باشد الزام به اجرا ديگر ممكن نيست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلي است براي اجرا و رويه آن است كه آن را عوض اجراي تعهدي كه زمان انجام آن سپري شده قرار ميدهند و جمع بين اين دو امكانپذير نيست، مگر اينكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در اين صورت ديگر نام تخلف، عدم اجرا نيست بلكه تأخير در اجرا است. گاه ممكن است قرارداداصلي متشكل از چند قرارداد فرعي باشد. در اين صورت اگر عدم اجراي هر يك از تعهدات فرعي شرط درخواست خسارت توافقي باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجراي تعهدات ديگر را نيز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمهاي به آن نميزند(53).

اگر اجراي يك قرارداد در بخشهاي متعدد امكانپذير باشد و متعهد بخشي از تعهد را اجرا كند و در اجراي بقيه تخلف نمايد (اعم از عدم اجرا و يا تأخير در اجرا) بايد ديد آيا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقي را دارد يا خير، و اگر پاسخ مثبت است آيا اين استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقي تعلق ميگيرد يا اينكه مبلغ فوق به نسبت ميزان تعهد اجرا شده تبعيض گرديده و وي مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق ميگردد؟در پاسخ برخي از حقوق دانان روش دوم را پذيرفتهاند(54)، كه به نظر ميرسد مبتني بر انصاف بوده و با مفاد ماده 230 ق.م. و مقررات مربوط ديگر سازگاري ندارد. در حالي كه روش اول (عدم قابليت تجزيه) صحيحتر به نظر ميرسد(55)، چرا كه اين مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نيز اعم است از تخلف در اجرا كل يا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نيز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دريافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت.

5- تمايل دادگاه ها به مداخله

عليرغم صراحت ماده 230 ق.م. در تنفيذ شرط خسارت توافقي توسط دادگاه ها، كموبيش بين حقوق دانان بحث ضرورت تجديدنظر در اين روش مطرح شده و برخي پيشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاه ها در مواردي كه مبلغ توافقي زياد بوده و سبب اجحاف بر يك طرف ميباشد را دادهاند. به عبارت ديگر، ايشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجيح ميدهند(56). به اعتقاد اينان اعمال مفاد ماده 230 در برخي مواقع ممكن است منتج به بيعدالتي گردد و دادگاه ها بايستي اختيار مداخله داشته باشند تا رابطة دو طرف را تعديل نمايند. با اين حال، تاكنون هيچيك از آنان پيشنهاد يا معيار خاصي براي تميز موارد بيعدالتي از موارد قابل قبول نداده و جملگي اختيار تشخيص و تميز را به دادگاه دادهاند. در يكي از اين نظرات ميخوانيم: ((دادرس ميتواند آنچه را رفتار انساني با حسننيت و منصفانه ميبيند زير عنوان شرط ضمني و شرط بنائي، در عقد اجرا كند و از اتهام تحريف قرارداد نيز دور بماند(57).))

به نظر ميرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقي را خسارت تخلف بدانيم و نه جبران زيان وارده، ديگر نيازي به مداخله دادگاه ها و تغيير مبلغ توافقي نخواهد بود. با اين حال و در صورت نياز ميتوان دو را ه براي تجويز دخالت دادگاه ها در اين شروط يافت.

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف

اجراي اين قاعده بيشترين مبناي توصيه نويسندگان حقوق ي كشور براي تعديل مفاد شرط خسارت توافقي بوده و آن را در اختيار دادگه قرار دادهاند تا براساس مفاد اني قاعده (كه در واقع تشخيص شخص قاضي از انصاف است) رفتار نمايد. اينان حتي مبناي اسلامي نيز براي آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و يا عدم وجود دليل مخالف را با استناد به گفته ابنقيم در الطرق الحكميه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصيتي شد و حمل دوقلو ظاهر شد بايد موصيبه را نصف كرد ولو اينكه يكي پسر و يكي دختر باشد)) مجاز دانستهاند(58).

توصيه به اعمال قاعده انصاف در برخي موارد چنان عميق گشته كه براي توجيه حقوق ي آن برخي نويسندگان دچار اشتباهاتي نيز گرديدهاند. به عنوان مثال در يك مورد اعمال ماده (2)4 ق. مسئوليت مدني را كه ميگويد: ((دادگاه ميتواند ميزان خسارت را در موارد زير تخفيف دهد… هرگاه وقوع خسارت ناشي از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نيز موجب عسرت و تنگدستي واردكننده زيان شود))، قابل تسري در مسئوليتهاي قرارداد ي نيز دانسته و آن را حتي در موارد خسارت توافقي قرارداد ي نيز قابل اعمال دانستهاند(59).

اگرچه اين توجيه به نظر معقول و منصفانه ميآيد، ولي نه تنها به ماده 230 ق.م.، بلكه با ماده فوقالاشاره ق.م.م. نيز منافات دارد و به هيچ وجه قابل اعمال در مسئوليتهاي قرارداد ي نميباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئوليتهاي غيرقراردادي است و به دنبال ماده 2 همان قانون آمده كه راجع به خسارت واردة ناشي از عمل بدون مجوز قانون ي افراد به ديگران است.

در جاي ديگر براي توجيه اين پيشنهاد به رأي شماره 35ـ106 شعبه 4 دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دليل وجود روية مشابهي در سيستم قضايي كشور ولو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفين)) و ((مفاد عقد)) دانستهاند(60). اين نيز صحيح به نظر نميرسد. مطالعه اين رأي نشان ميدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفين بوده و براساس مفاد قرارداد و محتواي شرط خسارت رأي صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گرديده است. در اين قرارداد كه مربوط به فروش يك دستگاه منزل مسكوني بوده، فروشنده ضمن سند رسمي متعهد ميگردد كه ظرف يك ماه برق خانه را وصل نمايد و الا مبلغي به عنوان خسارت بپردازد كه به تقريب معادل بهاي خانه بود. در طول اين يك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كليه تشريفات و اقدامات اداري مربوط به خريد و وصل برق را انجام ميدهد (يعني در واقع آنچه كه بر عهده وي بوده و تعهد نموده بود را انجام ميدهد)، ولي اداره برق به دلايلي كه خارج از اختيار فروشنده بود برق را ديرتر از موعد مقرر وصل مينمايد. خريدار نيز به علت تخلف فروشنده طرح دعوي كرده و اجراي شرط خسارت را درخواست ميكند. دادگاه ضمن رد دعوي وي چنين اعلامنظر ميكند: ((نظر به اينكه تبصره ذيل سند رسمي شماره …. دفتر …. چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد ميشود حاوي شرط فعلي است كه طبق ماده 237 ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را براي روشنايي برق مورد معامله ظرف يك ماه معمول دارد، و نظر به اينكه به موجب نامه شماره …. در تاريخ 8/7/34 يعني ظرف مهلت مقرر بين طرفين براي وصل جريان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تأخير در روشنايي را نميتوان ناشي از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد 227 و 229 نيز مناطاً مؤيد اين مطلب ميباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بيحقي ميگردد.)) اين رأي براساس پژوهشخواهان به ديوان عالي كشور نيز رسيد كه در آنجا نيز تأييد شد.

بنابراين ملاحظه ميشود كه به هيچ وجه نظر دادگاه بهرهبرداري از قاعده انصاف نبوده و آنچه وي را به اين رأي رسانيده، ملاحظه شرايط قرارداد و توافق طرفين از يك سو، و احراز اجراي تعهد و عدم تخلف خوانده از سوي ديگر است.

ب. استناد به قوانين و مقررات

به نظر ميرسد عليرغم تلاشهاي فوق، عدم تجويز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكيه بر مقررات موجود در موارد نياز كمك بيشتري به رعايت انصاف و عدالت بنمايد. ترديدي نيست در مواردي كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدليس، فريب و غيره يك طرف به پذيرش شرط خسارت توافقي ملزم و مجبور شده باشد، وي حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنمايد. به علاوه، اگرچه امكان كم و يا زياد كردن مبلغ خسارت توافقي در قانون ايران پيشبيني نشده، ولي ميتوان چنين استدلال كرد كه همين قانون قاضي را مجاز نموده تا اگر تشخيص داد بايد به كمك متعهد بيايد، بتواند نظر به وضعيت وي و ساير شرايط و اوضاع و احوال، يا مهلت عادله براي پرداخت كل مبلغ شرط به وي بدهد، و يا اينكه قرار اقساط صارد كند تا وي بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (61). اگرچه همة اين موارد كمكي به متعهد است، ولي دخالتي در مبلغ توافقي ننموده و شرط و توافق طرفين معتبر تلقي شده است.

به علاوه، شايد بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقي، كه نوعي شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (62)، دادگاه ميتواند با استناد به بند 1 ماده 232 ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروطعليه را از قيد آن آزاد نمايد(63). البته بايد در معني ((غيرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اينكه شرط غيرمقدور بايد شرط فعل باشد و نه شرط صفت. ديگر اينكه مقصود از غيرمقدور بودن آن نيست كه مشروطعليه نتواند به هيچ وجه و در هيچ زماني آن را انجام دهد، بلكهك حتي اگر اجراي قرارداد براي وي با توجه به موقعيت مالي، اجتماعي و حقوق ي او غيرمعقول، پرهزينه و مشكلآفرين باشد، به طوري كه هيچ عقل سليمي آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وي بداند، مثل اينكه پرداخت موضوع شرط خود وي را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعي قرار دهد. اگر اين دو نكته حاصل شد، مورد از مصاديق بند 1 ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پيدا كرده و ميشود از دادگاه خواست كه ذمة متعهد را با استناد به اين ماده بري نمايد(64).

در حقوق اسلام نيز قاعدهاي به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته ميشود احكامي كه اشخاص را به سختي و مشقت شديد بيندازد در اسلام وجود ندارد. اين قاعده هم كه در حقوق ايران پذيرفته شده و در مقررات مختلف سايه افكنده(65) ميتواند در مواقع لزوم تعديلي در محتواي شرط خسارت توافقي ايجاد كند. با الهام از اين قاعده ميتوان گفت كه اگر شرطي موجب حرج و سختي غيرمتعارف و غيرقابل تحمل (مالايطاق) مشروطعليه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعديل نموده و آن را به صورتي درآورد كه موجب سختي و فشار غيرمتعارف بر وي نگردد(66). مثال اعمال اين قاعده در حقوقايران ماده 9 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 13/2/62 است كه مقرر ميدارد: ((در مواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد ميتواند مهلتي براي مستأجر قرار دهد.))

با اين حال ترديدي نيست كه مقررات فعلي كشور براي برخورد مناسبتر با شروط خسارت توافقي اجحافآميز نياز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غيرعادلانه را بهتر تميز داده و روش برخورد با آنها را روشن نمايد.(67)

بخش چهارم. انواع توافق بر خسارت

در حقوق ايران مبلغي را كه دو طرف يك قرارداد در هنگام عقد تعيين ميكنند تا در صورت تخلف، يك طرف به طرف ديگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع ديگري نيز دارد كه در ذيل ذكر ميگردد.

1-وثيقه و بيعانه

وثييقه و بيعانه شروطي هستند كه برخي مواقع به عنوان مقدمة عقد ميان طرفين استفاده ميشوند. وثيقه مبلغي است كه توسط يك طرف قرارداد (مشتري، مستأجر، … ) به طرف مقابل پرداخت ميشود تا وي را از عزم پرداختكننده در اجراي قرارداد مطمئن ساخته و همچنين تضميني براي پرداختهاي بعدي باشد. حال اگر به دليلي اين قرارداد ادامه پيدا نكرد دريافتكنندة وثيقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و يا عرف چنين باشد كه در صورت تخلف پرداختكننده، وثيقه توسط دريافتكننده ضبط گردد. با اين حال ضبط وثيقه بخشي از نهاد حقوق ي وثيقه نيست و بايد بر آن در قرارداد تصريح گردد(68) و همين امر تفاوت ماهوي وثيقه با هزينه عدول است. بيعانه در عقد بيع (منقول و يا غيرمنقول) پرداخت ميگردد؛ وقتي كه خريدار به درخواست فروشنده و يا به دليل ديگر مايل باشد از قصد خويش بر تحقق قطعي عقد و انتقال عوضين اطمينان ايجاد كرده و در نتيجه مبلغي را پيش و يا همزمان با عقد به عنوان بخشي از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد ميكند بقيه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسليم مبيع) در اقساط معين و يا نقداً پرداخت نمايد، و اگر عقد به دليلي محقق نشد فروشنده آن را به وي مسترد دارد. بيعانه در حقوق ايران مقررات مخصوصي نداشته و بيشتر مبتني بر عرف و رويه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.

در بيعانه نيز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خريدار از تعهد خويش در پرداخت بقيه ثمن بيعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولي اين جزء ذات بيعانه نبوده و بايد در عقد پيشبيني شود.

در عقود اسلامي نيز وجود پديدة مشابهي تحت عنوان ((عربون يا أربون)) و يا ((بيع عربون)) ادعا شده است(69).

2-هزينه (حق) عدول

هزينه عدول مبلغي است كه يك طرف قرارداد (اعم از بيع) در هنگام عقد به طرف ديگر (مانند فروشنده يا موجر) ميپردازد تا علاوه بر اطمينان دادن به او از جديت و تصميم خويش در عقد، رضايت وي را نيز درفسخ احتمالي آتي قرارداد جلب نمايد و اگر بعد از آن به هر دليلي از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.

هزينه عدول جزئي از قيمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقي براي دريافتكننده آن ايجاد نميكند، اما اگر قرارداد ادامه يافت اين مبلغ تنها خسارت دريافتكننده است و حق مطالبة بيشتر ندارد.

تعيين حق عدول نوعي اكتساب اختيار فسخ قرارداد با پرداخت هزينه عدول به عوان خسارت ناشي از فسخ ميباشد. در قانون مدني مبناي اين حق در عقد بيع را ميتوان در مواد 399 تا 401 يافت. در اين موارد اگرچه ذكري از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولي بديهي است كه چون ايجاد اين حق به توافق طرفين بستگي دارد، اين رضايت را ميتوان با پرداخت مبلغي پول كسب نمود. براي ساير عقود نيز ميتوان مبناي اين حق را در عدم منع آن در حقوق ايران از يك طرف، و مواد 10 و 230 ق.م. از طرف ديگر يافت مشروط بر آنكه تعارضي با مواد 232 و 233 ق.م. نداشته باشد.

اگرچه حق عدول، وثيقه و بيعانه به پرداختي در ابتداي عقد اشاره دارند، ولي حق عدول نوعي جبران فسخ قرارداد است در حالي كه در وثيقه و بيعانه اين امر اساس پرداخت نيست و توافق دو طرف مبناي آن را تعيين ميكند. به علاوه بيعانه فقط مخصوص عقد بيع است و دو پرداخت ديگر در ساير عقود هم قابل استفاده هستند. نكته ديگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ايران ميتوانهر دو و يا يكي از اين دو حق را به نفع طرفين يك قرارداد پيشبيني كرد. ديگر اينكه در حق عدول هم مبلغ شرط بايد در ابتدا پرداخت و يا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اينكه در نتيجه اعمال شرط عقد فسخ شده و معامله از بين ميرود. بهعلاوه پولي كه براي اين منظور پرداخت ميشود خسارت نبوده بلكه پرداختي است اختياري كه فرد خود آن را انتخاب مينمايد. در حالي كه در وجه التزام چنين نيست، نه پرداختي در ابتدا صورت ميگيرد و نه هميشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد ميگردد.

3-خسارت از خسارت

اصولاً پرداختي تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ايران به رسميت شناخته نشده و هرگونه توافقي در اين زمينه باطل و بلااثر است. اين نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهي و در حقوق موضوعه نيز بر همين اساس و ساير مضرات اقتصادي و اجتماعي آن پذيرفته نشده است.

4-وجه التزام

همانطور كه در پيش آمد، در حقوق ايران وضعيت شرط خسارت توافقي در قرارداد هايي كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زيادي با وضعيت آن در قرارداد هايي كه تخلف در آن امري غير از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقي را در اين دو نوع معامله به طور مجزا بررسي نماييم:

1-4-وجه التزام در معاملاتي كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نيست

اين همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقي است كه طرفين يك عقد در مذاكرات خويش آن را پيشبيني كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مينمايند. در حقوق ايران به اين نوع شرط، شرط وجه التزام ميگويند كه در آن هيچ پرداختي قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده 230 ق.م. حاكم بر آن بوده و اختيار انتخاب مبلغ نيز به عهدة طرفين گذاشته شده است. بهعلاوه، اين نوع شرط روشنترين وضع را در حقوق ايران دارا است.

2-4-خسارت توافقي در معاملاتي كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تأخير تأديه وجه نقد)

در حقوق ايران وضعيت قرارداد ي كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهميت خاصي برخوردار است و مبناي آن نيز به نفي ربا بازميگردد. دليل خسارت تأخير تأديه نام گذاردن اين پرداخت آن است كه اصولاً در اينگونه معاملات دادن خسارت براي عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زيادي به اجراي تعهد (كه همان پرداخت مبلغي پول ميباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تأخير در انجام تعهد تعبير ميشود. در قانون مدني ماده 238 مجوز پرداخت خسارت تأخير تأديه است و تعيين خسارت نيز بر عهدة قاضي دادگاه و نه طرفين قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار اين ماده مقررات ديگري در قوانين آئين دادرسي مدني سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به اين امر پرداخته و نرخهايي را به عنوان حداكثر خسارت تأخير تأدية قابل وصول معين كردهاند. نحوة برخورد با اين مقررات پيش و پس از پيروزي انقلاب اسلامي و استقرار جمهوري اسلامي متفاوت بوده است. در قانون آئين دادرسي مدني سابق ايران(70) مادهاي وجود داشت كه بيان ميداشت: ((در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد است… خسارت تأخير تأديه معادل صدي دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر اين مبلغ، قرارداد ي به عنوان وجه التزام يا … شده باشد در هيچ مورد بيش از صدي دوازده در سال نسبت به مدت تأخير حكم داده نخواهد شد. ليكن اگر ميزان خسارت كمتر از صدي دوازده معين باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده ميشود(71).))

آنچه از جمع اين ماده با ماده 230 ق.م. به دست ميآمد آن بود كه اگر تعهد اصلي قرارداد ي پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغي پول) و در آن طرفين شرط خسارتي را درج و براي تأخير در پرداخت اصل مبلغ خسارتي بيش از دوازده درصد پيشبيني نموده باشند، مثلاً 18 درصد، دادگاه به هيچ وجه اين شرط را تنفيذ ننموده و آن را به 12 درصد كاهش ميداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از 12 درصد ميبود دادگاهآن را به همان صورت تنفيذ ميكرد. اين ماده تكملهاي بود بر تبصرههاي 2 و 3 ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاه ها مجاز بودند در صورت تأخير بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تأخير تأديه داده و اگر شرط خسارت توافقي وجود ميداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رأي دهند. به علاوه ماده 35 همان قانون ، تعيين مبلغ خسارت تأخير توسط دادگاه ها تا سقف 15% در قرارداد هاي مربوط به استرداد وجه نقد داراي شرط وجه التزام، و تا 12% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتي مجاز كرده بود.

پس از پيروزي انقلاب اسلامي و تقويت اثرگذاري مقررات اسلام در همه بخشهاي جامعه اين نوع پرداخت نيز ممنوع شده و نوعي ربا تلقي گرديد. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع اين نوشتار ارتباط پيدا كند رباي قرضي است. يعني مديوني كه متعهد به پرداخت مبلغي در وجه متعهدله ميباشد ملزم شود بر روي آن مبلغ، مبلغي اضافه نيز بپردازد. بر مبناي نظر اسلام(72) و با استناد به مفاد اصل 49 قانوناساسي ج.ا.ا.، شوراي نگهبان قانون اساسي به طور عموم كليه مواد مربوط به دريافت بهرة پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر اين شورا شرط خسارت توافقي در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن براي تأخير در پرداخت اصل، خسارت تعيين شده باشد از مصاديق ربا بوده و بياثر و باطل ميباشد و دادگاه ها حق خواهند داشت در دعاوي مربوط به آنها شرط را ناديده بگيرند، به استثناي معاملات بانكي كه طبق نظر شوراي نگهبان مذكور در ذيل، حداكثر تا 12 درصد مجاز شمرده شد.

منشأ اين استثناء نظرات مختلف شوراي نگهبان قانون اساسي ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تأخير تأديه را ممنوع اعلام داشته بود، ولي در مكاتبات بعدي به تدريج از قدرت اين ممنوعيت كاسته و در برخي معاملات (مانند معاملات سيستم بانكي كشور) با داشتن شرايط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.

اولين نظر شوراي نگهبان در تاريخ 11/12/61 به شماره 7742 صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئيس كل بانك مركزي بود. در اين سئوال ضمن طرح شرطي كه در نظر بود در قرارداد هاي تسهيلات اعتباري بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذيل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسويه كامل بدهي ناشي از قرارداد تا سررسيد مقرر، به علت تأخير در تأديه بدهي ناشي از اينقرارداد از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل بدهي، مبلغي به ذمه امضاءكننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اينرو، وام يا اعتبارگيرنده با امضاي اين قرارداد ملزم و متعهد ميشود تا زمان تسويه كامل بدهي ناشي از اين قرارداد ، علاوه بر بدهي تأديه نشده، مبلغي معادل 12 درصد مانده بدهي براي هر سال نسبت به بديه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نمايد. به همين منظور وام و يا اعتبارگيرنده ضمن امضاء اين قرارداد ، به طور غيرقابل برگشت به بانك اختيار داد كه از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل بدهي مبلغ مورد قرارداد را از حسابهاي وام و يا اعتبارگيرنده برداشت و يا به همان ميزان از ساير داراييهاي آن تملك نمايد. اخذ مبلغ مقررة موضوع اين ماده مانع تعقيب عمليات اجرايي براي وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))

نظر شوراي نگهبان در اين مورد چنين بود: ((عمل به ترتيبي كه در چهارصد و هفتاد و نهمين جلسه شوراي پول و اعتبار گرفته شده و ضميمة نامه فوقالذكر ارسال داشتهاند با اصلاح عبارت (تسويه كامل بدهي) به عبارت (تسويه كاملب اصل بدهي) اشكالي ندارد و مغاير با موازين شرعي نميباشد.))

عليرغم برداشت فوق، به نظر ميرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض ميشد نبود و تنها براساس رعايت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قرارداد هاي بانكي (كه دولتي بودند) داشته است. اين استنباط با ديدن نظر بعدي شورا كه گويا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار ميشود وقتي كه در نظريه شماره 3845ـ12/4/64 چنين ابراز ميدارد: ((مطالبة مازاد بر بدهي بدهكار به عنوان خسارت تأخير تأديه چنانچه حضرت امام مدظله نيز صريحاً به اين عبارت (آنچه به حساب ديركرد تأديه بدهي گرفته ميشود ربا و حرام است) اعلام نمودهاند جايز نيست و احكام صادره بر اين مبنا شرعي نميباشد. بنابراين مواد 719 تا 723 ق.آ.د.م. و ساير موادي كه به طور متفرق در اين قوانين در اين رابطه موجود ميباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نيست.)) به لحاظ تغاير اني دو نظرية شورا و ترديدي كه در اذهان ايجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتي كشور كه احتمال شمول اين نظريه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد 34 به بعد) را ميدادند جهت حصول اطمينان به طور جداگانه از شوراي نگهبان نظرخواهي كردند كه پاسخ شورا بدين شرح اعلام گرديد: ((با اينكه نيازي به اظهارنظر مجدد نيست و تمام مواد و تبصرههاي موجود در قوانين و آئيننامهها و مقرراتي كه اجازة اخذ مبلغي را به عنوان خسارت تأخير تأديه ميدهد (كه حقيقت آن اخذ مازاد بر بدهي بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اينكه بعضي مقامات ثبتي هنوز هم ترديد دارند فلذا نظر شوراي نگهبان به شرح ذيل اعلام ميشود: آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصرههاي 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آئيننامه اجراي ثبت كه اخذ مازاد بر بدهي بدهكار را به عنوان خسارت تأخير تأديه مجاز شمرده است خلاف موازين شرع و باطل اعلام ميشود. لازم به تذكر است تأخير اداء دين حال پس از مطالبه طلبكار براي شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزير است.)) اين رويه تا پايان دورة حكومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 همچنان ادامه داشت. در 21/1/1379 قانون فوق ملغي و قانون آئين دادرسي مدني جديد تحت عنوان ((قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب ـ در امور مدني)) در ماده 529 و تبصره 72 به تصويب رسيد. در اين قانون در نحوة برخورد با خسارت تأخير تأديه و توافق بر خسارت در قرارداد هايي كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد ميباشد تحولي اساسي پيش آمد و يك گام به جلو برداشته شد.

اول اينكه پذيرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان يك دعوي و بر طبق قواعد عمومي مسئوليت مدني، خسارت ((تأخير انجام تعهد)) را مطالبه نمايد(73). براي جزئيات اين امر، هم طرفين ميتوانندقرارداد ي ميان خود منعقد كرده و نحوةجبران خسارت را تعيين نمايند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمايند تا حسب قوانين ميزان آن را معين كند.

تأخير انجام تعهد ميتواند تأخير در تأديه دين (قراردادي كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصريح تبصرة 2 ماده 515، مطالبة خسارت آن ((در موارد قانون ي)) امكانپذير است. البته در اين قانون ذكري از ((موارد قانون ي)) نشده است ولي با توجه به نكات پيش گفته شده، ميتوان نتيجه گرفت كه روشنترين ((مورد قانون ي)) براي اين مطالبه موضوع مادة 228 ق.م. است. يعني موردي كهدادگاه شخصي را به پرداخت خسارت تأخير تأديه محكوم نمايد. همچنين در اين ماده اشارهاي به ميزان و سقف اين خسارت نشده و روشن نيست كه با توجه به الغاء مواد 719 لغايت 726 قانون آئين دادرسي مدني سابق، دادگاه چه روش و ميزاني را بايد براي اين خسارت به كار گيرد. در مقابل، مادة 522 همين قانون جهت مطالبة خسارت در دورة تورم اقتصادي و كاهش ارزش پول، ملاكي براي محاسبة خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكيل ميشود: تمكن مديون ـ مطالبة داين ـ و تغيير فاحش شاخص قيمتها بين زمان سررسيد تا زمان مطالبه. در صورتي كه اين سه شرط تحقق يابد دادگاه ميتواند با مراجعه به شاخص قيمتهاي منتشره توسط بانك مركزي ميزان خسارت تأخير تأديه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نمايد.

با توجه به تصريح بخش آخر مادة 515 مبني بر امكان توافق بر خسارت ميان طرفين، مشخص نيست كه اين عبارت را ميتوان به خسارت تأخير تأديه هم تسري داد و با جمع اين بخش از مادة 515 با مادة 230 ق.م. توافق بر خسارت تأخير تأديه را هم مجاز دانست يا خير، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفي را ميتوان براي اين توافق قرار داد؟ به نظر ميرسد پاسخ اين سئوال مثبت باشد و مستند آن نيز مادة 522 همين قانون است.

براساس اين ماده در دعاوي مطالبة وجه، دايني كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نمايد ميبايد علاوه بر اصل دين، خسارتي براي تأخير در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تأخير تأديه است. البته قانون از تعيين نصاب و درصد معيني براي اين خسارت اجتناب نموده و تعيين آن را در موارد غير توافقي بر عهدة دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همين ماده به طرفين نيز اختيار داده است كه خود به نحوي بر روي ميزان اين خسارت مصالحه نمايند. از اطلاق اين جواز استنباط ميشود كه طرفين ميتوانند به هر روشي كه مقتضي بدانند تعيين خسارت كنند؛ يا درصد معيني از اصل را براي تأخير تعيين نمايند، و يا مبلغي معين و قطعي را به عنوان خسارت قرار دهند.

نتيجه

عليرغم كاستيهايي كه مقررات كشور در زمينه توافق طرفين بر خسارات قرارداد ي دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زيادي پاسخگوي اين امر بوده و به طرفين قرارداد ها امكان آن را كه با توافق يكديگر ميزان خسارت ناشي از تخلف قرارداد ي را تعيين كنند ميدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قرارداد هايي كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نيز تحولاتي ايجاد شده است.

1-تا پيش از اصلاح ق.آ.د.م. دريافت خسارت تأخير تأديه (وجه نقد) در كليه موارد ممنوع و متوقف گرديده بود مگر در قرارداد هاي اعطاء تسهيلات اعتباري توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئين دادرسي مدني جديد به روش قبل پايان داده و پرداخت خسارت تأخير را در مواردي مجاز نموده است كه به طور قطع گامي مثبت در برقراري عدالت و جلوگيري از سوءاستفاده ميباشد.

اصولاً ربا وقتي است كه فرد در زمان تسليم پول به عنوان قرض و يا هر عنوان ديگر، مبلغي اضافه مقرر كند تا مقترض يا مديون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالي كه در خسارت تأخير تأديه فقط اگر مقترض يا مديون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصير) بايستي خسارت را بپردازد. در اين حالت در واقع او اختيار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و يا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتيجه پرداخت خسارت ناشي از آن.

به علاوه، از ديد رعايت مصالح جامعه و نظم عمومي بايد گفت اگر بخواهيم براي تخلف فردي كه ديني را نميپردازد مجازات و جريمهاي در نظر نگيريم و ميان او و متخلف ديگري در قرارداد غيرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شويم، آيا اين اشاعه و ترويج بينظمي و بيعدالتي در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به ديگران نيست؟ آيا اين دادن امكان انتفاع به فردي بدون داشتن مجوز شرعي و قانون ي و تحميل ضرر بر كسي كه چيزي جز مال خود را نميخواهد نيست؟ آيا اين نوع سياستها به انضباط جامعه و گسترش وفاي به عهد و عدالت كمك ميكند يا به آن لطمه ميزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس بايد راه حلي براي آن انديشيد.

2- نكته ديگر مربوط به اصلاح قانون مدني به منظور ايجاد امكان مداخله دادگاه در مواردي است كه شرط خسارت توافقي را اجحافآميز ميداند. همانطور كه در قبل گفته شد پيشنهادهايي كه براي اين اصلاح مطرح شده براساس حاكميت اصل عدالت و انصاف بيان گرديده و تشخيص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ ميرسد اين نهتنها كمكي به حذف شروط خسرات توافقي اجحافآميز نمينمايد، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروطله ميگردد. همانطور كه در متن آمد مناسبترين كار آن است كه مصاديق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقيه موارد به توافق طرفين احترام گذارد و در غير موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدليس و حرج به تنفيذ شرط پرداخت.

3-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پيشبيني ضوابطي براي ديگر نهادهاي مشابه خسارت توافقي از قبيل بيعانه، هزينة عدول و وثيقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوق ي، اين پديدهها نيز قانون مند شوند تا در كنار پايبندي به توافق طرفين، از مقررات مشخص و قابل قبولي نيز پيروي نمايند.

ارث 

در اثر مرگ هر شخص اموال متوفی به خویشاوندانش که زنده باشند منتقل میشود. و برای اینکار ابتدا باید انحصار وراثت از دادگاه اخد نمود که در گواهی صادره و رثه متوفی که میتوانند به ارث ببرند مشخص میشود و سهم آنها نیز تعیین میگردد .

برای اخد انحصار وراثت ابتدا بایستی گواهی مالیات بر ارث از اداره دارایی مربوطه گرفته شود که تشکیل پرونده آن امری تخصصی است و نیاز به اطلاعات حقوق ی دارد .

افرادی که در اخد گواهی انحصار وراثت تقلب نمایند ، کلاهبردار محسوب میشوند و علاوه بر جبران خسارت زیان دیده به مجازات حبس محکوم خواهد شد . مفهوم تقلب در اینجا یعنی حذف یک یا چند وارث توسط سایر وراث هنگام اخد انحصار وراثت و عدم اعلام کلیه اسامی ورا قانون ی به مرجع صدور گواهی .

انحصار وراثت

متوفی میتواند قبل از مرگش یک سوم اموالش را وصیت نماید تا به دیگری واکذار شود یا در امور خاص هزینه گردد و وراث مکلفند که وصیت متوفی را عمل نمایند.

