:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

صورت مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند ناصر هم این وکالت را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟
 
پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق ت است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نمده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو و مقررات دیگر بررسی کنیم کنوانسیون ژنو: در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود قوانین دیگر کشور ها : در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی) قوانین ایران: قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت : 1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثنا می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۲) 2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند 3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود ( دکتر ناصر کاتوزیان) 4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77) 5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117) 6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل) 7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند نتیجه : با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق ت حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مبتنی بر اصول و ضوابط معنوی و مادی كه بازرگان یا صنعتگر بمنظور رفع نیازمندیهای مشتریان خود از آن بهره برداری می كند. ضوابط معنوی آن عبارتند از : اسم تجارتی ، تابلوی مغازه یا موسسه و حق اجاره و ضوابط مادی آن نیز عبارتند از وسایل و كلا.
ضوابط دیگری نیز می توان برای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت معرفی كرد مانند حق اختراع ،علامت مخصوص ، حق مالكیت ادبی و هنری وغیره
این حق تا اواخر سده نوزدهم از لحاظ حقوقی مالی مستقلی محسوب نمی شود تا تابع قواعد خاصی باشد و هنگام فروش هر یك از ضوابط آنرا جداگانه احتساب و میفروختند ولی بتدریج بصورت مال مستقلی در آمد كه از ضوابط خود جداشده و مستقل گردیده و وارد زندگی حقوقی شد و سرانجام قانون 4آوریل 1872 فروش آنرا برسمیت شناخته و مالیاتی بر آن وضع نمود و سپس قانون اول مارس 1898 برای افزایش اعتبار بازرگانان قواعدی برای رهن حق كسب یا پیشه یا تجارت معین كرد. بعداُ نیز قانون 17 مارس 1909 معروف به قانون كوردوله نام سناتوری كه لایحه آنرا تهیه و تنظیم كرده بود آنرا بطور كلی تغییر داد . این قانون راجع بفروش ، انتقال بشركت و رهن حق مذكور بود كه آنهم بعداُ تغییر یافت .
پس از بحران اقتصادی 1930 قانون 30 ژوئن 1935 بمنظور حفظ حقوق خریدار فروش حق كسب یا پیش های تجارت را تحت شرایطی در اورد و بعد نیزاصلاحی در آن صورت گرفت اما هیچ یك از این قوانین تعریفی از حق نامبرده نكرده و شرایط تملك و انتفاع آنرا بیان ننمودهاند باین جهت در عمل مشكلاتی ایجاد شده است.
حق كسب یا پیش كه یا تجارت از لحاظ اقتصادی اهمیت بسیاری دارد معاملات آن معمولاُ مربوط بمبالغ هنگفتی می شود كه غالباث بصورت سفته بازی در می آید و قانون روابط مالك و مستأجر نیز آنرا در كلیه موارد در بر نمی گیرد دعاوی آن در دادگاهها بسیار است و رویه قضائی درباره آن پراكنده می باشد .
ماهیت حقوقی كسب یا پیشه یا تجارت مورد بحث قرار گرفته و عقاید مختلفی درباره آن ابراز شده است مقصود این است كه معلوم شود حق نامبرده چگونه از ضوابط و اجزاء خود جدا شده و بصورت حق مستقلی در آمده است در این باره چند نظریه وجود دارد كه عبارتند از :
حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است كلی و خود مال مستقلی را تشكیل می دهد و حقوق و تعهداتی دارد كه از عملیات تجارتی ناشی شده است و مستقل و مجزی از حقوق و تعهدات شخصی صاحب آن است . برخی از علمای سده نوزدهم نیز بحق نامبرده شخصیت حقوقی قائل شده اند ولی نظر آنان مورد قبول واقع نشده است زیرا قبول آن از یك سو با اصل وحدت دارائی بازرگان كه كلیه دارائی بدهكار را وثیقه دیون او مید اند مطابقت نمی كند و حقوق فرانسه نیز بداشتن دارائی مستقل خوش بین نبوده و آنرا منشاء تقلب و سوء استفاده می داند و از سوی دیگر مقررات مربوط به حق كسب یا پیش های تجارت هیچ گونه دیون و تعهدات مستقلی برای آن پیش بینی نكرده اند و خریدار یا مستأجر نیز مسئول پرداخت دیون فروشنده یا صاحت آن نیست . چنانكه حق نامبرده بشركتی منتقل شود . بستانكاران نافل در صورتی می توانند بستانكاران شركت محسوب شوند كه قبلاُ آنرا توقیف كرده باشند والا بستانكاران تجارتی تاجر با دیگر بستانكاران او متساوی الحقوق بوده و بر همدیگر برتری ندارند بنابراین حق كسب یا پیشه یا تجارت قسمتی از دارائی بازرگان یا صنعتگر بوده و دیون مستقلی ندارد و دیون آن دیون بازرگان یا صنعتگر است.
حق كسب یا پیشه یا تجارت مالی است مركب از اجزاء خود . باین معنی كه این حق تركیبی از اموال مختلف می باشد كه خود نیز مالی را تشكیل می دهد. تأئید این نظر گرجه غلط نیست ولی ماهیت آنرا تعیین نكرده است وتنها آنرا تحلیل می كند و اموال مركب نیز قواعد و نظام خاصی ندارد . قبول این نظریه سبب می شود كه حق نامبرده را تركیبی از اموال بدانیم كه برخی از آنها مانند وسایل كالا مثلی بوده و قابل انتقال است و برخی دیگر نیز وسیله بهره برداری از حق كسب یا پیشه یا تجارت می باشد كه بوسیله بازرگان تهیه شده و هر یك تابع مقررات خاصی است این نظر چیزی بر معلومات ما نمی افزاید.
حق كسب یا پیشه یا تجارت جزء مالكیت های معنوی بوده و مالی است غیر مادی نظیر حق اختراع كه حق انحصاری مشتریان یعنی مورد استفاده آنان بوده و در صورت تعدی و تجاوز بآن مانند تجاوز بحث اختراع یا علائم تجارتی ای صنعتی می توان با اقامه دعوی رقابت مكارانه آنرا حفظ و حراست كرد. این نظریه گر چه جالب است ولی اگر انرا تحلیل كنیم خواهیم دید كه صاحب حق نامبرده در قبال مشتریان خود یك حق عینی ندارد و مشتریان با رقابت آزاد ممكن است پراكنده شوند در صورتیكه بازرگان یا صنعتگر با استفاده از ضوابط بویژه طرز عمل و كوشش و فعالیت و پشتاكر خو مشتریان را جلب كرده و آنها را جمع آوری نموده است و انحصار بهره بردرای او نیز بیشتر از این حیث است بهمین جهت پایه این حق برطرز عمل بازرگان یا صنعتگر قرار دارد و براثر حسن عمل و مهارت و ذوق آنها در كار حاصل می شود و یا این صفات جنس خود را بخوبی معرفی كرده و مردم را بسوی آن جلب نموده و با مشتریان طوری رفتار كردهسات كه عادت بمراجعه بمغازه آنها را نموده و این حسن شهر ت در معروفیت مزبور مؤثر افتاده است . تنظمی این كار مهارتی خاص لازم درا دكه نظیر مهارت لازم برای ایجاد آثار ادبی و هنری بوده و قانوناُ باید حمایت شود . با وجود این در فرانسه حق كسب یا پیشه یا تجارت برخلاف حق اختراع یا آثار هنری دیگر مستقلاُ مورد حمایت قانونگذار قرار نگرفته بكله باعتبار ضوابط آن حمایت می شود.
مشتریان و جلب نظر آنان بنظر برخی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت نبوده بلكه هدف آن می باشد كه دیگر ضوابط این حق را بیكدیگر پیوند می هد و از این رو حق مذكرو بدون مشتریان نمی تواند ایجاد شود. این حق در واقع مستقل از ضوابط خود بوده كه در مقام تشبیه فی المثل می توان گفت حالت اتومبیلی را دارد كه حركت می كند و این امر غیر از قطعات تشكیل دهنده اتومبیل است.
ماهیت حقوقی حق كسب ای پیشه یا تجارت هر چه باشد خصائصی بشرح زیر دارد.
الفك حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مای كه از ضوابط خود مستقل بوده و مانند كلیه حقوق و اموال می تواند بفروش رفته یا بشركتی انتقال یابد و یا باجاره و رهن داده شود این امر ضوابط آنرا از میان نمی برد. این حق از اموال معنوی بوده و بیشتر از ابتار شخصی بازرگان ایجاد می شود بهمین جهت تا اندازه ای ناپایدار است زیرا وقتیكه از آن بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود . حق كسب یا پیشه یا تحارت باندازه بهره برداری از آن می تواند اعتبار داشته باشد.
ب: حق كسب یا پیش یا تجارت از اموال غیر مادی بوده كه قابل تصرف نمی باشد و بهمین جهت مشمول قاعده در مورد اموال منقول تصرف دلیل برمالكیت است نمی باشد و بهمین ترتیب میان دو تصرف متوالی ، متصرف اول حق تقدم ندارد بلكه آنكه تاریخ مالكیتش معلوم باشد حق تقدم خواهد داشت ( ماده 1141 .ق.م) البته قابلتصرف نبودن حق نامبرده مانع از تمتع از آن نمی شود و توقیف تأمینی یا اجرائی آن نیز در حقوق فرانسه امكان دارد.
ج-حق كسب یا پیشه یا تجارت از اموال منقول محسوب می شود زیرا ضوابط آن جملگی متكی باموال منقول هستند این حق پس از مرگ صاحب آن بوراث او می رسد . چنانكه محل حق كسب یا پیشه یا تجارت غیر از محل سكونت صاحب آن باشد اقامتگاه قانونی او محسوب می شود در حقوق فرانسه بازرگان یا صنعتگر زن علاوه بر محل اقامت شوهر خود اقامتگاه بازرگانی نیز دارد كه همان محل كسب یا پیشه یا تجارت اوست.
د-در حق كسب یا پیشه همیشه فرض بهره برداری تجارتی یا صنعتی وجود دارد . اما هر تاجر یا صنعتگری نیز حق نامبرده را ندارد مثلاُ كارفرمای كارهای دستی فاقد محل و مشتریان ثابت است در فرانسه مقررات حق كسب یا تجارت یا پیشه مشترك بوده قواعد هر سه در یك جا گرد اوری شده است.
ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار میگیرد.
میزان حق كسب یا پیش های تجارت آن روی ضوابطی معین می شود : ضوابط معنوی (مشتریان، موقعیت و مرغوبیت محل، حق اجره ،اسم تجارتی و غیره ) و ضوابط مادی ( وسایل و كالا)
كلیه ای ضوابط در هر حق كسب ای پیشه یا تجارت جمع نمی شود و اگر هم جمع شود اهمتی آن همشه یكسان نیست مثلاُ دلالی كه مشتریان خود را می بیند شاید محل كسب یا وسایل نداشته باشد یا مؤسسات ترابری فاقد كالا هستند. بهمین جهت ضوابط نامبرده همیشه ثابت نیست بلكه بر حسب مورد فرق می كند قانون نیز آنها را دقیقاُ معین نكرده وفقط در ضمن بیان مطالب مروبوط بآنها نیز اشاهر می كند . برابر رویه قضائی فرانسه مشتریان و موقعیت و مرغوبیت محل از ضوابط ثابت و تغییر ناپذیر هر حق كسب یا پیشه یا تجارت است. بهمین جهت اجاره قسمتی از ساختمان مانند سالن نمایش یا كلینیك اصولاُ اجاره محل كسب یا پیشه نبوده بلكه اجاره ساختمان محسوب می شود مگر اینكه مشتریانی داشته باشد همچنین فروش یا انتقال وسایل یا ملزومات بنگاهی شركتی فروش یا انتقال بحق كسب یا پیشه یا تجارت به بنگاه نمی باشد مگر اینكه بدنبال خود مشتریانی بشركت بیاورد . حتی برابر رویه قضائی مشتریان باید فعلیت داشته باشند كه اقلا بتواند شروع به بهره برداری از آن محسوب شود چنانكه مدتی از حق نامبرده بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود.
اما وجود مشتریان ثابت یا سر راهی نیز بتنهائی كافی به تحقق حق كسب یا پیشه یا تجار تنیم باشد بلكه این امر بیشتر هدف حق نامبرده بوده كه صاحبان حق آنرا تعیین میكند و از ضوابط تعیین میزان آن نمی باشد و توجه مشتریان باید بیشتر بوسایل مادی مانند تابلوی مغازه ، وسایل و یغره جلب شود تا آنان را در پی حق نامبرده بكشانند و به آن پای بند ساخته و شاید یكی از ضوابط آن سازد.
اصول و ضوابطی كه نظر مشتریان را جلب می كند در كلیه انواع كسب و پیشه و بازرگانی یكسان نبوده و فرق می كند مثلاُ در یك مغازه خرده فروشی مرغوبیت محل و حق واگذاری غالباث از ضابطی هستند كه توجه مشتریان را جلب می نمایند و واگذاری مغازه ممكن است موجب فروش حق كسب گردد چنانكه مغازه مستریانی نداشته باشد و اگذاری آن اجاره ساده ای بیش نبوده و حق كسب را همراه خود نخواهد داشت چنانكه مغازه مشتریانی داشته باشد دارنده حق كسب می تواند آنرا بفروشد بدون اینكه مغازه را به كسی واگذار نماید همچنین تابلوی مؤسسه یا مغازه و اسم تجارتی نیز از ضوابطی است كه در جلب مشتریان همیشه مؤثر است.
معمولاُ غیر از مشتریان هیچ یك از ضوابط كسب یا پیشه یا تجارت همیشه ثابت نبوده بر حسب نوع آن فرق می كند چنانكه صاحب حق مذكور مالك ساختمان یا محل كسب یا پیشه یا تجارت باشد این حق مالكیت محل را در بر نمی گیرد و بكلی از آن مجزاست چنانكه گفتیم ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار نگیرد بر دو گونه است ضوابط معنوی و ضوابط مادی.
ضوابط معنوی
این ضوابط عبارتند از :
1-توجه مشتریان ثابت و مشتریان سر راهی : این دو عنوان تقریباً با هم مترادفند. مشتریان سر راهی بطور كلی عبارتند از مشتریان فعلی و آتی كه در نتیجه موقعیت مغازه از آن خرید می نمایند و چندان توجهی بوضع شخصی تاجر یا صنعتگر ندارند و حق كسب یا پیشه یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند. برای تاجر و صنعتگر داشتن مشتری اساس كار است و هنگامیكه مشتریان نامبرده افزایش یابند برای او ایجاد منبع استفاده می كند چنانكه بخواهد از تجارت یا پیشه كناره گیری كند می تواند آن را بفروش برساند. پاره ای از دانشمندان مشتریان ثاب را یكی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت می دانند زیرا حق داشتن مشتریان ارزش تجارتی داشته و چنانكه كسی مشتریان ثابت شخص دیگری را از حیث كمیت یا كیفیت بیع فریب دهدا مرتكب رقابت مكارانه شده و قابل پیگرد است. اما پاره ای دیگر كه نظر آنان مرجح است عقیده دانرد كه در خارج از حق انحصاری اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی و تجاری و غیره رقابت زاد بوده و با حق داشتن مشتریان مفهومی ندارد. جلب نظر مشتریان و افزایش انها در واقع هدف بازرگان یا صنعتگر بوده این امر با دیگر ضوابط حق كسب یا پیششه یا تجارت كه پایه و نقطه اتكاء آن می باشند اختلاف ماهوی ندارد جلب توجه مشتریان تازه است و تا حدی تصادفی و اصولاُ بستگی بعلاقمندی مشتریان یا موقعیت و مرغوبیت محل دارد.
2-اسم تجارتی : عنوانی است كه تاجر یاشركت تجارتی با استفاده از آن تجارت می كند و ممكن است نام خانوادگی تاجر باشد یا نام مستعار او بشرطی كه موجب تضرر صاحب نام مستعار نگردد اسم تجارتی ممكن است مركب باشد مانند كارگاه…. یا كارخانه…..بشرطی كه خود بخود وجود شركتی را توهم نكند مانند كلمه كمپانی . عنوان روزنامه ها نیز می تواند برای اسم تجارتی بكار برود.
اسم تجارتی یكی از ضوابطی است كه درجلب توجه مشتریان مؤثر اساسنامه و چنانكه نام خانوادگی تاجر نیز باشد جزو حق كسب یا پیشه یا تجارت می گردد و یكی از عناصر دارائی آن و تلقی و با آن انتقال می یابد اما خریدار نمی تواند با استفاده از نام خانوادگی فروشنده بكار خود ادامه دهد برای دوری از تو هم باید كلمه مغازه سابق … یا …. و جانشین او را به آن اضافه كند از این حیث وضع شركت ینز كه حق كسب یا تجارت یكی از شركاء سابق را خریداری كرده است مانند خریدار است.
اسم تجارتی را تنها قانون 28 ژویه 1824 از غصب و تقلید حمایت می كند آنهم تنها شامل اسمی می گردد كه بر روی محصولات گذاشته شده و علامت مخصوص آن باشد اما رویه قاضئی نقص آنرا جبران كرده و تجاوز اسم تجارتی را تجاوز بحق مالكیت معنوی تلقی و بعنوان توسل بوسیله متقلبانه از موارد مكارا رقابت می داند. اما این حمایت مطلق نیست . مثلاُ شخصی كه دیگری از نام خانوادگی او بعنوان اسم تجارتی استفاده میكند می تواند خود نیز آن را در تجارت خود بكار برد منتهی برای جلوگیری از توهم باید نام كوچك خود یا تاریخ تأسیس مغاز كه خود را به آن بیفزیاد یا اینكه محصولات خود را طور دیگری بسته بندی كرده ویا برچسب مخصوصی بآنها بزند و غیره….اما اگر تاجر دیگری از همان نام در محصولات خود استفاده كند بوسیله متقلبانه متوسل و مرتكب رقابت ماكارانه شده است همچنین اگر اسم تجارتی یك اسم مستعار مركب است در صورتی كه استفاده از آن ممنوع است كه متعلق به شخص معینی باشد. اگر یك اسم تجارتی در دو نوع تجارت یا دو نوع محصول بكار برود سوء استفاده محسوب نمی شود زیرا خطری برای جلب توجه مشتریان ایجاد نمی كند.
3-تابلوی مغازه: تابلوی مغازه برای مشخص كردن آن است و ممكن است بنام خانوادگی تاجر باش ولی غالباً با یك نام خیالی یا علامتی مانند نیمرغ ،جانوری ،نشانهای مخصوصی ، علائم رنگی و غیره مشخص بشود. تابلو نیز مانند اسم تجارتی از حقوق معنوی بوده و بكسی تعلق دارد كه در استفاده بر دیگران مقدم باشد و با حق كسب یا پیشه یا تجارت منتقل شده ویا باجاره داده می شود. چون قانون از تابلوی مغازه حمایت نمی كند . در صورت تقلید یا غصب ، صاحب آن می تواند بعنوان رقابت مكارانه از حق خود دفاع كرده و طرح دعوی كند اما بشرطی كه تابلوی حاوی عبارت عمومی و نوعی مانند سالن مشروبات برای مشروب فروشی یا سالن پیتزا در مورد رستوان یا خانه بخت آزمایی در مورد فروش بیلط های بخت آزمائی نباشد بلكه عنوان تابلو باید اختصاصی باشد . از سوی دیگر استفاده از یك تابلو تنها در محدوده جغرافیائی كه مشتراین ثابت در ان زندگی می كنند ممنوع است بهمین جهت می توان از یك تابلو را در كوی ها یا محله های مختلف یك شهر استفاده كرد مگر تابلوهای مغازه های بزرگ كه استفاده از آن در همه شهر ممنوع است . جلوگیری از تقلید تابلو برای استفاده اختصاصی از مشتریان است بهمین جهت می توان از یك تابلو در دونوع تجارت مختلف استفاده كرد.
4- حق اجاره: این حق به مستأجر تعلق دارد كه در قبال موجر آن را اعمال می كند یعنی از مورد اجاره متمتع می شود این حق در صورتی تحقق می یابد كه تاجر مستأجر باشد چنانكه مالك یا دارنده حق انتفاع منتفع باشد حق كسب یا پیشه یا تجارت حق اجاره را در بر نمی گیرد اما غالباُ تاجر مستأجر بوده و حق اجاره نیز در مغازه های خرده فروشی اهمیت بیشتری دارد زیرا معمولاُ مشتریان دلبستیگ خاصی بان دارند حق اجاره یكی از ضوابط ضروری حق كسب یا پیشه یا تجارت نیست.
5-پروانه كسب : اشتغال به پیشه و كسب یا تجارت اجاره نامه مخصوصی لازم دارد كه در آن صلاحیت شخصی تاجر یا صنعتگر گواهی شده است . این پروانه معمولاُ شخصی بوده و نمی تواند با حق نامبرده واگذار شود و منتقل الیه باید ان را دوباره بگیرد اما برخی از پروانه ها وا بتسه بحق نامبرده بوده و با آن بفروش رفته یا اجاره داده میشود مانند پروانه مشروب فروشی یا پروانه ترابری همگانی یا پروانه تهیه مواد اولیه كه دولت می دهد.