چکیده: حق معنوی مولف از جمله حقوق مولف است که نوعی مالکیت فکری تلقی می‎شود. در دهه‎های اخیر هم در بعد ملّی و هم در بعد بین‎المللی حق معنوی مولف مورد توجه خاص قرار گرفت؛ در این راستا در مقررات و قوانین داخلی بسیاری از کشورها هم جهت با کنوانسیون‎های بین‎المللی تصویب شده در این زمینه تغییرات عمده‎ای صورت گرفته است. از آنجا که این موضوع در حقوق ایران کمتر بررسی و تحلیل شده است، در این مقاله ابعاد حقوقی و فقهی موضوع بررسی و اشکالات و ابهامات قانونی آن یاد‎آور شده است. همچنین ضمن تاکید برنظریه‎های فقهی مبنی بر لزوم رعایت حق معنوی مولف انواع این حق و ضمانت اجرای حمایت از آن حق تبیین شد.
مقدمه
در قرن حاضر، به علت رشد روزافزون فن‎آوری، ارتباط هر چه بیشتر ملتها و به هم نزدیکتر شدن فرهنگها و تمدنها، مالکیتهای فکری از اهمیت خاصی برخوردار شده‎اند. یکی از انواع مالکیتهای فکری، مالکیت ادبی و هنری است، که حق مولف را نیز در بر دارد. از دیر باز، این حق مورد توجه بوده و بویژه از زمان پیدایش صنعت چاپ، اهمیت فراوانی یافته است. حق مولف، به دو نوع: معنوی و مادی تقسیم می‎شود. براساس حق معنوی، مولف دارای یک سلسله امتیازات غیرمالی و قانونی است، که ارتباط ویژه‎ای با شخصیت وی دارد. حق انتشار اثر، حق حرمت اثر، حق حرمت نام و عنوان مولف، حق عدول یا استرداد اثر و حق جایزه و پاداش، از جمله حقوق معنوی مربوط به مولف است که وی می‎تواند به طور مستقیم در زمان حیات، از آنها برخوردار شود و بعد از فوت وی نیز ادامه می‎یابد.
در حقوق همه کشورهای متمدن برای حمایت از حقوق مزبور، مقرراتی وضع شده است. چون بسیاری از آثار ادبی و علمی از مرزهای کشور اصلی خارج می‎گردد. و در کشورهای دیگر استفاده می‎شود، لذا حمایت از این حق جنبه بین‎المللی یافته و کنوانسیون‎های بین‎المللی متعددی در این باره منعقد شده است؛ که از مهمترین آنها می‎توان کنوانسیون‎های: برن (۱۸۸۶م)، ژنو (۱۹۵۲م) و تجدید نظر شده (۱۹۷۱م) پاریس و سازمان جهانی مالکیت معنوی را نام برد. در حقوق ایران نیز بعد از مدتها نابسامانی، سرانجام قانون تقریباً جامعی با عنوان: «قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان» در سال ۱۳۴۸ به تصویب رسید. در این مقاله، حقوق معنوی مولف را براساس مقررات و قوانین مزبور و همچنین به طور تطبیقی با حقوق فرانسه و اسلام، بررسی و تحلیل می‎کنیم.
تعریف حق معنوی مولف
قانونگذار ایران حق معنوی مولف را تعریف نکرده است، ولی با توجه به مواد مختلف قانون مصوب ۱۳۴۸ و استفاده از حقوق تطبیقی، می‎توان آن را چنین تعریف کرد(آیتی، ۱۳۷۵، ص۱۳۳):
«حقوق معنوی، مزایایی است قانونی غیرمادی و مربوط به شخصیت پدید آورنده یک اثر فکری که به موجب آن، وی برای همیشه از یک دسته حقوق خاص برخوردار است.»
به سبب وجود این حق، مطالعه محتوای حق مولف شروع می‎شود. این حق از نظر حقوقی، بیان کننده رابطه‎ای است که اثر را به آفریننده آن مربوط می‎سازد. به سبب وجود همین حق، امتیازات ویژه‎ای برای شخص پدیدآورنده به وجود می‎آید که حتی مرگ پدید‎آورنده نیز آن را از بین‎ نمی‎برد، بلکه ترکیب اثر را به ورثه یا قائم مقام‎های مولّف متوفی – با حفظ نام وی – منتقل می‎سازد. در حقوق فرانسه و کنوانسیون‎های بین‎المللی حق مولف، تعریفی از حق معنوی مولف ارائـه نشـده است. بـرخی از حقـوقدانان از ایـن تاسیس، بـا عنـوان: «حقوق اخلاقی» «Droir Moral»یاد کرده‎اند (آیتی، ۱۳۷۵، ص۱۳۴)
برای نخستین بار در قرن هجدهم میلادی، امانوئل کانت، دانشمند و فیلسوف آلمانی، به حق اخلاقی مولف اشاره کرد. به دنبال آن، حقوقدانان این نظریه را تایید کردند. در سال ۱۹۲۸م، برای نخستین بار کنفرانس بین‎المللی رم، حق اخلاقی مولف را به طور رسمی شناساند و به دولتهای عضو «اتحادیه برن» توصیه کرد که قوانین حق مولف را در این زمینه کامل کنند. (مشیریان، ۱۳۳۹، ص۳۷).پیشینه حق معنوی مولف
درباره وجود یا ظهور حقوق معنوی مولف در جوامع باستانی، عقاید مختلفی از سوی حقـوقـدانان و تـاریخ نـویسان بیـان شـده اسـت. بـه عنـوان نمــونه، آنـدره مــوریو «Andre morilot» در این باره می‎نویسد:(Morilot, p.۱۱۱)
«حقوق معنوی مولف از زمانی که انسان توانست قلم یا قلم مویی در دست بگیرد، وجود داشته است. مبدا، چنین حقی، در ظلمات اعصار ناپدید است. به محض اینکه ادبیاتی به وجود آمد، سرقت ادبی از سوی عموم مردم سرزنش و ملامت شد. و به محض اینکه قوانین تدوین شد، مرتکب این سرقت مجازات گردید.»
از میان شواهد متعددی که در یونان و روم وجود داشته،۲نمونه معروفیت خاص یافته‎اند. نمونه اول، مربوط به هرمودور «Hermodore»، از شاگردان افلاطون، است. هرمودور پس از استفاضه از محضر استاد، یادداشتهایش را با خود به سیسیل برد و در آنجا فروخت. این عمل که بدون اجازه افلاطون بود، نه تنها شماتت اهل علم و ادب آن زمان را در برداشت، بلکه خشم مردم را نیز برانگیخت.
مثال دوم، برگرفته از ادبیات روم و مربوط به سیسرون«Ciceron»، خطیب مشهور رومی، است سیسرون در نامه‎ای به دوست و ناشر خود، آتیکوس «Atticus»، وی را سخت سرزنش می‎کند که چرا بدون اجازه‎اش، به بالبوس«Balbus» اجازه داده است که از یکی از آثار او که هـنوز دربـاره انـتشارش تصـمیمی نـگرفته است، رونویسی کند و آن را منتشر نماید (claude dock, ۱۹۶۳, p.۱۱۴)
بنابر این‌، حق انتشار اثر، یکی از مصادیق حقوق معنوی مولف، در عهد باستان وجود داشته است. البته، نبود متن قانونی در این زمینه، به این سبب بود که در روم قدیم، ضرورت حمایت از پدیدآورندگان اثر به هیچ وجه احساس نمی‎شد. وضع اجتماعی نویسندگان که هم مورد لطف واحترام بودند و هم پاداشهای مادی دریافت می‎کردند، به آنان فراغت کامل می‎داد تا با همه وجود به هنر خود بپردازند. از این رو، هرگز آنان درخواست نمی‎کردند تا حقوقشان نسبت به کسب امتیازات مادی و معنوی، جنبه رسمی به خود بگیرد. در قرون وسطی، در همه جا و همه رشته‎ها، نوعی انحطاط دیده می‎شود. علت آن، از هم پاشیدگی اصل تمرکز قوا در امپراتوری روم و از بین رفتن بازار آزاد برای آثار فکری است؛ بازاری که کلیسا آن را تحت حکومت و سلطه خود قرارداد، و کمتر اثری به ثمر نشست و بویژه به مرحله نشر رسید. از سوی دیگر، برای اینکه اثری از لحاظ حقوق معنوی مولف قابل حمایت شود، می‎بایست اعتقاد به اینکه اثرزاده فکر ونبوغ مولف است، در جامعه ریشه گرفته باشد. در حالی که در اوایل قرون وسطی، اعتقاد مردم و بویژه اهل کلیسا، برآن بود که اثر، مظهری از الهام الهی است. بنابراین، مولف آن نمی‎تواند حق اختصاصی برآن داشته باشد. به طور مثال، مولف می‎تواند در صورت تحریف و تغیــیر اثــرش، حــق اعـتراض داشتــه بــاشد. ایــن حق، بیشتر بــه صـورت نفرین و تهدید به مجازاتهای الهی علیه کسانی که اثر را تحریف کرده‎اند، آشکار می‎شد .(stromholm, ۱۹۶۷, p.۶۶)این اوضاع نامساعد، با اختراع صنعت چاپ دگرگون شد، زیرا فن چاپ نتایج بسیار مهمی از نظر نشر آثار فکری و مآلاً حصول و شمول منافع شخصی و معنوی مولفان داشت. اختراع فن‎آوری نشر و تکثیر اثر به طریقی که بتواند در زمان کمی، پدید آورنده را در کشورهای مختلف با خوانندگان بسیاری ارتباط دهد و آنان را با تفکر او آشنا سازد، خود باعث می‎شود که نیاز به دفاع و حمایت ازحقوق مولف در مقابل انتشار غیر مجاز اثر، در مقیاس وسیعتر و به صورت تازه‎ای احساس شود. لذا، از قرن شانزدهم میلادی به بعد، اختراع صنعت چاپ شکوفایی تراوشات فکری را موجد شد، و پدید‎آورندگان آثار ادبی و هنری را برارزش و اعتبار خود واقف کرد بتدریج، این آگاهی مولفان را در راه استیفای حقوقشان مصمم نمود. با فرا رسیدن قرن هیجدهم میلادی، اندیشه‎ها، عادات و سنن جوامع اروپایی عمیقاً تغییر کرد. پدید‎آورندگان آثار ادبی که به حقوق خود واقف نشده بودند، کوشید‎ند تا به حقشان، به طور قانونی جامه عمل بپوشانند. لذا، از همان اوایل قرن هجدهم میلادی، در فرانسه تذکره‎ای با عنوان: «تذکره مربوط به نظرات نــاشران پاریس» دسـت بــه دست می‎گردیــد. ایـن تـذکره، بـخوبی طـرز فـکر مـولفان نسبـت بـه ناشران را – کـه فـروش کتــب در انــحصار آنان است- آشکار مـی‎سازد .(claude Dock, ۱۹۶۳, ۱۱۶)الف: پیشینه حق معنوی مولف در حقوق ایران
برای بررسی پیشینه حقوق معنوی مولف در حقوق ایران، باید دو مرحله: فقدان قاعده حقوقی و تدوین قوانین را در نظر گرفت.
در بررسی مرحله اول اگر به گذشته برگردیم، به دورانی می‎رسیم که هیچ‎گونه قاعده و ضابطه مدونی درباره‌این حقوق در ایران وجود نداشت، و صرفاً اگر اتفاقی نیز می‎افتاد، در حد نکوهش و ذم اخلاقی با آن برخورد می‎شد. بنابراین، مالکیت ادبی و هنری به معنای امروزی، پدیده‎ای نیست که بتوان در جوامع اولیه سرزمین ایران جای پایی از آن یافت (آذری، ۱۳۶۰، ص۱۲).
البته، اموری همچون: نقل اقوال دیگران بدون ذکر ماخذ و انتساب اثر دیگران به خود، در گذشته وجود داشت. به عنوان مثال، ابوالحسن علی‎بن‎عثمان جلایی هجویری غزنوی در مقدمه کتاب خود، کشف المحجوب چنین می‎نویسد (مرادی، ۱۳۵۲، ص۴۳):
«دیوان شعرم، کسی بخواست و بازگرفت. و اصل نسخه، جز آن نبود. آن جمله را بگردانید و نام من از سر آن بیفکند و رنج من ضایع کرد؛ تاب الله‎علیه. و دیگر، کتابی کردم هم از طریقت تصوف، نام آن منهاج الدین. یکی از مدعیان، نام من از سر آن پاک کرد و به نزدیک عوام چنان نمود، که وی کرده است.»
مولف کتاب مفاخراسلام نیز در این باره می‎نویسد(دوانی، ۱۳۶۶، ص۲۱)
«سرقت افکار و اندیشه‎ها، چه به صورت فکر یا عین عبارت، آن هم قسمتی از مطلب در رساله یا کتابی، با تعویض مقدمه کتاب و نامگذاری آن به نام خود یا دیگری، سابقه طولانی دارد و بیشتر در میان شعرا رایج بوده است.»
درباره مرحله دوم باید گفت که در سال ۱۳۰۹، اولین قرارداد مالکیت ادبی میان ایران و آلمان از سوی مجلس شورای ملی تایید شد. پس از استقرار رژیم مشروطه و افزایش نشر کتاب، نیاز به قوانین حاکمیت از مولفان، روز به روز بیشتر شد. در آن زمان، فقط ماده ۲۴۵ تا ۲۴۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۰ مرداد ۱۳۱۰، ناظر به حقوق مولفان بود؛ که آن هم این هدف را تامین نمی‎کرد. لذا، در نیمه دوم سال۱۳۳۴، ۲۲نفر از نمایندگان مجلس شورای ملی تحت تاثیر تلاشهایی برای حمایت حق مولف، به فکر تهیه قانون افتادند. بدین ترتیب، طرحی مشتمل بر ۹ماده و ۲ تبصره، تهیه و به مجلس تقدیم شد. بلافاصله، طرح مذکور به کمیسیون فرهنگ ارجاع شد، ولی بی‎دفاع ماند. پس از ۲ سال فترت، در سال ۱۳۳۶ به علت فشار هنرمندان و مولفان، کمیسیون مامور تهیه لایحه تالیف و ترجمه، کار خود را تمام کرد و دولت لایحه قانونی آن را مشتمل بر ۱۶ماده و ۳ تبصره، به مجلس سنا تسلیم نمود. در سال ۱۳۴۲، وزارت فرهنگ و هنر به فکر افتاد تا برای حمایت از هنرمندان و مولفان، طرحی جدید به وجود آمد. آقای محمدتقی دامغانی، مامور نوشتن این طرح شد. در فروردین ۱۳۴۳، این طرح در ۹۷ماده به چاپ رسید. در سال ۱۳۴۶، وزارت فرهنگ و هنر با گردآوردن دست اندرکاران وزارتخانه، طرح «لایحه حمایت از مولفین و مضنفین و هنرمندان» را تهیه کرد. این لایحه در آبان ۱۳۴۷ به مجلس تقدیم شد و به پیشنهاد احمد شاملو، «قانون حمایت حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان» نام گرفت. و سرانجام، لایحه در سوم آذر ۱۳۴۸
ب: پیشینه حق معنوی مولف در حقوق اسلام
در هیچ کدام از ابواب فقهی کتب فقهای قدیم، بحث حق مولف یافت نمی‎شود. تا آنجا که بررسی کردم، روایتی نیز در این باره وجود ندارد. لذا، حقوق مذکور از مسائل تقریباً جدید است، که فقهای معاصر آن را تحت عنوان «مسائل مستحدثه» مطرح کرده‎اند، و در سطح جهان و در میان جوامع اروپایی به صورت قانونی مطرح شده است. طرح نشدن حقوق مولف در بین فقها، کاملاً طبیعی است. مسلماً، تا موضوعی به عنوان مشکل جامعه و برای افراد جامعه به وجود نیاید، طرح نشدن آن در فتاوای مجتهدان و فقهای عظام، عادی به نظر می‎رسد. اما از زمانی که موضوع مذکور به عنوان یکی از مشکلات جامعه مطرح شد، فقیه با درک زمان و مکان و برای رفع تحیر و انجام دادن تکلیف مکلفان، حکم مسئله را بیان می‎کند.
حمایت معنوی از مولف، جزء ابتدایی‎ترین حقوق هر نویسنده است. تغییر و تحریف آثار نویسندگان و انتساب ناروا از این گونه آثار، باعث هرج و مرج می‎شود و تحریف اثر دیگران به آسانی ممکن می‎گردد. لذا، افراد بدون اینکه هیچ‎گونه زحمتی بکشند و رنجی ببرند، می‎توانند با انتساب آثار دیگران به خود، ضمن بهره‎برداری از شخصیت و موقعیت آنان، استفاده مالی سرشاری ببرند. به علت دسترسی جوامع غربی به امکانات چاپ، این مشکل باعث شد که آنان به فکر ایجاد مقررات و ضوابطی در این زمینه بیفتند. ولی در گذشته چون این امکانات نبود، لذا طرح مسئله مزبور نیز ضرورتی نداشت. در اسلام نیز چون پدیده‌فکری، علمی و هنری معرف هویت عقیدتی و اخلاقی، و مبین شخصیت علمی و ادبی مولف است، هرگونه تحریف و تغییری در متن، محتوا و شکل اثر، به معنای تحریف هویت عقیدتی و شخصیت علمی وادبی مولف است چنین تحریف و تبدیلی، تدلیس به شمار می‎آید و نمودی از آیه شریفه: «یحرفون الکلم عن مواضعه» است؛ آن‎گونه که سانسور حقایق اثر، کتمان علم و عملی حرام می‎باشد. انتحال یا سرقت ادبی از یک اثر، دزدی مادی و معنوی است، چرا که علاوه بر تحقق تصرف در مال غیر‎ و مسئولیت و ضمانت حقوقی، اضرار معنوی به غیر نیز است. انتحال ادبی، بدترین نوع ستم فرهنگی و علمی به جامعه است، زیرا فرد عامی با انتحال زحمات فکری، علمی و ادبی دانشمندان و تحریف آنها، خود را در مقام عالم قرار می‎دهد. و این، تزویر و خیانت به ساحت دانش و دانشمندان جامعه به شمار می‎رود؛ فاجعه‎ای که در جوامع جهان سوم رایج و معمول است. در این زمینه، نگارش عبارت حقوقی: «همه حقوق اثر محفوظ است»، اماره ملکیت اثر است و ایجاد منع تصرف در مال غیر‎می‎کند. این جمله، در ادبیات حقوقی جهان ثبت شده و مورد احترام است. بدیهی است، شرع مقدس به عرف حقوقی جهان احترام می‎گذارد، و آن را به رسمیت می‎شناسد. بنابراین، مصلحت غالبه یا دفع ضرر، مطلوب شرع است.
مولف با تلاش فکری و علمی‎اش، کتابش را نوشته است. در نتیجه، بیش از هر کس دیگری، سزوار حق است؛ خواه حق مادی که همان بهره‎برداری مالی از کارش است، و خواه ‎حق معنوی که همان انتساب کتاب به وی می‎باشد. این حق، حق خاص و دائم او است که پس از وی، به ورثه‎اش منتقل می‎شود؛ زیرا حضرت محمد(ص) فرمودند: «هر کس مال یا حقی را به جا می‎گذارد، به وارثان او می‎رسد» (زحیلی، بی‎تا، ص۱۳۰). بنابراین، رعایت حق معنوی مولف نیز در اسلام، لازم است.
حضرت امام(ره) در پاسخ استفتایی فرمودند (صادقی مقدم، ۱۳۶۷، ص۲۴۹):
«تحریف کتاب و اسناد آن به مولف، جایز نیست.»
از این پاسخ امام خمینی(ره)، می‎توان نتیجه گرفت که ایشان تحریف آثار دیگران را به این دلیل جایز نمی‎دانند، که این عمل هتک حرمت صاحب اثر و لطمه به شخصیت معنوی و موقعیت اجتماعی وی به شمار می‎رود، از دیدگاه مکتب اسلام – که ارزش شایانی به مقام انسان می‎دهد – امری مذموم است. بنابراین، شناسایی نوعی استحقاق برای مولف از جمله جلوگیری از تحریف اثر و اسناد اثر تحریف شده به صاحب اثر، مورد توجه حضرت امام (ره) بوده است. و فی الجمله، امام خمینی(ره) برای مولفان این حق را قائلند که می‎توانند برای جلوگیری از تحریف اثر خویش قیام کنند، طریق قانونی را طبعاً برگزینند و تقاضای مجازات متخلف را بنمایند.
ج: پیشینه حق معنوی مولف در کنوانسیون‎های بین‎المللی
هنگامی که کشورها براساس ویژگیهای فرهنگی و اجتماعی‎شان برای حمایت از حق مادی و معنوی مولف به وضع قوانین بین‎المللی پرداختند، تا حدودی آثار نویسندگان و هنرمندان در کشور متبوع خود، از حمایتهای قانونی برخوردار شده بوده‎اند. اما، هر چه زمان می‎گذشت و روابط بین‎المللی پیچیدگی و توسعه بیشتر می‎یافت، کمبود مقررات بین‎المللی در حمایت از آثار مولفان، بیش از پیش احساس می‎شد. از آثار فکری تا زمانی حمایت می‎شد، که در قلمرو حمایتی کشور متبوع مالک اثر قرار داشت . همین که اثر از قلمرو حمایتی خود خارج می‎شد، قانونی برای حمایت از آن وجود نداشت. در واقع، این احساس به وجود آمد تا برای حمایت از حق مادی و معنوی مولف، باید کنوانسیون‎های بین‎المللی منعقد شود. با انعقاد کنوانسیون‎های بین‎المللی حق مولف از اواخر قرن نوزدهم میلادی، نقطه عطفی در حمایت از این حق به وجود آمد. از مهمترین کنوانسیون‎های بین‎المللی در این باره، کنوانسیون برن و ژنو می‎باشند که هر یک به نوبه خود، توانسته‎اند در سطح جهانی، حق مادی و معنوی مولف را از تعرض سوء استفاده‎کنندگان مصون بدارند. کنوانسیون برن در ماده ۶، به حمایت معنوی آثار پدید آورندگان می‎پردازند؛ در ماده ۱۱ به بعد، به نحوه حمایت از حقوق مادی و معنوی پدید آورندگان اشاره کرده است؛ و در ماده ۱۲، به کشورهای متعاهد حق جرح و تعدیل و دیگر تغییرات نویسندگی در اثر را برای مولف پیش بینی نموده است، که خودش یکی از حقوق معنوی مولف می‎باشد.
قلمرو حق معنوی مولف
براساس مبانی فلسفی، حق معنوی مولف ارتباطی میان شخصیت مولف با اثرش است. ارتباط لاینفک آثار ادبی و هنری با شخصیت پدید‎آورندگان آنها، موجب شده است حقوقی برای اشخاص مزبور در عرف، قانون و شرع شناخته شود که به لحاظ طبع و فلسفه پیدایش آنها، دارای احکام خاصی باشند که متفاوت با احکام مربوط به حقوق مادی است. حق معنوی، ویژگیها وخصوصیاتی دارد که ابتدا به ذکر این ویژگیها می‎پردازیم و سپس، انواع حقوق معنوی مولف را بررسی خواهیم کرد.
الف: حق معنوی غیر قابل انتقال است
معنای این عبارت این است که انتقال این حق، به موجب قرارداد جایز نیست؛ چنانکه دیگر حقوق شخصی نیز، چنین است. طبیعت و هدف این حقوق اقتضا می‎کند که مانند دیگر حقوق، مرتبط به شخصیت غیرقابل نقل و خارج از قلمرو داد ستد باشد.
سوالی که در این زمینه مطرح می‎شود، این است که آیا معنای غیرقابل انتقال بودن حق معنوی که در ماده‌۴ «قانون حمایت حقوق مولفان ومصنفان» و هنرمندان آمده است، انتقال حق مذکور از طریق ارث و وصیت نیز است؟
در حقوق فرانسه مقرر شده است که حقوق معنوی پدید آورنده پس از مرگ او، به کسی که به موجب وصیت برای اعمال این حقوق و در واقع برای حفظ حرمت پدید‎آورنده و اثر او تعیین شده است، منتقل می‎گردد. و در صورتی که کسی به موجب وصیت تعیین نشده باشد، این حقوق به ورثه پدید‎‎آورنده منتقل می‎شود (صفایی، ۱۳۷۵، ص۸۶)
در حقوق ایران، نص صریحی در این خصوص دیده نمی‎شود. اگر ظاهر ماده‌۴ قانون را ملاک قرار دهیم که مقرر می‎دارد:
«حقوق معنوی پدید‎آورنده غیرقابل انتقال است»، باید بگوئیم که این حقوق، غیرقابل انتقال از طریق ارث و وصیت است؛همان‎طور که نمی‎توان به موجب قرارداد، آن را انتقال داد. اما، این تفسیر از ماده ۴ درست نیست، زیرا:
اولاً، حمایت از شخصیت پدید‎آورنده، منحصر به زمان حیات وی نیست. حمایت از شخصیت پدید‎آورنده، اقتضا می‎کند که حقوق معنوی او بعد از مرگ به وسیله قائم مقام او اجرا شود.
ثانیاً، لطمه به شخصیت و حیثیت علمی، هنری و ادبی مولف بعد از فوت او، لطمه به شخصیت بازماندگانش محسوب می‎شود و موجب تالم روحی‎شان می‎گردد. لذا، آنان یا هر کسی که پدید‎آورنده در زمان حیات خود برای این کار تعیین کرده است، بعد از مرگ وی متولی این کار خواهد بود.
ثالثاً، ماده‌۴، حقوق معنوی رامحدود به زمان ندانسته است. از این‎رو، این حقوق نباید با فوت پدید‎آورنده از میان برود. پس، اگر حقوق مذکور پس از مرگ پدید‎آورنده از بین رفتنی نیست، چه کسی باید متولی احقاق حقوق مذکور باشد؟
رابعاً، ماده‌۲۶ قانون، برای وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی بعد از سپری شدن مدت حمایت حق مادی پدید‎آورنده، عنوان شاکی خصوصی قائل شده است که در صورت تجاوز به حقوق معنوی پدید‎آورنده – که بعضاً در مواد ۱۸، ۱۹، ۲۰و۲۱ درج شده است – به عنوان شاکی خصوصی اقامه دعوی نماید. پس با این وصف، تکلیف حمایت معنوی از پدید‎آورنده بعد از سپری شدن مدت حمایت، روشن است. ولی مشخص نیست که در فاصله مرگ پدید‎آورنده تا سپری شدن مدت حمایت مادی که وزارت ارشاد متولی حفظ حقوق معنوی پدید‎آورنده است، چه کسی و چگونه از حقوق معنوی او محافظت خواهد کرد؟ لذا با توجه به لزوم حمایت حتی پس از مرگ پدید‎آورنده، و تاکید ماده ۴ بر تجدید نکردن حمایت به زمان و مکان، به نظر می‎رسد اعمال حقوق معنوی بعد از فوت پدید آورنده، با کسانی است که وارث حقوق مادی‎اند. بعد از پایان مدت حمایت مادی، وزارت ارشاد قائم مقام پدیدآورنده، در خصوص حقوق معنوی او خواهد بود(صفایی، ۱۳۷۵، ص۱۲۷)چون ورثه ادامه دهنده شخصیت و حافظ احترام پدید‎آورنده‎اند، حقوق پدید‎آورنده که به ایشان منتقل شده‎اند، رنگ دیگری می‎یابد و اختیارات مربوط به آنان از آنچه خود پدید‎آورنده داشته، محدودتر است. امتیازات معنوی پدید‎آورنده، باید در راه مصلحت معنوی متوفی به کار رود، در خدمت ورثه. برخی از فقها در این زمینه می‎گویند (گرجی، ۱۳۷۱، ص۳۳):
«حق معنوی که مربوط به شخصیت مولف است، بدون شک این حق مشروع است و حکم برعدم مشروعیت آن نیاز به دلیل دارد. از جمله احکام حق، انتقال قهری آن به وارث است در صورت فوت صاحب حق. چنانچه در انتقال قهری حق شک کنیم؛ یعنی در این شک کنیم که پس از وفات متوفی، حقوق او به ورثه‎اش منتقل می‎شود یا خیر، در این صورت اگر دلیل خاص یا عامی که مطابقاً یا تضمناً و یا التزاماً برقابلیت حق برای انتقال دلالت کند وجود داشته باشد، بدون تردید باید به انتقال حق به ورثه حکم کرد. در غیراین صورت، مقتضای اصل، عدم انتقال به روثه است.»
برخی از حقوقدانان نیز متعقدند که ماده۴، فقط ناظر به انتقال از طریق قرارداد بین زندگان است. از این‎رو، حقوق‎ معنوی پدید‎آورنده را قابل انتقال از طریق ارث و وصیت می‎دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۳۲۳).
بنابراین، درست است که مولف حق دارد اثر را به خود منتسب کند و دیگران نیز باید دین حق را محترم بشمارند و حتی مثلاً ناشران نامش را روی اثر قید کنند، ولی این بدان معنا نیست که پدید‎آورنده نتواند توافق کند که نام وی روی اثر ذکر نشود. ذکر نشدن نام، با نبودن حق انتساب ملازمه ندارد. ناشران می‎توانند با رضایت صاحب اثر، اثر او را بدون ذکر نامش منتشر کنند. لذا، هرگونه توافقی در این خصوص، منع قانونی ندارد. نظر قانون آن است که صاحب اثر نتواند حقوق خود را به دیگری منتقل نماید، به طوری که شخص اخیر(منتقل‎الیه) بتواند نام خود را به عنوان پدید‎آورنده اثر اعلام کند. هرگونه قراردادی در این زمینه، محکوم به بطلان است. در نتیجه، شایسته نیست از سوی قانونگذار تایید و حمایت شود. موضع کنوانسیون‎های بین‎المللی، از جمله کنوانسیون برن، در زمینه قابلیت انتقال حقوق معنوی مولف، مبهم است. کنوانسیون برن به موجب بند ۱ ماده‌۶ مکرر، مقرر می‎دارد:
«مستقل از حقوق مادی و حتی پس از انتقال حقوق مزبور، مولف حق ادعای تالیف اثر را دارد و می‎تواند به جهت تحریف، تبدیل و هرگونه تغییر و عمل مو‎هن نسبت به اثر مزبور که موجب لطمه به احترام و شهرت او می‎شود، اعتراض نماید.»لذا، از این بیان، انتقال حقوق معنوی مولف معلوم نمی‎شود.
ب: حق معنوی محدود به زمان و مکان نیست
به موجب نظام حق مولف فرانسه (ماده ۶ قانون ۱۹۵۷م فرانسه)، حقوق معنوی به زمان ومکان محدود نیست و نمی‎تواند مبادله شود همین حکم، مطابق ماده ۴ قانون ۱۳۴۸، چنین مقرر شده است:
«حقوق معنوی پدید‎آورنده، محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است.»
در حالی که کنوانسیون برن مطابق ماده ۶ مکرر (بند ۱ماده ۷)، زمان دوام حقوق مزبور را تا پس از مرگ پدید‎آورنده و تا زمان اعتبار حقوق مادی می‎داند البته، کنوانسیون برن به کشورهای عضو این اختیار را داده است که اگر طبق قوانین داخلی خود مرگ پدید‎آورنده را موجب‎ ختم اعتبار حقوق معنوی می‎دانند، به همین ترتیب عمل کنند. ولی – همان‎طوری که گفته شد-، حقوق معنوی در قانون ایران دائمی است و با مرور زمان ساقط نمی‎شود. همچنین، حقوق معنوی محدود به مکان نیست؛ یعنی، محل اقامت پدید‎آورنده یا محل انتشار اثر، در آن اثری ندارد. به همین اساس، دولت ایران به عنوان مظهر قدرت عمومی، وظیفه خود می‎داند چنانچه اثر یکی از اتباع کشور که درخارج انتشار یافته است، تحریف شود و تغییر یابد، از حقوق معنوی آفریننده از، کاملاً حمایت کند. برخی از حقوقدانان، قابلیت استناد بودن و غیرمادی بودن حق معنوی را، جزء خصوصیات آن ذکر کرده‎اند(ابراهیم‎زاده پاشا، ۱۳۷۶، ص۳۵).انواع حقوق معنوی مولف
الف: حق حرمت نام و عنوان مولف «Droit a la paternite»
حقوق معنوی مولف به اعتبار خودش، شامل: حق حرمت نام وعنوان مولف است. برخی حقوقدانان از آن به عنوان، حق انتساب اثر و حق ابوت یا ولایت بر اثر نام می‎برند (آیتی، ۱۳۷۵، ص۴۸) حق انتساب، حقی است برای کلیه پدید‎آورندگان آثار مختلف، که بر خصوصیت آفرینندگی وی و لزوم درج نام وی بر روی اثر تاکید دارد. شاید، این حق از آن رو‎ پیش‎بینی شده است که همان طوری که پدر حق دارد نام خود را بر فرزندش بگذارد، پدید‎‎آورنده نیز حق دارد نام خود را روی اثرش نهد. و مواد ۳، ۱۷و۱۸ قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان ایران، به حق مزبور اشاره دارند. ضمناً در ماده ۲۱، ثبت اثر، نام، عنوان ونشانه ویژه اثر را از سوی پدید‎آورنده در مرجعی که در همان ماده تعیین شده، اختیاری اعلام کرده است تا بعد در صورت لزوم، پدید‎آورنده برای اثبات مالکیت خود براثر وانتساب آن به خود، بتواند از این موضوع به عنوان دلیل استفاده کند. خالق اثر حق دارد نامش را روی آن منعکس کند؛ و بدین ترتیب، ارتباط معنوی خود را با آن، ثبت و اعلان نماید. حق مزبور، از قدیم بوده است؛ به طوری که که شاعران نامشان را در پایین سروده‎های خود با عنوان: «حسن تخلص» می‎آورند. به موجب این حق، مولف می‎تواند اثر خود را با نام مستعار، حروف الفبا یا گمنام مشترکند.
منظور از نام، همان اسم مولف می‎باشد. مراد از عنوان ، عباراتی همچون: استاد دانشگاه و وکیل دادگستری است. نشان ویژه، همانند شکل ترازویی است که در کتابهای حقوقی چاپ می‎شود طبیعی است، حق مزبور چنانکه در حال حیات حقی برای مولف است، بعد از فوت او نیز بایستی رعایت شود. از این رو‎، به همان صورتی که او مقرر کرده است یا مصلحت شخصیت او ایجاب می‎کند، باید عمل شود. در بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون ژنو درباره رعایت حق معنوی مولف مقرر شده است:
«عنوان اصلی و نام مولف‎ اثر، در روی تمامی نسخ ترجمه شده خواهد شد.»
ب: حق انتشار اثر
در ماده ۳ قانون ۱۳۴۸، این‎گونه به حق انتشار اثر اشاره شده است:
«حق پدید‎آورنده، شامل: حق انحصاری نشر و پخش و عرضه و اجرای اثر و حق بهره‎برداری مادی و معنوی از نام و اثر است.»
منظور از ماده فوق، این است که مولف منحصراً حق تصمیم‎گیری درباره انتشار اثر خود را دارد. لذا، این اختیار در حیطه تشخیص و قضاوت او است، که اثر خود را برای آشنایی عموم از طریق انتشار آن، در اختیارشان قرار دهد.
برخی از حقوقدانان معتقدند (جونا‎سکو، بی‎تا، ص۵۸):
«مهمترین و برجسته‎ترین حق مولف، حق انتشار است که مقدمه و شرط حقوق دیگر، و بخصوص حق منتفع شدن و بهره‎برداری از اثرش به شمار می‎رود. شناساندن افکار خود به دیگران، یکی از مسلمترین حقوق شخصی هر انسانی است. انتشار اثر بدون رضایت مولف آن، تجاوز به شخصیت و آزادی فردی او تلقی می‎شود. به همین سبب، حق شناساندن اثر به مردم، یک حق شخصی، انحصاری و بی‎قید و شرط مولف به حساب می‎آید. به موجب این حق، فقط مولف می‎تواند انتشار یا معرفی کردن اثرش را اجاره دهد یا موافقت کند که دیگران، از اثرش به منظور تنظیم یک اثر ترکیبی و یا جمعی، استفاده نماید.»
درحقوق فرانسه نه تنها به موجب ماده‌۱۹ قانون ۱۹۷۵م برای مولف حق تصمیم‎گیری درباره انتشار یا انتشار ندادن اثر- در صورتی که حق نشر آن را به دیگری واگذار کرده باشد-، قائل شده‎اند، بلکه حتی به مولف حق می‎دهند که با وجود داشتن قرار‎داد با دیگری و برخلاف اصل اجباری بودن قرارداد، از تحویل اثر خودداری کند. دلیل این ماده قانونی ‎این گونه آمده است (صفایی، ۱۳۵۰، ص۱۲۶):
«احترام به شخصیت پدید‎آورنده، ایجاب می‎کند که اگر از کار خود راضی نیست و نمی‎خواهد آن را منتشر کند، کسی نتواند او را مجبور به تسلیم و نشر اثرش نماید.»
آنچه گفته شد، درباره زمان حیات مولف بود، لیکن تصمیم‎گیری درباره انتشار یا عدم انتشار، زمان ونحوه این عمل بعد از فوت مولف، متعلق به وراث یا موصی لهم است، که باید طبق نظر متوفی یا وصیت‎نامه وی عمل کنند.

بقیه در ادامه مطلب 

مبحث سوم-اصول و قواعد کلی حاکم بر تجدیدنظر

همان‏طور که در بالا اشاره شد، تجدیدنظر همانند هر نهاد و تأسیس دیگر حقوقی و قضایی باید تابع قواعد و اصولی باشد تا بتواند دستگاه عدالت کیفری و جامعه را به اهداف موردنظر برساند.قواعد و اصولی که در این باب لازم الرعایه هستند، ازاین قرارند:1-اصل قابل تجدیدنظر بودن آرا، 2-قاعده صلاحیت، 3-محدودیت زمانی، 4-محدودیت مراتب، 5-ذینفع بودن، 6-رعایت تشریفات، 7-منع تصمیم‏گیری به ضرر معترض.
یک-اصل قابل تجدیدنظر بودن آرا:با پذیرش تجدیدنظر به‏عنوان بخشی از فرآیند دادرسی عادلانه، قابل تجدیدنظر بودن آرا نیز بایستی به‏عنوان یک اصل مهم مورد قبول قرار گیرد.به‏این ترتیب که با درجه‏بندی آرا و احکام صادره از محاکم، همه آرایی که از اهمیت نسبی برخوردارند، قابل تجدیدنظر باشند.مطابق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق، همه آرای صادره در امور خلافی قطعی بود.آرای صادره در باب جنحه‏های کوچک، تنها قابل پژوهش بود و قابل فرجام نبود؛آرای صادره صادره در مورد جنحه‏های بزرگ، هم قابل پژوهش بود و هم قابل فرجام و آرای دادگاه‏های جنایی، فقط قابل فرجام بود 1 .تقریبا همین رویه در کشور فرانسه و کشورهای عربی که از فرانسه الگوپذیری داشته ‏اند مرسوم و متداول است؛با این تفاوت که جرایم خلافی دارای مجازات حبس نیز دراین کشورها قابل پژوهش می‏باشند(ابو عامر، 1985، ص 173؛عبد القادر، 1982، ص 173؛الشواربی، 1988، ص 145؛فتحی سرور، 1981، ص 16).در انگلیس و آمریکا نیز تقریبا همه آرای صادره از محاکم به‏صورت خاصی که در بالا به‏آن اشاره شد، قابل تجدیدنظر هستند(گیبسون، 2002، ص 32 و کارلسون، 1999، ص 278).
در مورد قطعی بودن آرای صادره در امور خلافی، این توجیه وجود دارد که اولا:راه یافتن (1).به‏موجب ماده 275 قانون آیین دادرسی کیفری 1290:«احکام حضوری دادگاه بخش در امور خلافی قطعی است و احکام غیابی قابل اعتراض است و حکمی که پس از اعتراض صادر می‏شود قطعی می‏باشد.احکام دادگاه بخش در امور جنحه خواه غیابی و خواه حضوری فقط قابل پژوهش است و مهلت پژوهش از روز اعلام به متهم در دادگاه یا ابلاغ واقعی رأی به او و با رعایت مسافت ده روز است.»؛و به موجب ماده 431 همان قانون:«احکام دادگاه‏های جزایی در موارد ذیل قابل فرجام است:1-احکام دادگاه‏های جنحه که مدت پژوهش آن‏ها منقضی شده است.2-احکام دادگاه‏های جنحه که پس از رسیدگی پژوهشی صادر شده.3-احکام دادگاه استان و احکام دادگاه جنایی».
خطا دراین قبیل موارد بسیار نادر و احتمال آن درحدی است که چندان قابل اعتنا نمی‏باشد؛ زیرا بیش‏تر جرایم خلافی جنبه مادی داشته و دستیابی به ادله برای اثبات آن‏ها سهل‏تر می‏باشد.ثانیا:به‏طور معمول کسانی که به‏این نوع از مجازات‏ها محکوم می‏شوند، برای اعتراض به آن‏ها تمایل چندانی ندارند.ثالثا:اصولا این نوع از محکومیت‏ها آثار کیفری به‏دنبال ندارند. بنابراین از جهت اجرای عدالت مشکلی برای جامعه ایجاد نمی‏کند(القللی، 1946، ص 12).
در مورد تمایز احکام صادره از دادگاه‏های جنحه و جنایی، توجه به‏این نکته ضرورت دارد که رسیدگی دادگاه جنایی از لحاظ ماهوی کم‏تر قابل تردید است؛زیرا اولا:دادگاه یاد شده با تعدد قاضی و توسط قضات باتجربه رسیدگی را انجام می‏دهد.ثانیا:با تشریفات و ترتیبات خاصی دادرسی را برگزار می‏کند.ثالثا:فرع بر تحقیقات مقدماتی دادرسی را به‏انجام می‏رساند. رابعا:در بیش‏تر پرونده‏هایی که دراین دادگاه مطرح می‏شود وکیل مداخله دارد.ازاین‏رو احتمال این که در احکام صادره از دادگاه جنایی خطا و اشتباه ماهوی رخ دهد، بسیار نادر است و در عین حال برای پرهیز از اشتباهات حکمی، چنین احکامی قابل فرجام می‏باشند.فرجام، به منظور نظارت برحسن اجرای قانون در دادگاه‏های تالی اعمال و اجرا می‏شود و مبنای آن رفع اشتباهات حکمی و قانونی است که ممکن است در احکام دادگاه‏ها راه پیدا کرده باشد(ابو عامر، 1985، ص 207 و فتحی سرور، 1981، ص 1235).به‏هر حال هریک از روش‏های فوق در جهت دادرسی عادلانه مکمل دیگری است و زمینه بازنگری و بازبینی احکام و آرای قضایی را به ترتیب دادرسی فراهم می‏آورند.
شایان ذکر است که اعاده دادرسی روشی کاملا استثنایی جهت بازبینی احکام قطعی است که تنها در موارد محدودی امکان اعمال آن وجود دارد و با اصل قابل تجدیدنظر بودن آرا مغایرت ندارد.ازاین‏رو آن را طریق فوق‏العاده اعتراض به احکام می‏خوانند.اعاده دادرسی برای احکام قطعی یک ضرورت اجتناب‏ناپذیر است، بویژه نسبت به احکامی که در مرحله بدوی قطعی محسوب می‏شوند؛چرا که اگر راهی برای جبران اشتباهاتی که در آینده معلوم می‏شود، وجود نداشته باشد، موجب نادیده گرفتن عدالت خواهد بود(بهنام، 1987، ص 441).
در ایران، قانون‏گذار بعد از انقلاب همواره در مقام وضع مقررات تجدیدنظر بر قطعی بودن آرا تصریح و تأکید ورزیده و قابل تجدیدنظر بودن را به عنوان استثنا پیش‏بینی کرده است 1 ، درحالی‏که در همه موارد یاد شده دامنه استثنا از اصل گسترده‏تر بوده، حتی در جهت مغایر با آن سیر کرده است؛چرا که موارد و مراتب تجدیدنظر را به حدی توسعه داده که اعتبار امر مختوم کیفری را نیز متزلزل ساخته و ناپایداری آرا و احکام قضایی را دامن زده است. در جهت رفع این نابسامانی بایستی چاره‏اندیشی عمیق‏تری در مورد کل نظام دادرسی و حتی نظام حقوقی صورت پذیرد.همان‏طور که یادآور شدیم این آشفتگی ناشی از برداشت غلطی است که از احکام فقهی در این باب شده است، درحالی‏که موارد نقض که فقها متعرض آن شده‏اند به مثابه اعاده دادرسی در عالم حقوق است که طریق استثنایی برای اعتراض به احکام محسوب می‏شود.بلی وقتی احکام قطعیت پیدا کردند دیگر نباید بهانه‏ای برای نقض آن‏ها وجود داشته باشد و ازاین جهت، دیدگاه فقها کاملا منطقی است، ولی تفکیک مراحل رسیدگی و بازبینی و بازنگری آرای قضایی در دو یا سه مرحله با معیارهای فقهی مغایرت نداشته، در جهت اهداف کلی شریعت قرار دارد.آنچه نگرانی را بیش‏تر می‏سازد این است که با وجود این ادعا و تغییر پی‏درپی قوانین در این باب، قطعیت پیدا کردن آرا معنا و مفهوم خود را نیز از دست داده است.