6-مطالبات و دیون : اصولاُ مطالبات و دیون بازرگان یا صنعتگر نیز مانند اسناد و اعتبارات او جزو حق كسب یا تجارت نیست و بهمین جهت در صورت فروش یا اجاره آن بخریدار منتقل نمی شود . با وجود این بموجب قانون برخی از قرار دادها كه بازرگان می بندد حق نامبرده را بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند قرار دادهای كار ( ماده 7/23 قانون كار ) یا قرار دادهای بیمه حق كسب یا تجارت مگر با شرط مخالف ( ماده 19 قانون 13 ژوئیه 935) . از سوی دیگر فروش یا اجاره حق كسب یا تجارت نیز حقوق و تعهدات برخی از قرار دادها را كه برای استفاده از آن منعقد شده است بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند حقوق و تعهدات ناشی از قرار داد اشتراك آب و برق و گاز و تلق یا اینكه در انتقال حق تجارت بنگاه نشر كتاب قرار دادهای منعقده با مولفین نیز در ضمن آن بمنتقل الیه واگذار می شود مگر اینكه انتقال حق تجارت حقوق مؤلفین را بخطر بیندازد كه در این صورت آنان می توانند قراردادهای خود را فسخ نمایند ( ماده 62 قانون 11 مارس 1957) این انتقالات بادی بشكل وصورت مقرر در ماده 1690 قانون مدنی به متعهد ابلاغ شود اما چون در حقوق فرانسه انتقال تعهد بدون رضایت متعهد جایز نیست لذا فروشنده حق نامبرده از تعهدات ناشی از آن برائت حاصل نمی كند و مادامیكه متعهد بانتقال تعهد رضایت نداده است فروشنده باتفاق خریدار در قبال او ضامن است اما تعهداتی كه پیش از انتقال انجام گرفته است منحصراُ بعهده فروشنده است.
7-دفاتر بازرگانی : آیا دفارت بازرگانی تاجر نیز جزو حق تجارت است ؟ این نكته مورد تردید است اما خریدار حق تجارت می تواند از دفاتر سه سال پیش فروشنده استفاده كند.
8-حق مالكیت صنعتی و بازرگانی : مهمترین حقوق صنعتی و بازرگانی بغیر از اسم تجارتی و تابلوی مغازه ورقه اختراع علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است. این حقوق رامی توان بحقوق مالكیت ادبی و هنری و یا حق مؤلف تشبیه كرد كه موضوع قانون 11 مارس 1957 می باشد و بسیاری از حقوق تجارتی آنرا د بر دارد.
موضوع همه این حقوق از ابتكارات انسان ناشی می شود و بهمین جهت استفاده از آن انحصار است . صاحب برخی از آنان مانند صاحب حق اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی آثار ادبی و هنری انحصار بهره برداری از آن را دارد و صاحب برخی دیگر نیز مانند علائم مخصوص نام اصلی و غیره انحصار استفاده آن را دارا می باشد هر دو حق نیز مربوط به مشتریان است زیرا می خواهند موجباتی برای صاحبان خود فراهم كنند تا برای او مشتریان فراهم نمایند . این حقوق را حق مالكیت نیز می نامند زیرا مفاد آنها برای همه معتبر بوده و قابل نقل و انتقالب نیز می باشد. امام این حق مالكیت وضع خاصی دارد زیرا موضوع آنها از یك سو چیز مادی نبوده بكله جنبه معنوی دارد بهمین جهت آنها را اموال معنوی یا اموال غیر مادی می نامند و از سوی دیگر اموال عادی ثبات و استقرار ندارد و قانون تنها در مدت محدودی از آنها حمایت كرده و سپس در معرض استفاده عموم قرار میگیرند. این حقوق را در داخل خاك فرانسه قوانین خاصی حمایت می كند و در خارج از آن نیز بمنظور تأمین احترام آنها قرار دادهائی میان فرانسه و عده ای از دولتها بسته شده است مانند قرار داد اتحادیه پاریس كه در 20 مارس 1883 بسته شده و در حدود چهل دولت بآن ملحق شده اند و بارها نیز در آن تجدید نظر شده است كه در این باره قانون آرویل 1931 مقرر می دارد : در صورتیكه قرار داد های نامبرده بحال اتباع فرانسه مساعدتر از قوانین داخلی فرانسه باشد می توانند اجرای مفاد آنرا از دولت بخواهند .
9-اشكال و ترسمیات صنعتی: قانون 14 ژویه 1984 كلیه اشكال و ترسیمات صنعتی را كه طرح ونقشه نوی داشته باشد بدون توجه بارزش هنری آنها حمایت می كند مانند طرح پارچه ها طرح مدلهای مخصوص لباسهای زنانه یا اشكال مختلف و متنوع شیشه های عطر یا شكل مخصوص شیشه های پپسی كولا كانادرای و یا نقش های لاستیكهای كارخانه های مختلف طرح صندلیها و كالسكه ها و غیره.
چنانكه بخواهند طرح یا نقشه ای از حمایت قانونی برخوردار شود باید آن را در دفتر شورای كارفرمایان و كارگران یا دفتر آموزشگان بین المللی پروانه اخراع تودیع كنند. این تودیع تنها حق مالكیت و حق اختراع و تقدم در استفاده از آن را محفوظ نگهمیدارد و كاشف از حق مذكرو می باشد نه موجد آن . حمایت قانونی 25 سال دوام می یابد كه یكبار نیز قابل تجدید است و تودیع تنها ظرف تنها ظرف 50 سال اول سری می ماند. از تاریخ تودیع ثبت آن هر گونه تجاوز بحث صاحب طرح یا نقشه جرم محسوب قابل پیگرد قانونی است.
قانون 12 مار سازمان 1952 تقلید از لباسهای فصلی را ممنوع كرده وعمل تقلید را جرم تلقی و بستن بنگاه تقلید كننده را پیش بینی مینماید . صنایع لباسدوزی و خیاطی كه مدل آن اصالت هنری داشته باشد از حمایت قانونی برخوردار می شود مدت حمایت معین شده است طرح و نقشه در طول مدتی كه مورد استفاده مشتریان می باشد حمایت می شود كه ممكن است از یك فصل تجازو كند
10-علائم كارخانه ، تجارت یا خدمات: این علائم برروی محصولات با بسته بندیها گذاشته می شود یا برای معرفی اهمیت كاری استعمال می شود و ممكن است بصورت یك نام خیالی ، نام بازرگانی ،نام جغرافیائی ، كلمات قصار ، شعار ، نقشه ، نشان ،یا شاخه یاآمیزه یا از رنگهای گوناگون بوده كه تصویر ابتكاری داشته باشد در هر حال علامت تجارتی باید تازگی داشته و وجه تمایز داشته باشد و بصورت نشانه ساده ای كه هر كس می تواند آنرا بكاربرد نباشد اما رویه قضائی در این باره چندان سختگیری نمی كند اگر نامی را بعنوان علامت انتخاب كنند كه با نام خانوادیگ شخصی بیم توهم برود نامبرده می تواند بدان اعتراض كرده و حذف آنرا بخوهد بشرطی كه ثابت نماید موجب خسارت او می شود . علامت همیشه باید اختصاصی باشد و از علائمی نباشد كه مورد استعمال عموم مردم است زیرا این علائم در معرض استفاده عمومی قرار میگیرد.
پس از سال 1964 حق علامت در صورتی می تواند محفوط بماند كه در دفتر دادگاه بازرگانی یا آموزشگاه ملی مالكیت صنعتیرد پارییس تودیع شود صرف استعمال علامتی كافی بتصاحب آن نمی باشد مگر علائمی كه استعمال آنها كاملاُ علنی شده و محرز باشد. تودی علامتی تا ظرف دهسال »آنرا محفوظ نگهمیدارد این مدت نیز قابل تجدید است این حفاظت تنها برای محصولات یا خدما مورد نظر می باشد والا دو نفر بازرگان یا صنعتگر می توانند علامت واحدی را برای دو جنس مختلف بكار برند اما نمی توانند آنرا برای كالا یا خدمات مشابه استعمال كنند گر چه بعنوان تابلو یا نام بازرگانی نیز باشد زیرا موجب اشتباه می شود بهمین جهت استعمال یا تقلید علامت دیگران جرم بوده و قابل پیگرد است . اگر شخص تقلید كننده ثابت نماید كه همان علامت قبلا بوسیله شخص ثالثی نیز تودیع شدهاست مانع از تعقیب خود نمی شود تقلید در معنای وسیع خود بكار می رود و بنابراین نه تنها بكار بردن علامت مشابه ممنوع است بكله بكار بردن علائم متضاد نیز كه بیم تقلید در آن می ورد جرم محسوب می شود مثلاُ بكار بردن علامت Vache seriuse كه تقلید متضاد Vanhe que rit می باشد جرم شناخته شده است . ادعای خسارت در دادگاههای شهرستان اقامه می شود و دادگاه بازرگانی صلاحیت رسیدگی بآنرا ندارد.
صاحب علامت می تواند آنرا شخصاث بكار برده و یا بدیگری انتقال دهد و یا امتیاز استفاده از آن را بدیگری واگذار كرده و یا علامت را برهن بگذراد و این انتقالات در صورتی می تواند برای اشخاص ثالث معتبر باشد كه در دفتر های علائم یا آموزشگاههای مالكیت صنعتی به ثبت برسد چنانكه ظرف پنجسال از این تاریخ از علامتی استفاه نكنند، انحصار استفاده از آن بر طرف می شود.
11- علائم مخصوص دیگر كالا: علاوه بر علائم مخصوص ، نشانهای دیگر نیز كه در روی كالا گذاشته می شوند مورد حمایت قانون گذار قرار گرفته است قانونگذار می خواهد تاجر و مصرف كننده هر دو را حمایت كند. این نشانها نیز غالباث از ویژگیهائی دارد بهمین جهت كساین كه روی كالائی نام سازنده یا نام كارخانه یا محل تولید آنرا برخلاف واقع گذاشته و آنرا جعل كنند یا نام و امضاء حروف شماره سری ، نشا ن ویژه كالا را حذف یا تغییر دهند مرتكب جرم شده و مورد پیگرد قانون قرار می گیرند. مقصود از نام محل تولید نام كشور یا ناحیه یا مجلی است كه كلاا در آن تولید شده و ویژگیها و خصائص كالا تابع محیط جغرافیائی و طبیعی و انسانی آن است .
بنگاه فروش ماشنیهای تحریر جزو كالای بنگاه است در صورتیكه در حق كسب یا پیشه یا ت دیگر جز و لوازمات محسوب می شود . رابطه كالا با حق نامبرده معمولاُ كم است زیرا كالا برای فروش بوده و ثبات و دوام ندارد.
چنانكه می بینیم حق كسب یا پیشه یا تجارت پیش از 4 آرویل 1873 در فرانسه صورت قانونی نداشت و مواد صریحی برای حمایت بازرگانان و حق آنان در اینمورد وضع نشده بود ولی عرف و عادت تجارتی آنرا شناخته بود و در عمل رعایت می شد و تجار موقع تخلیه محل كار خود تقاضای دریافت مبلغی بصورت حق تجارت می نمودند ولی تصویب مقررات قانونی و اصلاحات مكرر در آنها سبب گردیده كه از حق نامبرده بطوركامل حمایت شود و چنانكه دیدیم افكار و عقایدی درباره ماهیت و ضوابط آن ابراز شده و رویه های مختلفی وسیله دادگاههای اتخاذ گردیده است . حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی مالی و مانند كلیه اموال جزو دارائی صاحب آن محسوب می شود و نامبرده می تواند آنرا فروخته با اجاره دهد یا برهن بگذارد و پس از مرگ نیز بوارث او انتقال می یابد. امیدوارم كه مقررات حق كسب یا پیشه یا تجارت در كشور مانیز همین سیر تحولی را طی كرده و قانون گذرا ما بتواند حق مذكور را بیشتر از زمان حاضر حمایت نماید.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

1 – مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك :
یكی از مهمترین قواعد حقوق كه در اغلب سیستمهای حقوقی مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته قاعده ای است كه اعلام می دارد « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » ، همچنین یكی از الزاماتی كه حقوق عموم جامعه بر حاكمان دارند آن است كه هیچ قاعده الزام آوری را قبل از اعلان عموم و اطلاع به عمومی جامعه بعنوان مجازات به مورد اجرا نگذارند. اصطلاحاً در فقه و حقوق از این قاعده به « قبح عقاب بلا بیان » یاد میشود و مفهوم آن بدان معنی است كه بایستی قبل از بار نمودن مجازات بر یك فرد او را از جرم بودن آن آگاه ساخت. در جمهوری اسلامی ایران قوانین مصوب مجلس یا مراجع قانونی دیگر پس از 15 روز از زمان نشر در روزنامه رسمی كشور لازم الاجرا میشوند و بدین منظور قرینه ای قانونی براطلاع همگان تلقی میشود.
نمای كلی – مباحثی پیرامون قانون چك
1 - مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك
2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
5 – انواع چك 2 بخش می باشند :
الف – در قوانین تعریفی از آنها به عمل آمده
ب – در قوانین تعریفی از آنها به عمل نیامده
6 – اسناد تجاری
7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
( سفته – برات – حواله )
8 - مراجع صالحه در رسیدگی به چك
9 – شرایط شكل چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – پرداخت در چك
13 – شرایط منع تعقیب
14 – مسئولیتهای كیفری و مدنی اصحاب چك
15 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی
16 – شرایط اساسی شكایت
17 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
18 – طرز وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
ضرورت آشنایی با مسایل چك از آن جهت حائز اهمیت است كه امروزه بسیاری از روابط اقتصادی و مالی از طریق چك انجام میشود و بخاطر مشكلاتی كه نقدینگی در گردش برای افراد جامعه فراهم می آید سعی وافر دولتها براین قرار گرفته كه از چك ابزاری بسازند كه جایگزین پول و نقدینگی باشد و به آن چنان اعتبار و اهمیتی بدهند كه افراد اجتماع به راحتی آنرا در روابط مالی خود بكار گیرند. حقیقت امر آن است كه نقش اقتصادی چك بسیار سرنوشت ساز و خطیر می باشد. زیرا این تأسیس حقوقی كاركردهای خاصی را بر عهده گرفته است كه الزاماً به تعدادی از آنها اشاره میشود.
1 – وجود نقدینگی در دست بانكها باعث رونق اقتصادی جامعه ، جلوگیری از تورم ، اطمینان در كاهش سرقت وجوه و نیز سرمایه گذاری كلان بخش بانكی در بخشهای صنعتی ، كشاورزی ، خدماتی میگردد.
2 – امكان كنترل مالیاتی ، در برخی كشورها از طریق الزامی كردن برخی پرداختها از طریق صدور چك وجود دارد. بعنوان مثال بموجب قانون اصلاحی 1957 در فرانسه پرداختهای بالاتر از 1000 فرانك تجار، بوسیله صدور چك الزامی است و نیز پرداختهای بیش از 2500 فرانك از حسابی به حساب دیگر و هزینه های دولتی بیش از 4000 فرانك بین بانكها باید از طریق چك باشد و همچنین برابر قانون سال 1966 صدور چك در معاملات حیوانات زنده الزامی شده است.
3 – آنچه مسلم است اگر قوانین چك بطور دقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قواعد كه جلوگیری از گردش نقدینگی در بازار می باشد نادیده گرفته میشود و نه تنها باعث بروز حس بی اعتمادی در جامعه میگردد ،مشكلات اجتماعی دیگری ناشی از زندانی كردن صادر كننده و بروز فساد اقتصادی و اجتماعی را در پی خواهد داشت.
4 – عدم استفاده از چك باعث كثرت كار بانكها ، تعلیق جریان روابط و عدم توازن عرضه و تقاضا در گردش پولی شده و افزایش هزینه های چاپ اسكناس ، افزایش فقر و بیكاری را در پی خواهد داشت.
لذا این اهمیت باعث شده تا تشریح قوانین مربوط به چك برای عموم جامعه علاوه بر آنكه سودمند باشد باعث رواج فرهنگ صحیح استفاده از چك گردد . در این صورت افرادی كه با چك سرو كار دارند می بایست از قواعد قانونی و الزام آور مملكتی در خصوص چك آگاه بوده تا گرفتار درگیریهای قضایی و حقوقی چك نگردند.
این بحث بیشتر بصورت كاربردی ، آكادمیك ارائه میشود و سعی شده تا جایی كه امكان دارد بنحوی بیان شود كه مفید فایده علاقه مندان قرار گیرد.