دو-قاعده صلاحیت:تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم در مورد درخواست تجدیدنظر اولین امری است که در جهت اعمال حق تجدیدنظر باید آن‏را مورد توجه و بررسی قرار داد.کدام دادگاه و مرجع قضایی برای این امر صالح است و چه ویژگی‏هایی که باید داشته باشد؟توصیه و تأکید براین است که دادگاه تجدیدنظر نسبت به دادگاهی که تصمیم اولیه را اتخاذ کرده است، عالی و بالاتر باشد 2 .چنان‏که گذشت بند 5 ماده 14 میثاق بین‏المللی (1).به موجب ماده 232 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1387:«آرای دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری قطعی است مگر در موارد ذیل که قابل درخواست تجدیدنظر می‏باشد:1-...».در ماده 7 قانون تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب مصوب 1373 و ماده 28 قانون تشکیل دادگاه‏های کیفری 1 و 2 مصوب 1367 نیز همین عبارت آمده است.
(2).صرف‏نظر از انتقاداتی که بر واخواهی شده و آن‏را از موجبات اطاله دادرسی دانسته‏اند(القللی، 1946، ص 2 و محمود مصطفی، 1970، ص 533)، با فرض آن‏که واخواهی را از اقسام تجدیدنظر به حساب آوریم به طور در این روش اعتراض نزد همان دادگاه قبلی صادر کننده رأی قابل رسیدگی است و علت آن، این است که در واخواهی فرض براین است که دادرسی هنوز پایان نیافته و متهم دفاع لازم را از خود به عمل نیاورده است.بنابراین باید به متهم برای دفاع فرصت داده شود و دادرسی به صورت کامل انجام پذیرد.مبنای حق واخواهی درباب صدور حکم غیابی را پاره‏ای از مؤلفین«خطای مفروض»دانسته‏اند و براین باورند که در چنین مواردی فرض براین است که-حقوق مدنی و سیاسی این مطلب را صراحتا مورد تأکید قرار داده بود.منظور از عالی و بالاتر بودن این نیست که دارای چنین عنوانی در بین تشکیلات قضایی باشد، بلکه باید دارای ویژگی‏هایی باشد که آن‏را کاملا از دادگاه پایین‏تر متمایز سازد.در اینجا هم مفهوم و معنای شخصی و هم مفهوم و معنای سازمانی صلاحیت موردنظر است. 1 یعنی این‏که اولا:دادگاه‏های تجدیدنظر باید از جهت سازمانی و اداری غیر از دادگاه‏های بدوی باشند و قضات دیگری غیر از قضات دادگاه بدوی عهده‏دار امر دادرسی در دادگاه‏های مزبور باشند.ثانیا:در بعد شخصی دادگاه تجدیدنظر باید دارای این ویژگی‏ها باشد:الف-از جهت ترکیب دادگاه:دادگاه تجدیدنظر باید به روش تعدد قاضی اداره و برگذار شود و تعداد قضات باید سه و یا پنج نفر باشند.اگرچه راجع به برتری روش تعدد قاضی و روش قاضی واحد(وحدت قاضی)اختلاف نظرهایی وجود دارد، درحال حاضر در اکثر، بلکه در تمامی کشورهای دنیا، روش تعدد قاضی، لااقل در دادگاه‏های تجدیدنظر بیش‏تر مقبولیت پیدا کرده است.روش تعدد قاضی امکان هم‏اندیشی و دقت‏نظر بیش‏تر را فراهم می‏آورد و اعتماد و اطمینان به آرای قضایی را افزایش می‏دهد.ب- از جهت تجربه و سابقه کار:قضات دادگاه‏های تجدیدنظر باید تا حد مقبولی دارای سابقه کار قضایی بوده و از مهارت، تجربه و سابقه درخشان در گذشته برخوردار باشند(ابو عامر، 1985، ص 153).

سه-قاعده محدودیت زمانی:برای این‏که افراد ذینفع بتوانند از حق تجدیدنظر بهره‏مند شوند، باید زمان کافی برای تقدیم درخواست و یا دادخواست در اختیار داشته باشند.
این وقت باید به حدی باشد که با توجه به نزدیکی و دوری مسافت و شرایط و امکانات تجدیدنظر اعمال این حق ممکن و میسر باشد.درحال حاضر در حقوق ایران در بیش‏تر موارد ق-حکم صادره خالی از اشتباه و خطا نیست.لذا باید به همان دادگاه فرصت داده شود تا چنانچه به اشتباه پی برد آن را اصلاح کند(زکی ابو عامر، 1985، ص 83).
(1).در آیین دادرسی صلاحیت( noitcidsiruj )بیش‏تر از جهت سازمانی و تقسیم کار بین واحدهای مختلف قضایی مورد توجه قرار می‏گیرد.در این بعد منظور از صلاحیت، اختیار و تکلیفی است که یک مرجع قضایی برای رسیدگی به موضوعی و تصمیم‏گیری در مورد آن دارد.صلاحیت از جهتی منشاء تکلیف و از جهتی منشاء اختیار است.به اعتبار که تشخیص صلاحیت به دادگاه مربوط می‏شود، اختیار است و به این اعتبار که پس از تشخیص صلاحیت دادگاه، باید رسیدگی را به انجام رساند، تکلیف محسوب می‏شود(شمس، 1381، ص 393).
مهلت تجدیدنظر خواهی بیست روز در داخل و دو ماه در خارج از کشور تعیین گردیده است.
این مقدار زمان، وقت مناسبی برای تقدیم اعتراض است، اما بایستی با لحاظ بعد مسافت، مدت دیگری به آن اضافه شود تا ذینفع بتواند اعتراض خود را تقدیم کند.در نظام حقوقی مصر در واخواهی و استیناف مهلت اعتراض ده روز با رعایت مسافت و در فرجام چهل روز تعیین گردیده است(عبد القادر، 1982، ص 83 و الشواربی، 1988، ص 152).البته اعاده دادرسی در امور کیفری مقید به وقت نیست و درصورت حصول شرایط آن، حتی اگر حکم اجرا شده باشد، امکان اعتراض فراهم است.

چهار-محدودیت مراتب:با وجود آن‏که تجدیدنظر از لوازم دادرسی عادلانه به حساب می‏آید، در عمل نباید به گونه‏ای باشد که با مبنای دادرسی، که اجرای عدالت و فصل خصومت است، مغایرت داشته باشد.در این جهت تجدیدنظر باید محدود به یک و یا در مواردی مثل احکام صادره از دادگاه‏هایی که قضات آن‏ها از تجربه کافی برخوردار نیستند، همچون دادگاه‏های جنحه سابق، محدود به دو مرتبه باشد.اگر راه تجدیدنظر برای مراتب عدیده باز باشد، دادرسی به سرانجام نمی‏رسد و چنین شیوه‏ای آشکارا نقض غرض خواهد بود.یکی از قواعد مهم در آیین دادرسی، قاعده اعتبار امر مختوم یا اعتبار قضیه محکوم بهاست.این قاعده دلالت براین دارد که وقتی در مورد پرونده‏ای حکم قطعی صادر شد، این حکم در مورد طرفین لازم الاجراست و نباید امکان ازسرگیری موضوع به هیچ وجه فراهم باشد.وجود مراتب متعدد تجدیدنظر، این قاعده را که از قواعد مهم دادرسی است متزلزل می‏سازد و مشکلات زیادی برای دستگاه قضایی و جامعه به وجود می‏آورد.البته مقتضای احتیاط و عدالت این است که باب تجدیدنظر نباید حتی در این مرحله بکلی مسدود گردد.ازاین‏رو اعاده دادرسی به عنوان یک طریق فوق‏العاده همواره باز است و در پرتو آن، امکان بازبینی احکام در موارد نادر و استثنایی نیز فراهم است.
با این وصف، تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی که به تازگی در حقوق ایران مورد شناسایی قرار گرفته، قابل ایراد و اشکال است؛زیرا در تجدیدنظر تشخیصی، به طور خودکار و بدون هیچ توجیه منطقی، یک مرتبه به مراتب تجدیدنظر اضافه می‏شود و از سوی دیگر با توجه به مقررات مربوط، شأن دیوان عالی کشور در حد دادگاه‏های تالی تنزل داده شده است و با وجود تجدیدنظر احتیاطی راه اعتراض به آرا و احکام قضایی همواره باز بوده، سرنوشت همه آرا در هاله‏ای از ابهام قرار دارد؛چرا که هر آینه این احتمال وجود دارد که محکومین و کسانی که رأی به ضررشان صادر شده است، با توسل به این طریق، رأی قبلی را دچار تزلزل سازند.ایرادات‏ و اشکالات این دو طریق فراتر ازاین است و بررسی آن‏ها فرصت دیگری می‏طلبد.بنابراین منحصر ساختن راه‏های تجدیدنظر به چهار صورت مذکور(واخواهی، استیناف، فرجام و اعاده دادرسی)همانند مقررات سابق و رویه‏ای که بسیاری از کشورها همانند مصر و فرانسه در پیش گرفته‏اند، کاملا معقول و منطقی است و باید طرق دیگر(تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی)کنار گذاشته شود.
خلاصه آن‏که نادیده گرفتن تجدیدنظر، تفریط و توسعه دادن آن تا این حد افراط است و راه صواب این است که به صورت محدود و مبتنی بر مبانی علمی در فرآیند دادرسی عادلانه مورد توجه قرار گیرد.

پنج -ذینفع بودن:حق اعتراض و یا تجدیدنظر باید برای شخصی در نظر گرفته شود که از لحاظ فردی و یا اجتماعی در رأیی که صادر شده است، ذینفع و یا ذی‏ضرر باشد.در منطق آیین دادرسی کیفری امروزی طرفین یک پرونده کیفری عبارتند از:دادستان و متهم و در مواردی که موضوع دعوا جنبه خصوصی داشته باشد، شاکی و یا مدعی خصوصی نیز به عنوان یک طرف دیگر محسوب می‏شود.به حسب مورد، این سه شخص نسبت به دعوا و رأیی که درباره آن صادر می‏شود، ذینفع به شمار می‏آیند؛اما حدود ذینفع بودن آن‏ها را نمی‏توان یکسان در نظر گرفت؛زیرا مصالح و منافع هرسه یکسان و به یک اندازه نیست.
دادستان به عنوان مقامی که عهده‏دار نمایندگی جامعه و مأمور اجرای عدالت است، می‏تواند به همه آرا و احکام صادر شده از مراجع قضایی، حتی احکامی که به ضرر متهم صادر شده است، اعتراض کند؛چرا که دادستان در یک پرونده کیفری تنها نقش طرف دعوا را عهده‏دار نیست، بلکه بیش‏تر در مقام اجرای عدالت و دادگستری است؛مضافا این‏که متهم نیز به نوبه خود یکی از افراد جامعه محسوب می‏شود و دادستان مکلف است در جهت حمایت از او، به عنوان یک شهروند، فعالیت کند.ازاین‏رو در بیش‏تر نظام‏های حقوقی برای دادستان این حق وجود دارد که نسبت به همه آرایی که برخلاف حق و عدالت تشخیص می‏دهد، اعتراض و تجدیدنظر خواهی کند، ولو آن‏که این رأی در ظاهر به نفع جامعه و به ضرر متهم صادر شده باشد(فتحی سرور، 1981، ص 336؛البغال، 1963، ص 185 و مامون سلامه، 1988، ص 375). زیرا اگر حکم، به ناحق و نادرست در مورد متهم صادر شده باشد، بی‏عدالتی است و بی‏عدالتی هیچ‏گاه به نفع جامعه نیست و جامعه از بی‏عدالتی بیش‏از هر چیز دیگری متضرر می‏شود.
اعتراض متهم به تصمیمات و آرایی که مقامات قضایی به ضرر او اتخاذ می‏کنند، از جمله حقوق دفاعی متهم محسوب می‏شود و باید این امکان برای متهم فراهم باشد که بتواند نسبت‏ به چنین تصمیماتی تجدیدنظرخواهی کند.متهم می‏تواند این حق را رأسا و یا توسط وکیل خود اعمال کند؛ولی این حق به ورثه او انتقال پیدا نمی‏کند.این حق از این حیث قائم به شخص است و مادامی که صاحب حق در قید حیات است می‏تواند از آن استفاده کند؛زیرا در صورتی که متهم در هریک از مراحل رسیدگی و دادرسی فوت کند، دعوای کیفری به خاطر فقدان یکی از ارکان متوقف خواهد شد و در چنین مواردی امکان تعقیب دعوای عمومی از بین می‏رود و به همین اعتبار نیز مراجع قضایی بایستی قرار موقوفی تعقیب صادر کنند.
هرچند دادرسی عادلانه در جهت برقراری توازن و تعادل بین توان دولت و متهم جریان پیدا می‏کند، نباید حمایت از زیان دیده از جرم را نیز از نظر دور داشت.ازاین‏رو در مواردی که منافع و مصالح او ایجاب می‏کند، باید امکان بهره‏مندی او از حق تجدیدنظر فراهم باشد.در مواردی که موضوع اتهام واجد جنبه خصوصی باشد و جرم ازجمله جرایم قابل گذشت به شمار می‏آید و یا در مواردی که زیان دیده، دعوای خصوصی خود را به تبعیت از دعوای کیفری نزد دادگاه کیفری اقامه کرده است، او نیز حق دارد به تصمیماتی که به ضرر او اتخاذ می‏شود اعتراض کند.البته در بیش‏تر نظام‏های حقوقی، شاکی و یا مدعی خصوصی تنها در مورد دعوای مدنی ذینفع محسوب می‏شود و در رابطه با دعوای کیفری و عمومی از چنین حقی برخوردار نیست(عبد القادر، 1982، ص 196 و الشواربی، 1988، ص 149).
درحال حاضر، در حقوق ایران در مورد حق اعتراض شاکی و یا مدعی خصوصی دو مقرره قانونی وجود دارد که بین آن‏ها تعارض وجود دارد؛چرا که به موجب مقررات قانون آیین دادرسی کیفری جدید، شاکی و مدعی خصوصی همانند متهم و دادستان از حق تجدیدنظر برخوردار است و براساس تبصره 5 ماده 20 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب تنها از جهت ضرر و زیان ازاین حق برخوردار است. 1 از آن‏جاکه بند ج تبصره یاد شده مقید (1).به موجب ماده 239 ق.آ.د.ج:«اشخاص زیر حق درخواست تجدیدنظر دارند: الف-محکوم علیه یا وکیل و نماینده قانونی او ب-شاکی خصوصی یا وکیل یا نماینده قانونی او ج-رئیس حوزه قضائی درخصوص جرائمی که به موجب قانون تعقیب آن‏ها به عهده او گذارده شده است».و به موجب تبصره ذیل ماده 232 همان قانون:«منظور از آرای قابل درخواست تجدیدنظر در موارد فوق(مواردی که آرا قابل تجدیدنظر است)اعم از محکومیت، برائت، منع تعقیب یا موقوفی تعقیب است».تبصره 5 ماده 20 قانون اصلاحی:«اشخاص ذیل می‏توانند از رای دادگاه کیفری استان تقاضای تجدیدنظر نمایند: الف-محکوم علیه یا نماینده قانونی وی است و بند ب ماده 329 قانون آیین دادرسی کیفری جدید مطلق، بنا به قاعده حمل مطلق بر مقید، بند ب یاد شده مقید و محدود می‏شود و شاکی یا مدعی خصوصی تنها درصورتی که در خصوص ضرر و زیان، رأی به ضرر او صادر شود، می‏تواند به آن اعتراض کند.البته باید ضرر و زیان را در این‏جا به طور موسع درنظر گرفت؛چرا که اگر ضرر و زیان در معنای خاص مورد توجه باشد، در جرایم جسمانی که شاکی از حق قصاص و یا دیه برخوردار است، نمی‏تواند به رأیی که به ضرر او صادر شده است، اعتراض کند؛زیرا قصاص و دیه موضوع دعوای خصوصی قرار نمی‏گیرند و تنها در قالب شکایت خصوصی قابل مطالبه هستند.
شایان ذکر است:برخلاف متهم که حق اعتراض او قائم به شخص است، حق اعتراض شاکی و مدعی خصوصی قابل انتقال به ورثه و سایر قائم مقام‏های قانونی او نیز می‏باشد.

شش -منع تصمیم‏گیری به ضرر متهم:اصولا اعتراض معترض نباید به ضرر او تمام شود؛ چرا که اگر اعتراض نمی‏کرد، وضعیت او از آنچه هست بدتر نمی‏شد.به عبارت دیگر:وقتی کسی به رأیی اعتراض می‏کند، در پی تحصیل وضعیت و شرایط بهتری است و انتظار وضعیت بدتر را ندارد و اگر احتمال دهد که وضعیت او بدتر می‏شود، چه بسا به همین وضع تن داده و اعتراض نکند.بنابراین اگر متهم به رأیی که در مورد او صادر شده است اعتراض کند، چنانچه دادگاه تجدیدنظر رأی صادر شده را از جهت انطباق با موازین قانونی صحیح تشخیص دهد، ولی مجازات را متناسب نداند، نمی‏تواند مجازات را بیش از میزانی که در رأی دادگاه بدوی آمده است، افزایش دهد.قانون‏گذار در ماده 258 قانون آیین دادرسی جدید و تبصره 3 ماده 22 قانون اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب همین معنا را مورد تأکید قرار داده و مقرر داشته است که دادگاه تجدیدنظر نمی‏تواند مجازات تعزیری و یا بازدارنده مندرج در حکم بدوی را تشدید نماید. 1 البته قلمرو این ممنوعیت تا حدی است که اولا:متهم تجدید نظرخواهی کرده باشد، نه دادستان و یا شاکی خصوصی.ثانیا:دادگاه تجدیدنظر و یا دادگاهی که پس از نقض به اتهام رسیدگی می‏کند رأی را از جهت انطباق با موازین قانونی صحیح تشخیص دهد؛ چه‏ آن‏که در چنین مواردی اختیارات دادگاه تجدیدنظر به اعتبار اثر انتقالی تجدیدنظر، محدودیت پیدا می‏کند و بررسی آن از حوصله بحث فعلی ما خارج است و در مقاله دیگری آن را مورد بررسی خواهیم داد.

هفت -رعایت حقوق دفاعی:منظور از حقوق دفاعی، مجموعه امکانات، امتیازات و شرایطی است که متهم می‏تواند برای دفاع از خود از آن‏ها بهره‏مند شود، از قبیل:حق اطلاع از اتهام، حق سکوت، حق انتخاب وکیل، انتخاب مترجم، محاکمه علنی، حق حضور و غیره.متهم باید در تمام مراحل دادرسی ازجمله مرحله تجدیدنظر ازاین حقوق برخوردار باشد و برای بهره‏مندی او ازاین حقوق مانعی در بین نباشد.متهم باید بتواند در وقت و مهلت مناسب اعتراض خود را به مرجع صالح تقدیم کند و ادله مربوط را تهیه و ارایه نماید و نیز باید بتواند درصورت نیاز نزد مرجع تجدیدنظر حضور یافته، دفاعیات شفاهی خود را مطرح نماید.در این مرحله همانند سایر مراحل دادرسی، متهم باید بتواند از خدمات وکیل و مترجم بهره‏مند شود. در اسناد بین‏المللی به گونه‏های مختلفی بر رعایت این حقوق تأکید شده است(بند 26 راهنمای نمونه سازمان عفو بین‏الملل).
هشت -رعایت تشریفات:اصولا بخش عمده‏ای از فعالیت قضایی تشریفاتی است که رعایت آن‏ها برای حسن انجام دادن امور قضایی ضرورت دارد و برای هرچه بهتر انجام شدن دادرسی چاره‏ای جز رعایت آن‏ها نیست.این تشریفات شامل تقدیم دادخواست و یا درخواست، ارایه لایحه دفاعیه و ادله، پرداخت هزینه مربوط، تبادل لوایح و اموری ازاین قبیل می‏شود. البته تشریفات نباید به گونه‏ای باشد که عملا موجب محرومیت اشخاص از حقوقشان شود و نتوانند از حقوقی که در عرصه‏های مختلف برای آن‏ها در نظر گرفته شده است استفاده نمایند. به عنوان مثال پرداخت هزینه دادرسی ازجمله اموری است که تجدیدنظر خواه باید از عهده آن برآید؛ولی اگر واقعا قادر به پرداخت نبود نباید او را از حق تجدیدنظر محروم کرد، بلکه در چنین مواردی همان‏طورکه در قانون‏گذاری بسیاری از کشورها پیش‏بینی شده است، باید چنین کسی بتواند بدون پرداخت هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی کند.نکته حایز اهمیت در این‏جا این است که تشریفات، حتی الامکان باید ساده و راهگشا بوده، در جهت احقاق حق و ق-تجدیدنظربا تصحیح حکم بدوی نسبت به مجازاتی که قانون مقرر داشته اقدام خواهد نمود».

اجرای عدالت رعایت آن‏ها ضرورت داشته باشد(فتحی سرور، 1981، ص 1208).توجه به این نکته نیز ضرورت دارد که به حسب مورد ممکن است تشریفات تجدیدنظر در هریک از صورت‏های اعتراض به آرا و احکام با دیگری تفاوت داشته باشد.
نتیجه
در نظام حقوقی ایران هنوز به تجدیدنظر به دیده تردید نگریسته می‏شود و نوعی سردرگمی در این راه وجود دارد.تحول قانون‏گذاری در این باب بخوبی واقعیت امر را آشکار می‏سازد و بوضوح حکایت از عدم شناخت صحیح و کامل ازاین نهاد مهم حقوقی توسط قانون‏گذار دارد.در این مقاله با بررسی مفهوم و ماهیت تجدیدنظر و تبین شقوق و صورت‏های مختلف آن معلوم می‏گردد که این نهاد و تأسیس حقوقی مبتنی بر یک معیار منطقی است که در همه نظام‏های حقوقی با تفاوت‏های اندک و ویژه مورد پذیرش قرار گرفته است و روگردانی از آن به منزله نادیده انگاشتن یک واقعیت مهم در دنیای امروز است.ضعف بینش در این زمینه، قانون‏گذار را به افراط و تفریط در وضع مقررات مربوطه کشانده است، تا جایی که اصلی را به عنوان اصل«قطعی بودن آرا»تأسیس کرده، و استثناهای آن‏را گسترده‏تر از اصل قرار داده است.بدون تردید، تجدیدنظر یکی از راه‏هایی است که برای پی بردن به واقعیت مفید و موثر می‏باشد.تجدیدنظر باعث اعتماد و اطمینان بیش‏تر به آرا و احکام قضایی می‏شود و از بی‏عدالتی و نابسامانی قضایی جلوگیری می‏کند.برهمین اساس، تجدیدنظر از لوازم و شرایط دادرسی عادلانه در دنیای امروز محسوب می‏شود.
افزون براین، درحال حاضر همه شرایطی که در شرع برای دادرسی مقرر و پیش‏بینی شده است، فراهم نیست تا قضاوت و دادرسی را به صورت یک مرحله‏ای، آن‏طور که فقها باور دارند، به انجام برسانیم.دادرسی توسط قضات کم تجربه و ناآزموده، ولو دانشمند و مجتهد، به صورت یک مرحله‏ای خطایی بزرگ و نابخشودنی است.منطق حقوق و قضا در دنیای امروز چنین شیوه‏ای را نمی‏پذیرید و لااقل ضرورت‏های موافقین و مخالفین تجدیدنظر در می‏یابیم که جهات مثبت و محاسن آن بر معایب و ایرادهای احتمالی آن رجحان دارد و لازمه دادرسی عادلانه است.
البته آنچه از اهمیت برخوردار است، این است که تجدیدنظر همانند هر نهاد حقوقی دیگر باید مبتنی بر قواعد و اصولی باشد تا بتواند کارکرد مفید و شایسته خود را داشته باشد. تجدیدنظر به شکلی که در سال‏های اخیر در قانون‏گذاری ایران تحول‏ پذیری داشته است، بروشنی حکایت از نگرش غیراصولی به این نهاد دارد و هنوز نیز به صورت منطقی درنیامده است.بدون تردید اگر از ابتدا به صورت اصولی و قاعده‏مند به این نهاد نگریسته می‏شد نیاز به این همه آزمون و خطا وجود نداشت.هریک از قواعد و اصول حاکم بر تجدیدنظر از یک پشتوانه منطقی و حقوقی برخوردار است که باعث ازبین رفتن معایب احتمالی آن و کارآمدی آن در فرآیند دادرسی خواهد شد.

چکیده
تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام قضایی یکی از موضوعاتی است که بعد از انقلاب اسلامی محل و اختلاف‏نظر زیادی بوده است.روند قانون‏گذاری بخوبی نشان می‏دهد که قانون‏گذار، آن‏چنان که باید ماهیت، ارزش و اعتبار تجدیدنظر را مورد توجه قرار نداده است. با آن‏که این بخش از مقررات بیش‏از سایر بخش‏ها دستخوش تغییر و تحول بوده است، هنوز تا رسیدن به جایگاه واقعی خویش فاصله زیادی دارد.این امر از این جا ناشی می‏شود که گروهی از فقها مدعی شده‏اند که در فقه وشریعت اسلامی، تجدیدنظر به رسمیت شناخته نشده است. در این مقاله با بررسی نظرات و دیدگاه‏های مختلف حقوق‏دانان درخصوص تجدیدنظر، ضرورت آن در دنیای امروز به اثبات رسیده و اصول و قواعد کلی حاکم بر آن به صورت استدلالی مورد بررسی قرار گرفته است.ازاین نظر بدیهی است که باتوجه به شرایط فعلی جامعه ما پیش‏بینی تجدیدنظر به شکلی که در سایر نظام‏های حقوقی مطرح است، نه تنها با شرع مغایرتی ندارد، بلکه درجهت اهداف کلی شریعت قرار دارد.

مقدمه
دادرسی عادلانه، مدل و الگویی برای اداره و انجام دادرسی کیفری است که بویژه در سال‏های اخیر، در سطح ملی و بین‏المللی مورد توجه محافل و نهادهای مختلف حقوقی و قراردادها و اسناد بین‏المللی تدوین و به کشورها ارایه کرده است، تا براساس آن، به سوی دادرسی عادلانه گام بردارند.حق تجدیدنظر ازجمله حقوقی است که در بند 26 این راهنما به عنوان بخشی از فرآیند دادرسی عادلانه مورد توجه قرار گرفته است.
تجدیدنظر چیست؟برای انجام دادرسی عادلانه تاچه حد ضرورت دارد؟و چه اصول و قواعدی بر آن حاکم هستند؟این‏ها مسایلی هستند که نوشتار حاضر درپی پاسخ‏گویی به آن‏هاست.
تجدیدنظر روشی است که در پرتو آن امکان بازبینی آرای قضایی فراهم آمده و اعمال ضابطه‏مند آن اجرای عدالت و احراز واقع را بیش‏ازبیش ممکن می‏سازد.با لحاظ خطاپذیری انسان، تجدیدنظر امری کاملا ضروری است.دراین زمینه، مطالب این نوشتار در سه مبحث قابل مطرح هستند:
1-مفهوم و ماهیت تجدیدنظر، 2-ضرورت تجدیدنظر، و3-اصول و قواعد کلی حاکم بر تجدیدنظر.
شایان ذکر است که بررسی مفهوم و ماهیت دادرسی عادلانه فرصت دیگری را می‏طلبد، لکن باتوجه به ارتباط آن با موضوع مورد بحث، اشاره اجمالی به آن ضرورت دارد.مبنا و معیار اولیه دراین زمینه ماده 14 میثاق بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی است 2 .به موجب بند 1 ماده یاد شده:«همه افراد دادگاه‏ها و دیوان‏های دادگستری متساوی هستند.هرکس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‏طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزائی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید».بر این اساس و باتوجه به سایر معیارهایی که دراین زمینه وجود دارد منظور از دادرسی عادلانه برقراری تعادل و توازن بین اقتدار و اختیارات دولت از یک سو، وموقعیت و شرایط متهم از سوی دیگر، دادرسی‏های کیفری است.در هر پرونده کیفری همواره یک طرف دعوا دولت است(با همه امکانات و اختیاراتی که دارد)و طرف دیگر متهم است که از موقعیت کاملا متفاوت و پایین‏تری برخوردار است.از لحاظ نظری و در مرحله قانون‏گذاری، وضع قواعد و مقرراتی که به طور دقیق حدود اختیارات و وظایف مجریان عدالت کیفری و همچنین حقوق و امتیازات متهم در مقابل آن‏ها را معلوم و معین کند، بخشی از فرآیند دادرسی عادلانه است و اجرای درست و بجای این مقررات و قواعد در مقام تعقیب متهمین و مرتکبین جرایم بخش مهم‏تر آن محسوب می‏شود.بدین ترتیب ایجاد تعادل و توازن در دادرسی‏های کیفری در پرتو دو رشته فعالیت موازی و یا در طول یکدیگر:1-ظابطه‏مند ساختن تعقیب و دادرسی کیفری و2-مبتنی ساختن تعقیب کیفری بر ضابطه و قاعده، امکان‏پذیر است.
مبحث اول-مفهوم و ماهیت تجدیدنظر
از لحاظ لغوی تجدیدنظر مرکب از دو واژه«نظر»است و هر دو واژه عربی هستند؛ولی در عربی بااین ترکیب استعمال نمی‏شود.در زبان فارسی به معنای باز اندیشیدن، دوباره تعمق کردن در کار یا چیزی، در امری یا چیزی دوباره نظر کردن، چیزی یا امری را مورد بررسی مجدد قرار دادن، بازبینی و بازنگری آمده است(دهخدا، 1373، معین، 1356، ج 1).
از نظر اصطلاحی، این واژه در دو دهه اخیر(دوران بعد از انقلاب اسلامی سال 57)به ادبیات حقوقی ما راه پیدا کرده است. 1 در قوانین و مقررات جاری گاهی تجدیدنظر مترادف به (1).در قوانین و مقررات قبل از انقلاب، تنها در باب پنجم قانون آیین دادرسی کیفری تجدیدنظر مترادف با اعاده دادرسی به کار رفته بود؛ولی در مقررات بعد از انقلاب به ترتیب در قوانین زیر این واژه به کار برده شده و جایگاه خاص خود را در نظام حقوقی ما پیدا کرده است:1-مواد 17 و 19 قانون تشکیل دادگاه‏های عمومی مصوب 1358؛2-مواد 12 و 13 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358؛3-مواد 284 و 284 مکرر قانون اصلاح پاره‏ای از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1361؛4-ماده 12 قانون تشکیل دادگاه‏های حقوقی یک دو-

اعتراض به آرا و احکام قضایی، در هر مرحله‏ای از رسیدگی و نزد هریک از مراجع قضایی، به کار برده شده است؛گاهی معنای پژوهش و استیناف ازآن اراده می‏شود و در پاره‏ای از موارد به معنای فرجام(تمییز)و حتی اعاده دادرسی به کار برده می‏شود.دراین مقاله، معنای عام و مطلق تجدیدنظر که همه شقوق اعتراض به احکام و آرای قضایی را شامل می‏شود، مورد نظر است.لذا برای روشن شدن این معنا و ارایه تعریف در مورد آن، لازم است ابتدا واژه‏های یاد شده را مورد تعریف قرار دهیم:
در آیین دادرسی، طرق اعتراض به احکام و آرای قضایی را به گونه‏های مختلفی تقسیم‏بندی کرده‏اند که در مجموع دبه شناسایی چهار طریق می‏انجامد:واخواهی، استیناف، فرجام و اعاده دادرسی.واخواهی و استیناف را طریق عادی و فرجام و اعاده دادرسی را طریق فوق‏العاده می‏گویند(فتحی سرور، 1981، 12062؛عبید، 1989، ص 861؛محمد سلامه، 1988، ص 379؛عبدالقادر، 1982، ص 54؛شمس، 1381، ص 290 و متین دفتری، 1378، ص 98).
منظور از طرق عادی تجدیدنظر، راه‏هایی است که در مقابل هریک از اصحاب دعوا گشوده است و نسبت به همه آرا و احکام صادره از مراجع قضایی قابل اعمال است، مگر که استثنا شده باشد؛و طرق فوق‏العاده تجدیدنظر، به راه‏هایی اطلاق می‏شود که تنها نسبت به دسته خاصی از آرا و در موارد معینی قابل اعمال است.
در نظام حقوقی ایران، روش‏های پیش گفته درحال حاضر به صورت روشن و دقیق مورد شناسایی قرار نگرفته‏اند 1 و علاوه بر روش‏هایی که تا اندازه‏ای با روش‏های مزبور انطباق دارند، دو روش دیگر برای تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام قطعی وجود دارند که عبارتند از: الف-اعتراض نزد شعب تشخیص دیوان عالی کشور که به اختصار آن‏را«تجدیدنظر تشخیصی»می‏نامیم، ب-اعتراض نزد رئیس قوه قضاییه که می‏توان ازآن به«تجدیدنظر ق-مصوب 1364؛احتیاطی-تکمیلی»یاد کرد.این دو نیز در زمره راه‏های فوق‏العاده تجدیدنظر قرار می‏گیرند. بنابراین، در نظام حقوقی ایران 1 ، با درنظر گرفتن این که قانون‏گذار اصطلاح استیناف و فرجام را در قانون آیین دادرسی کیفری به کار نبرده و در عمل رسیدگی دادگاه‏های تجدیدنظر را به منزله استیناف، و رسیدگی دیوان عالی کشور را به منزله فرجام می‏توان محسوب داشت؛راه‏ها و طرق تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام نهایی و قطعی، شش قسم است:واخواهی، استیناف، فرجام، اعاده دادرسی، تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی.
بدین ترتیب تجدیدنظر کیفری در معنای عام هر روشی است که در پرتو آن محکوم علیه، شاکی و یا دادستان می‏تواند به رأی غیرقطعی(بدوی)و یا قطعی و نهایی صادره از یک مرجع قضایی اعتراض کند و یک دادگاه صلاحیتدار ملزم می‏شود که این اعتراض را مورد رسیدگی قرار داده و در مورد آن رأی صادر کند.در حقوق کشورهای عربی برای بیان این معنا واژه «لطعن»را به کار می‏برند و منظور ازآن، اعتراض به رأی صادره از هریک از مراجع قضایی است(فتحی سرور، 1981، ص 1205؛عبید، 1989، ص 862؛محمد سلامه، 1988، ص 375؛ نجیب حسنی، 1988، ص 999؛عبدالقادر، 1982، ص 3 و کرم، 1987، ص 316).در حقوق انگلیس و آمریکا واژه« laeppa »همین بار معنایی را دارد.البته اکثر فرهنگ‏ نویسان ما این واژه را به استیناف و پژوهش معنا کرده‏اند(حق‏شناس و دیگران:1381:ص 52)، درحالی‏که این واژه در نظام‏های حقوقی یاد شده، از لحاظ اصطلاحی، در معنای عام اعتراض به آرای قضایی استعمال می‏شود و به حسب مرجع رسیدگی کننده به اعتراض، صورت‏های مختلفی پیدا می‏کند.لذا می‏توان آن را معادل واژه تجدیدنظر در معنای عام قرار داد.این واژه در معنای عام عبارت است از هر روشی که به موجب آن یک پرونده برای رسیدگی مجدد از یک دادگاه پایین‏تر به یک دادگاه بالاتر انتقال پیدا می‏کند(ژویت، 1959، ص 131؛بلاک، 1999، ص 94؛بستر، 1993، ص 103 و الفاروقی، 1980، ص 46).

واخواهی، روشی است که به موجب آن کسی که حکم غیابی برضد او صادر گردیده به آن حکم اعتراض می‏کند و همان دادگاه صادر کننده حکم به آن رسیدگی کرده و در مورد آن رأی مقتضی صادر خواهد کرد(شمس، 1381، ص 231؛عبدالقادر، 1982، ص 62؛فتحی سرور، 1981، ص 1211؛محمود مصطفی، 1970، ص 533 و محمد سلامه، 1988، ص 388).
در حقوق کشورهای انگلوساکسون مانند انگلیس و آمریکا روش واخواهی وجود ندارد و احکام صادره از مراجع قضایی درهر حال حضوری محسوب می‏شوند؛زیرا دراین کشورها موضوع دعوا از طریق شاکی و خواهان به متهم یا خوانده ابلاغ می‏شود و وی مکلف است اخطاریه مربوطه را به او تسلیم و یا در محل اقامتش الصاق کند.درصورتی که شخص احضار شده در وقت مقرر حاضر نگردید و ابلاغ اخطاریه نیز در نظر دادگاه محرز گردید، دادگاه می‏تواند، حسب مورد آن شخص را جلب کند و یا به ضررش حکم صادر کند(عبدالقادر، 1982، ص 114 و صفوت، 1923، ص 236).