2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن

1 – چك كلمه ای فارسی است به معنی نوشته ای كه بوسیله آن از پولی كه در بانك دارند مبلغی دریافت داشته یا به كس دیگری حواله دهند.
فرهنگ دكتر محمد معین چاپ پنجم سال 1362 صفحه 1299
2 – چك در كتابهای قدیم فارسی به معنی قباله ، حجت ، منشور ، عهدنامه و برات هم بكار رفته و معرب آن صك جمع صكوك است
فرهنگ عمید انتشارات امیر كبیر سال 1357 صفحه 405
در ادبیات فارسی قدیم از چك نام برده شده است. از جمله شاعر نامدار و بنام ایرانی ، حكیم ابوالقاسم فردوسی در شاهنامه گفته :
زهیتال تا پیش رود ترك به بهرام بخشید و بنوشت چك
به قیصر سپارم هم یك به یك از این پس نوشته فرستیم و چك
یا شاعر قصیده سرای ایرانی معزی چنین سروده است :
آن بزرگان گر شوندی زنده در ایام او چك دهندی پیش او بر بندگی و چاكری
برهان قاطع ، دكتر محمد معین ، انتشارات امیر كبیر 1361
همچنین برخی معتقدند كه كلمه چك یك كلمه انگلیسی است كه زبان فارسی از آن اقتباس كرده است ولی تحقیقاً كلمه چك در سال 1788 از زبان انگلیسی به فرهنگ فرانسه وارد شده است.
تعریف چك در ماده 310 قانون تجارت
« چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.
تعریف چك از نظر دكترین حقوقی
1 – چك عبارت است از برگ خاصی كه یكی از بانكها برای استرداد وجه یا اعتبار قابل استفاده یا واگذاری آنها به دیگری در اختیار صاحب یا صاحبان حساب واگذارده است.
دكتر گلدوزیان ، حقوق جزای اختصاصی چاپ ششم سال 78 صفحه 175

2 – چك سندی است به منظور پرداخت مبلغ معین كه در حساب صادر كننده موجود است و بر روی بانك كشیده میشود تا در وجه یا به حواله كرد ( با حق انتقال به غیر دارنده یا حامل )پرداخت گردد.