استیناف(پژوهش)به طریقه‏ای از اعتراض به آرای صادره از دادگاه‏های اطلاق می‏شود که به موجب آن کسی که در مرحله بدوی حکم به ضرر او صادر شده است و یا دادستان از دادگاه بالاتر(تجدیدنظر)خواستار رسیدگی به پرونده برای بار دیگر می‏شود؛درصورتی که دادگاه تجدیدنظر اعتراض را موجه تشخیص داد، رسیدگی کرده و رأی مقتضی صادر می‏کند(متین دفتری، 1378، ص 101).البته همان‏طور که یادآور شدیم در مقررات جاری قانون‏گذار واژه استیناف را به کار نبرده است ولی اعتراض به آرای دادگاه‏های عمومی و انقلاب که نزد دادگاه تجدیدنظر قابل رسیدگی است، مصداق بارز استیناف است و بجاست که آن را«تجدیدنظر استینافی»بخوانیم.حقوق‏دانان عرب نیز استیناف را قریب به همین مضمون تعریف کرده‏اند (فتحی سرور، 1981، ص 1235؛عبدالقادر، 1982، ص 144؛محمود مصطفی، 1970، ص 551 و نجیب حسینی، 1988، ص 1043).
همان‏طور که در بالا اشاره شد، در حقوق آمریکا و انگلیس واژه تجدیدنظر برای مطلق اعتراض به احکام به کار برده می‏شود و به اعتبار مرجع رسیدگی کننده به اعتراض، نوع و ماهیت تجدیدنظر متفاوت است.به طور کلی دراین کشورها تجدیدنظر با کشورهای پیش گفته تفاوت زیادی دارد.در کشورهای عربی و سایر کشورهایی که از فرانسه الگوپذیری دارند، استیناف و فرجام دو طریق تجدیدنظر متفاوت هستند؛اولی را طریق عادی که مستلزم رسیدگی ماهوی است و دومی را طریق فوق‏العاده که مستلزم رسیدگی شکلی است، می‏خوانند. به عبارت دیگر، در کشورهایی همچون فرانسه مرحله فرجام، مرحله سوم رسیدگی محسوب نمی‏شود(شیهان:1975، ص 90)؛ولی در نظام حقوقی انگلیس و آمریکا سه مرحله رسیدگی وجود دارد(فتحی سرور، 2003، ص 17).البته در این کشورها مقررات مربوط به تجدیدنظر تحول زیادی را پشت سرگذاشته که بررسی آن از حوصله این بحث خارج است و به اختصار می‏توان گفت:اعتراضی که نزد دادگاه تجدیدنظر« laeppA fo truoC »قابل رسیدگی است، مرحله دوم رسیدگی محسوب می‏شود و به منزله تجدیدنظر اولی(استیناف)است و اعتراضی که نزد دیوان یا دادگاه عالی« sdroL fo esuoH »در انگلیس و« truoC emerpuS »در آمریکا قابل رسیدگی است، سومین مرحله رسیدگی و به منزله تجدیدنظر نهایی است (کارلسون، 1999، ص 272؛اسواتون و مرگان، 1980، ص 281 و اسپراک، 2002، ص 40). البته تقسیم‏بندی، حدود صلاحیت و اختیارات هریک از مراجع مزبور در هریک از کشورهای یاد شده کاملا با یکدیگر متفاوت است و حتی در ایالت‏های مختلف آمریکا این تفاوت به صورت فاحش به چشم می‏خورد، به گونه‏ای که حتی نام‏گذاری دادگاه‏ها نیز با یکدیگر تفاوت دارند (کوهن، 2002، ص 125 و بلونی، 2000، ص 170).
فرجام، همان‏طور که معنای لغوی فرجام دلالت دارد، آخرین مرحله رسیدگی است، جایی که باید رسیدگی قضایی را خاتمه داد و باب مناقشات را مسدود کرد.در اکثر نظام‏های حقوقی برای پرهیز هرچه بیش‏تر از اشتباه و خطا در رسیدگی به جرایم مهم، راهکارهای مختلفی را درنظر گرفته‏اند، ازجمله الزامی بودن تحقیقات مقدماتی، رسیدگی با تعدد قاضی، قابل فرجام بودن آرا و غیره.فرجام(تمیز)به نوبه خود روشی است که براساس آن محکوم علیه و یا دادستان می‏توانند به رأی صادره از دادگاه استان اعتراض کنند و این اعتراض توسط دیوان عالی کشور مورد رسیدگی قرار گرفته، تصمیم مقتضی مبنی بر نقض یا ابرام در مورد آن اتخاذ می‏کند.برهمین اساس نیز دیوان عالی کشور را«مرجع نقض یا مرجع نقض و ابرام» می‏خوانند.در قوانین و مقررات جاری درباب آیین دادرسی کیفری تعبیر فرجام و تمیز به کار برده نشده است، ولی همانطور که در مورد ستیناف اشاره شد، این مرحله از رسیدگی را نیز می‏توان«تجدیدنظر فرجامی»خواند.
در قوانین کشورهای عربی، معادل واژه فرجام، واژه«النقض»به کار برده شده است و به همین اعتبار نیز دیوان عالی را«محکمه النقض»می‏خوانند.مرحله فرجام(نقض)، سومین مرحله رسیدگی محسوب نمی‏شود، بلکه روشی است که در پرتو آن دیوان عالی نقش و رسالت خود که نظارت بر حسن اجرای قانون در دادگاه‏های تالی است، ایفا می‏کند(فتحی سرور، 2003، ص 19؛1989، ص 947 و سلامه، 1988، ص 490).

اعاده دادرسی، راهی برای جبران اشتباهات احتمالی است که ممکن است در احکام قطعی راه پیدا کرده باشند.این طریق ازجمله طرق فوق‏العاده اعتراض به احکام محسوب می‏شود و در جهت جبران بی‏عدالتی‏های احتمالی، با قیود، شرایط و تشریفات خاص، همواره مفتوح است.اعاده دادرسی، طریق فوق‏العاده محسوب می‏شود، به اعتبار این که در شرایط کاملا استثنایی امکان اجرای آن فراهم است و تنها در مورد احکام قطعی قابل اجراست.بنابراین اعاده دادرسی، روشی است که در پرتو آن محکوم علیه و یا دادستان می‏توانند در موارد خاصی به احکام قطعی صادر شده از هریک از محاکم اعتراض کنند و درصورت پذیرش اعتراض، پرونده مربوطه مورد رسیدگی مجدد قرار می‏گیرد.در حقوق کشورهای عربی یاد شده، اعاده دادرسی را«اعاده النظر»می‏خوانند و دقیقا همین معنا از آن اراده می‏شود(فتحی سرور، 1981، ص 386؛عبد اقادر، 1982، ص 377 و محمد سلامه، 1988، ص 587).در حقوق انگلوساکسون این قسم از اعتراض و تجدیدنظر نیز وجود ندارد و درصورت نیاز به اعاده دادرسی، براساس قواعد کلی تجدیدنظر اقدام می‏شود(عبد القادر، 1982، ص 395).
تجدیدنظر تشخیصی و احتیاطی که به تازگی در حقوق ایران باب شده است، از مبنای اقسام و فقهی برخوردار نیست و محل ایراد و اشکال فراوان است که بررسی آن فرصت دیگری می‏طلبد(گلدوست، 1383، ص 38-322).
بنابر آنچه گذشت، تجدیدنظر و اعتراض به آرا و احکام صادره از مراجع قضایی شقوق و اقسام مختلفی دارد که ماهیت هریک با دیگری متفاوت است.شناخت ماهیت هریک از روش‏های یاد شده به درجه‏بندی دادگاه‏ها و نحوه رسیدگی هر دادگاه بستگی دارد(بهنام، 1987، ص 441 و محمد سلامه، 1988، ص 587).
با وجود آن که تجدیدنظر، لازمه دادرسی عادلانه محسوب می‏شود، در مورد ضرورت آن تردیدهایی وجود دارد و متأسفانه در نظام قانون گذاری ایران در سال‏های اخیر به صورتی کاملا غیرمنطقی و غیر علمی به آن نگریسته شده است.ازاین‏رو ضرورت این تأسیس مهم حقوقی را در مبحث بعد مورد بررسی قرار می‏دهیم.
مبحث دوم-ضرورت تجدیدنظر

منابع و متون تاریخی، از آن دارد که تجدیدنظر و اعتراض به آرای قضایی، نهادی نوظهور در عالم حقوق نیست.در زمان‏های کهن شاهان و سلاطین، گذشته از آن که قضاوت در امور مهم را از حقوق و یا وظایف خود به شمار می‏آورده‏اند، به تظلمات مربوط به آرا و احکام‏ صادره از قضات منصوب خود نیز رسیدگی می‏کرده‏اند.این عملکرد، جلوه‏ای از تجدیدنظر در گذشته محسوب می‏شود(عبد القادر، 1982، ص 7؛ابو عامر، 1985، ص 132 و راوندی، 1372، ص 89).در قرون اخیر، تجدیدنظر به اشکال و گونه‏های مختلفی که در مبحث قبل به آن‏ها اشاره شد، در اکثر نظام‏های حقوقی به عنوان بخشی از فرآیند دادرسی مورد شناسایی قرار گرفته است.بااین وصف، در مورد ضرورت آن اتفاق‏نظر وجود ندارد.بعضی آن را زاید و بیهوده می‏دانند و عده‏ای بر اهمیت آن استدلال کرده‏اند(ابو عامر، 1985، ص 143).ازاین‏رو دیدگاه‏های مخالفین و موافقین را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار می‏دهیم:
یک-دیدگاه مخالفین تجدیدنظر:
در مخالفت با تجدیدنظر به جهات زیر توجه شده است:
الف-بروکراسی 1 :مهم‏ترین دلیلی که در جهت اثبات نامفید، بلکه مضر بودن تجدیدنظر مطرح شده است، پیدایش و حاکمیت بروکراسی بر نظام و سازمان قضایی است(کوهن، 2002، ص 2).لازمه تجدیدنظر، به رسمیت شناختنم سلسله مراتب اداری در سازمان قضایی است.بدین ترتیب که کار و فعالیت قضایی در یک مرحله به اتمام نمی‏رسد و زمانی می‏تواند از ارزش و اعتبار برخوردار باشد که این سلسله مراتب را سپری کند.چنین شیوه‏ای در دراز مدت و حتی کوتاه مدت، به پیدایش سازمان گسترده‏ای منجر می‏شود که انجام دادن کارها به رأس هرم آن ختم می‏گردد.در عمل، به نتیجه رسیدن یک کار تا جلب موافقت فرد یا افرادی که در رأس هرم قرار گرفته‏اند به طول می‏انجامد و باتوجه به گستردگی و کثرت کارهای قضایی، از یک سو، و محدودیت توان و کارآیی یک فرد و یا تعداد اندکی از افراد، از سوی دیگر، انجام دادن کارها مقدور و میسر نخواهد بود.انجام امور قضایی مستلزم دقت و سرعت توأم با یکدیگر است و چنین رویه‏ای نظام قضایی را از هدف باز می‏دارد(همان).ثمره چنین رویه‏ای، چیزی جز تمرکزگرایی و ریاست‏پرستی نیست، درحالی‏که تجربه نشان داده است که بروکراسی باعث کندی انجام دادن امور و مانع بزرگی برای پیشرفت و ترقی جامعه است(ابو عامر، 1985، ص 146).
(1).بروکراسی در لغت به معنای تمرکزگرایی، دیوا سالاری و رعایت تشریفات اداری درحد افراط آمده است و در اصطلاح بر سیستم حکومتی و اداری مبتنی بر تمرکزگرایی و رعایت سلسله مراتب اطلاق می‏شود که در انجام امور اداری و رسمی در بیش‏تر موارد به یک یا چند مقام خاص که در بالاترین مرتبه اداری و حکومتی قرار دارند، ختم می‏شود0الفاروقی، 1998، ص 97 و بستر، 1993، ص 298).
بروکراسی باعث فربه شدن سازمان اداری و قضایی و تحمیل هزینه‏های اضافی به دولت و جامعه می‏شود، ابتکار عمل را از افراد سلب کرده، و آنان را به تبعیت کورکورانه وادار می‏کند. تجربه نشان داده است که ایجاد سازمان‏های بالادست در تشکیلات اداری مشکل‏ساز و ناکارآمد است و به طریق اولی می‏توان گفت که در سازمان قضایی زیان‏بارتر است.بدون تردید برقراری سیستم تجدیدنظر به پیدایش سازمان‏های بالادست در نظام قضایی منجر می‏شود و انجام دادن فعالیت قضایی را دچار بحران می‏سازد.ازاین‏رو به جای پیش‏بینی تجدیدنظر باید راه‏های تقویت سازمان قضایی را در الگوهای دیگر همچون تخصصی کردن کارهای قضایی، توسعه دادگاه‏های بدوی و غیره جست‏وجو کرد(محمود مصطفی، 1970، ص 550).

ب-دوباره کاری:در رسیدگی‏های قضایی، فرض براین است که یک مرجع قضایی پس ازاین‏که تحقیقات لازم را به عمل آورد، تمامی زوایای کور و مبهم پرونده را مورد بررسی قرار داده، رسیدگی را به صورت کامل و فراگیر به انجام می‏رساند و آن‏گاه به صدور رأی اقدام می‏کند.بنابراین اگر دادگاهی قبل از تکمیل تحقیقات و رسیدگی کامل حکم صادر کند و نقصی در کار او وجود داشته باشد، باید راهی درپیش گرفت که چنین اقدامی صورت نپذیرد؛ نه آن‏که کار رسیدگی را برای بار دوم به مرجع دیگری بسپاریم.اگر رسیدگی اولی به صورت کامل و جامع صورت پذیرفته باشد، دیگر جایی برای رسیدگی بعدی باقی نمی‏ماند.در این حالت رسیدگی دادگاه بعدی(بالاتر)، نوعی دوباره‏کاری و تکرار کارهایی است که قبلا انجام شده است(المرصفاوی، 1982، ص 791 و فیلیپس، 1894، ص 28).بنابراین تجدیدنظر و رسیدگی مجدد در نظام قضایی نمی‏تواند چندان که انتظار می‏رود، مفید و موثر باشد.

ج-رسیدگی دور از واقعیت:وقتی پرونده‏ای تشکیل می‏شود، دادگاه بدوی امور و مسایل متعددی را مورد بررسی و رسیدگی قرار می‏دهد و ادله مربوط به آن‏ها را جمع‏آوری می‏کند.اصولا دادگاه بدوی به صورت ملموس و محسوس با مسایل و موضوعات پرونده ارتباط دارد و از لحاظ زمانی به وقایع نزدیک‏تر است و براساس واقعیت‏هایی که بدان‏ها دست پیدا کرده است، تصمیم‏گیری می‏کند.بنابراین تصمیم‏گیری دادگاه بدوی بیش‏تر مقرون به واقع است و مبتنی بر واقعیت‏هایی است که آن‏ها را احراز کرده است.پس از این مرحله است که پرونده تشکیل شده در اختیار دادگاه تجدیدنظر قرار می‏گیرد و بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر با این واقعیت‏ها بیگانه است.به عنوان مثال دادگاه بدوی شهود را در زمانی که به وقوع حادثه نزدیک است، احضار کرده و از آن‏ها تحقیق می‏کند؛ولی دادگاه تجدیدنظر تنها اظهارات شهود را که در پرونده منعکس شده است، را مورد مطالعه می‏کند و به فرض آن که‏ امکان احضار شهود فراهم باشد، مفاد اظهارات آن‏ها نمی‏تواند دقیقا به همان صورتی باشد که قبلا بیان کرده‏اند.بدون تردید گذشت زمان می‏تواند بر فکر و ذهن آن‏ها اثر بگذارد و فراموش کاری، تغییر عقیده و مطالبی که در این فاصله زمانی دیده و شنیده‏اند بر اظهارات بعدی آن‏ها در دادگاه تجدیدنظر تأثیرگذار است و این وضعیت به نوبه خود بر تصمیم‏گیری دادگاه اثر می‏گذارد و هرآینه می‏تواند نتیجه‏ای به دور از واقعیت را در پی داشته باشد(محمود مصطفی، 1970، ص 550؛المرصفاوی، 1982، ص 792 و فیلیپس، 1894، ص 29).بنابراین رسیدگی دادگاه بدوی بیش‏تر مبتنی بر واقعیت است تا رسیدگی دادگاه تجدیدنظر.ازاین‏رو در جهت بالا بردن اعتماد و اطمینان به آرای صادره از دادگاه‏ها باید راه‏های اطمینان بخش در مرحله بدوی را توسعه داد.

د-کم‏توجهی و بی‏دقتی:وجود مرحله تجدیدنظر این احساس را در قضات دادگاه پایین‏تر تقویت می‏کند که ضعف و نقصان کار آن‏ها را مرحله بالاتر و تجدیدنظر جبران می‏شود و چنین احساسی به طور ناخودآگاه به کم‏توجهی و بی‏دقتی قضات دادگاه‏های بدوی می‏انجامد. منتهی اگر آن‏ها بدانند که سرانجام کار به آن‏ها ختم می‏شد و راهی برای جبران اشتباهات آن‏ها وجود ندارد، اهتمام و سعی بیش‏تری در رسیدگی و صدور حکم دارند.وقتی قاضی دادگاه بدوی بداند در مقابل رأیی که صادر می‏کند مسؤول است و کسی نیست که نارسایی‏های کار او را جبران بکند، با دقت و وسواس بیش‏تری کار دادرسی را انجام می‏دهد؛ولی وقتی کسان دیگری را در کار خود سهیم می‏داند، اهتمام کم‏تری به خرج می‏دهد؛حتی در نظام رسیدگی چند درجه‏ای هریک از قضات به نوعی خود را فارغ از هرگونه مسؤولیت می‏دانند و هریک تقصیر را متوجه دیگری می‏داند(القللی، 1946، ص 13).

ذ-اطاله دادرسی:هرچند لازمه کار دادرسی، دقت و صرف زمان است، این زمان نباید مدت بسیار زیادی به طول انجامد.برای رسیدگی به هر پرونده‏ای، باتوجه به وضعیت و شرایط پرونده، فرصت زمانی معقول و منطقی لازم است که به طور معمول این مقدار زمان در مرحله بدوی صرف رسیدگی به پرونده می‏شود.این صرف زمان با انتظارات اصحاب دعوا و شرایط و امکانات جامعه کاملا تناسب دارد؛ولی اگر رسیدگی بیش ازاین مدت به طول انجامد، موجب تحمیل هزینه اضافی به جامعه و نارضایتی اصحاب دعوا خواهد شد.این وضعیت با اهداف آیین دادرسی سازگاری ندارد و جامعه را از دستیابی به نظم و امنیت باز می‏دارد.حال اگجر پس از رسیدگی و صدور حکم در مرحله بدوی که به اندازه کافی وقت برای آن صرف شده است، بنا باشد که پرونده برای بار دیگر نزد دادگاه تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار گیرد، بدیهی است که‏ کار دادرسی خارج از حد معقول و متعارف به طول می‏انجامد و عملا موجب اطاله دادرسی می‏شود(محمود مصطفی، 1970، ص 550؛المرصفاوی، 1982، ص 791 و ابو عامر، 1985، ص 166).در رد این ایراد چنین گفته‏اند که دستیابی به عدالت در زمان طولانی بهتر از ظلمی است که در زمان کوتاه روا داشته شود(البغال، 1963، ص 79).
هرچند ممکن است راهی برای رهایی از پاره‏ای ایرادات گفته شده، (به عنوان مثال ایجاد تشکیلات اضافی و صرف هزینه و وقت)وجود نداشته باشد، باید توجه داشت که اولا:اهمیت کار قضایی اقتضا دارد که چنین اموری را چندان مورد توجه قرار ندهیم، ثانیا:به طور کلی می‏توان راهکارهایی را درپیش گرفت که کم‏تر با چنین مشکلاتی مواجه باشیم و مهم‏تر این‏که محاسن تجدیدنظر بر معایب آن کاملا رجحان دارد و در فرآیند دادرسی عادلانه نمی‏توان از آن چشم‏پوشی کرد.با این وصف به بررسی محاسن این نهاد مهم در قالب دیدگاه موافقین می‏پردازیم:
دو-دیدگاه موافقین تجدیدنظر

قبل از طرح دیدگاه‏های موافقین، توجه به این نکته ضرورت دارد که آنچه بیش‏از همه توجیه‏گر تجدیدنظر در فرآیند دادرسی است، این است که اولا:انسان در هر سطح و مرتبه‏ای که باشد، باز از خطا و اشتباه مصون نیست و ثانیا:هم‏اندیشی و همفکری چند نفر، در هر زمینه و درباره هر موضوع نتیجه مطلوب‏تری را می‏تواند درپی داشته باشد.از آن جا که هریک از قضات همانند سایر انسان‏های دیگر در معرض خطا و اشتباه قرار دارند، به منظور به حداقل رساندن اشتباه‏های قضایی و جبران کاستی‏ها و نارسایی‏های احتمالی در امور و کارهای قضایی باید از هر مکانیسم مفید و معقولی در این زمینه بهره جست.یکی از مکانیسم‏های مفید و کارآمد برای دستیابی به این منظور، تجدیدنظر نسبت به آرای قضایی است.این روش در وهله اول زمینه همفکری بیش‏تر برای یافتن راه‏حل بهتر در مورد مسأله و مجهول قضایی فراهم می‏آورد و درثانی به بهترین وجه از عهده جبران اشتباه‏های احتمالی برمی‏آید(بلونی، 2000، 170).قضات دادگاه بدوی باید همواره، درجهت احراز واقع و پرهیز از خطا و اشتباه از هیچ کوششی فروگذار نکرده و به امید جبران آن در مرحله تجدیدنظر نباشند.منتهی بدون تردید رسیدگی به پرونده برای بار دوم و در مرحله تجدیدنظر، اشتباه‏های احتمالی را از بین می‏برد و اعتماد و اطمینان به عملکرد دستگاه عدالت کیفری را افزایش می‏دهد.

ازاین‏رو موافقین تجدیدنظر درجهت اثبات ضرورت آن به جهات و دلایل زیر استناد کرده‏اند:
الف-رعایت احتیاط:در کار و فعالیت قضایی، بویژه در امور کیفری، اصل اولی که راهنما و هادی فکر و اندیشه انسان است، اصل احتیاط است.احتیاط اقتضا می‏کند که انسان در جهت کشف هر مجهولی، بویژه مجهولات قضایی، به دانش و آگاهی خود بسنده نکرده، و هر راه معقولی را برای احراز واقع و دستیابی به حقیقت دنبال کند.بدون تردید تجدیدنظر ازجمله روش‏های معقولی است که می‏تواند در روشنگری هرچه بیش‏تر مجهولات قضایی مفید و مؤثر باشد(آرکین، 1992، ص 504).به تجربه ثابت شده که با همه دقت و تلاشی که قضات دادگاه‏های پایین‏تر به‏کار بسته‏اند و با وجود آن‏که از روی بی‏غرضی و بی‏نظری تصمیم‏گیری کرده‏اند، در عمل مرتکب خطا شده و مصون از اشتباه نبوده‏اند.بنابراین صرف‏نظر از نارسایی‏های دیگری که ممکن است دادرسی‏ها را تحت تأثیر قرار داده، باعث بروز خطا و اشتباه در کار و تصمیم‏گیری‏های قضایی شوند، تجربه‏های اندک از نارسایی‏ها نیز ما را به حزم و احتیاط وامی‏دارند و اندیشه تجدیدنظر را قوت می‏بخشند(ابو عامر، 1985، ص 161).

ب-تضمین بی‏طرفی در قضاوت:بی‏طرفی در قضاوت، از لوازم ذاتی دادرسی عادلانه است.با درنظر گرفتن این معنا درصورتی که دادگاه پایین‏تر، لااقل بزعم و تصور اصحاب دعوا به‏طور جانبدارانه دادرسی را انجام داده و تصمیم‏گیری کرده باشد، با وجود مرحله تجدیدنظر و رسیدگی به پرونده در دادگاه تجدیدنظر، این بدبینی و شبهه و یا جانبداری احتمالی منتقی خواهد شد؛زیرا چنین فرض و تصوری در مورد دادگاه بالاتر(تجدیدنظر)، بویژه وقتی دادگاه تجدیدنظر مرکب از چند قاضی باشد، قابل پذیرش نیست و احتمال جانبداری به حداقل می‏رسد.به‏عبارت دیگر:اگر به‏جهتی از جهات قاضی و یا قضات دادگاه بدوی اصل بی‏طرفی در قضاوت را رعایت نکرده باشند، بدون تردید دادگاه تجدیدنظر این رویه را دنبال نخواهد کرد و این احتمال که دادگاه مزبور نیز اصل بی‏طرفی را نادیده انگارد، کاملا منتفی است.مضافا با وجود مرحله تجدیدنظر، دادگاه‏های پایین‏تر، با توجه به اینکه خود را در معرض ممیزی دادگاه تجدیدنظر می‏بینند، همواره به رعایت اصل مزبور مقید خواهند بود.بدین ترتیب تجدیدنظر به نوبه خود می‏تواند به‏عنوان روشی برای اجرا و رعایت اصل بی‏طرفی در قضاوت ایفای نقش کند (فتحی سرور، 1981، ص 1205 و ابو عامر، 1985، ص 158).

ج-دقت در رسیدگی قضایی:برخلاف تصور مخالفین تجدیدنظر، فرض مقبول و قابل پذیرش در مورد قضات این است که این گروه، از نخبگان جامعه و افرادی مسؤولیت‏پذیر هستند.اگر در عمل غیر ازاین است، باید این مشکل چاره‏اندیشی دیگری کرد.بنابراین‏ بی‏توجهی و کم‏دقتی به بهانه وجود تجدیدنظر در مورد این گروه مصداق ندارد، بلکه برعکس: وجود تجدیدنظر، باعث دقت نظر و اهتمام بیش‏تر قضات دادگاه‏های بدوی می‏گردد؛چرا که در چنین وضعیتی، قضات دادگاه‏های مزبور براین امر واقف و آگاهند که عملکرد آن‏ها توسط دادگاه تجدیدنظر مورد ارزیابی و بازبینی قرار می‏گیرد.ازاین‏رو در انجام امور سعی بیش‏تری خواهند کرد.اصولا باید قضات را به گونه‏ای تربیت کرد که نسبت به پیامد تصمیمی که اتخاذ می‏کنند، بی‏تفاوت نباشند و انتظار این را داشته باشند که تصمیم آن‏ها مورد ارزیابی صحیح قرار گیرد.در چنین شرایطی هریک از قضات به نوبه خود تلاش خواهد کرد که وضعیت مطلوب‏تری از خود نشان دهد.ثمره این تلاش و کوشش، اهتمام، دقت و توجه بیش‏تر در انجام دادن امور و تصمیم‏گیری‏های قضایی است(آرکین، 1992، ص 440؛محمود مصطفی، 1970، ص 551 و ابو عامر، 1985، ص 162).

د-افزایش اعتماد و اطمینان مردم:اعتماد و اطمینان شهروندان به دادگستری و دستگاه عدالت کیفری از مهم‏ترین اصولی است که متولیان امور جامعه و مجریان تشکیلات قضایی باید آن‏را در سرلوحه کار خود قرار دهند.مردم از دادگستری انتظار دارند که براساس عدالت و انصاف به دعاوی آن‏ها رسیدگی کرده، به‏صورت شفاف و روشن در مورد آن‏ها قضاوت شود.دادگستری نیز باید پاسخگوی این خواسته بحق مردم باشد.این تعامل زمانی صورت مطلوب را پیدا می‏کند که مردم به دادگستری اعتماد و اطمینان داشته باشند.برای جلب و تقویت اعتماد عمومی به دادگستری، تنها راه دادرسی عادلانه است و همان‏طور که اشاره کردیم، تجدیدنظر لازمه آن محسوب می‏شود.اگر دادرسی منحصر به یک مرحله باشد، تصور مردم این است که در رسیدگی به دعاوی آن‏ها دقت کافی نشده است و ازاین‏رو همواره با تردید و بدبینی به دادگستری می‏نگرند و اعتماد و اطمینان چندانی به‏آن ندارند؛ولی با وجود دادگاه تجدیدنظر، چنین تردیدی کاهش پیدا کرده، در نتیجه اعتماد و اطمینان مردم به دستگاه عدالت کیفری افزایش پیدا می‏کند.بی‏اعتمادی مردم به دادگستری آثار و پیامدهای نامطلوبی برای جامعه درپی دارد.احقاق حق به‏اتکای توان و امکانات شخصی مهم‏ترین اثری است که از بی‏اعتمادی افراد به دادگستری سرچشمه می‏گیرد و ثمره چنین وضعیتی چیزی جز هرج و مرج در جامعه نخواهد بود.بنابراین برای پرهیز از چنین وضع نامطلوبی باید راه‏های جلب اعتماد مردم به دادگستری را توسعه داد و یکی از مهم‏ترین راه‏ها برقراری یک سیستم تجدیدنظر کارآمد و پویاست(المرصفاوی، 1982، ص 769 و ابو عامر، 1985، ص 159).

ذ-وحدت و هماهنگی:به‏طور طبیعی مراجع نظارتی و بالادست از عملکرد و اختلاف‏ نظر مراجع پایین‏تر اطلاع حاصل می‏کنند.با وجود این، امکان ایجاد رویه واحد و هماهنگ در انجام امور و تصمیم‏گیری‏ها فراهم می‏آید.بدون وجود چنین مراجعی، دستیابی به وحدت و هماهنگی چندان مقدور نیست.امروزه در اکثر کشورها، گذشته از نقش و رسالت مهمی که دیوان عالی به‏عنوان بالاترین مرجع تجدیدنظر در ایجاد«وحدت رویه قضایی»در معنای خاص ایفا می‏کند.هریک از مراجع تجدیدنظرنیز به نوبه خود می‏توانند در ایجاد رویه واحد و از بین بردن اختلاف نظرها موثر باشند(ابو عامر، 1985، ص 165 و محمد سلامه، 1988، ص 414).
رویه قضایی در معنای عام، در بیش‏تر نظام‏های حقوقی به‏عنوان یک منبع مهم تلقی می‏شود و می‏تواند در تحول و پویایی حقوق نقش بسزایی را ایفا کند.علاوه براین رویه قضایی به نحو چشمگیری در برقراری عدالت و انصاف در جامعه تأثیرگذار است و دستگاه عدالت کیفری را در جهت دادرسی عادلانه به حرکت درمی‏آورد(صدقی، 1999، ص 76).

ر-انتقال تجربیات:در هر تشکیلات و سازمان، همواره با یک دسته از نیروهای با تجربه و کارآزموده به انتقال تجربیات گروه اول به گروه دوم وابسته است و یکی از روش‏های مهمی که می‏تواند این امر را ممکن سازد، نظارت افراد باتجربه بر کار و فعالیت کسانی است که از تجربه کم‏تری برخوردارند.بنابراین باید در درون سازمان این امکان را فراهم ساخت که نیروهای تازه‏کار به‏طور مستقل کار و فعالیت خود را به انجام برسانند و در عین حال کار آن‏ها توسط افراد باتجربه مورد ارزیابی قرار گیرد تا از یک سو خطاهای احتمالی برطرف گردد و از سوی دیگر تجربیات کارآزموده‏ها به تازه‏کارها انتقال پیدا کند.علاوه براین در پرتو این تعامل زمینه همفکری بیش‏تر و بهره‏مندی از اندیشه‏های یکدیگر نیز فراهم می‏شود و این امر نیز به نوبه خود می‏تواند ضریب اعتماد و اطمینان به کار و تصمیم‏گیری‏ها را افزایش دهد.
بنابراین ضرورت بهره‏مندی از چنین روش و شیوه‏ای در نظام قضایی که با سطح گسترده‏ای از مسایل پیچیده عملی و نظری روبه‏روست، بیش‏ازپیش احساس می‏شود و منطق حقوق و عقل سلیم انسانی ما را به‏این راه رهنمون می‏کند(بهنام، 1987، ص 377).بی‏مناسبت نیست که دراین جا بخشی ا زکلام علی(ع)را که در بیان اهمیت دادرسی و چگونگی انجام آن خطاب به مالک اشتر انشا گردیده است مورد توجه قرار دهیم.دراین نامه که به عهدنامه آن حضرت با مالک اشتر معروف است، چنین آمده است:«وّلایّکتفی بادنی فهم دونّ اقصاه، وّ اوقفهم فی الشّبهات؛و[قاضی‏]در رسیدن به حقیقت مقصود به ‏اندک فهم اکتفا ننماید، و درنگش در شبهات از همه بیش‏تر باشد(نهج البلاغه، نامه 53).ازاین عبارت‏ مختصر و کوتاه ولی نغز و پرمعنا چنین استفاده می‏شود که برای دادرسی عادلانه و کارآمد باید راهی را پیمود که ما را به حداکثر دانش و آگاهی درباره موضوع مورد قضاوت رهنمون سازد و دراین زمینه به فهم اندک نباید اکتفا کرد.در جهت گریز از شبهات باید چاره‏اندیشی معقول کرد و درنگ و تأمل در کار قضایی را بیش‏تر روا داشت.دادرسی را با احتیاط و دقت به انجام رساند و از به‏طول انجامیدن آن در حد معقول نگرانی نداشت.با این وصف، تجدیدنظر در آرا و احکام قضایی طریقه‏ای است که می‏تواند فهم و آگاهی در قضاوت را افزایش داده، و قضات را از گرفتار آمدن در شبهات باز دارد.
بنابر آنچه گذشت معلوم می‏شود که محاسن و جهات مثبت تجدیدنظر بر معایب احتمالی آن رجحان دارد و عقل و منطق حکم می‏کند که در چهارچوب شرایط خاص و بر مبنای اصول و قواعد علمی در فرآیند دادرسی ملاک عمل قرار گیرد.
تجدیدنظر یک ضرورت اجتناب‏ ناپذیر در دنیای امروز است و هیچ نظام حقوقی وجود ندارد که ازآن روگردان باشد.تجدیدنظر به‏عنوان بخشی از دادرسی عادلانه در جهت حمایت هرچه بیش‏تر از کرامت انسانی و رعایت حقوق بشر به حساب می‏آید.ازاین‏رو در پاره‏ای از اسناد و قراردهای بین‏المللی صراحتا مورد تأکید قرار گرفته است.به‏موجب بند 5 ماده 14 میثاق بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی:«هرکس به خاطر ارتکاب جرمی محکومیت یافته، حق دارد که محکومیت و مجازات او به‏وسیله یک دادگاه بالاتر طبق قانون مورد رسیدگی مجدد واقع بشود».کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر دراین مورد ساکت است، ولی ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون آن‏را جبران نموده، بر ضرورت رعایت حق تجدیدنظر تصریح کرده است.علاوه براین در بند 2 ماده 8 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، ماده 24 اساسنامه یوگسلاوی، ماه 23 اساسنامه روندا، ماده 81 اساسنامه دادگاه بین‏المللی کیفری و پاراگراف سوم قطعنامه کمیته آفریقایی حقوق بشر این حق مورد شناسایی قرار گرفته است.بدین ترتیب این باور تقویت می‏شود که شاید بتوان درباره آثار مثبت مجازات مجرمان تردید کرد؛اما درباره آثار زیانبار مجازات محکومان بی‏گناه، به‏هیچ وجه نمی‏توان تردید یا تأمل روا داشت.تجدیدنظر در احکام کیفری یکی از راه‏های پیشگیری از تحمیل مجازات به متهمان بی‏گناه و آثار زیانبار آن است.حتی در شرایطی که صلاحیت، استقلال و بی‏طرفی دادگاه محرز است و دیگر تدابیر و معیارهای مربوط به یک محاکمه منصفانه نیز رعایت شده نمی‏توان ضرورت تجدیدنظر در آرا و احکام را نفی کرد؛چرا که اشتباه قضایی یا قانونی دادگاه همیشه ممکن است و همین اشتباه به تنهایی برای توجیه چنین ضرورتی کافی است(امیدی، 1379، ص 26).

اول-در فصل سوم قانون ثبت اسناد مصوب 1311 دو ماده زیر دیده میشود:
(ماده 21-پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت ملک در دفتر املاک‏ ثبت شده و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده میشود.
ماده 22-همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور باو منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک بثبت رسیده یا اینکه ملک‏ مزبور از مالک رسمی ارثا باو رسیده باشد مالک خواهد شناخت)
ماده 22 مزبور ایجاد اشکالی در محاکمات نموده و بعد از اجراء قانون مزبور این فکر در محاکم رواج یافته که با وجود ماده 22 قانون ثبت‏ نسبت بملکی که در دفتر املاک ثبت شده هیچگونه دعوائی در محاکم پذیرفته‏ نخواهد بود و چون در ماده مزبور قید است که دولت فقط کسی را که ملک بنام‏ او ثبت شده مالک خواهد شناخت تصور میرود که محاکم نیز نسبت بچنین‏ املاکی اگر مورد دعوی واقع شود نمیتوانند رسیدگی کنند و مکلف‏اند دارندهء سند مالکیت را مالک بلامنازع بشناسند.

این فکر در میان بعضی از مستشاران دیوان کشور از آن جمله مرحوم‏ فاطمی رحمت ‏الله علیه طرفدارانی داشت و حمایت آنان از این فکر در رواج‏ آن بین قضات محاکم بدون تاثیر نبود.
در سال‏های اول بعد از تصویب قانون فعلی ثبت اسناد نیز وزارت‏ دادگستری بخشنامهء بعنوان محاکم راجع به سند مالکیت صادر نموده که عین‏ آن ذیلا نقل میشود و بنظر میرسد وجود این بخشنامه و طرفداری دستگاه‏ اداری وزارت دادگستری از فکر عدم استماع دعوی در مقابل سند مالکیت‏ هم در پیدا نشدن عقیده مخالف اثر زیاد داشته است و موافقین را تائید نموده‏ است.اینک عین بخشنامه شماره 34322:«متحدالمال بعموم محاکم‏ ابلاغ میشود».

شماره 34322 متحدالمال بعموم محاکم ابلاغ میشود-از قرار معلوم‏ بعضی از محاکم در مورد املاک ثبت شده که مالک آنرا بدیگری انتقال میدهد یا ثبت بنام اشخاص در دفتر املاک معهذا از فروشنده دعوی غبن می پذیرند نظر باینکه مطابق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک همینکه ملکی مطابق‏ قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت‏ شده و یا ارثا باو رسیده و یا کسی را که ملک مزبور باو انتقال گردیده‏ مالک خواهد شناخت و نظر باینکه بموجب مقررات همین ماده پس از ثبت انتقال‏ سند مالکیت مشتری تجدید میگردد و پذیرفتن دعوی غبن علاوه بر اینکه با مالکیت مشتری منافات دارد لطمه بزرگی باعتبار اسناد رسمی و اسناد مالکیت وارد میسازد-لزوما ابلاغ میشود که محاکم عدلیه نباید بهیچ وجه این‏ قبیل دعاوی را بپذیرند وزیر عدلیه».
علت صدور متحد المال مزبور این بود که دعوای غبن بر علیه فروشنده‏ ملکی در محکمه شهرستان تهران قبول و خریدار که بعد از انتقال بواسطه‏ قائم مقامی فروشنده ملک در دفتر املاک بنام او ثبت شده بود استناد بماده 22 ثبت کرد و برای فروشنده ملک حق ادعای غبن قائل نبوده و عقیده داشت‏ محکمه تخلف از حکم ماده 22 نموده است.وزارت دادگستری و طرفداران‏ فکر شاکی عقیده داشتند که قبول دعاوی بر علیه دارندگان سند مالکیت موجب‏ تزلزل معاملات خواهد گردید و مصلحت جامعه اقتضا دارد اگر هم از اشخاص‏ قلیلی این عقیده،فوت حق میکند در مقابل منافع اکثریت را محفوظ میدارد و اکنون هم با طرفداران این عقیده وقتی مذاکره میشود بیشتر استدلال خود را متکی برعایت مصلحت جامعه میکنند تا به نکات قضائی و منطقی.
اکنون اقتضا دارد اختصارا این مطلب را مورد بحث قرار دهیم و ببینیم آیا قبول دعوای غبن در مورد فوق دارای اشکال قانونی هست یا نیست‏ بنظر نویسنده ابدا اشکالی متصور نیست و محاکمی که تا کنون رأی بر رد دعوای غبن بمناسبت دارا بودن سند مالکیت بوسیله خریدار داده‏اند دچار اشتباه شده‏اند زیرا ادعای غبن از طرف فروشنده منافاتی با مالکیت خریدار ندارد.در نتیجه عقد بیع مشتری مالک مبیع شده است و چون او در اینصورت‏ مالک است فروشنده خیاری دارد که قانون حق اعمال آنرا باو داده و این‏ خیار در مقابل مالک باید اعمال گردد که بعد از عقد مشتری است و اگر غبن‏ ثابت گردید حق مالکیت نسبت بمال مورد معامله بفروشنده برمیگردد و اگر ثابت نشد مالکیت مشتری استقرار خواهد داشت.
خیار غبن حقی است که بعد از معاملات قانون بمتعاملین با شرائط خاصی‏ داده است و هر کسی این حق را بخودی خود بعد از معامله بکیفیت و شروطی‏ که قانون مقرر داشته دارا میشود مگر آنکه حین المعامله آنرا اسقاط نموده‏ باشد.بنابراین در مواردی که این حق اسقاط نشده است هیچ جهتی ندارد که مقررات قانون مدنی در مورد معاملات را در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت شده مجری و معتبر ندانیم-ماده 22 هم بهیچوجه دلالت ندارد بر اینکه با صدور سند مالکیت کلیه خیارات و حقوقی که بر طبق قانون مدنی‏ برای اشخاص وجود دارد منسوخ و ملغی داشت و اگر چنین منظوری بود مسلما در قانون بایستی تصریح شده باشد-همانطوریکه در ماده 48 قانون‏ ثبت اسناد صراحت دارد اسنادی که مطابق مادتین 46 و 47 بثبت نرسیده باشد در هیچیک از محاکم و ادارات پذیرفته نخواهد شد هر گاه مقصود از ماده 22 قانون ثبت این بود دعوائی در مورد اسناد مالکیت مسموع نباشد و یا محاکم‏ را از رسیدگی ممنوع دارد مسلما امری بدین اهمیت را هم قید مینمود.
موضوع قابل توجه این نکته است که در مورد دعوای غبن موافقین‏ نظریه فوق فقط میتوانند معتقد بعدم قبول دعوای فروشنده بر مشتری باشند ولی نمیتوانند بگویند که مشتری هر گاه خواست ادعای غبن کند نمیتواند زیرا فروشنده که سند مالکیت ندارد و سند از او منتقل بمشتری شده است‏ بنابراین بنا بقول موافقین باین نتیجه میرسیم که فروشنده نتواند بر مشتری‏ ادعای غبن کند ولی مشتری بتواند و همین بهترین دلیل است که عقیده موافقین‏ (یعنی طرفداران عدم امکان استماع دعوی در مقابل سند مالکیت)مبنای‏ قضائی و منطقی ندارد و هیچ جهتی که پایه عقلائی داشته باشد برای این تبعیض‏ و ترجیح نمیتوان قائل شد و از ماده 22 بهیچوجه محرومیت یکطرف معامله‏ و حقانیت طرف دیگر استفاده نمیشود.