اركان چك :
صادركننده ، محال علیه یا بانك ، دستور پرداخت وجه ، دریافت كننده
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
مقررات بخش حقوقی چك در حقوق مدون ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت ( مصوب 13/2/1311) آمده و در این قانون اركان و ابعاد حقوقی مختلف آن بصورت جامع پیش بینی شده لكن با مداقه در سوابق امر ملاحظه میشود در جنبه جزایی آن قانون مجازات عمومی مصوب 1304 از توجه به این امر ساكت میباشد ، ولی قانونگذار این نقیصه را در چارچوب مباحث كلاهبرداری كه در ماده 238 قانون مذكور است بر طرف نموده و به همین منظور ماده الحاقیه ای به نام ماده واحده 238 مكرر قانون مجازات عمومی در 8/5/1312 تصویب و آنرا بصورت مستقل جرم قلمداد نموده است. مضافاً در سالهای 1331 و 1332 قوانین دیگری در مورد چكهای بلامحل و تضمینی به تصویب رسید، نهایتاً قانون چك بلامحل مصوب 4 خرداد ماه 1344 جانشین آن شد و بالاخره در حال حاضر قانون صدور چك مصوب 16 خرداد 1355 با اصلاحات سالهای 72 و 76 و 82 كه تغییراتی از نظر توسعه كیفری چك و قبول قاعده تأخیر تأدیه به تصویب قانونگذار رسیده مورد عمل محاكم میباشد.
از نظر قواعد بازرگانی بین المللی یك تفاهم نامه بین الدولی در 11 مارس 1931 در ژنو به منظور سهولت در بازرگانی بین المللی در مورد قانون متحدالشكل چك و تعارض قوانین چك و حق تمبر مورد موافقت كشورهای متعاهد پذیرفته شده است . دولتهایی كه كنوانسیون ژنو را امضاء و در قوانین خود اصلاحاتی در مورد قوانین چك انجام داده اند عبارتند از ( آلمان ، اتریش ، بلژیك ، دانمارك ، فنلاند ، یونان ، مجارستان ، ایتالیا ، ژاپن ، موناكو ، نروژ ، هلند ، لهستان ، پرتقال ، سویس ) لكن دولتهای دیگری كه كنوانسیون ژنو 1931 را امضاء ننموده ولی با الهام از كنوانسیون ژنو قوانین داخلی خود را اصلاح و یا تدوین كرده اند عبارتند از ایران ، رومانی ، چكسلواكی ، تركیه ، آرژانتین و مكزیك لكن انگلیس و آمریكا تاكنون به كنواسیون ژنو ملحق نشده اند. آخرین قانون چك در انگلیس و به تبع آن در آمریكا در 1957 به تصویب رسیده است.
علاوه بر ماده 310 به بعد قانون تجارت مصوب 13/2/1311 مقررات ذیل در خصوص چك در ایران به تصویب رسیده است :
1 – نظامنامه مورخ 17/12/1312 تحت شماره 41808 مربوط به دستور طرز اجرای مواد 26 تا 29 قانون مالیاتهای مصوب 29/8/1312 كه به تعریف چك نیز اشاره نموده است.
2 – ماده 238 مكرر قانون مجازات عمومی 1304 كه طبق ماده واحده قانون مجازات صادر كنندگان چك بدون محل در موره 8/5/1312 الحاق گردید.
3 – لایحه قانونی چكهای تضمین شده مصوب 20/7/1331
4 – لایحه قانونی چك بی محل مصوب 27/8/1331
5 – لایحه چكهای تضمین شده مصوب 1/3/1334
6 – قانون چكهای تضمین شده مصوب 2/4/1337
7 – لایحه قانونی راجع به چكهای بی محل مصوب 16/12/1337
8 – قانون صدور چك مصوب 6/2/1344 كه ناسخ قوانین قبلی است.
9 – قانون صدور چك 16/3/1356 كه قانون سال 1344 را نسخ كرده است.
10 – قانون اصلاح موادی از قانون صدور چك مصوب 11/8/72 مجلس شورای اسلامی
11 – قانون الحاق یك تبصره به ماده 2 ق .صدور چك مصوب 10/3/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام
12 – قانون اصلاح قانون صدور چك مصوب 2/6/1382 مجلس شورای اسلامی
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
هر كدام از طرق وصول چك كه به سه بخش فوق تقسیم میشود دارای آثار و مقرراتی است كه در طی مباحث مطرح میشود.
5 – انواع چك
در قانون چك سال 72 چهار نوع چك نام برده شده است :
1 – چك عادی 2 – چك تأیید شده 3 – چك تضمین شده 4 – چك مسافرتی
1 – چك عادی :
چكی است كه دارنده حسابجاری چك را بر عهده حساب خود صادر می كند ، گیرنده وجه چك ممكن است كه خود صادر كننده یا حامل چك بوده و یا اینكه چك در وجه شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص صادر شده باشد. دارنده چك عادی ، تضمین و پشتوانه ای جز اعتبار شخص صادر كننده ندارد.
2 – چك تأیید شده :
چكی است كه از طرف صاحب حساب جاری در بانك بعهده بانك صادر میگردد و بانك تأیید می كند كه در حساب جاری صادر كننده به میزان مندرج در چك محل ( به صورت وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده یا ركس ) وجود دارد. بانك پس از تأیید مطلب مذكور ، وجه را در حساب صادر كننده مسدود میكند و سپس آنرا فقط به آورنده چك تأیید شده می پردازد این چك اعتبار بیشتری نسبت به عادی دارد.
این نوع چك در فرانسه و آمریكا رواج دارد. در این كشورها چك بصورت كارت چك یا كارت تضمین چك وجود دارد.
3 – چك تضمین شده :
چكی است كه بنا به تقاضای مشتری توسط بانك صادر میشود و پرداخت آن از طرف بانك تعهد و تضمین میشود . بانكها بنا به تقاضای مشتریانی كه حتی دارای حساب جاری هم نباشند مبادرت به صدور چك تضمینی می نمایند . این چك بنام چك رمزدار معروف است.
4 – چك مسافرتی :
چكی است كه از طرف بانك صادر میشود و وجه آنرا در هر یك از شعب بانك یا توسط نمایندگان و كارگزاران آن قابل پرداخت است . تمامی بانكها امكان صدور چك تضمینی و مسافرتی را دارند.
5 – چك بسته :
چك بسته همان چك عادی است كه دارنده یا صادر كننده دو خط مورب روی آن می كشد كه به معنی آن است كه فقط توسط بانك طرف حساب به بانك دیگری كه دارنده در آن حساب دارد پرداخت میگردد. این چك در كنواسیون ژنو در مواد 37 و 38 تعریف شده است كه دو نوع عام و خاص دارد.
6 – چك بسته عام :
در صورتی است كه هیچگونه مطلبی میان دوخط وجود نداشته باشد.
7 – چك بسته خاص :
در صورتی است كه نام بانكدار مشخص بین دو خط موصوف قید شده باشد . این قبیل چك از لحاظ جلوگیری از سرقت ، جعل ، سوء استفاده مفید است.
8 – چك بانكی :
چكی است كه از طرف بانك بر روی خود بانك صادر شده و پرداخت آن توسط بانك مزبور تضمین شده باشدچنین چكی مانند اسكناس است و جعل آن نیز مستوجب قواعد جرم جعل اسناد رسمی تلقی میگردد و در اكثر قوانین جزایی و حقوق كیفری ایران این چك در حكم اسكناس آورده شده است.
9 – چك پستی :
در اغلب كشورها به توسط ادارات پست چكی صادر میشود و در اختیار مشتریان قرار داده میشود كه شخصاً بتوانند در كلیه شعب پستخانه داخلی برای دریافت و پرداخت از آن استفاده نمایند چك مزبور ممكن است در وجه حامل یا به حواله كرد باشد.
10 – چك صندوقی : این نوع چك كه معمولاً بانكها در پرداختهای نقدی خود از آن استفاده می كنند چكی است كه بانك بر روی خود كشیده و به رسید صندوقدار یا یكی از مقامات بانك امضاء میشود و در همان بانك كارسازی میشود.
11 – حواله های بانكی : معمولاً بانكها مقادیری از پول خود را به صورت اعتبار نزد بانك دیگری نگاهداری می كنند ، حال بانك در موارد نیاز چكی تنظیم و بر روی بانك دیگر كه نزد او اعتبار دارد صادر می نماید.
12 – چك وعده دار : چكی است كه مثلاً در اول فروردین 1384 صادر لكن تاریخ پرداخت آن اول اردیبهشت 84 مـی باشد چنین چكی در واقع یك حواله یكماهه است بدیهی است كه دارنده میتواند از قبول آن خودداری نماید چون به مبلغ چك در روز صدور نیاز دارد.
13 – چك نقل به حساب یا چك تهاتر یا چك رسیده : معمولاً صادر كننده چك ، بر روی آن كلمه پرداخت در حساب را می نویسد تا چك فقط از طریق نقل به حساب پرداخت گردد. آنچه مسلم است رواج چنین چكی باعث صرفه جویی در استفاده از اسكناس میشود و در این امر در حساب صادر كننده پول بلوكه میشود ، این نوع چك از نظر امنیت بسیار عالی است.
14 – چك مشروط : چكی است كه در آن هر قید و شرطی ذكر شده باشد و بانكها مكلفند بدون توجه به شرط آن را پرداخت نمایند.
15 - چك تضمینی : عبارت است از چكی است كه صادر كننده در متن آن قید نماید بابت تضمین معامله ، پرداخت یا ضمانت شخص بخصوص صادر شده است.
16 – چك سفید امضاء : چكی است كه صادر كننده آن فقط امضاء مجاز خود را كه نزد بانك شناخته شده است ، در ذیل چك منقوش و از قید هر امر دیگری خودداری و دارنده اختیار دارد هر مبلغ یا تاریخی را و هر نوع دریافت كننده ای ( به نام حامل ) را در آن شخصاً مرقوم نماید ، با توجه به مراتب فوق به مدت 10 سال طبق تصمیم قانونگذار از سال 72 تا 82 برخی از چكها از دید قانونگذار ممنوع و صادر كننده آن بدلیل عدم رعایت ممنوعیت قانونی به مجازات مربوطه محكوم میگردیدند و اما در حال حاضر پاره ای از انواع چك از جهت سهولت در پرداخت یا امنیت اجتماعی و بانكی توسط دولتها رواج بیشتری دارند.
با عنایت به عرف بانكداری علاوه بر چهار مورد اول كه در مقررات اصلاحی قانون صدور چك در سال 1372 قید شده صدور چك به روشهای فوق نیز منع قانونی نداشته و در حال حاضر نیز مورد استفاده قرار می گیرد. علی الاصول بانكها وظیفه دارند به بهترین وجه ممكن و با بیشترین ضریب ایمنی وجوه چكها را جابجا و كارسازی نمایند و برخی از این روشهای فوق مورد عمل بانكهای ایران نیز می باشند.
6 – اسناد تجاری :
اصولاً اسناد به اسناد رسمی و اسناد عادی تقسیم میشوند.
طبق ماده 1287 قانون مدنی اسنادی كه 1 – در اداره ثبت اسناد و املاك 2 – دفاتر اسنادرسمی 3 – نزد مأمورین در حدود وظایف و صلاحیت آنها و طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی محسوب است و طبق ماده 1289 قانون مدنی اسنادی كه فاقد خصوصیات مربوط به اسناد رسمی باشند اسناد عادی محسوب میگردند.

تفاوت سند رسمی و عادی
سند عادی خود به دو بخش تقسیم میشود :1 – سند عادی تجاری 2 – سندعادی غیر تجاری ( سندطلب ، اقرار به بدهی)
تعداد سندهای عادی تجاری در قانون تجارت مصرح است. 1 – برات 2 – سفته ( فته طلب ) 3 – چك كه مواد 223 الی 319 ق ت و اسناد تجاری عادی خاص هستند و سند قبض انبار ، ورقه سهام ، بارنامه ، اوراق قرضه كه اسناد عادی تجاری عام هستند.
1 – برای اسناد عادی تجاری امتیازات و ضمانتهای اجرایی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.
2 – این اسناد باید دارای شرایط مخصوصی از نظر شكل ، ماهیت و نحوه تنظیم و نحوه شكایت باشند تا تحت حمایت قانونی قرار گیرند . از جمله این حمایتها :
1 – رسیدگی فوق العاده و سریع نسبت به سایر اسناد است.
2 – دادگاههای ویژه به این امر رسیدگی می نمایند.
3 – امكان صدور اجرائیه كه در حكم سند لازم الاجرا است وجود دارد.
4 – امكان صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی وجود دارد.

7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
8– مراجع صالحه رسیدگی به چك
9 – شرایط شكلی چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك ( استنباط از قانون مدنی )

1 - قصد طرفین و رضا آنها
2 – اهلیت طرفین
3 – موضوع معین كه مورد معامله باشد
4 – مشروعیت جهت معامله
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – آثار محكومیت در چك
13 – پرداخت در چك

14– الف : شرایط منع تعقیب كیفری و حقوقی
1 – در صورت اعلام گذشت شاكی یا مدعی خصوصی پرونده مختومه میشود.
2 – در صورت پرداخت وجه چك به شاكی خصوصی پرونده مختومه میشود.
3 – در صورت فوت ، جنون ، حجر ، ورشكستگی صادر كننده طبق ماده 6 ق آ.د.ك جدید پرونده مختومه میشود.
4 – در صورت صدور فرمان عفو بخش كیفری حكم اجرا نمیشود.
5 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از تاریخ صدور و عدم اخذ گواهینامه عدم پرداخت طبق ماده 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
6 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از اخذ گواهینامه عدم پرداخت و عدم طرح شكایت طبق ماه 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
7 – در صورت صدور رأی برائت در دعوی خیانت در امانت در اخذ چك طبق ماده 5 قانون صدور چك مختومه میشود.
8 – در صورت اثبات اخذ چك به روش سرقت ، كلاهبرداری ، خیانت در امانت طبق ماده 14 قانون صدور چك مختومه میشود.
9 – با نسخ قانون مجازات پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
10 – هنگام مرور زمان در مجازاتهای قانونی پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
ب : شرایط ختم پرونده به روش حقوقی
1 – عدم اقدام به مطالبه چك در ظرف مدت 15 روز طبق ماده 315 ق . ت چك در مكانی كه صادر شده است باید تأدیه شود و اگر ظرف 15 روز از تاریخ صدور مطالبه نكند حق مطالبه ندارد و اگر از یك نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد ظرف مدت 45 روز از تاریخ صدور باید مطالبه شود و طبق ماده 317 اگر در خارج از كشور صادر و در داخل باید پرداخت شود ظرف مدت چهار ماه مطالبه نماید و اگر در این موارد مطالبه نكند علیه ظهرنویس قابل طرح نیست.
2 – اگر وجه چك به سببی كه مربوط به محال علیه ( بانك است ) از بین رود دعوی دارنده علیه صادر كننده در محكمه مسموع نیست . طبق همان مواعد 15 روز – 45 روز و 4 ماه است .
3 – سایر موارد سقوط تعهدات :
تهاتر - مالكیت مافی الذمه - ابـــــراء – تبدیل تعهد – اقاله
اخذ معوض – مالكیت بدهی – دائن از دین خود صرف نظر كند – فسخ طرفینی
ج : موارد ماده 12