دوم-بعد از چندی موارد دیگر باز بمیان آمد که ماده 22 قانون‏ ثبت اسناد را موضوع بحث قرارداد.کسی بادعای اکراه در معامله عرضحال‏ بمحکمه شهرستان تهران داد-چون ملک مورد بحث بنام فروشنده قبل از انتقال در دفتر املاک ثبت شده بود و در نتیجه وصول خلاصه معامله باداره‏ ثبت ملک بنام خریدار در دفتر املاک ثبت گردید لذا خریدار باستناد ماده 22 قانون ثبت درخواست رد دعوای مدعی را نمود ولی محکمه شهرستان بدین‏ نحو استدلال نمود که منظور از انتقال در ماده 22 انتقالی است که مطابق‏ قانون صورت گرفته باشد و لذا برای رسیدگی بکیفیت انتقال و تشخیص صحت یا عدم صحت معامله اشکالی وجود ندارد و ماده 22 ناظر بدینگونه موارد نیست و وارد برسیدگی دعوای اکراه شد.
خریدار باداره نظارت وزارت دادگستری بعنوان تخلف از ماده 22 مزبور از قاضی شکایت نمود اداره مزبور شکایت را وارد دانست ادعا نامه‏ صادر کرد و موضوع در محکمه عالی انتظامی مطرح گردید.محکمه عالی‏ انتظامی مرکب از آقایان ذیل:(محمد بروجردی عبده-طباطبائی-آشتیانی) با موافقت آقای دکتر حسن عظیما نماینده دادسرای دیوان کشور رأی ذیل‏ را مبنی بر برائت قاضی صادر نمود که عین رأی از لحاظ اهمیت آن ذیلا نقل‏ میگردد.
«اگر چه استدلال دادگاه در قرار رد ایراد وکیل مدعی علیه دائر بر فرق بین ثبت ملک در دفتر رسمی بنام تقاضا کننده که مالک اول شناخته‏ شده و یا منتقل الیه از نقطه نظر قضائی مخدوش و صحیح نبوده و از حیث‏ قوت و اعتبار فرقی بین آنها نباید گذاشت و لیکن نظر باینکه اعتبار اسناد- رسمی طبق ماده 22 قانون ثبت و منع از پذیرفتن دعوائی نسبت بآن وقتی‏ است که ملک مطابق قانون مملکتی در دفتر املاک ثبت شده باشد اما وقتی در دادگاه صلاحیت‏دار شخص ذینفع مدعی شود که رعایت قانون مدنی در ثبت‏ نشده و آن را معلل بجهتی از جهات نموده و بجهت اثبات آن نیز استناد بدلائل‏ و قرائن و احوالی نموده باشد در این حال قانونی که دادگاه را ممنوع از قبول چنین دعوائی و استنکاف از رسیدگی نموده باشد وجود ندارد و بهر حال مطابق بودن ثبت با قانون و رعایت قوانین موضوعه در آن در جائیکه‏ استناد بدلائلی دعوی عدم مطابقت آنرا با قانون مینماید از وظائف خاصه‏ دادگاه بوده و درست است قبل از اثبات و صدور حکم قطعی از دادگاه رسمی‏ هیچ مقامی حق ندارد که ترتیب اثر باسناد مالکیت نداده و باین قبیل تشبثات‏ سند را از اعتبار قانونی انداخته و سد و مانعی در مقابل کسانیکه دارای اسناد رسمی هستند ایجاد نمایند مع الوصف مجوز قانونی در عدم قبول دعوی راجع‏ بآن بشرح مذکور فوق موجود نیست و بالجمله پذیرفتن دعوی و صدور قرار رجوع به کارشناس در این مورد امری است نظری و تخلف اداری محسوب نمیشود تا مستوجب مجازاتی باشد لذا باتفاق آراء تبرئه میشود»

سوم- با توجه برأی محکمه عالی انتظامی ضعف استدلال موافقین‏ و در حقیقت بطلان آن بخوبی هویدا میگردد.و با بودن رأی مزبور اقتضا ندارد که بحث تفصیلی دربارهء حمایت نظریه مخالفین شود معذالک اختصارا برای تائید رأی مزبور مقتضی میدانم مطالبی را بنظر خوانندگان برسانم.
1- با توجه به مواد قانون ثبت که طرز جریان تقاضای ثبت را بیان‏ میکند معلوم میگردد که ماده 22 فقط ناظر به مواردی است که مطابق قانون‏ جریان ثبت ملک تمام شده باشد و پس از ختم مدت اعتراض ثبت در دفتر املاک‏ میگردد که چنین صورتی نسبت به چنین ملکی بمناسبت رعایت تمام تشریفات‏ قانونی دیگر اعتراضی نمیتوان پذیرفت و کسیکه بنام او ثبت شد مالک شناخته‏ میشود.
اما در مورد انتقال اگر همین نظر را اتخاذ نمائیم اولا مسلم است‏ که منظور از انتقال انتقالی است که مطابق قانون صورت گرفته باشد و انتقال‏ غیر صحیح از مصادیق انتقال منظور قانون نخواهد بود-ثانیا-لازم میآید که‏ هنوز انتقالی واقع نشده و یا در صورت وقوع انتقال فاسد قانون حکم بصحت‏ آن کند و برای انتقال فاسد آثار قانونی قائل گردد که چنین تصوری مبنای‏ عقلائی نمیتواند داشته باشد.
2- رجوع بمحاکم برای تشخیص حق اشخاص است و اگر بخواهیم‏ این حق را از اشخاص سلب کنیم در برابر قوه اداری حقوق افراد ضامن نخواهد داشت چه صدور سند مالکیت بیش از یک امر اداری نیست و منشاء اعتبار هر سند مالکیتی مطابقت آن با قانون است که در ماده 22 ذکر شده و محکمه عالی انتظامی نیز آنرا از دلائل خود قرار داده است-علیهذا برای‏ اینکه معلوم گردد صدور سند مالکیت مطابق با قانون است مرجعی باید بتواند آنرا مورد رسیدگی قرار دهد که این مرجع فقط محکمه خواهد بود مثلا اگر سند مالکیتی بر اثر مزائده و حراج قانونی بنام کسی صادر شود در صورتیکه مقررات قانون در مورد مزائده و حراج رعایت نشده باشد یا اداره‏ ثبت اسناد سهم و ارثی را بیش از حق قانونی او در سند مالکیت منظور نماید،لازم است باین قبیل موضوعات بتوان رسیدگی نمود و چون رسیدگی باین‏ قبیل موضوعات محتاج بقضاوت است فقط محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی‏ را دارند و حقوق اشخاص را در مقابل اشتباهات دستگاه های اداری میتوانند حفظ کنند.
3-در جریان اجراء ماده 22 بر طبق نظر موافقین اداره ثبت اسناد دچار اشکالات عدیده شد تا بالاخره ناچار گردید که اصلاح ماده 22 را پیشنهاد و لایحه تنظیم کند که در مواردی محاکم بتوانند نسبت بدعاوی مربوط باسناد مالکیت رسیدگی کنند-این لایحه هنوز بمجلس شورای ملی داده‏ نشده ولی مقدمات امر در اداره ثبت اسناد فراهم گردیده است.اینک مستدعی‏ است بمسائل ذیل توجه فرمائید:
تاجری متوقف ملک خود را میفروشد با اینکه حق انتقال آنرا ندارد. کسی در اثر مزائده در ثبت اسناد ملکی را مالک میشود در صورتیکه جریان‏ مزائده بر طبق مقررات قانون صورت نگرفته مجنونی ملک خود را میفروشد با آنکه معامله او باطل است.کسی بعنوان وکالت ملکی را میفروشد با اینکه‏ اجازه فروش نداشته.نسبت بملکی که تقاضای ثبت آن شده اعتراض میشود و اداره ثبت اسناد قبل از صدور حکم قطعی سند مالکیت بتقاضا کننده ثبت‏ میدهد.سهم و ارثی در سند مالکیت بیش از سهم قانونی ذکر میشود.کسی‏ بقصد فرار از دین ملک خود را بدیگری میفروشد.ذی قدرتی با تهدید از کسی انتقال ملک میگیرد.معامله شرطی واقع میشود و در خلاصه معامله اشتباها معامله قطعی قید میگردد و در دفتر املاک معامله بنام قطعی ثبت میشود. معامله راجع بدو دانگ واقع و در خلاصه معامله که باداره ثبت فرستاده میشود بیش از آن مقدار قید و در دفتر املاک همین طریق وارد میشود.کسی حق‏ فسخ در سند صلح مال غیر منقول برای خود قائل میشود و در دفتر املاک حق‏ فسخ قید نمیگردد.و در تمام این موارد سند مالکیت بنام شخصی صادر میگردد بنا بعقیده موافقین در تمام این موارد باید محاکم کسی را که سند مالکیت‏ بنام او صادر شده بر خلاف قوانین موجوده مالک بشناسد و از قبول دعوی‏ امتناع نمایند و ماده 22 را باید ناسخ جمیع قوانینی بدانند که برای افراد حقوقی قائل شده است و بنظر بنده بهترین دلیل بطلان عقیده موافقین با توجه‏ باین موارد دانسته میشود زیرا قبول عقیده موافقین نتیجه‏اش حکم بر عدم‏ رعایت قوانین در مسائل مذکور و مسائل دیگر مشابه آن است در صورتیکه‏ ماده 22 نه صراحت بچنین امری دارد و نه از آن چنین حکمی استنباط میشود و احکام قانون مدنی بقوت و اعتبار خود باقی است.
مسائل فوق الذکر تنها من باب مثال ذکر شده بلکه نتیجه مراجعه اینجانب‏ باداره ثبت اسناد است و برای این مسائل پرونده‏هائی وجود دارد که اداره‏ ثبت را دچار محظور نموده که از یکطرف خود را مکلف برعایت عقیده موافقین‏ و از طرف دیگر اجراء این عقیده را در اینگونه موارد بر خلاف قانون و عدالت میداند.با کمال تاسف تا کنون نظریه موافقین غلبه داشته است و در اینگونه موارد محاکم حکم بر خلاف سند مالکیت نداده ‏اند و اگر هم داده‏اند در دیوان کشور ابرام نشده است.
4- صدور سند مالکیت بنام خریدار جدید یا مستقل الیه عملی است‏ اداری و ثبت ملک در دفتر بخودی خود منشاء حق یا مالکیت نیست بلکه‏ ثبت مزبور اشاره ‏ایست از وقوع معامله یا انتقالی و بنابراین هر گاه اصل‏ معامله و انتقال صحیح نباشد بدیهی است خلاصه آن نیز اعتباری نخواهد داشت‏ علیهذا هیچ جهت قانونی و عقلائی نمیتوان فرض نمود در موردی که نسبت بصحت‏ معامله یا انتقال ایراد میشود از قبیل معامله متوقف یا مجنون یا مکره محکمه‏ نتواند رسیدگی کند.از آنطرف ذکر خلاصه در دفتر املاک را بنا بعقیده‏ موافقین باید مجوز قبول معامله فاسد دانست(در مواردیکه اصل معامله و انتقال‏ فاسد باشد)اما چنین استفاده بهیچ وجه از ماده 22 نمیشود چه معامله فاسد محکوم بفساد است.و مادام که مجوز قبول معامله فاسد بعنوان معامله صحیح‏ در بین نیست آثار فساد از نظر قانون بجای خود باقی خواهد بود.
برای نویسنده استدلال بیشتری در زمینه بطلان نظر موافقین امکان‏ دارد ولی میترسم مقاله طولانی و باعث خستگی خوانندگان گردد و لذا در تائید نظریه خود دو موضوع دیگر را بنظر خوانندگان میرسانم.
اول-قوانین خارجی.چون قانون سابق مدنی آلمان تازه‏ترین و کامل‏ترین قانون مدنی اروپا بشمار میرفت نویسنده بدان مراجعه نموده در آن قانون ماده وجود دارد که بمحاکم حق میدهد در موارد تملک مال غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک در اثر عقد فاسد سند مالکیت را معتبر نشناسند و بنابراین موافقت نظریه یکی از کدهای بزرک قانونی عالم با نظریه‏ مخالفین در این مبحث چیزی است که باید مورد توجه ما قرار گیرد.
دوم-دیوان کشور در چند مورد رأی بر بطلان نظریه موافقین‏ داده است:
1-در مورد دعوای مرحوم حاج محمد رضا بیات بر خانم تاج الملوک‏ باستناد عدم رعایت مقررات قانونی در امر مزایده در اداره ثبت اسناد و عدم‏ صحت انتقال ملک بوسیله اداره ثبت اسناد بدیگری محاکم شهرستان و استان‏ بمناست صدور سند مالکیت بنام منتقل الیه در نتیجه انتقال اداره ثبت باو دعوی‏ را قابل استماع ندانستند ولی شعبه اول دیوان کشور ماده 22 قانون ثبت را مانع رسیدگی نسبت بقانونی بودن جریان مزائده و انتقال ندانست و حکم محکمه‏ استان را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگری ارجاع نمود.
2-تاجری متوقف ملک خود را ببانک سپه انتقال داده بود و بالنتیجه‏ سند مالکیت بنام بانک مزبور صادر گردید یکی از طلبکاران بر صحت معامله‏ مزبور ایراد نمود ولی محکمه شهرستان و استان بعنوان ماده 22 قانون ثبت‏ دعوی را بر علیه بانک سپه قابل استماع ندانستند-شعبه اول دیوان کشور حکم مزبور را نقض و ماده 22 را مانع رسیدگی ببطلان معامله تشخیص نداد.
3-در خصوص دادخواست فرجامی بانو نصرت حیدری بطرفیت... در تاریخ 201112 شعبه سوم دیوان کشور حکمی صادر نموده که عین آن نقل‏ میشود«در تاریخ 12ر11ر1320 جلسه رسمی شعبه نامبرده مرکب از آقایان‏ مرقومین تشکیل-آقای عبد الحسین صدری رئیس شبه-آقای محمد لواسانی‏ مستشار-آقای ممقانی مستشار پس از خواندن گزارش آقای لواسانی و قرار قبول دادخواست و ملاحظه نظریه کتبی آقای وثیقی نماینده دادسرای دیوان‏ کشور که مبنی بر استواری حکم فرجام خواسته بوده مشاوره نموده چنین رأی‏ میدهند هر چند سند مالکیت ثبتی که مطابق قانون صادر شده باشد بموجب ماده 22 قانون ثبت قاطع دعوی میباشد ولی این معنی منافی آن نیست که در موارد مشاهده وجود معارض قانونی با سند مالکیت اظهارات و استدلالی که‏ در زمینه بی‏تاثیری آن میشود مورد بررسی واقع گردد بنابراین لازم بوده‏ است دادگاه تاثیر حکم مورد استناد فرجام‏خواه را که حاکی از سابقه جریان‏ درخواست ثبت و اعتراض بر آن بوده و نتیجهء حکم مبنی بر مالکیت درخواست‏ کننده ثبت است در نظر گرفته و با خواستن توضیح از اصحاب دعوی و اطلاع‏ بر پرونده ثبتی بوسیله قانونی و کشف حقیقت امر نظر مقتضی اتخاذ کرده باشد از این جهت رسیدگی ناقص است و لذا حکم مورد رسیدگی فرجامی باتفاق‏ آراء شکسته میشود و رسیدگی مجدد به شعبه یک دادگاه شهرستان تهران‏ احاله میگردد»توجه باین حکم صحت نظریه اینجانب را که ماده 22 ناسخ‏ مواد قانون مدنی نیست محرز میدارد زیرا دیوان کشور قبول نموده است که‏ اگر معارض قانونی در مقابل سند مالکیت وجود داشته باشد میتوان نسبت‏ بدان رسیدگی نمود.
نتیجه:عقیده اینجانب این است که وجود سند مالکیت در مورد مال‏ غیر منقول مانع استماع دعاوی راجع بغیر قانونی بودن خود سند مالکیت و غبن و اکراه و دعاوی از آن قبیل و بطلان انتقالات نمیباشد و محاکم مکلف‏اند اینگونه دعاوی و دعاوی مربوط بمخالفت سند مالکیت با قوانین را بپذیرند و سپس بموجب حکم قطعی محکمه سند مالکیت اصلاح و در دفاتر ثبت گردد و رویه که تا کنون معمول بوده با موازین قضائی و قانونی و منطقی مطابقت‏ نداشته است.
و چون چندین شعبه از شعب دیوان کشور اظهارنظر بر امکان استماع‏ دعوی در مورد اسناد مالکیت داده ‏اند برای تعیین تکلیف حق این است وزارت‏ دادگستری نظریه هیئت عمومی دیوان کشور را خواستار شود و در صورتیکه‏ نظر هیئت عمومی با وجود ماده 22 بر عدم امکان قبول دعاوی در مقابل اسناد مالکیت باشد لازم است ماده قانونی بمجلس شورایملی پیشنهاد گردد تا بمحاکم‏ اجازه رسیدگی بدعاوی مورد بحث داده شود.

یکی از راه‌های فوق‌العاده تجدیدنظر از آرا, اعتراض رئیس قوة قضائیه به رأی صادره است. مبنای این اعتراض چیست و آیا رئیس قوة قضائیه به عنوان یک مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود یا خیر؛ آن‌چه از قوانین مدوّن برمی‌آید این است که مبنای این اعتراض به دو مصوبه مجلس برمی‌گردد: یکی ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378 و دیگری تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381. مقاله حاضر به بررسی مواد قانونی مذکور و مسایل پیرامون آن‌ها می‌پردازد.
واژگان کلیدی: تجدیدنظر؛ تجدیدنظر فوق‌العاده؛ رئیس قوة قضائیه؛ اعتراض.

1ـ مقدمه
در یک پروندة قضایی, قضات با همة دقت‌ها و وسواس‌هایی که به خرج می‌دهند گاه در تطبیق موضوعات با احکام و فهم مستندات و احصا دلایل و نظایر این‌ها دچار اشتباه می‌شوند. قانون‌گذار در مقام چاره‌جویی نسبت به اشتباهات قضایی و احکام مخالف اصول یا قوانین یا ادله یا مستندات, راه‌هایی را پیش‌بینی نموده است که حتی بعد از قطعی شدن یک حکم نیز می‌توان به آن اعتراض و درخواست نقض آن را نمود. به این راه‌های اعتراض که بعد از قطعیت حکم اعمال می‌شود «طرق فوق‌العاده اعتراض» گفته می‌شود که عبارت است از: اعاده دادرسی, اعتراض از طریق شعبه تشخیص و اعتراض رئیس قوة قضائیه. نوشتار حاضر فقط به بررسی اعتراض رئیس قوة قضائیه می‌پردازد.

2- تاریخچه

وظایف رئیس قوة قضائیه به عنوان عالی‌ترین مقام قضائی در اصل یکصد و پنجاه و هشتم قانون اساسی چنین آمده است: «1ـ ایجاد تشکیلات لازم در دادگستری به تناسب مسئولیت‌های اصل یکصد و پنجاه و ششم؛ 2ـ تهیه لوایح قضای متناسب با جمهوری اسلامی؛ 3ـ استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آن‌ها و تغییر محل مأموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آنان و مانند این‌ها از امور اداری طبق قانون».

علاوه بر این, اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه طی ماده واحده‌ای مورخ 9/12/1371 به تصویب رسیده است. براساس این ماده واحده: «کلیه وظایف و اختیاراتی که در قوانین مختلف برای شورای عالی قضایی منظور شده است به استثنای اختیارات موضوع تبصره ذیل ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات مصوب 14/2/1361 به رئیس قوة قضائیه محول می‌شود».

به دلیل جامع نبودن قوانین موجود و ضرورت اصلاح آن, طرح اصلاح قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه به مجلس ارایه شد که در مورخه 8/12/1378 با عنوان «وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه» ]نه با عنوان قانون اصلاح قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه[ در پنج ماده تصویب شد.{ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 8/12/1378: «ماده 1ـ رئیس قوة قضائیه علاوه بر وظایف و اختیارات موضوع قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 9/12/1371؛ دارای وظایف و اختیارات مصرح در این قانون نیز به شرح زیر می‌باشد:
الف . ایجاد تشکیلات قضایی و اداری لازم و مناسب با وظایف مقرر در اصل یکصد و پنجاه و ششم (156) قانون اساسی در دادگستری؛
ب . انتقال قضات داوطلب به تهران و سایر شهرستان‌هایی که با کمبود شدید قاضی مواجه هستند در صورت مصلحت و بدون رعایت قانون نقل و انتقال قضات؛
ج . پیشنهاد بودجة سالیانة قوة قضائیه و سازمان‌های وابسته آن به هیئت وزیران؛
ماده 2ـ ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالحه ارجاع خواهد داد؛
ماده3ـ دولت موظف است لوایح قضایی را که توسط رئیس قوة قضاییه تهیه و تحویل دولت می‌شود, حداکثر ظرف مدت سه ماه تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید؛
ماده 4ـ رئیس قوة قضائیه می‌تواند صلاحیت قضات را به سه درجه تقسیم و با در نظر گرفتن سوابق علمی و تجربی, درجة صلاحیت هر قاضی را تعیین نماید.
ماده 5ـ آیین‌نامة اجرایی این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوة قضائیه خواهد رسید. قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسة علنی روز یکشنبه مورخ هشتم اسفند ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 9/12/1378 به تأیید شورای نگهبان رسیده است».}

یکی(بنابراین با توجه به ماده یک قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378, قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 1371 به قوت خود باقی است.) از نوآوری‌های این قانون حق اعتراض رئیس قوةقضائیه نسبت به آرایی است که وی ضمن بازرسی از پرونده‌ها آن‌ها را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد. این حق پیش از این در قوانین موضوعه وجود نداشت. قبل از انقلاب اسلامی نیز آخرین بررسی شکلی از ناحیه قضات دیوان عالی کشور صورت می‌گرفت و وزیر دادگستری که اختیارات وی به رئیس قوة قضائیه تفویض شده است نقشی در رسیدگی نداشت.{قبل از انقلاب متمم قانون اساسی مشروطیت به ریاست قوة قضائیه اشاره‌ای نداشت. ضرورت استقلال قضایی و ظواهر قانون اساسی اقتضا می‌کرد که ادارة امور این قوه مستقل از قوای دیگر باشد. اما اولین گام معکوس در قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1329 قمری, برداشته شد که در آن مقرر گردید قضات عالی‌مقام (رؤسای محاکم و مستشاران دیوان تمیز, رؤسا و کارمندان محاکم استیناف و رؤسای محاکم ابتدایی) به پیشنهاد وزیر عدلیه و با فرمان پادشاه و سایر قضات با حکم وزیر منصوب می‌شوند. به این ترتیب مقام «وزارت دادگستری» به عنوان عضو قوة مجریه در صدر قوة قضائیه بنیان‌گذاری شد. البته استقرار چنین نظامی مسئله استقلال قضایی را خدشه‌دار ساخته بود. پس از انقلاب, قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358, اصولی را مقرر داشت که استقلال این قوه را حفظ و حراست از حقوق مردم را به نحواطمینان بخشی تضمین می‌کرد.

در این قانون شورای عالی قضایی به عنوان عالی‌ترین مقام قوة قضائیه معرفی گردید. هم‌چنین وزیر دادگستری صرفاً‌ عهده‌دار مسایل مربوط به روابط قوة قضائیه با قوة مقننه و قوة مجریه بوده و هیچ نقشی در ادارة قوة قضائیه نداشته و مدیریت این قوه به دور از دخالت قوای دیگر به صورت شورایی مستقل اداره می‌شود. (سید محمود هاشمی, 1379, ج2: 436؛ وکیل, امیرساعد و عسکری, پوریا, 1383: 406 و 407).}

به هرحال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه که به مسئله اعتراض رئیس قوة قضائیه از آراء می‌پردازد با هیچ مخالفتی در مجلس شورای اسلامی با اکثریت آرا به تصویب رسید. ماده مذکور چنین مقرر می‌نماید: «ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد داد».
هم‌چنین به رغم وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, قانون‌گذار در سال 1381 با اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و تأسیس شعب تشخیص به عنوان یک راه تجدیدنظر نهایی از احکام قطعی, باز به طور استثنایی به رئیس قوة قضائیه اجازه داده است که از آرای قطعی شعب تشخیص در صورت ملاحظه وجود خلاف بیّن با شرع بدون هیچ محدودیتی تجدیدنظرخواهی کند. تبصره 2 ماده 18 قانون مذکور چنین است: «تبصره 2ـ ... تصمیمات یادشده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می‌باشد مگر آن‌که رئیس قوة قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رأی صادره را خلاف بین شرع تشخیص دهد که در این صورت جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد شد».
همان‌طور که ملاحظه می‌شود مضمون تبصره 2 ماده 18 مذکور شبیه ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه است که در مطالب بعدی از آن بحث خواهد شد.
3ـ مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضاییه

مبنای چنین اختیاری برای رئیس قوة قضائیه را می‌توان با مراجعه به مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی به دست آورد. مخبر کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس در گزارش خود به مجلس پیرامون حق اعتراض رئیس قوه قضاییه بیان داشته است: «بحث دیگری که هست این است که آیا کار رئیس قوة قضائیه, کار اداری است یا قضایی. ثمره آن در خیلی از موارد است, حالا یک جای آن این‌جاست, در پرونده‌های قضایی که الآن ایشان به عنوان مأذون از طرف رهبری دستور اجرای تنفیذ قصاص را صادر می‌کند. مواردی پیش آمده که رئیس قوة قضائیه این را خلاف شرع تشخیص می‌دهد و این رأی همین‌طور مانده, نه دستور اجرا می‌دهد, از آن طرف رأیی قطعی شده, هیچ‌کاری هم نمی‌شود کرد؛ در این قبیل موارد یک اجازه قضایی به رئیس قوة قضائیه داده می‌شود تا رأی را نقض بکند و پرونده را جهت رسیدگی به مرجع صالح بفرستد».* معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری هم در این مورد چنین گفته است: ‌«مسئله بعدی این‌که احیاناً ایشان (رئیس قوة قضائیه) گاهی با یک سری از اشکالاتی که در بعضی از پرونده‌ها هست برخورد می‌کنند و نظرشان بر این بوده که چون من به عنوان یک قاضی نیستم و اختیارات قضائی ندارم, بعضاً در دیوان عالی کشور قضات محترم دیوان عالی کشور ایراد می‌گیرند که رئیس قوة قضائیه قاضی نیست و لذا دستور قضایی نمی‌تواند بدهد, قاضی نصب می‌کند, اما این‌که بتواند دستور قضایی بدهد روی این قضات دیوان عالی کشور ایراد داشتند؛ برای این‌که این اشکال هم رفع شود در یکی از بندها به رئیس قوة قضائیه اجازه داده شده در مواردی که در هنگام بازرسی برخورد کنند به یک حکمی که خلاف بیّن شرع باشد بتوانند روی این مسئله تصمیمی بگیرند. که البته پیشنهاد ما در کمیسیون این بود که به دیوان عالی کشور برود و ایشان از دیوان عالی کشور بخواهد اما کمیسیون نهایتاً نظر بر این بود که خود رئیس قوة قضائیه این اختیار را داشته باشد که حکمی را که خلاف بیّن شرع تشخیص داد نقض بکند و خودشان به مرجع صالحه ارسال بدارند».{البته در مورد اختیار مذکور, در ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب بحثی به میان نیامده است. ولی رئیس قوة قضائیه در آغاز کار شعب تشخیص, هدف از تصویب ماده 18 مذکور را جلوگیری از خدشه‌دار شدن قاعده اعتبار امر مختوم دانسته است (روزنامة مأوی؛ 1381: 3) در حالی که اختیار مذکور با فلسفه تصویب ماده 18مغایرت دارد. و حتی حذف ماده 235 ق.آ.د.ک و 326 ق.آ.د.م هم به این دلیل بوده است, ولی با دقت در ماده 18 مذکور می‌توان گفت اعتبار امر مختوم بیش‌تر از قبل خدشه‌دار شده است. (قدرت‌الله واحدی, 1381: 2). به نظر می‌رسد فلسفه تصویب اختیار مذکور در مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باز هم ریشه در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه دارد و گزارش رئیس قوة قضائیه در مورد ماده 18 هیچ ربطی به فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه ندارد.}
بنابراین می‌توان گفت مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضائیه با توجه به اظهارات کمیسیون امور حقوقی مجلس مبنی بر مبهم بودن سمت ریاست قوة قضائیه (اداری یا قضایی) و با توجه به تخصصی که ریاست قوة قضائیه طبق اصل یکصد و پنجاه و هفتم قانون اساسی (مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی) دارد و در رأس این قوه است, حق جلوگیری از صدور و اجرای احکام خلاف بیّن شرع می‌باشد.
4ـ بررسی قلمرو اختیارات رئیس قوة قضائیه
الف. بحث حکم و قرار (شمول نسبت به قرار)
همان‌طور که می‌دانیم, رأی مفهوم عامی است که حکم و قرار را شامل می‌شود و طبق ماده 299 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی: «چنان‌چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود».
«رأی» مذکور در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مطلق است و شامل حکم و قرار, هر دو می‌شود.
حال اگر قراری صادر شده ولی پرونده منتهی به صدور حکم نشده باشد چنین قراری قابل تجدید نظر است اما اگر پرونده منتهی به صدور حکم شده باشد ولی در حین رسیدگی به این پرونده قراری صادر شده که خلاف بیّن با شرع می‌باشد, دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:اول, موردی که «قرار حین رسیدگی» و «حکم صادره» هر دو مخالف شرع باشد؛ در این صورت رئیس قوة قضائیه می‌تواند خلاف شرع بودن را اعلان کند. دوم این‌که, در حین رسیدگی قرار خلاف شرع صادر شده باشد و پرونده هم منتهی به صدور حکم شده باشد اما حکم منطبق با قانون و شرع باشد؛ آیا در چنین مواردی رئیس قوة قضائیه می‌تواند اعلان خلاف شرع کند؟ در جواب باید گفت: با توجه به این‌که رأی صادره مخالف بیّن با شرع نیست اعلان خلاف آن قابل توجیه نیست ولی با توجه به این‌که قاضی رسیدگی‌کننده در حین رسیدگی اصول دادرسی را رعایت نکرده است می‌توان چنین مواردی را تخلف انتظامی برای قاضی دانست. پس روشن شد که رأی مذکور در ماده شامل قرار هم می‌شود اما این استدلال شامل تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود. هرچند در تبصره مذکور نیز از اصطلاح «رأی» استفاده شده است ولی قرائنی وجود دارد که اختصاص تبصره به احکام را تقویت می‌کند:
اولاً: قانون‌گذار در ماده مذکور از اصطلاح «محکوم‌علیه» استفاده کرده, و محکوم‌علیه اختصاص به احکام دارد؛
ثانیاً: با توجه به این‌که تبصرة 2 در جهت توضیح ماده 18 مذکور است, در آن از اصطلاح «حکم قطعی» استفاده شده است.
ثالثاً: قاعدة اعتبار امر مختوم اغلب در احکام کاربرد دارد تا قرارها و ماده 18 مذکور هم در جهت اعتراض از چنین احکامی می‌باشد, بنابراین ماده 18 شامل احکام می‌شود.
ب. نحوة اطلاع رئیس قوة قضائیه از آرای خلاف بیّن شرع
در مورد کیفیت مطرح شدن موضوع نزد رئیس قوة قضائیه باید گفت: هرچند ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه برخلاف تبصره 2 مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب, مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه را منحصر به «بازرسی» کرده است ولی باید گفت عبارت «بازرسی» در این ماده طریقیت دارد نه موضوعیت؛ زیرا منحصر کردن این ماده به بازرسی با هدف و فلسفه تصویب‌کنندگان این ماده مغایرت دارد.
بنابراین نحوة مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه, ممکن است به یکی از راه‌های ذیل باشد:
1ـ کلیه آرای صادره بدون نیاز به اعتراض یا درخواستی, برای نظارت شرعی, از شعب دادگاه‌ها به دفتر رئیس قوة قضائیه ارسال گردد؛ که این حالت مستلزم وجود وظیفه قانونی دادگاه‌ها برای ارسال آن‌ها و هم‌چنین مستلزم وجود دفتر ویژه‌ای برای وصول و ثبت و ضبط آن‌ها در قوة قضائیه است و ممکن است لازم باشد پرونده مربوط به همراه رأی صادره ارسال گردد و به طور متوالی از نظارت شرعی رئیس قوة قضائیه بگذرد؛
2ـ آرای‌ دادگاه‌ها در صورت اعتراض از سوی محکوم‌علیه یا دادستان نزد رئیس قوة قضائیه مطرح شوند؛ در این صورت ممکن است اعتراض به دفتر دادگاه یا به طور مستقیم به دفتر رئیس قوة قضائیه تسلیم گردد؛
3ـ اشخاصی غیر از محکوم‌علیه یا دادستان که به نحوی از خلاف شرع بودن رأی مطلع گردیده‌اند, آن را با واسطه یا بی‌واسطه به رئیس قوة قضائیه اعلام کنند. مثلاً مراجع عظام, علما و یا شخصیت‌های سیاسی مذهبی و قضات و یا مسئولین قضایی که ارتباطی با پرونده داشته‌اند به عنوان ناظران عمومی, خلاف شرع بودن رأیی را که از دادگاه‌ها صادر شده است اعلام کنند.
با توجه به سه فرض مورد اشاره, می‌توان گفت در صورت اول یک نظارت رسمی تمام عیار نسبت به کل آرا و احکام صادره اعمال خواهد شد که با وجود ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مبنی بر وجود شعبه تشخیص, چنین نظارتی مورد نیاز نبوده و رئیس قوة قضائیه نیز فرصت و مجال کافی برای نظارت بر همه پرونده‌ها ندارد. بنابراین ممکن است روش مطرح شدن رأی نزد رئیس قوة قضائیه ناظر به حالت‌های «2» و «3» باشد.{آقای دکتر قدرت‌الله واحدی در مورد تبصره 2 ماده 18 در مورد نحوه مطرح شده پرونده نزد رئیس قوة قضائیه می‌گوید: «بدیهی است رئیس قوة قضائیه نیز هیچ‌گاه شخصاً و مستقیماً در این خصوص تصمیم‌گیری نمی‌کند, چون نه از نظر وقت و فرصت چنین امری امکان‌پذیر است و نه به لحاظ منطقی و اصول حقوقی تفویض چنین اختیاری به شخص و نه هیئت, قضات قابل دفاع است؛ پس آن‌چه در عمل اتفاق می‏‌افتد این است که به جای قضات دیوان عالی کشور یا دادیاران دادستانی کل کشور سیل درخواست‌های تجدیدنظر مورد بحث نسبت به آرای قطعی محاکم به سوی اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه که زیر نظر قوة قضائیه انجام وظیفه می‌کند سرازیر خواهد شد و قضات شاغل در این اداره که بلاشک از نظر علمی و تجربی به مراتب پایین‌تر از قضات دیوان عالی کشور و دادیاران دادستانی کل کشور هستند, به این درخواست‌ها رسیدگی و اعلام نظر می‌کنند و رئیس قوة قضائیه نیز براساس این اعلام نظر در مقام اعمال ماده 18 اصلاحی اقدام خواهد کرد»؛ (واحدی, نقدی بر اصلاح قانون دادگاه‌های عمومی, 1382: 2 و نیز ر. ک: قدرت‌الله واحدی, 1381: 82‌ـ79)}
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره نمود این است که هرچند قانون‌گذار با حسن نیّت خواسته است نحوة اطلاع یافتن رئیس قوة قضائیه از پرونده‌های خلاف شرع را محدود به یک یا چند طریق (مثلاً از طریق دادستان یا بازرسی) نکند ولی در عین حال این مکان برای همه وجود نداشته و در برخی موارد منحصر به افراد بانفوذ می‌باشد که این امر را از طریق مراجعی مانند دادستان کل کشور یا رئیس حوزة قضایی و ... به اطلاع رئیس قوة قضائیه برسانند. بنابراین بهتر است برای نظام‌مند کردن این شیوه و هماهنگی بهتر و دست‌رسی عموم به این طریق اعتراض, در حوزه‌های قضایی و حداقل در مراکز استان‌ها دفتری به نام «دفتر اعتراض به آرا از طریق رئیس قوة قضائیه» تشکیل شود که البته می‌تواند محدود و منحصر به پرونده‌های ویژه باشد. ضمن این‌که نمایندگانی از طرف رئیس قوة قضائیه به این دفاتر منصوب شوند که یا به طور مستقیم پرونده را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار رئیس قوة قضائیه قرار دهند و یا این‌که ملاک‌هایی را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار داشته باشند که پس از پذیرش پرونده, جهت تشخیص نهایی, به نظر رئیس قوة قضائیه برسانند.
ج. خلاف بیّن شرع
حکم قضایی زمانی که با محک شرع سنجیده شود ممکن است با واقع و نفس‌الامر, یا با دلیل قطعی و ضروری فقه ناسازگاری داشته باشد, به گونه‌ای که اگر قاضی صادرکننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را آگاه کند, بدون هیچ مخالفتی خواهد پذیرفت؛ (هاشمی, 1381: 266). با این حال رئیس قوة قضائیه زمانی می‌تواند رأی را خلاف اعلام کند که «خلاف بیّن شرع» باشد. این عبارت در قوانین سابق هم به چشم می‌خورد ولی تعریفی از آن ارایه نشده بود و به همین دلیل دست‌خوش اعمال سلیقه‌های مختلف بود. قانون‌گذار در تبصره 1 ماده 18 قانون اصلاحی, اصطلاح «خلاف بیّن» قانون یا شرع را چنین تعریف کرده است (بدون این‌که تفسیر دقیقی از شرع ارایه دهد):
«تبصره1: مراد از خلاف بیّن این است که رأی برخلاف نص صریح قانون و یا در موارد سکوت قانون, مخالف مسلّمات فقه باشد».
همان‌طور که مشاهده می‌شود, در این تبصره خلاف بیّن شرع, به معنای «مخالف مسلّمات فقه» آمده است. البته منظور از مسلمات فقه این نیست که در مورد مسئله‌ای اجماع و اتفاق نظر وجود داشته باشد بلکه ممکن است در مورد آن مسئله چند نظر وجود داشته باشد و رأی دادگاه غیر از این چند نظر باشد و به عبارت دیگر, دادگاه یک نظر ابداعی جدید ارایه دهد. این مسئله به عنوان یک موضوع دارای ابهام در مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه مطرح شده و پس از بحث و بررسی و بیان نظر فقها چنین نتیجه گیری شده است: «مسلمات گاهی با مسامحه و گاهی بدون مسامحه استعمال می‌شود, در مواردی که بدون مسامحه به کار می‌رود ممکن است هم‌طراز با اجماع و یا بالاتر از آن باشد و بنابر تعبیر دیگر, بین آن دو عموم و خصوص مطلق برقرار است و لذا هرگاه امری مستند به اجماع تعبدی کاشف از رأی معصوم می‌باشد از مسلّمات نیز می‌باشد اما چیزی که از مسلّمات است ممکن است اجماعی نباشد؛ زیرا در مواردی ممکن است چیزی به واسطه این‌که نص قرآن است و یا به جهت این‌که از ضروریات دین می‌باشد, از مسلّمات تلقی شود ولی اجماع بر آن اقامه نشده باشد... حال مراد قانون‌گذار از واژه مسلّمات چیست؟ از آن‌جا که اصل 173 قانون اساسی تفسیر قوانین عادی را بر عهدة مجلس شورای اسلامی گذاشته است, باید تفسیر این واژه را به عهده مجلس شورای اسلامی دانست.» ‌(نرم‌افزار پرسمان فقهی و قضایی (پاسخ‌گو: محمدحسنی), 1383).
ضمن این‌که مفهوم شرع نیز ابهام دارد, زیرا ممکن است رأیی خلاف قانون صادر شده باشد ولی رئیس قوة قضائیه با ملاحظه‌ این امر که فقط در موارد خلاف شرع می‌تواند اعلام رسیدگی مجدد کند مفهوم اخص کلمه از «شرع», به رأی صادره با علم به خلاف قانون بودن آن اعتراض ننماید, که این امر با فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه سازگار نیست.
با کمی دقت می‌توان گفت: هرچند در اصل, مفهوم قانون و شرع از یکدیگر متمایز بوده و نسبت بین آن‌ها عموم و خصوص من‌وجه است اما با در نظر گرفتن اصل چهارم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: ‌«کلیه قوانین و مقررات مدنی, جزائی, مالی, اقتصادی, اداری, فرهنگی, نظامی, سیاسی و غیر این‌ها باید براساس موازین اسلامی باشد..» طبیعی است که نسبت شرع و قانون در قانون اساسی ایران عموم و خصوص مطلق می‌باشد.
نکتة دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که رئیس قوة قضائیه با توجه به تخصصی که دارد ممکن است هم رأی قضات مأذون را ملاحظه کند و هم رأی قضات مجتهد را؛ در مورد اول اگر رأی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد طبیعی است که آن را به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. ولی در مورد دوم ممکن است اشکال شود که خلاف شرع اعلام کردن رأی قاضی مجتهد قابل توجیه نبوده و با نظر برخی از فقها (موسوی خمینی, 1379: 308؛ گلپایگانی, 1401: 167‌ و نجفی, 1399: 94) منطبق نیست.{ از ظاهر کلام فقها فهمیده می‌شود که قاضی می‌تواند حتی بدون درخواست محکوم‌علیه, حکم قبلی را مورد بررسی و تجدیدنظر قرار دهد و احتمال دارد به‌کارگیری عبارت «بازرسی» در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه بر مبنای همین کلام فقها بوده باشد؛ (نجفی؛ 1399: 103).} در جواب باید گفت: نقض رأی در چنین موردی به دلیل اختلاف در اجتهاد نیست؛ صاحب جواهر در کتاب قضا در این مورد می‌گوید: «... لان الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم فالراد علیه راد علیهم»؛ (نجفی, 1399: 97) و در تقریرات حاج میرزا حبیب‌الله رشتی آمده است: «فلانه بعد فرض کثرة الاجتهادات و وقوع فیها, لو جاز النقض, للزم اختلال النظام کما لا یخفی»؛ (رشتی, 1401: 109 و 108)؛ بنابراین اگر اجتهاد حاکم اول, طبق موازین معمول در اصول فقه صادر شده باشد اما مبنای آن با مبنای حکم حاکم دوم مخالف باشد ـ که نتیجة این اختلاف, اختلاف فتوا و حکم است ـ در این صورت نقض حکم حاکم اول بر حاکم دوم حرام است, زیرا فرض مزبور داخل در «الراد علینا» است و ردّ حکم ناشی از اجتهاد صحیح ردّ بر پیشوایان معصوم(ع) و الزاماً ردّ حکم خداوند متعال و گام نهادن در مرز شرک است. ضمن این‌که بر عدم جواز نقض در این صورت, نقل اجماع شده است؛ (محمدی گیلانی, 1378: 73؛ مهرپور, 1374: 182).
نکته قابل توجه در این‌جا این‌که: موضوع مورد بحث, در مواردی که قاضی مجتهد قانون موجود را خلاف شرع بداند, جاری نخواهد بود, زیرا طبق تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379 در این‌گونه موارد پرونده به شعبة دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.{یکی از حقوق‌دانان در مورد این تبصره معتقد است: «منظور تبصره از قانون خلاف شرع مبهم است زیرا طبق اصل چهارم ق.ا هیچ قانون خلاف شرعی وجود ندارد و حتی شورای نگهبان براساس تفسیری که از این اصل کرده است در مورد قوانین گذشته هم اظهار نظر می‌کند. حال آن‌که تبصره ماده 3, قانون خلاف شرع را به رسمیت می‌شناسد هرچند از دیدگاه شخص یک مجتهد باشد, ممکن است گفته شود شخص مجتهد حق تقلید از دیگری را ندارد بنابراین زمانی که به عدم مشروعیت قانونی پی برد نباید از آن تبعیت کند هرچند شورای نگهبان آن را شرعی بداند. این استدلال موجب اخلال در نظم قضایی می‌شود و در امور شخصی هم به مجتهدان اجازه داده می‌شود که برخلاف برخی قوانین عمل کنند. مثلاً سردفتر ازدواج هرگاه مجتهد باشد ممکن است ازدواج مجدد یا طلاق بدون حکم دادگاه را خلاف شرع نداند و برخلاف قانون عمل نماید»؛ (زراعت, 1383: 35).}
د . اثر تشخیص رئیس قوة قضائیه (اخبار یا انشای حکم)
سؤالی که در این‌جا مطرح می‌شود این است که رئیس قوة قضائیه پس از تشخیص خلاف شرع بودن رأی, آن را نقض و مبادرت به انشای حکم می‌کند و یا این‌که فقط از خلاف شرع بودن خبر می‌دهد یعنی فقط تشخیص خلاف شرع بودن رأی بر عهدة او است و رسیدگی مجدد بر عهدة مراجع دیگر است.
از عبارات مواد مذکور (ماده 2 و تبصره 2) استفاده می‌شود که وظیفة او در این زمینه صرفاً ارجاع پرونده‌ای برای رسیدگی مجدد است بدون این‌که رأی صادره را نقض نماید؛ زیرا در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, فقط تشخیص خلاف بیّن شرع بودن بر عهدة رئیس قوة قضائیه واگذار شده است, و رسیدگی مجدد و نقض یا تأیید رأی بر عهدة مرجع صالح می‌باشد.
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت: از آن‌جا که تشخیص رئیس قوة قضائیه منجر به صدور حکم نمی‌شود و فقط موجبات رسیدگی مجدد را فراهم می‌آورد ضرورتی ندارد که این تشخیص قطعی باشد, بلکه یک تشخیص احتمالی و ظنی نیز برای ارجاع کفایت می‌کند. چنان‌چه به لحاظ اصولی نیز هرگاه شک در مخالفت شرع باشد, اصل احتیاط است و مقتضای اصل احتیاط, بررسی مجدد احکام مشکوک است تا یقین حاصل شود که خلاف شرع نیست. البته ممکن است ایراد شود که وجود اصل احتیاط با چنین گستردگی با اصل اعتبار امر مختومه منافات دارد؛ ولی در جواب باید گفت: اعتبار امر مختوم زمانی است که هیچ دلیل و یا احتمالی برخلاف بودن رأی وجود نداشته باشد, وگرنه با وجود دلیل و یا احتمال خلاف, (آن هم با تشخیص رئیس قوة قضائیه) اصل اعتبار امر مختوم نمی‌تواند مقاومت کند.
نتیجه این‌که: تشخیص رئیس قوة قضائیه مستلزم رسیدگی قضایی و صدور حکم نمی‌باشد بلکه صرفاً یک اخبار و اعلام خلاف است.
5 ـ ارجاع به مرجع صالح
الف‌. مفهوم ارجاع
ارجاع پرونده به مرجع صالح, از نظر ماهیت, امری اداری است و مبتنی بر حصول شرایط آن, یعنی مطرح شدن نزد ریاست قوه قضاییه و تشخیص خلاف بیّن شرع بودن از طرف وی, می‌باشد.
ارجاع می‌تواند به دو معنا باشد: معنای اول آن است که رئیس قوة قضائیه به عنوان یک ناظر شرعی برای جلوگیری از اجرای احکام خلاف بیّن شرع, دستور رسیدگی مجدد به مرجع صالح می‌دهد و مرجع صالح مکلف به اطاعت از دستور بوده و طبق استنباط خود, به ابرام یا نقض, رأی خواهد داد. به این معنا که اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, وظیفه دارد رأی جدید صادر نماید و اگر آن را خلاف بیّن شرع ندانست, در این صورت رأی را ابرام خواهد کرد. این‌گونه ارجاع که نتیجة آن نظارت قضایی است صبغة قضایی دارد.
معنای دوم ارجاع این است که رئیس قوة قضائیه نه به عنوان یک مجتهد و فقیه که صلاحیت تشخیص شرعی دارد بلکه در راستای وظایف خود و با اشراف سازمانی‌ای که دارد درخواست دقت و توجه بیش‌تر و مجدد در رأی می‌نماید, که در این صورت مرجع صالح, دادگاه صادرکنندة رأی (اعم از دادگاه بدوی, تجدیدنظر یا شعبه تشخیص) خواهد بود.
این‌گونه ارجاع به لحاظ این‌که قضات از سوی رئیس قوة قضائیه انتخاب می‌شوند و ماهیت توجه دادن نیز صبغه قضایی ندارد, صرفاً‌ در چهارچوب اعمال اداری تعریف می‌گردد؛ ضمن این‌که با برخی از اصول دادرسی از جمله قاعدة فراغ از دادرسی نیز مغایرت دارد.
ب . مقصود از مرجع صالح
این‌که «مرجع صالح» پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه کیست, نکته‌ای است که نه در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه پیش‌بینی شده است و نه در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب. اما در آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب این مشکل حل شده است و طبق ماده 33 آن مرجع صالح پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه شعبة هم‌عرض شعبه تشخیص تعیین شده است.
6 ـ نحوة اعمال اعتراض توسط رئیس قوة قضائیه
هرچند نحوة اعمال اختیار مذکور به طور صریح مشخص نشده؛ ولی با توجه به مواد مورد بحث, رئیس قوة قضائیه در صورت احراز خلاف شرع بودن رأی, پرونده را برای بررسی مجدد به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. به عبارت دیگر, رئیس قوة قضائیه حق نقض و صدور و انشاء حکم ندارد بلکه او صرفاً خلاف شرع بودن رأی را اعلام می‌کند.
پس از ارجاع پرونده به مرجع صالح, آن مرجع می‌تواند رأی دادگاه قبلی را تأیید و یا اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, نقض نموده و رأی دیگری صادر کند.
برخی بدون توجه به ماهیت قضیّه این سؤال را مطرح نموده‌اند که آیا قاضی نباید به نظر عالی‌ترین مقام قضایی کشور مبنی بر خلاف شرع بودن یک رأی توجه کند؛ (احمدی, 1381: 30؛ کشوری, 1381: 4).
در جواب باید گفت: اگر همة قضات موظف به تبعیت از نظر رئیس قوة قضائیه باشند, اصل استقلال قضایی که از اصول مهم دادرسی به شمار می‌رود خدشه‌دار خواهد شد.
نکته‌ای که در این زمینه باید به آن توجه کرد این است که آیا در صورتی که مرجع صالح رأی را موافق شرع بداند رئیس قوة قضائیه می‌تواند بر نظر خود اصرار ورزد و یا پرونده را به مرجع صالح دیگری ارجاع دهد؟در جواب باید گفت: هرچند در این قوانین به طور صریح به این مسئله اشاره نشده, ولی همان‌طور که گفته شد, مرجع صالح مکلف به تبعیّت از نظر رئیس قوة قضائیه نیست, ولی در مورد ارجاع پرونده به مرجع صالح دیگر, تبصره 4 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب چنین بیان می‌دارد:‌«جز در مورد اختیار ذیل تبصره (2) ماده, از هیچ حکم قطعی یا قطعیت یافته بیش از یک‌بار نمی‌توان به عنوان خلاف بین درخواست تجدیدنظر نمود».
دو برداشت از این تبصره قابل تصور است: اول این‌که, بعد از درخواست تجدیدنظر از شعب تشخیص به عنوان خلاف بیّن, دیگر نمی‌توان از طریق این شعب به عنوان خلاف بیّن اقدام کرد, ولی به طور استثنا رئیس قوة قضائیه می‌تواند مجدداً از آرای شعب تشخیص اعلام خلاف بیّن کند.
دوم این‌که, درخواست تجدیدنظر به عنوان خلاف بیّن از طریق شعبه تشخیص فقط یک‌بار امکان دارد ولی رئیس قوة قضائیه بدون هیچ محدودیتی می‌تواند درخواست تجدیدنظر نماید.
به نظر می‌رسد برداشت اول که با اصول حقوقی سازگارتر است مد نظر قانون‌گذار بوده است؛ زیرا اعتراض رئیس قوة قضائیه یک طریق فوق‌العاده و استثنا بر قاعدة اعتبار امر مختوم می‌باشد و قائل شدن این حق برای وی به صورت نامحدود هم با قاعدة اعتبار امر مختوم منافات دارد هم با فلسفه تصویب این قانون.*
7ـ آثار اعلام خلاف شرع بودن رأی
با توجه به این‌که تجدید‌نظرخواهی رئیس قوة قضائیه هم در مورد آرای اجرا نشده وجود دارد و هم در مورد آرایی که به مرحلة اجرا در آمده‌اند, آثار این اعتراض و اعلام خلاف بیّن شرع بودن رأی نیز با یکدیگر تفاوت دارد؛ به این معنا که اگر حکم قطعیت یافته, ولی اجرا نشده باشد, با اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود و اگر رأی در حال اجرا باشد از تاریخ اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود.
اما اگر رأی اجرا شده باشد, اعتراض رئیس قوة قضائیه در چنین موردی می‌تواند به دو هدف انجام گیرد:
1ـ بازگردانیدن حیثیت و آبروی از دست رفتة محکوم‌علیه؛2ـ جلوگیری از تبعات و آثار حکم (آخوندی, 1371: 267).
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره کرد این است که در این گونه موارد با توجه به این‌که رأی صادره از ابتدا قابلیت اجرایی نداشته ولی در اثر تقصیر یا خطای قاضی, برخلاف واقعیت اجرا شده اگر در اجرای این حکم ضرر مادی یا معنوی متوجه محکوم‌علیه شده باشد طبق اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی و ماده 58 ق.م.ا باید جبران گردد.{اصل یکصد و هفتاد و یکم ق.ا.:‌«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». ماده 58 ق.م.ا:‌ «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص, ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنان‌چه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعادة حیثیت او اقدام شود».}

8 ـ عدم نسخ ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه
همان‌طور که قبلاً بیان شد, مادة 2 قانون مذکور و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب از نظر ماهیّت یکی هستند, ولی با دقت در مواد مذکور ملاحظه می‌شود که بین آن‌ها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد؛ طبق تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, رئیس قوة قضائیه فقط نسبت به آرایی می‌تواند ادعای خلاف بیّن شرع کند که رأی صادره از شعب تشخیص باشد, در حالی که مادة 2 مورد بحث, تمام آرا اعم از قطعی و غیر قطعی و اعم از این‌که از دادگاه بدوی, تجدیدنظر استان, دیوان عالی کشور و یا حتی شعب تشخیص صادر شده باشد را در برمی‌گیرد. نتیجه این‌که: با وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, تبصرة 2 مادة 18 قانون اصلاح زاید به نظر می‌رسد.
نتیجه‌گیری
همان‌طور که بیان شد, اعتراض رئیس قوة قضائیه از آرا, سابقه‌ای در قوانین ایران نداشته و برای اولین بار در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و بیش‌تر در جهت مشخص نمودن و اعطای سمت قضایی به رئیس قوة قضائیه و استفاده از این سمت برای جلوگیری از آرای‌ خلاف بیّن شرع پیش‌بینی شده است. اما قانون‌گذار, به رغم وجود این قانون, در سال 1381 دوباره به رئیس قوة قضائیه اجازه داد که در صورت وجود خلاف بیّن شرع از آرای قطعی شعب تشخیص تجدیدنظر کند, که این قانون نه تنها ناسخ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه نمی‌باشد بلکه زاید هم به نظر می‌رسد. رئیس قوة قضائیه محدودیتی در اعمال اختیار مذکور نداشته و هر وقت و به هر طریقی از خلاف بیّن بودن رأی اطلاع حاصل کند می‌تواند اقدام کند که این اقدام صرفاً ارجاع پرونده برای رسیدگی مجدد است و حق نقض رأی ندارد و مرجع صالح هم الزامی به نقض رأی ندارد. به هر حال, با توجه به این‌که اعتراض رئیس قوة قضائیه در برخی آرا به عنوان آخرین مرحلة تحقق عدالت و جلوگیری کننده از اجرای احکام خلاف بیّن شروع امری پسندیده می‌باشد ولی با توجه به این‌که این امر, خدشه‌دار شدن قاعدة اعتبار امر مختوم را در پی دارد, بر قانون‌گذار است که با رفع ابهام از قوانین مورد اشاره, به بهتر اعمال شدن اختیار مذکور کمک نماید.

یکی از دادگاههای اختصاصی در نظام‏ قضائی،جمهوری اسلامی ایران،دادگاه‏ انقلاب است.این دادگاه همان گونه که از به انقلاب اسلامی و مسائل جنبی آن بخصوص پیروزی انقلاب و تثبیت آن می‏باشد و طبیعی است که هر حکومت جدیدی باید تدابیر خاصی را برای‏ تثبیت خود بیندیشد و تدبیر دادگاه انقلاب نیز گامی در همین راستاست تا سرکوبی معاندان‏ انقلاب،دچار قواعد طولانی و دست و پا گیر دادرسیهای عادی نشود.پیش بینی این‏ دادگاه در قوانین عادی و از جمله در قانون‏ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب‏ (15/4/1373)،که نقشه معماری تشکیلات‏ قضائی کنونی به حساب می‏آید،از نظر ظاهری‏ اثر خدشه‏ای در مشروعیت دادگاه انقلاب به‏ جای نمی‏گذارد اما هر بار که این دادگاه وارد رسیدگی به پرونده مهم سیاسی می‏شود و یا به‏ موضوعی می‏پردازد که در ظاهر باید در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد، نویسندگان و فعالان سیاسی،مشروعیت این‏ دادگاه را زیر سؤال می‏برند اما شایسته است به‏ دور از جنجالهای سیاسی و در فضائی آرام و بر (به تصویرصفحه مراجعه شود) اساس مبانی حقوقی به بررسی جایگاه قانونی‏ دادگاه مزبور پرداخته شود چرا که تأمل در مقررات مربوط به این دادگاه و سابقه آن،بابی‏ را به روی نقد حقوقی مشروعیت آن‏ می‏گشاید.قبل از ورود به این نقد که در قالب‏ چند سؤال مطرح خواهد شد،لازم است با سابقه تاریخی این نهاد قضائی آشنا شویم.

سابقه تاریخی:

1-لایحه قانونی تشکیل دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب،مندرج در روزنامه رسمی(مورخ 25/4/1358).

هسته اولیه دادگاه انقلاب به موجب لایه‏ فوقا الاشاره که طی(27)ماده به تصویب‏ شورای انقلاب رسیده است،شکل گرفت‏ و دادگاه مزبور،در این لایحه با نام«دادگاه‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب»شناخته‏ می‏شد.

ماده اول این قانون،هدف از تشکیل‏ دادگاه فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را استقرار حاکمیت ملی و نگهداری از دستاوردهای انقلاب دانسته است.این دادگاه‏ با سه قاضی در مراکز استانها و عنداللزوم در شهرستانهای تابع تشکیل می‏شد.ماده(4) قانون مزبور،صلاحیت دادگاه فوق العاده را چنین پیش‏بینی کرده بود:«دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب به موارد زیر رسیدگی می‏نماید:

الف-کلیه جرایم پیش‏بینی شده در مبحث‏ اول و دوم باب دوم و فصل دوازدهم از باب سوم‏ قانون مجازات عمومی تا پایان ماده(261) همان قانون.

ب-جرایم اخلاس،تصرف غیر قانونی، ارتشاء،کلاهبرداری در اموال دولتی و تدلیس.

ج-راهزنی در راهها و شوارع و سرقت‏ مسلحانه و جرایم مذکور در قوانین تشدید مجازات سارقین مسلح(مصوب تیر ماه‏ 1333 و دیماه 1338).

د-جرایم کسانی که مبادرت به وارد یا خارج‏ کردن اسلحه و مهمات جنگی و مواد منفجره و محترقه و فشنگ و تفنگ شکاری بدون اجازه‏ دولت می‏نماید.

هـ-جرایم مذکور در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اصلی جرایم مندرج در قانون اصلاح‏ قانون منع کشت خشخاش و اجازه موقوفی‏ تعقیب و اجرای مجازات سایر مرتکبین جرایم‏ مذکور(مصوب 31/3/1348)جز قسمت‏ دوم بند(هـ)هان قانون.

و-اعمال کسانی که بر طبق قوانین‏ موضوعه،مبادرت به جاسوسی به سود بیگانه‏ نموده و اسرار نظامی را به دشمن تسلیم‏ نمایند.

ز-کلیه جرایم مذکور در قانون اصلاح‏ قانون حفاظت و بهره‏برداری از جنگلها و مراتع(مصوب سال 1348)و قانون اراضی‏ دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها و اراضی‏ موات(مصوب سال 1339).

ح-جرایم مندرج در لایحه قانونی مجازات‏ متخلفین از مقررات قانون نظام صنفی‏ (مصوب 9/11/1351)».

این لایحه اگر چه بیشتر به نحوه دادرسی‏ ددگاههای فوق العاده پرداخته بود اما مواد (5)تا(10)آن،مقررات ماهوی برخی از جرایم و مجازاتهای آنها را نیز بیان می‏کرد. تشریفات دادرسیهای عادی در این دادگاهها وجود نداشت و رعایت اصول و مقررات‏ عمومی که متضمن حق دفاع و اجرای عدالت‏ باشد،کافی می‏نمود.حق گرفتن وکیل به‏ متهم داده شده و احکام این دادگاهها جز در مورد حبس ابد و اعدام،قطعی تلقی می‏شد و در موارد اعتراض نیز حق صدور رأی به دیوان عالی کشور داده شده بود و سرانجام ماده(16) این قانون مقرر می‏داشت:«هر موقع که هیأت‏ دولت جمهوری اسلامی،کار دادگاههای‏ فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را لازم تشخیص ندهد،به موجب تصویب نامه‏ آنها را منحل خواهد کرد.در صوت انحلال‏ دادگاههای مزبور در مراجع صالح قضائی به‏ پرونده‏هائی که منتهی به صدور حکم قطعی‏ نشده باشند مطابق مقررات عمومی رسیدگی‏ خواهند کرد».

2-آیین‏نامه دادگاهها و دادسراها انقلاب مندرج در روزنامه رسمی(مورخ‏ 20/5/1358):

آیین‏نامه مزبور،متعاقب لایحه قانونی قبلی‏ به تصویب رسید و نام دادگاه را به«دادگاه‏ انقلاب»تغییر داد و صلاحیت دادگاه برای‏ رسیدگی به جرایم علیه انقلاب و جرایمی که‏ قبل از پیروزی انقلاب به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و نفوذ بیگانگان صورت گرفته بود، تعیین شد.بیشتر مواد این آیین‏نامه به‏ دادرسی دادگاههای انقلاب پرداخته و نهاد دادسرا در معیت دادگاه انقلاب پیش‏بینی شد. ماده(2)آیین‏نامه،صلاحیت دادگاه انقلاب را چنین مقرر می‏داشت:«رسیدگی به جرایم زیر در صلاحیت دادگاههای انقلاب اسلامی‏ است:1-قتل و کشتار به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت.2-حبس و شکنجه مردم‏ مبارز به آمریت و مباشرت،3-جنایات بزرگ‏ اقتصادی یعنی غارت بیت‏المال و یا اتلاف‏ ثروت کشور به نفع بیگانگان،4-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران با اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات و جاسوسی به نفع‏ اجانب،5-سرقت مسلحانه،تجاوز به عنف، ساختن،وارد کردن یا پخش مواد مخدر.»

ماده(3)آیین‏نامه،موقتی بودن دادگاه‏ انقلاب را بدین شرح بیان کرده بود:«دادگاه‏ و دادسرای انقلاب اسلامی به دستور امام‏ تشکیل شده و به پیشنهاد دولت و تصویب‏ شورای انقلاب اسلامی پس از کسب اجازه از امام منحل می‏شود و در این صورت دادگستری، کارهای ناتمام آن دادگاه را ادامه خواهد داد.

تبصره-تشخیص ضرورت و عدم ضرورت‏ با رهبر انقلاب،امام خمینی است.»

3-قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب(مصوب 11/2/1362):

قانونگذار در سال(1362)دادگاهها و دادسراهای انقلاب را به دادگستری ملحق‏ نمود و به موجب ماده واحده مارالذکر، صلاحیت آن را چنین برشمرد:«کلیه جرایم‏ علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض سوء قصد به مقامات سیاسی کلیه‏ جرایم مربوط به مواد مخدر و قاچاق قتل و کشتار و حبس و شکنجه به منظور تحکیم‏ رژیم پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت غارت بیت المال گرانفروشی‏ و احتکار ارزاق عمومی.»

4-قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب(مصوب 15/4/1373):

در مورد صلاحیت دادگاههای انقلاب، قوانین متفرقه‏ای نیز وجود دارد همچون‏ (قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی و قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی‏ کشور)و آخرین مصوبه در مورد دادگاههای‏ انقلاب،قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است که ماده(5)آن مقرر می‏دارد: «به تعداد مورد نیاز دادگاههای انقلاب در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل‏ آن را رئیس قوه قضائیه تشخیص می‏دهد، تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضائی‏ تشکیل می‏گردد و به جرایم ذیل رسیدگی‏ می‏نماید:1-کلیه جرایم علیه امنیت داخلی‏ و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض،2- توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی‏ ایران و مقام معظم رهبری،3-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام،

4-جاسوسی به نفع اجانب.5-کلیه جرایم‏ مربوط به قاچاق و مواد مخدر،6-دعاوی‏ مربوط به اصل(49)قانون اساسی.»

این قانون و قانون قبلی،دادگاه انقلاب را یک دادگاه دائمی تلقی کرده و حتی جایگزینی‏ عبارت«دادگاه انقلاب»درکنار«دادگاه‏ عمومی»ممکن است این توهم را ایجاد کند که دادگاه انقلاب یک دادگاه اختصاصی‏ نیست بلکه یکی از شعب دادگاه عمومی است‏ بخصوص اینکه ماده(12)قانون مزبور، نظارت و ریاست اداری بر دادگاه انقلاب را بر عهده رئیس دادگاه عمومی قرار داده است؛ همان گونه که رئیس دادگاه عمومی بر بقیه‏ شعب دادگاههای عمومی نیز چنین نظارتی‏ دارد.همچنین به موجب ماده(12)آیین‏نامه‏ اجرایی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،رئیس شعبه اول دادگاه ممکن است‏ معاون رئیس شعبه اول دادگاه عمومی باشد.

دادگاه انقلاب،دادگاهی است که بیشتر موارد صلاحیت آن مربوط به حکومت و امور سیاسی می‏شود و طبیعی است که هنگام‏ بحث پیرامون مسائل مختلف آن،دیدگاههای‏ سیاسی هم دخالت پیدا می‏کند اما نگارنده‏ این سطور به دور از مسائل سیاسی در نظر دارد به نکاتی در مورد دادگاههای انقلاب بپردازد؛ بنابراین در ادامه گفتار،سؤالهایی را مطرح‏ نموده،در حد توان پاسخ می‏دهیم:

1-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ اختصاصی هستند یا تخصصی؟

تفاوت دادگاه اختصاصی با دادگاه تخصصی، آنست که دادگاه تخصصی در حقیقت یکی از شعب دادگاه عمومی است که به نوع خاصی از جرایم یا دعاوی رسیدگی می‏کند.همان گونه‏ که ماده(4)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب،چنین دادگاههایی را پیش‏ بینی کرده است:«به رئیس قوه قضائیه اختیار داده می‏شود در هر حوزه قضائی که لازم باشد با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحر قضات،هر یک از قضات دادگاه عمومی را به رسیدگی به‏ دعاوی حقوقی،کیفری،احوال شخصیه و امثال آن اختصاص دهد».

دادگاههای اختصاصی کیفری بر خلاف‏ دادگاههای تخصصی،در مقابل دادگاه‏ عمومی قرار دارند و صلاحیت رسیدگی‏ به هیچ جرمی را ندارند مگر اینکه قانون، صلاحیت رسیدگی را به صورت صریح و منصوص به آنها تفویض کرده باشد.در حالی‏ که دادگاه عمومی،صلاحیت رسیدگی به هر جرمی را دارد مگر اینکه بر اساس نص قانون، رسیدگی به جرمی از صلاحیت آن خارج شده‏ باشد.همان گونه که از توضیحات فوق‏ بر می‏آید،دادگاه انقلاب یک دادگاه‏ اختصاصی است زیرا به موجب قانون،فقط صلاحیت رسیدگی به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی نمی‏تواند به جرایم دیگر رسیدگی کند.دلیل دیگری که برای‏ اختصاصی بودن دادگاه انقلاب وجود دارد، آنست که در قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب واژه«انقلاب»با حرف«واو» به واژه«عمومی»عطف شده است و این از باب‏ ذکر خاص پس از عام نیست بلکه دادگاه‏ انقلاب در عرض دادگاه عمومی قرار گرفته‏ است؛همچنین رویه قضائی صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب نسبت به دادگاه عمومی‏ را صلاحیت ذاتی می‏داند.

2-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ دائمی هستند؟

دادگاههای انقلاب،فرزندان انقلاب‏ هستند و هدف آنها کمک به استقرار نظام و مبارزه با موانعی بوده که انقلاب اسلامی را تهدید می‏نموده است و حتی در مصوبه اولیه‏ شورای انقلاب نام«دادگاه فوق العاده رسیدگی‏ به جرایم ضد انقلاب»بر آن نهاه شده بود. ماده(16)لایحه تشکیل دادگاه فوق العاده و ماده(3)آیین‏نامه دادگاهها و دادسراهای‏ انقلاب،(مصوب 27/3/1368)به صراحت، دادگاه انقلاب را موقتی دانسته بود.موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تا سال(1362)، ابهامی نداشت اما در این سال که قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب به‏ تصویب رسیده،اشاره به دائمی یا موقتی بودن‏ دادگاه انقلاب نکرد بلکه دادگاه انقلاب، جزئی از دادگستری به حساب آمد و شورای‏ عالی قضائی عهده‏دار اداره آن شد.تبصره ماده‏ واحده مزبور مقرر می‏داشت:«کلیه قوانین و مقرراتی که با این قانون مخالف باشد،از تاریخ‏ دادگاه انقلاب یک‏ دادگاه اختصاصی است‏ زیرا به موجب قانون، فقط صلاحیت رسیدگی‏ به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی‏ نمی‏تواند به جرایم‏ دیگر رسیدگی کند.

لازم الاجرا شدن این قانون ملغی است.»این‏ ماده واحده از نظر موقتی بودن دادگاه با دو مصوبه قبلی تعارضی ندارد زیرا در آن تصریح‏ یا اشاره‏ای به این مطلب نشده است.همچنین‏ ماده(5)قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،فقط صلاحیت دادگاههای انقلاب را برشمرده و مواد دیگر آن نیز دادسرای انقلاب‏ را حذف کرده و نظارت اداری بر آنها را به رئیس دادگستری واگذار کرده است و بر دائمی بودن دادگاه انقلاب نیز تصریحی‏ ندارد.

قرینه دیگری که بر موقتی بودن دادگاههای‏ انقلاب وجود دارد،عدم پیش‏بینی آن در قانون‏ اساسی می‏باشد و این عدم پیش‏بینی ناشی از فراموشی یا بی‏توجهی خبرگان مجلس بررسی‏ قانون اساسی نبوده است بلکه در آن زمان نیز بحث دادگاههای انقلاب مطرح شده است اما بیشتر خبرگان با این استدلال که دادگاههای‏ انقلاب موقتی هستند و در قانون اساسی‏ نمی‏توان نهادهای موقتی را پیش‏بینی کرد، دادگاه انقلاب را در قانون اساسی ذکر نکرده‏اند.

ممکن است این احتمال به نظر رسد که‏ ماده(16)لایحه قانونی دادگاه رسیدگی به‏ جرایم ضد انقلاب و ماده(3)آیین‏نامه‏ دادگاهها و دادسراها انقلاب که به موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تصریح دارند،ناظر بر همان دادگاههایی هستند که در آن زمان‏ وجود داشته‏اند اما دادگاههای فعلی از نظر تشکیلات و صلاحیت با دادگاههای آن‏ زمان تفاوت دارند؛بنابر این در حال حاضر دادگاههای انقلاب،دادگاههایی دائمی تلقی‏ می‏شوند.این احتمال گر چه با ظاهر مقررات‏ فعلی سازگاری دارد اما سابقه تشکیل‏ دادگاههای انقلاب و قرینه‏هایی که به آن‏ اشاره شد،چنین احتمالی را سست می‏کند و در حال حاضر که به لطف خداوند،انقلاب اسلامی‏ از خطر تهدیدهای داخلی و خارجی در امان‏ مانده است،به نشر می‏رسد که نیازی به تداوم‏ دادگاههای انقلابی نیست مگر اینکه هنوز هم‏ انقلاب اسلامی را با خطر انقراض و تهدید روبرو ببینیم که در این صورت به خاطر وجود علت،وجود معلول هم ضروری خواهد بود.

3-آیا مشروعیت دادگاه انقلاب نیازمند پیش‏بینی آن در قانون اساسی است؟

همان گونه که قلا گفته شد دادگاه‏ انقلاب،دادگاهی اختصاصی است و قوانین‏ اساسی کشورها با تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی برخوردهای متفاوتی داشته‏اند. برخی از این قوانین مانند قانون اساسی ژاپن، اصل(76)تشکیل دادگاه اختصاصی را بکلی‏ ممنوع کرده است.برخی از آنها مانند قانون اساسی چین،اصل(124)تشکیل آن‏ را بر عهده دولت گذاشته‏اند اما بیشتر قوانین‏ اساسی مانند قانون اساسی فرانسه،اصل(64) تشکیل دادگاه اختصاصی را منوط به اجازه‏ قانون اساسی یا قانون بنیادی کرده‏اند.قانون‏ اساسی جمهوری اسلامی در این خصوص‏ تصریحی ندارد بلکه اصل(159)مقرر داشته‏ است:«مرجع رسمی تظلمات و شکایات‏ دادگستری است تشکیل دادگاهها و تعیین‏ صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.» واژه«دادگاهها»در این اصل به صورت مطلق‏ به کار رفته است و شامل دادگاههای عمومی و اختصاصی می‏شود بنابراین از ظاهر اصل‏ (159)،چنین بر می‏آید که قانون عادی می‏تواند دادگاههای اختصاصی را هم تشکیل‏ دهد اما این برداشت از قانون بدون اشکال‏ نیست و قرینه‏هایی وجود دارد که کلمه‏ «دادگاهها»را منصرف به دادگاههای عمومی‏ می‏کند زیرا:

اولا:در صدر اصل(159)واژه«دادگستری» بیان شده است بنابراین کلمه«دادگاهها» که به دنبال آن آمده است...منصرف به‏ دادگاههای دادگستری می‏باشد.

ثانیا:دادگاههای اختصاصی دیگر یعنی‏ دادگاه نظامی و دیوان عدالت اداری به صراحت‏ در قانون اساسی پیش‏بینی شده است در حالی‏ که اگر قانون عادی،حق تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی را داشت،نیازی به ذکر دادگاه‏ نظامی و دیوان عدالت اداری در قانون اساسی‏ نبود.

ثالثا:مشروح مذاکرات خبرگان مجلس‏ بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی‏ ایران،بخوبی موقتی بودن دادگاههای انقلاب‏ را بیان می‏کند زیرا پس از بحث زیاد پیرامون‏ این مطالب که دادگاههای انقلاب نیز باید در قانون اساسی تصریح شود یا خیر؛و نیز اصل‏ (159)شامل دادگاههای انقلاب نیز می‏شود یا نه نایب رئیس مجلس خبرگان برای ختم‏ بحث اعلام می‏دارد که:"بگذاید این اصولی‏ که همیشگی است مستقل بماند و آن اصل که‏ موقت است جداگانه می‏گذاریم که مادام که‏ نیازی به دادگاهها و دادسراهای انقلاب‏ هست اینها به قوت خودش باقی است...".

رابعا:اصل(128)،پیش‏نویس قانون‏ اساسی مقرر می‏داشت:«تشکیل محاکم‏ اختصاصی جز در موارد مصرح در این قانون‏ ممنوع است ولی ممکن است برخی از شعب‏ محاکم عمومی به نوع خاصی از دعاوی‏ رسیدگی کنند.»این اصل پیشنهادی و نیز مذاکراتی که در مجلس نهایی انجام شده‏ است،بخوبی نشان می‏دهد که افکار عمومی‏ و دیدگاه خبرگان ملت تا چه حد نسبت به‏ دادگاههای اختصاصی حساس بوده‏اند.

نتیجه اینکه،اگر کلمه دادگاهها در اصل‏ (159)قانون اساسی،قابلیت اطلاق به‏ دادگاههای اختصاصی را داشته باشد،با توجه‏ به پیش‏بینی دادگاه انقلاب در قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب،شبهه‏ای در مشروعیت آن وجود نخواهد داشت.

4-آیا صلاحیت دادگاه انقلاب با فلسفه‏ وجودی آن سازگار است؟

در حال حاضر،مهمترین موارد صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب در ماده(5)قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب پیش‏بینی شده‏ است و قوانین متفرقه نیز ممکن است مواردی‏ را صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده باشند اما آنچه که از نام این دادگاه(دادگاه انقلاب)و فلسفه وجودی آن فهمیده می‏شود،آن است‏ که صلاحیت دادگاه مزبور باید منحصر به‏ جرایم علیه انقلاب اسلامی باشد و بسیاری از مصادیق پیش‏بینی شده نیز از همین خصوصیت‏ برخوردار است مانند جرایم علیه امنیت کشور، توطئه علیه جمهوری اسلامی،جاسوسی و... اما برخی از جرایم نیز به دلیل اهمیت که دارند در صلاحیت این دادگاه قرار گرفته است مانند توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی و مقام معظم رهبری و محاربه زیرا این جرایم‏ ارتباط مستقیم با انقلاب ندارند.بسیاری از جرایم دیگر نیز مانند ثروتهای ناشی از ربا،غصب،رشوه،اختلاس،جرایم مربوط به‏ قاچاق مواد مخدر و جرایم نظیر اینها، خصیصه عمومی دارند که اصولا باید همچون‏ جرایم دیگر در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد.بنابراین اشکالی که در اینجا خودنمایی می‏کند آنست که صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،استثانائی بر صلاحیت عام‏ دادگاههای عمومی است و این استثناء باید محدود باشد.ممکن است گفته شود که اگر صلاحیت دادگاه انقلاب به جرایم مزبور منحصر شود،وقت این دادگاهها به هدر می‏رود زیرا بیشتر جرایم مشمول صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،ارتباط مستقیمی با انقلاب و امنیت آن ندارند و حتی مواردی هم که مربوط به امنیت کشور می‏شود،با جرایم علیه امنیت‏ انقلاب تفاوت دارد زیرا امنیت انقلاب و امنیت‏ کشور دو مقوله جداگانه هستند.این توجیه‏ برای پر کردن اوقات دادگاه انقلاب نیکوست‏ اما اصل شبهه را پاسخ نمی‏دهد.

5-دیدگاههای حقوقی و سیاسی نسبت به‏ دادگاههای انقلاب چیست؟

اگر پایه‏های انقلاب بلافاصله پس از پیروزی آن تثبیت نمی‏شد،تثبیت بعدی آن‏ با مشکل مواجه بود و یکی از راهکارهای این‏ تثبیت برخورد قاطعانه و سریع با مخالفان بود اما از طرفی اعمال هر گونه مجازاتی تنها از طریق محاکم قضائی امکان داشت.طبیعی‏ بود که روال عادی محاکمات و مجازاتها این‏ خواسته را تأمین نمی‏کرد و در نتیجه شورای‏ انقلاب که در آن زمان به صورت موقت امر قانونگداری را نیز بر عهده داشت،به فکر تاسیس دادگاه ویژه‏ای به نام دادگاه انقلاب‏ بیفتد.این دادگاه با توجه به سابقه‏ای که‏ دادگاههای نظامی زمان طاغوت در اذهان‏ مردم بر حای گذاشته بود،همواره با تردید همراه بود هر چند این دو دادگاه،دو هدف‏ متفاوت را تعقیب می‏کردند.دادگاه انقلاب تا مدت زیادی تابع تشریفات دادرسی عادی نبود و بسیاری از قضات آن،شرایط سایر قضات را نداشتند،احکام آن جز در چند مورد خاص، قطعی و لازم الاجرا بود.احکام آن به سرعت‏ صادر و اجرا می‏شد،جلسات دادگاه به صورت‏ غیر علنی برگزار می‏شد و اعمال طریقه‏های‏ مزبور مورد قبول حقوق‏دانان و مکاتب‏ حقوقی نیست بنابراین،تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی همواره با مخالفت ایشان مواجه‏ بوده است اما از سوی دیگر،شرایط خاص بعد از پیروزی انقلاب،وجود چنین دادگاههایی را اقتضا نمود.در حالی حاضر که شرایط بحرانیی‏ وجود ندارد،دادگاههای انقلاب نیز از نظر انتصاب قاضی،شیوه دادرسی و موارد دیگر مانند دادگاههای عمومی است و نگرانی‏ تضییع حقوق متهم و دادرسی غیر عادلانه، موردی ندارد هر چند در برخی از موارد مانند امکان حضور هیأت منصفه در جلسات دادگاه‏ و صلاحیت رسیدگی به جرایم مطبوعاتی‏ ابهامهایی وجود دارد که باید از آنها رفع ابهام‏ شود.

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:
«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.
حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:
1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:
«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».
این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2
2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.
3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.
آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.
مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.
طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.
ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:
براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.
بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.
شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد
به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:
اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.
شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.
تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:
«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6
لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:
خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

موضوع این مقاله،مستنداتی است که‏ می‏توانند به عنوان ذیل در رأی قاضی مورد توجه قرار گیرند.ما در این تحقیق ابتدا ضمن‏ توضیح امور حکمی و امور موضوعی،آنها را از یکدیگر جدا نموده(بخش اول)،آنگاه به بیان‏ محتویات امور موضوعی و امور حکمی اشاره‏ نموده(بخش دوم)و در نهایت،وظیفه قاضی و اصحاب دعوا را در مورد ارائه امور موضوعی و امور حکمی بیان خواهیم نمود.

بخش اول-امور موضوعی و امور حکمی و تفکیک آنها از همدیگر

هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی بین المللی،دارای دو جنبه‏ اساسی است که باید در رأی قاضی نیز هر دو جنبه ذکر گردند.اول جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله دوم جنبه‏های حکمی آن‏ می‏باشند.

سیاق آرای قضایی باید بدین منوال باشد که:چون این‏گونه شده است....(بیان امور موضوعی)و چون فلان ماده چنین مقرر می‏دارد.....بیان امور حکمی)،من به عنوان‏ قاضی چنین حکم می‏دهم که....

یعنی بعد از عباراتی مثل:نظر به اینکه...و یا مستفاد از ماده...،حسب مورد یا یک امر موضوعی می‏آید و یا یک امر حکمی و نهایتا قاضی با تطبیق امور موضوعی بر امور حکمی‏ و به اصطلاح تعیین مصداق برای امور حکمی، باید رأی خود را صادر نماید1.

منظور بند"د"ماده 213(آ.د.ک.جدید) نیز از لزوم ذکر ادله اثبات دعوا در دادنامه، همان امور موضوعی بوده و همین ماده،ذکر ادله اثبات احکام را نیز در بند"ه"بر قاضی‏ لازم شمرده است.

بهتر آن است که در رأی قاضی ابتدا کلیه‏ امور موضوعی ذکر شوند و به دنبال آنها امور حکمی بیایند مگر اینکه دادخواست موارد متعددی د اشته باشد که در آن صورت،نسبت‏ به هر مورد به‏طور جداگانه کلیه موارد موضوعی و حکمی به ترتیب ذکر شود و آن‏گاه‏ امر دیگر مورد رسیدگی حکمی و موضوعی‏ جداگانه قرار گیرد.

فصل اول-شرح امور حکمی و امور موضوعی

جنبه موضوعی دعوا شامل اعمال حقوقی و یا وقایعی است که سبب اولیه طرح دعوا شده و مبنای آن‏را تشکیل می‏دهند.نقطه آغازین‏ دعوا،از طرح امور موضوعی است که ماده‏ (1258)به بعد قانون مدنی،طرق اثبات آنها را برشمرده است.یعنی به ادله‏ای که برای‏ اثبات امور موضوعی دعوا مربوط به اعمال‏ حقوقی و یا مادی وارد می‏شوند،ادله اثبات‏ دعوا گفته می‏شود.

جنبه موضوعی دعوا به قوانین و مقرراتی‏ مربوط می‏گردد که حاوی اصول کلی و مقررات و قواعد اساسی است که وضعیت‏ احکام و اعمال حقوقی و یا وقایع مادی را معین‏ می‏سازند.در بحث مسئولیت کیفری،از جنبه‏ حکمی دعوا تحت عنوان‏"عنصر قانونی‏"یاد می‏شود.

مثال:شخصی مدعی می‏شود که در مسیر خود در اتوبان در بین دو خط در حال حرکت بوده و در این حال فرد دیگری با تغییر ناگهانی‏ مسیر و بدون اعلام از طریق چراغ راهنما و نتیجتا انحراف به چپ،با وی برخورد نموده و به ماشین و همچنین خود وی خساراتی وارد آورده و ازاین‏رو از دادگاه تقاضای محکومیت‏ خوانده را به پرداخت خسارات وارده به خود می‏نماید.

در این دعوا،وقایع ذیل از جمله امور موضوعی می‏باشند:

-اینکه خواهان در مسیر خود در بین دو خط در حال حرکت بوده،:

-اینکه خوانده از مسیر خود منحرف شده‏ است،

-اینکه در اثر این انحراف،به خواهان‏ خساراتی وارد شده است.

و امور حکمی در این دعوا،مواد قانونی‏ هستند که با استناد به آنها،خوانده متخلف‏ تشخیص داده شده و محکوم به پرداخت‏ خسارات می‏گردد.این امور حسب مورد، قوانین مربوط به مسئولیت مدنی و قواعد مربوط به راهنمایی و رانندگی می‏باشند.

در مثال فوق،برای اثبات وجود حوادث‏ اتفاقی،باید به وسایل مادی خارجی نظیر اقرار،شهادت شهود،اسناد و امثال آن مراجعه‏ نمود.در این میان،مرجع قضایی رسیدگی‏ کننده به ماهیت امر،هم باید در دعوای مطرح‏ شده جنبه موضوعی را تشخیص دهد و هم‏ جنبه حکمی آن‏را.

در امور کیفری،عنصر قصد،رکن جرم را تشکیل می‏دهد.این عناصر،سه امر مختلف‏ می‏باشند و هر سه باید علی الاصول به‏طور جداگانه به اثبات برسند:

-عنصر قانونی جرم و مجازات که همان‏ ادله اثبات احکام بوده و در قوانین جزایی اعم از شکلی و ماهیتی آمده‏اند.

-عنصر معنوی جرم که عبارت از قصد هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی‏ بین المللی،دارای‏ دو جنبه اساسی‏ است که باید در رأی‏ قاضی نیز هر دو جنبه‏ ذکر گردند.اول‏ جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله‏ دوم جنبه‏های حکمی‏ آن می‏باشند

مجرمانه می‏باشد.

-عنصر مادی جرم که به جنبه موضوعی‏ دعوا برمی‏گردد.

بنابراین،در یک دعوای کیفری، مدعی العموم(دادستان)و یا قاضی باید با استناد به مواد قانونی که جرم و مجازات آن‏را تعریف نموده‏اند،قصد مجرمانه،سوء نیت و یا تجری متهم را در کنار اعمال مادی و خارجی‏ که برای نیل به این هدف مجرمانه انجام داده‏ است،ثابت نماید.در هرکدام از این سه مورد، اثبات آنها به عهده قاضی یا دادستان است. البته در مورد برخی تخلفات،وجود عنصر مادی قرینه‏ای بر وجود عنصر معنوی‏ می‏گردد و در مورد برخی دیگر،وجود عنصر مادی اماره مطلقی بر وجود عنصر معنوی‏ تلقی می‏شود،به‏گونه‏ای که دعوای خلاف این‏ امر از فاعل مادی اعمال مجرمانه پذیرفته‏ نمی‏شود.مثلا در حقوق فرانسه برای تخلفات‏ معمولی‏2اثبات عنصر معنوی لازم نیست‏ بلکه در این موارد،به دلیل وجود اماره قانونی‏ سوء نیت،امر اثبات این عنصر به جز در موارد فورس ماژور،خودبه‏خود اثبات عنصر معنوی‏ را به همراه خواهد داشت.در حقوق ایران‏ می‏توان به جرایم نظیر تخلفات گمرکی، توهین،ساخت اجناس تقلبی و وارد بازار نمودن اجناس فاقد ایمنی،اشاره نمود که در آنها عنصر معنوی از عنصر مادی کشف‏ می‏گردد یا حد اقل از عنصر معنوی به‏گونه‏ای‏ تفسیر عینی ارائه می‏گردد که مثل اینکه‏ عنصر معنوی و عنصر مادی به‏صورت‏ همزمان ثابت شده‏اند.یعنی در این موارد، برای اثبات جرم،اثبات دو عنصر آن یعنی‏ عنصر مادی و عنصر قانونی کفایت می‏کند. بنابراین،در این موارد دعاوی کیفری با دعاوی مدنی نزدیک می‏شود،بدین صورت‏ که قانونگذار"قصد اضرار"را در خصوص‏ مرتکب این اعمال مفروض دانسته است مگر اینکه دلیل خلاف آن ثابت گردد3.

بنابراین،قاضی یا دادستان در این موارد لازم نیست دلیل کافی برای متوجه ساختن‏ مجرمیت مجرم داشته باشد بلکه این وظیفه‏ متهم است که باید ثابت کند جرمی مرتکب‏ نشده است و یا عدم‏حضور خود را در زمان‏ وقوع جرم به اثبات رساند و یا به دلایل محکم‏ دیگر متوسل شود تا بتواند این اماره قانونی‏ بی‏گناهی(وفق قانون فرانسه)یا اصل برائت را (وفق قانون ایران و فقه)از حجیت و اعتبار ساقط نماید4.البته در همه این موارد، امارات مذکور به ضرر متهم نمی‏باشند بلکه‏ در بعضی مقاطع این امارات قانونی،به نفع‏ متهمند.

فصل دوم-تفکیک موارد امور موضوعی‏ از امور حکمی

با تعریفی که از امور موضوعی و امور حکمی داشتیم دقیقا مرز این دو امر را روشن‏ نمی‏کند و در بعضی از موارد،تفکیک آنها از همدیگر دشوار می‏گردد.گاهی یک امر موضوعی چنان تأثیر در امور حکمی‏ می‏گذارد که می‏تواند جریان دعوا را به کلی‏ عوض کند.ما برای توضیح مطلب سه مثال‏ می‏آوریم:

مثال اول:

اینکه دعوا از گونه دعوای تجاری است یا تاجر بودن طرفین موجب می‏شود که قاضی‏ کتاب قانون مدنی را ببندد و با استناد به قانون‏ تجارت حکم دهد.مثلا اگر دعوای ضمان‏ بشود و دعوا جنبه مدنی داشته باشد،یعنی‏ طرفین دعوا تاجر نبوده یا سند از نوع تجاری‏ نباشد،دادگاه به استناد موارد ضمان عقدی‏ که در حقوق مدنی وارد شده،حکم خواهد داد.

یعنی قاضی ضمان را به معنای انتقال ذمه از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن(ماده‏ 698 ق.م.)تلقی خواهد نمود در حالی‏که اگر ثابت شود که طرفین تاجر هستند و یا سند از نوع تجاری است،موجب می‏شود که قانون‏ مدنی صالح به رسیدگی نباشد،بلکه قوانین‏ تجارت که ضمان را به معنای ضم ذمه به ذمه‏ می‏دانند(مواد 402 به بعد قانون تجارت)، قابلیت اجراء داشته باشند.

تشخیص تجاری بودن دعوا که یکی از شیوه‏های شناخت آن از طریق تاجر بودن‏ طرفین است،در تعیین سیستم حقوقی نیز مؤثر می‏باشد.به علاوه،در صورتی‏که دعوا تجاری باشد،در اکثر سیستم‏های حقوقی‏ مثل فرانسه و همچنین آیین دادرسی سابق‏ کشور ما،از آیین دادرسی اختصاری تبعیت‏ می‏شود که به‏ طور محسوسی از نظر سرعت، سادگی و تأمین بدهکار با سیستم حقوق مدنی‏ متفاوت می‏باشد.

مثال دوم:

در عقد اجاره اشخاص اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه خادم و مخدومی‏ ( subordination )وجود دارد،موجب‏ در عقد اجاره اشخاص‏ اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه‏ خادم و مخدومی‏ ( subordination ) وجود دارد،موجب‏ می‏شود که قاضی کتاب‏ قانون مدنی رادر خصوص‏ اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام‏ آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی متفاوت‏ است

می‏شود که قاضی کتاب قانون مدنی را در خصوص اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون‏ کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی‏ متفاوت است.

مثال سوم:

این مثال در مورد جایی است که وجود یک‏ عنصر خارجی مثل انعقاد قرارداد در خارج و یا ملیت خارجی طرفین و یا یکی از اصحاب دعوا و...،پای قانون خارجی را به میان آورد.در این‏ رابطه،سئوال اساسی این است که آیا خارجی‏ بودن دعوا،امر موضوعی است یا امر حکمی؟

به ‏هرحال،اگر آن‏را امر موضوعی هم‏ بدانیم،این امر موضوعی مثل سایر امور موضوعی نیست که وظیفه اثباتش تنها به‏ عهده طرفین باشد و همان‏طور که خواهیم‏ گفت،قاضی می‏تواند در این امور موضوعی‏ نیز دخالت کند.این است که قاضی می‏تواند مثلا با مشاهده قیافه ظاهری یکی از اصحاب‏ دعوا و یا لهجه آنها از طرفین دعوا سئوال کند که مثلا افغانی نیستند،که در صورت افغانی‏ بودن و ارتباط قضیه با احوال شخصیه،قانون‏ افغانستان را در خصوص آنها اعمال نماید.

این سئوال در مورد کشورهایی که در محدوده جفرافیایی خود،قوانین مختلفی‏5 در خصوص احوال شخصیه دارند،در محدوده‏ حقوق داخلی نیز اتفاق می‏افتد.مثلا در خصوص ایرانیانی که یکی از مذاهب پذیرفته‏ شده در قانون اساسی را دارند،سنی‏بودن، مسیحی‏بودن،یهودی‏بودن و زرتشتی‏بودن، اموری هستند که در خصوص آنها مرز بین‏ امور موضوعی و حکمی به دقت مشخص‏ نیست.در خصوص ماهیت موارد مزبور بین‏ حقوقدانان اختلاف شده است(امور مختلط).

پس از شناخت امور حکمی از امور موضوعی،به وظیفه هرکدام از مدعی و منکر و قاضی در امر اثبات ادله می‏پردازیم.

بخش دوم-نقش طرفین و قاضی در اثبات امور حکمی و امور موضوعی

هرکدام از قاضی و طرفین دعوا در امر دادرسی مدنی وظایفی دارد که به عنوان یک‏ قاعده کلی مطرح است(فصل اول)،ولی با این‏ حال این اصل تأسیسی در برخی موارد با استثنا مواجه می‏شود(فصل دوم).

فصل اول-قاعده کلی در تقسیم وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا

همان‏طور که اجمالا گذشت،اصولا نقش‏ طرفین دعوا به اثبات امور موضوعی منحصر می‏گردد و نقش قاضی،دانستن امور حکمی‏ است.اصولا قاضی از تحصیل دلیل به نفع‏ یکی از طرفین دعوا منع شده است.البته همان‏ طور که اشاره خواهد شد،تقسیم‏بندی وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا بنابر شرح فوق، منحصر به امور مدنی است و در امور کیفری‏ مطرح نمی‏شود.در امور کیفری،اثبات همه‏ سه عنصر از عناصر تشکیل دهنده جرم اصولا بر عهده قاضی(البته در سیستم جدید که قاضی کار تحقیق و تعقیب جرم را نیز انجام‏ می‏دهد)یا دادستان(در سیستم قبلی ایران و سیستم فعلی فرانسه)به عنوان مدعی العموم و یا ضابطین دادگستری به عنوان افرادی که‏ وظیفه کشف و تعقیب جرم را دارا می‏باشند، می‏باشد.البته با تصویب آیین دادرسی مدنی و کیفری جدید می‏توان تلاش‏ها را به سمت‏ یک نوع آیین دادرسی تفتیشی سوق‏یافته‏ مشاهده نمود که در این سیستم،نقش قاضی‏ در"کشف حقیقت‏"بسیار مهم تلقی شده و قاضی نقش فعالی را در جریان دعوا برای نیل‏ به این مهم به عهده گرفته است.امری که‏ ممکن است این گمان را به ذهن بیاورد که‏ "فصل خصومت‏"در ردیف دوم از اهمیت قرار گرفته است.

این تقسیم‏بندی،مبنای شناخت وظایف‏ قاضی از اصحاب دعوا درباره ادله می‏باشد. در این بین،وظیفه هرکدام از طرفین دعوا با شناخت مدعی از منکر روشن می‏گردد.

از نظر فقهی،مدعی کسی است که ادعایی‏ دارد.بدین‏گونه که اگر او دست از ادعای خود بردارد،دعوا رها می‏شود.6در تعریف دیگر، مدعی کسی است که سخن وی مخالف ظاهر یا مخالف اصل است.7از آنجا که سخن‏ مدعی خلاف اصل یا خلاف ظاهر است،بار اثبات دلیل همیشه به عهده اوست که بتواند حکم ظاهری یا حکم مبتنی بر اصل را به نفع‏ خود عوض کند.اگر وی به مدد دلایلی که قادر به تبدیل این حکم ظاهری هستند،از عهده‏ این کار برنیاید،حکم به بی‏حقی وی صادر خواهد شد.البته در جریان دعوا یا در طی‏ مراحل مختلف دادرسی از مرحله بدوی و پژوهشی و فرجام ممکن است جای مدعی و منکر عوض شود؛یعنی اگر مدعی علیه در مقام پاسخ،ادعای جدیدی را مطرح سازد، منکر،مدعی محسوب می‏شود8و یا اگر در مرحله بدوی ادعای مدعی پذیرفته شد، پژوهش‏خواه که منکر دعوای اصلی بوده، مدعی دعوای پژوهشی محسوب می‏گردد. بنابراین،اگر متهم برای فرار از مجازات در هنگام طرح اتهام از طرف مدعی العموم و یا شاکی خصوصی،به نوبه خود عذری را مطرح‏ سازد،مثل اینکه مدعی مجنون‏بودن،صغیر بودن،در اشتباه و یا مکره‏بودن،مشمول مرور زمان شدن یا دفاع مشروع در زمان ارتکاب‏ جرم شود،در چنین ادعاهایی مدعی محسوب‏ می‏شود و بدیهی است برای اثبات ادعای خود که رافع مسئولیت کیفری می‏باشد،باید دلیل‏ بیاورد9.

از نظر آیین دادرسی مدنی فرانسه،مدعی‏ کسی است که در دعوا بدوی مدعی محسوب‏ بوده است هرچند در دعاوی پژوهش و فرجام‏ در مقام منکر وارد دعوا شود.این است که‏ گروهی معتقد شده‏اند مدعی کسی است که‏ برای اولین بار دعوایی را مطرح می‏نماید.البته‏ مواردی که بار اثبات دلیل بر عهده طرف‏ مقابل یعنی منکر قرار می‏گیرد،در جایی است‏ که به نفع وی اماره‏ای وجود داشته باشد،یعنی‏ مدعی کسی است که قولش مخالف با ظاهر باشد.

قاعده تعلق بار اثبات دلیل بر عهده مدعی، به عنوان یک قاعده کلی که مفاد یک روایت‏ نبوی هم هست‏10،هم در امور کیفری و هم‏ در امور مدنی،باید مراعات شود و در ماده‏ (1257)ق.م،و در ماده(1315)کد سیویل‏ نیز آمده است‏11.قاعده مزبور می‏تواند نتیجه منطقی اصل برائت باشد که قانونگذار ما برای امور مدنی به خصوص در ماده‏ (197)آ.د.م.جدید و به عنوان یک قاعده‏ کلی در اصل(37)ق.ا،از آن یاد کرده است. البته در امور مدنی معمولا بار اثبات دلایل‏ بر عهده مدعی است و او به عنوان دارنده نقش‏ فعال در جریان دعوا،یکی از طرفین دعوا می‏باشد.این در حالی است که در امور کیفری‏ علاوه بر طرف متضرر از جرم،با توجه به اصل‏ برائت،و اماره بی‏گناهی همه‏12،بار اثبات‏ دلیل اساسا بر عهده قاضی و یا مدعی العموم‏ قرار می‏گیرد که با مدد دلایل محکم با استناد به علمی که برای وی حاصل شده است،13 جرم را متوجه متهم سازد و برای وی راه گریزی‏ از اتهام باقی نگذارد14.

بنابراین،تا زمانی که دلیل قطعی بر توجه‏ اتهام موجود نباشد،اماره بی‏گناهی متهم و یا اصل برائت،حاکم و مانع از اعمال هرگونه‏ مجازات خواهد بود15.مضاف بر اینکه،بار اثبات دلیل در امور کیفری به جهت وجود همان اماره قانونی بی‏گناهی،سنگین‏تر از امور مدنی است‏16.

در امور مدنی،دلایلی که دلیل بودن آنها از نظر قانون محرز شده،بعضا می‏توانند مستند حکم قرار گیرند هرچند برای قاضی فقط مفید ظن باشند؛ولی در امور کیفری،دلیل‏ باید وجدان قاضی را اقناع سازد و با دلایل‏ ظنی نمی‏توان مجرمیت کسی را اثبات‏ نمود17.به‏هرحال،ماده(1257)ق.م،نیز بار اثبات را به عهده مدعی گذاشته است و می‏گوید:هرکس مدعی حق شد،باید آن‏را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع‏ مدعی امری شود که محتاج دلیل باشد،اثبات‏ امر بر عهده اوست.

این دلایل باید در دادخواست خواهان به‏ دادگاه مذکور گردند.در همین رابطه،بند 6 ماده(51)آ.د.م.جدید،در رابطه با مواردی‏ که الزاما باید در دادخواست آورده شوند،ذکر ادله و وسائلی که خواهان برای اثبات ادعای‏ خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاع‏ مطلعین و غیره می‏باشد.

شکی نیست که مراد از ادله،در بند 6 ماده (51)آ.د.م.جدید،ادله اثبات دعوا می‏باشند، نه ادله اثبات احکام؛زیرا ادله اثبات احکام در حیطه اختیارات قاضی می‏باشد.ضرب المثلی‏ در زبان حقوقی فرانسه وارد شده است که‏ می‏گوید:"آقای وکیل شما به امور موضوعی‏ بپردازید،حکم را قاضی می‏داند"یا قاضی به‏ طرفین دعوا می‏گوید:"بگویید چه شده تا حکمش را بگویم‏".این تقسیم‏بندی از وظایف‏ قاضی و طرفین،هم در امور کیفری جریان‏ دارد و هم در امور حقوقی و در هر حال،دادگاه‏ نمی‏تواند مدعی را به این دلیل که به دلایل‏ اثبات احکام استناد ننموده،محکوم به بی‏حقی‏ نماید.

البته احکام دادگاه‏ها باید مستدل باشد. یعنی ادله اثبات احکام که برمبنای آن حکم‏ داده شده است در رأی قاضی ذکر گردند. بنابراین،منظور اصل(166)ق.ا.که مقرر می‏دارد:احکام دادگاه‏ها باید مستدل و مستند به مواد و اصولی باشد که براساس آن‏ حکم صادر شده است،همان ادله اثبات احکام‏ می‏باشند.همچنین در ماده(9)قانون‏ تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب آمده‏ است:قرارها و احکام دادگاه‏ها باید مستدل‏ بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که برمبنای آن صادر شده است.تخلف از این‏ امر و انشاء رأی بدوی استناد موجب‏ محکومیت کیفری خواهد بود.به‏هرحال، علم قاضی نسبت به ادله اثبات احکام مفروض‏ دانسته شده است و نسبت به وی جهل به قانون‏ قطعا رافع مسئولیت نیست.این است که اصل‏ (167)ق.ا.می‏گوید:قاضی مکلف است‏ کوشش کند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و یا تعارض قوانین مدونه،از رسیدگی‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

براین اساس،لازم نیست اصحاب دعوا متذکر امور حکمی شوند.مثلا کسی که مالش‏ تلف شده است فقط باید ثابت کند که تلف‏ کننده‏ای وجود داشته و ضرر از ناحیه وی به او رسیده است.دیگر لازم نیست به ماده‏ای نظیر ماده(328)ق.م.استناد نماید و بر آن مبنا حق خود را مطالبه نماید؛زیرا استناد به مواد مناسب،وظیفه قاضی است.

شایان ذکر است که وجود حق در مرحله‏ ثبوت با حق در مرحله اثبات ملازمه ندارد. بسیارند حقوقی که قابل اثبات نیستند یا امور قابل اثباتی که حق نیستند.حضرت علی(ع)، زره مفقود خود را در دست یهودی یافت از وی‏ مطالبه نمود،ولی یهودی منکر شد.در نزد قاضی(منصوب از طرف حضرت علی!)از حضرت مطالبه‏بینه(شاهد)شد.چون حضرت‏ به عنوان مدعی نتوانست با آوردن شاهد ادعای خود را ثابت کند،حکم به بی‏حقی وی‏ داده شد!بسیاری از حقوق وجود دارند ولی‏ قابل اثبات نیستند.ترتیباتی که ذی حق را در وصول به این هدف یاری می‏رسانند،دلایل‏ اثبات حق می‏نامند که بر دو گونه می‏باشند: دلایل اثبات احکام و دلایل اثبات دعوا.

حق داشتن وکیل مدافع از سوی اصحاب دعوا در تمام مراحل دادرسی بر کسی پوشیده نیست؛ زیرا جامعه قبل از پیدایش دولت و قوانین موضوعه مدون دارای حقوق فطری و طبیعی بوده است. با توجه به اهمیت این مسئله، ‌نوشتار حاضر به بررسی نقش وکیل در دادرسی‌های کیفری می‌پردازد.
در دادرسی‌های فعلی هرچند تضمین و اجرای عدالت در درجه نخست از وظایف اصلی دادرسان دادگستری است؛ اما در این بین وظیفه مهم و مؤثری نیز برعهده وکلای دادگستری می‌باشد و آن مساعدت و تعاون و همکاری با قضات برای تأمین همه‌جانبه عدالت در جامعه است. از جمله این همکاری‌ها می‌توان به نقش وکیل مدافع در دادرسی‌‌های کیفری اشاره کرد که در حال حاضر به عنوان تضمینی برای امنیت جزایی متهم به حساب می‌آید.

‌آیین دادرسی کیفری وسیله‌است؛ نه هدف. از یک سو وسیله‌ای است برای قاضی به منظور کشف حقیقت و از سوی دیگر ابزاری است برای متهم در جهت دفاع از خود. در این میان مـسـئـلـه حقوق دفاعی متهم از جایگاه خاصی در دادرسی‌ها برخوردار است. از جمله تضمین‌هایی که به نحو مطلوب و شایسته در راستای حفظ حقوق متهم به کار می‌رود، شرکت وکیل مدافع در تمام مراحل دادرسی‌کیفری می‌‌باشد.اصل الزامی بودن شرکت وکیل مدافع در تمامی مراحل دادرسی‌های کیفری در اکثر کشورها به عنوان یکی از پدیده‌های ضروری حقوق از سال‌ها پیش مورد توجه قرار گرفته است و حتی تعدادی از کشورها بر این باورند که بدون شرکت وکیل مدافع نباید متهمی را مورد تحقیق و محاکمه قرار داد.در بند 3 ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد آمده است: <هر کسی متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل لااقل حق تضمین‌های زیر را خواهد داشت:
در محاکمه حضور یابد و شخصاً یا توسط وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد، حق داشتن یک وکیل برای او اطلاع داده می‌شود. در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید، از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین می‌گردد که در صورت عجز او از پرداخت حق‌الوکاله هزینه‌ای نخواهد داشت.>
اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعلام داشته است: <در همه دادگاه‌ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند، باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود.>در این اصل قانون‌گذار به موضوع شرکت وکیل در دادرسی‌ها به عنوان یکی از اساسی‌ترین حقوق متهم به شکل بسیار زیبا و رسایی اشاره کرده است.
ماده 185 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به طرفین دعوا اجازه داده است در تمامی امور جزایی وکیل یا وکلای مدافع خود را تعیین و انتخاب نماید. در این ماده آمده است: <در تمامی امور جزایی طرفین دعوا می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی خصوصی و وکلای مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هر یک از طرفین برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.>
ماده واحده قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا که در تاریخ 11 دی 1369 از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشته است، می‌گوید: <اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل را دارند و تمامی دادگاه‌هایی که به موجب قانون تـشـکیل می‌شوند، مکلف به پذیرش وکیل هستند.>
درخصوص شاکی، حضور وکیل یـا وکـلای او بـرای تشکیل دادگاه و رسـیدگی کافی است و عدم حضور شاکی در جلسه مانع رسیدگی نخواهد بود؛ مگر این که دادگاه حضور شاکی را برای اخذ توضیحات لازم بداند. اما در مورد متهم حضور او در جلسه دادرسی از ضــروریـات دادرسـی‌هـای کـیـفـری امروزی است و متهم، چه وکیل داشته و چه فاقد وکیل باشد، باید شخصاً در دادرسـی‌حـاضر شود؛ چراکه ارزیابی قاضی از شخصیت متهم جزئی از رسیدگی است و از جهتی تفهیم اتهام یا صدور قرار تأمین حتماً باید نسبت به خود متهم صورت گیرد و تفهیم اتهام به وکیل وی یا صدور قرار تأمین در مورد وکیل مجوز قانونی ندارد و از اعتبار ساقط است.باوجود این که اصل 35 قانون اساسی حق استفاده از وکیل تعیینی و در صورت لزوم وکیل تسخیری را در سطحی وسیع در دادگاه‌ها معین کرده است؛ اما هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 چنین نظر داده است: < با توجه به این که در اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای استفاده از وکیل اهمیت خاصی مبذول شده و از طرفی با عنایت به ماده 9 قانون تشکیل محاکم جنایی و مستنبط از مقررات تبصره 2 ماده 7 و ماده 12 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوب شهریور 1358 و اصلاحیه‌های بعد از آن که به لحاظ بخشنامه مورخ 17 مهر 1361 شورای نگهبان دارای اعتبار قانونی است، مداخله وکیل تسخیری در صورتی که متهم شخصاً وکیل انتخاب نکرده باشد، در محاکم کیفری در موردی که مجازات اصلی آن اعدام یا حبس ابد باشد، ضروری است.>
محاکم کیفری ایران شرکت وکیل مدافع را در جرایمی که مستلزم مجازات حبس دایم یا اعدام بود، اجباری و در سایر موارد اختیاری می‌دانستند و رویه قضایی نیز در رابطه با مجازات حبس دایم یا اعدام حتی اگر خود متهم نمی‌خواست وکیل داشته باشد، لزوم استفاده از وکیل را از جانب دادگاه برای رسیدگی لازم می‌دانست. ‌
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 با پذیرش رأی وحدت رویه یاد شده همان اتهامات را با اندکی تغییر در مصادیق در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آورده است. در این ماده به متهم این اجازه داده شده است که از دادگاه تقاضا کند وکیلی را برای او تعیین نماید؛ اما این حق برای شاکی پیش‌بینی نشده است. بنابراین اگر مطابق این ماده شاکی به لحاظ عدم توانایی مالی از دادگاه تقاضای وکیل نماید، دادگاه برای پذیرش تقاضای او مجوز قانونی ندارد و این امر با مـفـهـوم اصـل سی و پنجم قانون اسـاسـی کـه بـه ضرورت انتخاب وکیل برای طرفین دعوا اعم از متهم و شــاکـی اشـاره کـرده اسـت، در تعارض می‌باشد. ‌
‌در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آمده است: <در جرایمی که مجازات آنها بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.>
این تبصره را باید چکیده رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 که شرح آن داده شد، دانست. ذکر این تبصره و پذیرش وکالت اجباری در آن می‌تواند قدم مثبتی در اجرای اصل سی و پنجم قانون اساسی تلقی شود.
همان طور که از قدیم گفته‌اند و در محافل قضایی نیز زبانزد حقوق‌دانان است، قاضی و وکیل دو بازوی عدالت یا دو بال فرشته عدالت هستند. وکلا به عنوان یاوران محاکم می‌توانند قضات را در جهت کشف حقیقت یاری دهند و از آبرو و شرف موکلان خود در مقام احقاق حق دفاع نمایند. در بسیاری از موارد تشخیص علت بروز مسائل و حوادث از عهده دادرس به‌تنهایی خارج است و تشخیص آنها نیازمند توجه به نکته‌های دقیق و فنی است. شناسایی این نکات اطلاعات علمی و فنی مخصوص به خود را لازم دارد و معلومات قضایی به‌تنهایی جوابگوی آنها نیست. ازاین‌رو دادرس دادگاه با کمک اهل فن و کارشناسان می‌تواند در مسائل مربوطه عدالت را برقرار سازد.
بیشتر مراجعان به دادگستری با مسائل حقوقی آشنا نیستند و با مفاهیم و اصطلاحات پیش پا افتاده حقوقی بیگانه‌اند و گاه برای رسیدن به حق خود ممکن است به راه‌های ناحق و ناصواب متوسل شوند و به لحاظ عدم آگاهی از حقوق خود و ناآشنایی با قوانین و مقررات، اوقات دادگاه را تضییع و بیهوده تلف کنند و موجبات اطاله دادرسی را فراهم ‌سازند. در صورت بهره‌مندی این‌گونه افراد از دانش وکیل، هم کار قاضی در تصمیم‌گیری آسان می‌شود و هم متداعیین به حق خود رسیده و نتیجه بهتر و عادلانه‌تری عایدشان می‌گردد. بنابراین حضور وکیل در محاکم به استحکام احکام قضایی اثر دوچندان خواهد بخشید. در اینجاست که نقش وکیل در محاکم و دعاوی تجلی می‌‌یابد و دخالت مؤثر او در دفاع از موکل خود هویدا شده و اخذ تصمیم قاضی محکمه را در احقاق حق دادخـواه تـسـهـیـل مـی‌نـماید.اقدامات وکیل در محدوده همان اختیاراتی است که به او تفویض شده است. وی باید کاملاً آزاد بوده، تحت تأثیر اراده دیگری قرار نگرفته و بتواند منظور اصلی از وکالت را که رعایت مصلحت موکلش می‌باشد، انجام دهد.
‌براساس قوانین حاکم در ایران، اصحاب دعوا در هر یک از دادگاه‌های کشور اعم از دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نظامی و دادگاه ویژه روحانیت می‌توانند وکیل اختیار کنند.امروزه در تمامی کشورهای جهان وکالت یک امر پذیرفته شده است و در بعضی از کشورها هر خانواده‌یک وکیل اختصاصی دارد که امور خانوادگی، فرهنگی و حقوقی‌‌اش را با صلاحدید او انجام می‌دهد.
بنابراین وکلا در میان عامه طبقات از اعتبار و منزلت خاصی برخوردارند و نقش و رسالت واقعی آنان یاری رساندن به قضات در دادرسی‌هاست. وکیل به عنوان همکار قاضی می‌کوشد حقایق را از ادعاهای واقعی و غیر واقعی استخراج نموده و به همراه مدارک و مستندات به قاضی ارائه نماید. امر قضاوت و وکالت مکمل یکدیگر هستند و همکاری صمیمانه وکلا و قضات برای برقراری عدالت و صدور حکم عادلانه ضرورت دارد.
چنانچه وکالت به نحو صحیح و متکی به ایمان و عدالت انجام شود و هدف از پذیرش وکالت، دفاع از حق و حمایت از موکل باشد، نه تنها حضور وکیل در پرونده موجب تلاش گسترده قاضی در اتخاذ تصمیمی عادلانه خواهد بود؛ بلکه موجبات جلوگیری از اطاله دادرسی را فراهم نموده و اطمینان و اعتماد عمومی را به دنبال خواهد داشت.باید توجه داشت که در امر وکالت نباید همه چیز را با مادیات محاسبه کرد. مراعات افرادی که به لحاظ مشکلات مالی توان گرفتن وکیل و مشاور حقوقی را ندارند، امری ضروری است؛ زیرا تنها نماز و روزه عبادت نیست؛ بلکه خدمت به مردم و بندگی خدا و رفع مشکلات آنان و تلاش در جهت رفع گرفتاری‌های دردمندان موجب رضایت خداوند است. وظیفه‌ای که برعهده وکلای دادگستری نهاده شده، بسیار خطیر و سنگین می‌باشد. آنان باید به مسئولیت‌های وجدانی، قانونی و اخلاقی خود واقف باشند و در همه حال وجدان و احتیاط لازم را در دفاع از موکلان خود مدنظر قرار دهند. یک وکیل خوب،‌موفق و باوجدان بهترین وثیقه برای دستگاه قضایی است. ‌وکلای دادگستری عهده‌دار دفاع و احیای حقوق تضییع شده موکلان خود هستند و علم حقوق نیز به تـعـلیم و تربیت چنین شخصیت‌هایی نیاز دارد. در کنار این مجموعه، مسئولان و دولت‌مردان نیز با توجه به شأن و موقعیت خود در جامعه باید از طریق سعی در اجرای قانون، تمامی شهروندان را به اطاعت از اوامر و نواهی قانون وادار نمایند. مأموران اجرای قانون هم باید اجرای صحیح قانون را ملاک وظایف خود قرار دهند و مردم را در اطاعت از فرامین و مقررات قانونی یاری رسانند.با همکاری صمیمانه قضات و وکلای دادگستری و استفاده از تجربیات خبرگان و حقوق‌دانان مجرب اجرای عدالت در جامعه دور از انتظار نخواهد بود.

اشاره:

در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد.  ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.>

این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود.

ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است. ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد.

‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند. دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.>

‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.>

‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.

از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>  ‌

دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد.

قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.>
‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.> شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است. هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود. 2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد. 4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.

ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی انجام شود یا اجرای احکام کیفری؟

بحث و بررسی در مورد هر موضوع حقوقی، روشنگر زوایای پنهان آن قضیه است و ارائه راهکارهای عملی درخصوص مشکلات به طور کاربردی موجب پیشرفت امور و رسیدن به غایت علم حقوق -که برقراری عدالت است- می‌شود.این نوشتار به بررسی موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام در محاکم ایران می‌پردازد. ‌آشکار است که وثیقه ضبط و وجه‌الکفاله و وجه التزام اخذ خواهند شد؛ اما باید دید این امور تابع چه مقرراتی هستند و توسط چه مرجعی باید انجام شوند؛ اجرای احکام مدنی یا کیفری؟در حال حاضر در محاکم ایران این امر مانند بسیاری از امور دیگر در هاله‌ای از ابهام بوده و هریک از محاکم براساس سلیقه و استنباط خویش از قانون عمل می‌کنند؛ عده‌ای این موضوع را مربوط به اجرای احکام مدنی و گروهی دیگر در حوزه وظایف اجرای احکام کیفری می‌دانند.ریشه این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.



کلیات و مفاهیم

نخستین کلمه‌ای که از ابتدای این نوشتار به چشم می‌خورد "وثیقه" است؛ اما مقدمه تعریف این واژه، دانستن مفهوم "تأمین کیفری" است. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر کند."  ‌قانون‌گذار همچنین در مواد 134 تا 147 قانون آیین دادرسی کیفری، شرایط دیگر تأمین کیفری را اعلام داشته است.

وثیقه

"وثیقه" را در لغت به معنای "استوار" ، "آنچه بدان اعتماد شود" و "محکم‌کاری" گویند و به اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است:

نخست- در اصطلاح مالی (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صورت‌های قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام‌دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی که برای تضمین حسن اجرا تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به‌عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.

کفالت



"کفالت"عقدی است که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد کند. برابر ماده 734 قانون مدنی، متعهد را کفیل ، ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد (متعهدله) را مکفول‌له گویند. 



التزام

مطابق ماده 239 قانون مجازات عمومی "التزام" در معنای اسم مصدری مرادف "تعهد" و در معنای مصدری مرادف "متعهد کردن" است.

وجه التزام

" وجه التزام" ربحی است که در قرارداد به تراضی طرفین مقدور مـی‌شـود. (تـبصره 2 ماده 34 قانون ثبت 1320) 1

نـکـتـه حـایـز اهـمـیت این است که قانون‌گذار به ظرافت، فعل "اخذ" را برای وجه‌الکفاله و وجه التزام و فعل "ضبط" را در مورد وثیقه به کار برده است؛ چراکه ماهیت "اخذ" و "ضبط" چه به لحاظ لغوی و چه استعمال در معنای خاص با هم متفاوت است. "ضبط" فرع بر "اخذ" می‌باشد؛ زیرا مورد وثیقه اخذ شده است؛ اما برای وصول کاملش باید اقدام به ضبط آن به نفع دولت شود. در زمینه ضبط وثیقه نقدی مشکلی پـیـش نـمـی‌آیـد؛ چـراکـه پول نقد در حساب سپرده دادگستری موجود است؛ اما ضبط وثیقه ملکی تابع قوانین خاصی است که به آنها اشاره خواهد شد. ‌درباره "اخذ" نیز این سؤال پیش می‌آید که آیا مطابق قوانین اجرای احکام مدنی باید انجام شود یا قوانین دیگر و مـهــم‌تــر ایــن کــه آیــا مــاده 2 قــانــون نـحــوه اعـمـال محکومیت‌های مالی مصوب 1377 در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام

ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده، بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه بسپرد و متهم در موقعی که حضور او لازم است، حاضر نگردد، به کفیل یــا وثـیـقــه‌گــذار اخـطــار مـی‌شـود ظـرف 20 روز متهم را تسلیم نماید.

در صورت عدم تسلیم و ابـلاغ واقـعی اخطاریه، به دستور رئیس حوزه قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد."

با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 10 آیین‌نامه اصلاحی این قانون، به جای عبارت "رئیس حوزه قضایی" باید "دادستان" در نظر گرفته شود. قانون‌گذار در این ماده برای "اخذ" و "ضبط" شرایطی را مانند ابلاغ واقعی و اعطای مهلت 20 روزه ذکر نموده و اعلام داشته است که به دستور رئیس حوزه قضایی (دادستان) وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.  ‌

اما ابهام از همین‌جا آغاز می‌شود. از سیاق عبارت‌ها و لحن ماده این‌گونه به نظر می‌رسد که دادستان دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام را صادر و اجرای احکام کیفری که تحت ریاست دادستان قرار دارد، اقدام به این کار می‌کند. استنباط دیگری که از این ماده می‌شود آن است که دادستان صرفاً دستور اخذ و ضبط را صادر می‌کند و انجام اقدامات بعدی برعهده مرجع دیگری (اجرای احکام مدنی) می‌باشد؛ البته این مفهوم کمی دور از ذهن به نظر می‌رسد.

آنان که دیدگاه دوم را صائب می‌دانند بر این عقیده‌اند که مرجع انجام اقدامات بعد از صدور دستور توسط دادستان، اجرای احکام مدنی دادگاه محل صدور قرار است؛ چراکه قرینه‌ای روشن دال بـر نـفـی ایـن قـضیه وجود ندارد و رویه برخی دادسراها و دوایر اجرای احکام مدنی نیز بدین‌گونه بـوده و بـه ایـن ترتیب یک عرف نسبی در این خصوص شکل گرفته است. نگارنده باوجود تحقیق در منابع قانونی و پرس‌و‌جو از اهل فن در این خصوص به پاسخ روشن و مستدلی نرسیده‌؛ اما قدر مسلم این است که به این نظریه چندین ایراد اساسی وارد است:

نخست- همان‌گونه که قرینه‌ای بر نفی این نظریه وجود ندارد، قرینه‌ای دال بر تأیید آن نیز یافت نمی‌شود و این ترجیح بلا مرجح است.

دوم- از ظاهر ماده 14 قانون آیین دادرسی کـیـفری به هیچ وجه استنباط نمی‌شود که نظر قانون‌گذار اخذ و ضبط به وسیله اجرای احکام مدنی است؛ چراکه اگر این‌گونه بود، لااقل اشاره‌ای به آن در این ماده یا مواد مرتبط می‌شد.  ‌

البته همان‌گونه که اشاره‌ای به اجرای احکام مدنی نشده، قرینه‌ای نیز دال بر معطوف بودن نظر قانون‌گذار به اجرای احکام کیفری وجود ندارد؛ اما از آنجا که دستور توسط دادستان صادر می‌شود، بالطبع واحد اجراکننده این دستور باید تحت نظر دادستان باشد تا دستور وی دارای ارزش رئیس و مرئوسی بوده و قابل تبعیت باشد. درنتیجه اجرای احکام کیفری به ذهن متبادر می‌شود.
سوم- ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‌دارد: "اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید؛ مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد."

براین‌اساس، اجرای احکام در امور حقوقی منوط به صدور اجراییه است و صدور اجراییه تابع مواد 1، 2 و 5 تا 11 قانون اخیر می‌باشد. از عبارت "مگر در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد" این‌گونه استنباط می‌شود که لازمه اجرای احکام توسط اجرای احکام مدنی، صدور اجراییه است؛ مگر ایـن کـه حـکـم جـنبه اعلامی داشته باشد. ‌2 ‌پس اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام و ضبط وثیقه نمی‌تواند جزو اختیارات اجرای احکام مدنی تلقی شود؛ چراکه در هیچ قانونی از قوانین مرتبط، اشاره‌ای -حتی ضمنی و تلویحی- به صلاحیت اجرای احکام مدنی در این خصوص نشده است.

چهارم- به نظر می‌رسد به سبب آن که برای قانون‌گذار واضح و روشن بوده که ضبط و اخذ برعهده واحدی از واحدهای تحت ریاست دادستان از جمله اجرای احکام کیفری است، نیازی به احصای آن احساس نکرده و ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری را بدین نحو انشا نموده است.

ازاین‌رو می‌توان گفت که استدلال ضعیف طرفداران دیدگاه دوم احتمالاً توسط خود آنها نیز قابل توجیه نیست و تنها به صرف این که یک عرف در این خصوص به وجود آمده، در حال اجراست.  ‌

بـا تـوجـه بـه ایـن اسـتـدلال‌ها، ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام از وظایف اجرای احکام کیفری تحت نظر دادیار اجرای احکام کیفری یا دادستان می‌باشد. البته نباید به همین میزان بسنده نمود؛ بلکه نحوه انجام این عملیات که فرآیند مهمی است، باید مشخص شود. به عنوان مثال مشخص گردد که برای اخذ وجه‌‌الکفاله یک میلیون تومانی چه مراحلی باید توسط اجرای احکام کیفری طی شود. به نظر می‌رسد که موضوع باید در قالب مواد عمومی قانون اجرای احکام مدنی مورد بررسی قرار گیرد؛ چراکه قانون اجرای احکام مدنی به طور کامل به بررسی موضوع پرداخته است. ازاین‌رو مدیر اجرای احکام کیفری باید با توجه به مواد فصل دوم این قانون دایر بر توقیف اموال و فروش آنها از طریق مزایده، طبق مواد 113 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی برای وصول مبلغ اقدام نماید.  ‌

‌در صورت عدم معرفی مال توسط کفیل یا پیدا نشدن مالی از وی، موضوع اعمال ماده 2 قـــانــون نـحــوه اجــرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 مطرح می‌شود. عده‌ای نظر بر این دارند که به دلیل حساس بودن جایگاه این ماده در سلب آزادی، باید این قانون را به طور مضیق تفسیر کرد؛ بدین ترتیب که در مورد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مختص به وصول هزینه‌های لازم برای اجرای حکم توسط محکوم‌له به دلیل استنکاف محکوم‌علیه از انجام مفاد حکم است، ماده 2 موضوعیت ندارد.3 ‌

در این خصوص باید به رأی وحدت رویه شماره 679 مورخ 18 مرداد 1384 اشاره نمود که در بخشی از آن چنین آمده است: "با توجه به این که تمامی امور مربوط به تعقیب کیفری و اختیارات ناظر بر آن طبق قانون به دادستان مربوط تفویض گردیده و از جمله لوازم مربوط به تعقیب کیفری، اخذ تأمین، تشدید، تخفیف و فک آن هم برعهده دادستان گذاشته شده است، رئیس حوزه در این موارد فاقد اختیارات دیگر می‌باشد. با لحاظ این مراتب، طرفین قرارداد جزو اشخاص ذی‌ربط نخواهند بود و با فرض تخلف اشخاص، دادستان -به عنوان بالاترین مقام دادسرا- برابر قانون مکلف به اقدام حسب قرار بوده و در نتیجه، حق صدور دستور و اخذ وجه‌الکفاله یا وجه‌الضمان را خواهد داشت."

هـرچند در انتهای ماده 47 آمده است که "وصول هزینه مذکور و حق‌الزحمه کارشناس از محکوم‌علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم‌به نقدی مقرر می‌باشد"؛ یعنی مطالبه، توقیف و فروش و اعمال ماده 2؛ اما به نظر "عارفه مدنی کـرمـانـی" نـگـارنـده کتاب "اجرای احکام مدنی" به جهت آن که حکمی در این خصوص صادر نشده و ماده 2 بیان داشته است: "هر کس محکوم به پرداخت ..." نمی‌توان این ماده را اعمال کرد.

الـبته استنباط مفهوم صرف حکم از عبارت "محکوم‌به" قابل مناقشه است و احتمال این که قانون‌گذار وجود حق مسلم را در این قالب آورده باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. به عقیده برخی، موضوع ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آرای صادر شده از شوراهای حل اختلاف نیز قابل اعمال است.

ازاین‌رو به طریق اولی درخصوص ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه‌التزام آنجا که توقیف اموال مقدور نیست یا شخص از تودیع وجه استنکاف می‌نماید، باید ماده 2 را قابل اعمال دانست.در مورد ضبط وثیقه بهترین راهکاری که به نظر می‌رسد اعمال مواد 1 و 2 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 است؛ بدین ترتیب که موضوع ضبط وثیقه به انضمام دستور دادستان (مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری) دایر بر ضبط وثیقه باید به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی -که دارای نمایندگی در مراکز استان‌ها می‌باشد- ارسال شود تا برابر مواد قانون یاد شده نسبت به انتقال سند به نام دولت و فروش از طریق مزایده و تحصیل مبلغ اقدام گردد.البته راهکاری نیز توسط سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی در این خصوص ارائه شده است؛ بدین نحو که مورد وثیقه طی اقساط چندین ماهه به خود وثیقه‌گذار واگذار شود تا موجبات تضرر بیش از حد وی فراهم نگردد. چنانچه قرار بر این باشد که طبق ضوابط این قانون، مورد وثیقه ضبط نشود، باز هم باید به مواد 137 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فروش اموال غیرمنقول مراجعه گردد.

نتیجه‌گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.

اشاره: طرح هر دعوایی، اعم از مدنی یا کیفری، در محاکم دادگستری مستلزم اثبات آن است. به همین جهت به‌طور مـعـمـول در قـوانـیـن شکلی یا بعضاً قوانین ماهوی، به بحث‌پیرامون <ادله اثبات دعوا> پرداخته می‌شود و انواع این دلایل و تمامی ‌احکام و مقررات مربوط به آنها مورد اشاره قرار می‌گیرند. یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا ، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری <اقرار> است. تفاوت اقرار با سایر ادله اثبات دعوا در این است که به ‌طور معمول اقرار به جهت دلالت بیشتری که بر واقع دارد، از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار است. اقرار از زمان‌های گذشته به عنوان بهترین و مطمئن‌ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن متهم محسوب می‌شده است؛ هرچند که امروزه در صحت این سخن تردیدهایی به وجود آمده است. تاریخ دلایل در زمینه کیفری نشان می‌دهد که اقرار همیشه از مقام بالایی برخوردار بوده است؛ به ‌طوری که در حقوق قدیم برخی کشورها همچون فرانسه و حقوق کنونی بعضی دیگر از کشورها همچون ایران <دلیل دلایل> محسوب می‌شود. در مورد اقرار اصطلاحات دیگری همچون <سیدالادله>، <عرش الدلایل> و <ملکه دلایل> نیز به کار ‌رفته است. به این ترتیب مشاهده می‌شود که اقرار هم در امور کیفری و هم در امور مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است. به نظر علمای دین و اخلاق، اقرار نشانه غلبه غرایز نیک آدمی ‌بر خودپرستی و نفع‌طلبی است. هر کسی در برابر واقعیت و حقیقتی که بیان آن به زیان اوست، با دو انگیزه مواجه می‌شود: اول، راست‌گویی که به کمک تعالیم اخلاقی و دینی او را به بیان حق تشویق می‌کند و دوم، خودخواهی که وی را به پنهان داشتن و کتمان واقع و حتی بیان خلاف حقیقت سوق می‌دهد. ‌اما اقرار اوج پیروزی نیروی حقیقت‌طلبی شخص است و به همین دلیل در برخی ادیان همچون آیین مسیحیت، اقرار و اعتراف فرد پس از ارتکاب گناه نزد کشیش، عملی ممدوح و انسانی شناخته شده است؛ هرچند که منجر به هیچ نوع کیفر یا مجازاتی نشود. اقرار در لغت به معنای اذعان به حق و اعتراف به آن است. البته برخی از مؤلفان معتقدند که اقرار مخصوص امور مدنی است و در دعاوی کیفری باید از لفظ <اعتراف> استفاده کرد. بعضی دیگر نیز اعتقاد دارند که اعتراف به معنای اقراری است که منطبق با واقع باشد؛ در حالی که اقرار ممکن است با واقعیت منطبق نباشد. با وجود این، کلمات <اقرار> و <اعتراف> در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی غالباً به یک معنا و مفهوم به کار می‌روند. البته در تعریف اقرار بین فقها و صاحب‌نظران علوم اسلامی‌نیز اختلافاتی مشاهده می‌شود؛ چنان‌که محقق حلی (متوفای 676 هـ . ق) می‌نویسد: <الاقرار هی اللفظ المتضمن الاخبار عن حق واجب> یا فاضل مقداد سیوری (متوفای 826 هـ . ق) نوشته است: <الاقرار هو اخبار عن حق لازم للغیر. ‌در اصطلاح حقوقی، اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی)؛ اما در قوانین کیفری ایران تعریف دقیقی از اقرار به عمل نیامده است. ‌از نظر حقوقی میان <اقرار> و <شهادت> و <ادعا> تفاوت وجود دارد؛ به این ترتیب که هرگاه اظهارات شخص راجع به واقعه‌ای دارای آن‌چنان نتایج و آثاری باشد که سود آن عاید شخصی دیگر و زیان آن هم متوجه شخص دیگری غیر از اظهارکننده شود، این اظهارات <شهادت> نامیده می‌شود؛ اما هرگاه فایده اظهارات شخص به خود اظهارکننده رسیده و زیان آن متوجه دیگری شود، به عنوان <ادعای حق> تلقی می‌شود. در مقابل، چنانچه اظهارات شخص به گونه‌ای باشد که زیانش متوجه خود او شود و نفعش به دیگری برسد، به آن <اقرار> گفته می‌شود.غالباً در رسیدگی به دعوا و دلایل آن و بعد از صدور حکم، قاضی دچار یک نگرانی است و احتمال می‌دهد که در نتیجه انجام تکالیف از جانب او، حقی پنهان مانده باشد؛ اما در حکمی‌که مستند آن اقرار باشد، گویا اصحاب دعوا و قاضی متفقاً به یک نـقـطـه رسـیـده‌اند. به همین دلیل همچنان که ذکر شد- اقرار از آغاز تمدن بشر نزد همه ملل و جوامع مـورد تـوجـه بـوده اسـت. بـا ایـن وجود، اقرار دلیلی بیش نیست و مانند همه دلایل قابل خدشه است. از جمله مواردی که اقرار از دیدگاه حقوقی فاقد ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، زمانی است که اقرارکننده (مقر) شرایط قانونی لازم را که غالباً عبارتند از بلوغ، عقل، اختیار و قصد نداشته باشد. آنچه از مجموع این شرایط به بحث شکنجه مربوط می‌شود، شرط اختیار است. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار مختار باشد. بنابراین، هرگاه با تهدید و اعمال فشار، فردی وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکرَه بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست و اقرارش محل اعتبار نخواهد بود. از این رو، اقرار مبتنی ‌بر شکنجه هم که غالباً براساس فشارهای مادی - جسمی‌یا روحی - روانی به مقر به عمل می‌آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. در این نـوشتار به بررسی ممنوعیت شکنجه در حقوق کیفری پرداخته می‌شود.درخصوص اقرار توأم با شکنجه (اقرار مکرَه) نظر مشهور علمای شیعه آن است که اخذ هرگونه اقراری بر اثر شکنجه باطل است و اثری ندارد. <محقق حلّی> بلوغ، عقل و اختیار و <محقق خویی> داشتن عقل و اختیار را در زمره شرایط اقرارکننده دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند: <شرط است در اقرارکننده بلوغ، عقل، اختیار و قصد.> علمای شیعه در مورد نظر فقهی خود به روایتی از حضرت علی(ع) استناد می‌کنند که فرموده‌اند: <کسی که به واسطه قدرت‌نمایی با سلاح یا ترساندن از حبس یا تهدید اقرار کند، حدّ (مجازات) بر او جاری نمی‌شود.> از دیدگاه فقهای شیعه، به مقتضای حدیث <رفع> که پیامبر براساس آن 9 چیز را از امّت خود برداشته و یکی از آنها اکراه به امری است، فعل مکرَه (اکراه شده) به منزله عدم است. <اکراه> که با <کراهت> در اصـل اشـتـقاق متحد است، در لغت به معنای واداشتن کسی به انجام کاری است که آن را ناگوار می‌داند و در قانون و شرع نیز به همین معنا آمده است. از دیدگاه فـقـهــی اکــراه عـبـارت اسـت از واداشتن کسی به انجام کاری یا گفتن سخنی برخلاف میل او. به این ترتیب، رضا و اکراه با هم جمع نمی‌شوند. اکراه برای آن که مؤثّر باشد، باید متضمن تهدید به آزاری باشد که به مال یا جسم مکرَه برسد و یا به جسم یا مال فرد دیگری که مکرَه اهتمام به سلامتی یا حفظ مال او دارد، وارد آید. برای محقق شدن اکراه 4 شرط لازم است که عبارتند از: 1-فرد اکراه‌کننده باید قادر به اجرای تهدید خود باشد و اگر این کار از او برنیاید و اکراه شده هم بداند که تهدیدکننده را نیرویی برای اجرای تهدیدش نیست، اکراه و تهدید محقق نخواهد شد.2- باید اکراه شده احساس کند که اکراه کننده تهدید خود را عملی خواهد کرد و ازاین‌رو عملی را هم که انجام داده است باید تحت تأثیر همین احساس ترس بوده باشد.3- تهدیدی که اکراه‌کننده کرده است، باید زیانی را به جان یا مال اکراه شده یا به افرادی که به آنان وابستگی دارد، برساند و حتّی برخی، وابستگی افراد دیگر را هم شرط نمی‌دانند.4- کاری که اکراه شده به انجام آن واداشته شده است، حرام یا اقدامی باشد که التزامی نسبت به وی پدید آورد. حقوق اسلام برخلاف نظام حقوقی کامن‌لای قدیم، اکراه را محدود به تهدید علیه جسم و جان نکرده و تهدید‌ مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. به‌علاوه، حقوق اسلام نه تنها تهدید علیه خود شخص را به رسمیّت شناخته است؛ بلکه براساس نظر برخی فقها تهدید علیه دیگران - حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند- نیز می‌تواند در صورت وجود سایر شرایط منشأ اکراه قرار گیرد. فقها اکراه را به 3 دسته تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: 1- اکراه ملجی: در این اکراه نفس یا یکی از اعضای بدن در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ مانند تهدید به قتل یا بریدن عضوی از اعضای بدن یا تهدید به زدنی سخت که منتهی به تلف شدن عضوی شود. گاهی تهدید به اتلاف مجموع دارایی را نیز به این نوع اکراه ملحق کرده‌اند. اکراه ملجی را اکراه تام هم می‌نامند؛ زیرا اکراه شده را چون آلتی در دست اکراه‌کننده می‌گذارد. 2- اکراه غیرملجی: این اکراه تهدید به اتلاف قسمتی از مال یا تهدید به زدنی است که اعضا را تلف نمی‌کند؛ مانند تهدید به حبس. این اکراه را اکراه ناقص هم نامیده‌اند. 3- تهدید به آزردن والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان: این نوع اکراه ناظر بر آزار نفس یا اتلاف عضو یا مال خود اکراه شده نیست؛ بلکه نسبت به والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان فرد اکراه شده انجام می‌گیرد؛ مانند تهدید به حبس والدین یا همسر. در مورد این نوع اکراه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از آنان به این دلیل که این نوع اکراه رضا را ضایع نمی‌کند، آن را اکراه قلمداد نمی‌کنند؛ امّا گروهی دیگر این نوع اکراه را نیز دارای اثر می‌دانند. ‌ ‌<محمد ابوزهره> در این مورد معتقد است: <شریعت اسلامی از تهدید معنوی غافل نبوده است. تهدید به زندانی کردن پدر یا مادر یا خواهر یا برادر، زیانی نیست که به جسم فرد اکراه شده برسد؛ بلکه آزاری است که به روح و احساس او وارد می‌شود... به همین علّت می‌گوییم مقتضای قیاس آن است که جز اکراه مادی نوع دیگری از اکراه وجود نداشته باشد؛ اما استحسان بر آن دلالت دارد که اکراه معنوی نیز معطّل نماند. به این جهت، گروهی از فقها معتقدند هر آزاری، اعم از مادی یا معنوی، به شخص برسد و او را به انجام کاری که به آن مایل نیست برانگیزد، اکراه است؛ مشروط به این‌که... نسبت به فرد اکراه شده مؤثّر باشد.> نکته مهم دیگری که در بحث شکنجه از دیدگاه فقهی مطرح است، بحث شکنجه برای تخلیه اطلاعاتی جاسوسان است. یکی از مسائل مهمی که برای سازمان‌های اطلاعاتی یا ضدجاسوسی معمولاً مطرح است، شکنجه برای کسب خبر است. این امر هم در مورد جاسوسان دشمن مطرح است و هم در مورد سایر افراد. به عنوان مثال، در صورت دستگیری جاسوس دشمن، گذشته از گرفتن اعتراف از او در مورد فعالیت‌هایش، می‌توان از وی اطلاعات مهمی درباره اوضاع و احوال جبهه دشمن به دست آورد؛ همچنان که می‌توان از دیگر افراد دشمن هم که جاسوس نیستند، اعم از اسیران جنگی یا شهروندان عادی سرزمین دشمن، اطلاعات مفیدی را کسب کرد. ‌اما در مورد این مسئله هم بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی معتقدند که هرچند روش نظام اسلامی در فـعالیت‌های اطلاعاتی مانند بسیاری از مسائل دیگر با عملکرد سایر نظام‌ها تفاوت‌های بسیار دارد.
به دلیل ضرورت‌های اجتماعی و ملاحظه اصل اهم و مهم و مسئولیت خطیر دولت برای تحقق امنیت اجتماعی و جلوگیری از شکست در جبهه نبرد، در مواردی شکنجه نیز می‌تواند مشروع باشد؛ چنان‌که در دوران حیات پیامبر(ص) در حضور و نیز غیاب آن حضرت، این روش به کار گرفته شده است. به عنوان مثال، در جنگ خیبر، طلیعه‌داران سپاه اسلام یکی از اعراب را که به نفع یهودیان جاسوسی می‌کرد، دستگیر کردند. اعرابی در آغاز به تفصیل درباره امکانات یهودیان و غیرقابل شکست بودن آنها سخن راند؛ اما مسلمانان که احساس می‌کردند وی دروغ می‌گوید، او را تهدید به قتل کردند. آن‌گاه این فرد اعتراف کرد که یهودیان از مسلمانان سخت در هراسند. ‌امّا مخالفان شکنجه جاسوسان معتقدند صرف نظر از اشکالات سندی چنین حوادثی و این که این‌گونه منابع تاریخی نمی‌تواند مبنای استدلال برای تبیین نظر شرعی و قانونی در احکام اسلام باشد، در تمامی موارد مذکور در منابع در مورد اعمال شکنجه علیه جاسوسان، این عمل درخصوص اشخاصی صورت گرفته که غیر مسلمان بوده و جزو نیروی نظامی دشمن تلقی می‌شده‌اند و فرض بر این است که جاسوس دشمن حتی براساس قوانین جدید، مشمول حقوق و امتیازات اسیران دشمن نمی‌شود. البته برخی از فقهای معاصر کاربرد این روش را برای کسب اطلاعات از مصادیق جواز اعمال تعزیر از جانب حاکم اسلامی نسبت به افرادی دانسته‌اند که واجبی را ترک کرده‌اند و یا حرامی را مرتکب شده‌اند. بنابراین در مورد جاسوسان و افرادی که اطلاعاتی از دشمن در اختیار دارند و حاضر نیستند آن را برای رهبر مسلمانان و یا سپاهیان اسلام بازگو کنند، طبق فرمان رهبر یا نماینده او از قضات، تعزیر به مقدار کمتر از حدّ بلامانع خواهد بود؛ اما به مقدار حدود شرعی و بیشتر از آن، به‌ویژه اگر شکنجه موجب مرگ یا نقص عضو افراد شود، قهراً جایز نیست. شکنجه از دیدگاه حقوق جزای ایران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قانون مادر و اصلی کشور است، همسو با قوانین اساسی بیشتر کشورهای جهان و اسناد بین‌المللی و همچنین نظر مشهور فقهای شیعه، ارتکاب شکنجه را ممنوع کرده است. ‌مطابق اصل 38 این قانون <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلّف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.> ‌ بنابراین اقرار مأخوذه به وسیله اجبار یا تهدید فاقد اعتبار است و محکومیّت مستند به چنین اقراری در معرض بطلان است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که تکمیل شده ماده 58 قانون تعزیرات مصوب 1362 است نیز مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیرنظامی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند، او را تحت اذیت و آزار بدنی قرار دهد، علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم می‌شود و چـنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد. اگر متهم به واسطه اذیت و آزار کشته شود، مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.> ‌قسمت آخر این ماده بر موقعیّت جزایی دستوردهنده شکنجه تأکید کرده است و از این جهت، همسو با ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است که مقرر می‌دارد: <اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رسـانـدن دیـگـری را بـدهند، مرتکب قصاص می‌شود و اکراه‌کننده و آمر به حبس ابد محکوم می‌شوند.> ‌نکته مهمی که در مورد دیدگاه حقوق کیفری ایران نسبت به شکنجه مطرح می‌باشد این است که مطابق اصل 38 قانون اساسی <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است.> ‌ عبارت <هرگونه شکنجه> مذکور در این اصل به طور مطلق ذکر شده است و دارای قید نیست و به این ترتیب، هم شامل شکنجه بدنی و فیزیکی (شکنجه مادی) می‌شود و هم شامل شکنجه روحی و روانی (شکنجه معنوی.) ‌امّا ماده 578 قانون مجازات اسلامی که مجازات شکنجه کردن را معین کرده، فقط به عبارت <اذیّت و آزار بدنی> اشاره نموده است و همین امر این مطلب را به ذهن متبادر می‌کند که از نظر قانون مجازات ایران تنها شکنجه بدنی و جسمی (شکنجه مادی) جرم و قابل مجازات است. این‌گونه تردیدها ادامه داشت تا این که قانون‌گذار با تصویب قانون منع شکنجه در 18 اردیبهشت ماه 1381 به آن خاتمه داد و انواع شکنجه‌های روحی و روانی را نیز داخل در تعریف شکنجه قرار داد. در ماده 1 این قانون آمده است: <موارد مذکور در این قانون در حکم شکنجه بوده و اعمال آن ممنوع است: ‌1- هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن ‌2- نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی ‌3- چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه ‌4- بازجویی در شب ‌5- بی‌خوابی دادن به زندانی ‌6- انجام اقداماتی که عرفاً اعمال فـشـار روانـی بـر زنـدانـی تـلقی می‌شود ‌7- فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، توهین و یا تحقیر زندانی هنگام بازجویی یا غیر آن 8- اسـتـفـــــــــاده از داروهـــــــــای روان‌گردان و کم و زیاد کردن داروهای زندانیان بیمار ‌9- محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری ‌ 10- نگهداری زندانی در محل‌هایی با سر و صدای آزاردهنده ‌11- گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و رعایت نکردن استانداردهای بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی ‌ 12- طبقه‌بندی نشدن زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک ‌13- جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی ‌14- ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور ‌15- ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده‌اش ‌16- فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده وی ‌17- ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود ‌18- مـمــانـعـت از انـجـام فـرایـض مذهبی.> هـمـان‌گونه که مشهود است، قـانـون‌گـذار مـصـادیـق مـتـعـددی از شـکـنـجـه‌هـای مـعـنـوی را در کـنار شکنجه‌های مادی مورد توجه قرار داده است. در واقع می‌توان گفت دست‌کم در 6 مورد از بندهای 18 گانه این ماده (بندهای 6، 7، 15، 16، 17 و 18) مـصـادیق شکنجه روحی و روانی بیان و ارتکاب ‌آنها ممنوع اعلام شده است. البته به طور قطع، ارتـکـاب شکنجه، اعم از مادی یا معنوی، محصور به مصادیق مذکور در ماده 1 قانون منع شکنجه نیست و موارد دیگری را نیز می‌توان به عنوان مصداق شکنجه نام برد. بنابراین تفسیر منطقی ماده مذکور این است که مصادیق مورد اشاره در این ماده تمثیلی هستند نه حصری. ماده 4 این قانون نیز مقرر می‌دارد: <تمامی اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده باشد و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد، در صورت وجود نداشتن ادله و قراین قابل قبول دیگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد بود.> مطابق این ماده، برای این که اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده است از درجه اعتبار ساقط شده و از عداد دلایل خارج شود، وجود 2 شرط ضروری است: اول، اقراری که از طرف متهم صورت گرفته باشد، در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد و دوم، ادله و قراین قابل قبول دیگری مبنی بر اثبات اتهام غیر از اقرار وجود نداشته باشد.در همین زمینه، ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشعار می‌دارد: <هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی کند و اقرار او صریح و موجب هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشند، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌کند و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعان و متهم نموده و به ادله دیگر نیز رسیدگی می‌کند.> ‌تنها موردی که در قوانین کیفری ایران انکار پس از اقرار مؤثر دانسته شده، اقرار به زنایی است که موجب قتل یا رجم است که با انکار بعدی، حد رجم و قتل ساقط می‌شود. به هر حال مطابق قوانین جزایی ایران اقرار بر اثر اکراه و تهدید (شکنجه) چه در مرحله گزارش اولیه مأموران و ضابطان دادگستری باشد، چه در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا نزد بازپرس یا دادیار یا دادستان و چه در مرحله صدور حکم و محاکمه نزد قاضی من بیده الحکم (قاضی نشسته)، فاقد اثر است و بی‌اعتبار خواهد بود. نتیجه‌گیری: در زمان‌های قدیم شکنجه نه تنها ممنوع نبوده است؛ بلکه معمول‌ترین راه برای کسب اقرار از متهمان محسوب می‌شده و در کشورهای مختلف مورد استفاده قرار داشته است. اما به مرور ایام، منع شکنجه ابتدا در تمدن‌های شرق و ادیان الهی و سپس در قوانین کشورهای اروپایی مورد تأکید قرار گرفت و حتی به معاهدات بین‌المللی راه یافت. مهم‌ترین سند بین‌المللی در مورد شکنجه <کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی یا تحقیرکننده> مصوب سال 1984 است. امروزه بـراسـاس قـوانـین اساسی بیشتر کشورهای دنیا، ارتکاب شکنجه، به‌خصوص برای اخذ اقرار،‌اعتراف یا اطلاع ممنوع است. ‌قانون اساسی ایران نیز همسو با قوانین دیگر کشورهای جهان و معاهدات بین‌المللی و البته نظر مشهور فقهای شیعه، موضع مشابهی را اتخاذ کرده است. به این ترتیب ارتکاب شکنجه هم از دیدگاه حقوق جزای بین‌الملل، هم از نظر حقوق جزای تطبیقی، هم از دیدگاه حقوق جزای اسلام و هم از نظر حقوق جزای ایران، عملی مطرود و ممنوع است.