15 - تكالیف طرفین چك

الف : تكالیف صادر كننده : ( م 2 ق . ص . چ )
1 – صدور چك با داشتن محل اعتبار ، نقدینگی
2 – عدم صدور دستور عدم پرداخت ، رعایت شرایط شكلی چك
ب : تكالیف دارنده چك : ( م 11 ق.ص.چ )
1 – مراجعه به بانك محال علیه : اولین كسی كه به بانك مراجعه و چك را ارائه میدهد دارنده نام دارد.
2 – واریز به حساب و صدور نمایندگی به بانك جهت وصول
3 – پشت نویسی چك با مشخصات كامل یا شماره حساب
4 – امضاء ذیل پشت نویسی
5 – دریافت وجه یا گواهی عدم پرداخت ، طرح شكایت در مواعد قانونی و تعقیب یا اعلام رضایت یا گذشت جزایی
ج : تكالیف محال علیه یا بانك ( م 2ق.ص.چ)
1 – تهیه دسته چك و تفهیم مفاد شرایط عمومی افتتاح حساب
2 – اخذ ضامن افتتاح حساب برای اطمینان از ذیصلاح بودن متقاضی چك
3 – اخذ وجه از صاحب حساب و نگهداری آن در حساب
4 – دقت در مطابقت امضاء تاریخ ، مبلغ و شرایط شكلی چك و عدم جعلی بودن آنها و اخذ مشخصات دارنده چك در ظهر چك
5 – كارسازی چك به محض ارائه ، در تاریخ مندرج در چك وفق قانون اسلامی سال 82 صدور چك
6 – صدور گواهی عدم پرداخت وجه طبق ق .ص.چ
7 – عدم افتتاح حساب برای كسانی كه سابقه صدور چك بلامحل دارند و استعلام از بانك مركزی
د : ماده 7 ق.آ.دك :
هرگاه تعقیب امر جزایی به جهتی از جهات قانونی موقوف و یا منتهی به صدور حكم برائت شود رسیدگی به جهات دیگر انجام خواهد گرفت.
هـ : ماده 8 ق . آد. ك :
در مواردی كه تعقیب امر جزایی با گذشت شاكی یا مدعی خصوصی موقوف میشود هرگاه شاكی یا مدعی خصوصی پس از صدور حكم قطعی گذشت كند اجرای حكم موقوف میشود و چنانچه قسمتی از حكم اجرا شده باشد بقیه آن موقوف و آثار حكم مرتفع میشود مگر اینكه در قانون ( خاص ) ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
و : ماده 9 :
ضرر و زیانهای قابل مطالبه بشرح ذیل میباشد:
1 – ضرر و زیانهای مادی كه در نتیجه ارتكاب حرم حاصل شده باشد.
2 – منافعی كه مكن الحصول بوده و براثر ارتكاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر میشود.
3 – حق الوكاله ، هزینه تمبر و دادرسی و كارشناسی خط و امضاء در صورت وجود ( م 515 به بعد ق . آ. د. ك )
ز : ماده 10 :
اسقاط حقوق عمومی به جهتی از جهات قانونی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود . در امور مالی هرگاه قبل از صدور حكم قطعی متهم فوت نماید ادعای خصوصی بقوت خود باقی است.
ح : ماده 11 :
پس از آنكه متهم ( از نظر عمومی ) تحت تعقیب قرار گرفت مدعی یا شاكی خصوصی می تواند اصل رونوشت تمامی دلایل و مدارك خود را جهت پیوست به پرونده ( كیفری ) به مرجع تعقیب تسلیم كند و نیز میتواند قبل از اعلام ضمن دادرسی تسلیم نماید. مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت آ.د.م است.
خسارت و تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. ( طبق ماده 515 ق.آ.د.م )
16 – مسئولیتهای كیفری و مدنی صاحب چك در موارد 3 و 7 قانون چك
17 - چه كسانی صادر كننده محسوب هستند
18 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی

1 – قاعده تضامن
2 – قاعده تساوی
3 – قاعده شخصی

19 – شرایط اساسی شكایت كیفری چك
20 - شرایط تحقق چك كیفری
طبق مواد 3 ، 7 ،10 و 13 ق صدور چك سال 82 با شرایط ذیل چك كیفری است.
بنداول : شرایط كیفری چك غیر قابل پرداخت
1 – اگر صادر كننده در حساب بانكی خود معادل وجه چك موجودی نقدی یا اعتبار بانكی قابل استفاده نداشته باشد.
2 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك وجهی را كه به اعتبار آن چك صادر كرده از بانك خارج كند ، مثلاً دو چك صادر ولی برای یك چك وجه داشته باشد.
3 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك به بانك محال علیه دستور عدم پرداخت بدهد.
4 – اگر چك را به نحوی تنظیم كند كه بانك از پرداخت آن خودداری كند مانند خط خوردگی در متن بدون تصحیح ، اختلاف در نمونه امضاء بانكی یا امضاء چك اختلاف در رقوم چك از نظر حروف و رقم یا هر امر دیگری در چك كه این اقدامات مسئولیت كیفری صادر كننده را در پی دارد.
5 – هركس با علم به بسته بودن حساب جاری مبادرت به صدور چك نماید. هرچند این عمل فی نفسه در چارچوب مقررات كلاهبرداری قابل طرح است ولی قانون ارفاقاً طبق ماده 10 جرم بلامحل بودن به آن را اعطاء نموده است.
6 – صدور چك بعنوان تضمین ، وعده دار ، مشروط ، تأمین اعتبار ، سفید امضاء كه كلاً طبق ماه 13 ق چك قابل تعقیب كیفری شده بود و ازسال 72 قانون این قبیل چكها را از حالت غیر كیفری به كیفری تبدیل شدند است. لكن دوباره در سال 82 به حالت سابق اعاده گردید.
21 - عناصر سه گانه در جرم چك بلامحل
22 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
1 – دارنده چك باید با مراحعه به بانك محال علیه در سررسید چك یا چك مشروط ، یا چك تضمینی یا وعده دار مبادرت به اخذ گواهینامه عدم پرداخت نماید.
2 – دارنده بایستی با تهیه رونوشت تصویر چك در دو نسخه و در صورتیكه ظهرنویس وجود داشته باشد به تعداد ظهرنویسها بعلاوه یك نسخه اضافی برای دادگاه ، همچنین رونوشت گواهینامه عدم پرداخت ، نسبت به تحریر و امضاء فرم دادخواست مبادرت نماید.
3 – پس از تحریردادخواست آنرا بصورت پرونده به دایره تمبر ارائه و به نسبت مبلغ مندرج در چك 5/1% وجه چك را تا مبلغ ده میلیون ریال و مازاد 2% وجه چك تمبر الصاق نماید.
4 – با تحویل آن به مقام ارجاع شعبه رسیدگی كننده مشخص و پس از تحویل به شعبه و ثبت آن تاریخ رسیدگی توسط شعبه معلوم و برای طرفین روز معینی تعیین و بوسیله دفتر دادگاه احضار میشوند.
5 – میتوان برای چك مطالبه تأمین خواسته نمود كه بلافاصله حكم توقیف اموال صادر و برای اجرا به دایره اجرای احكام ارسال میشود و اموال صادر كننده در صورت وجود توقیف و نزد یكنفر امین به امانت گذارده میشوند.
6 – دادگاه پس از بررسی امر و در صورت عدم مغایرت امضاء یا عدم ادعای جعل و اثبات امضاء صادر كننده توسط كارشناس حكم لازم را صادر و در صورت عدم تجدید نظر خواهی و یا تأیید حكم بدوی حكم اجرا میشود.
7 – علی الاصول زمان رسیدگی به دعاوی حقوقی طولانی است.
8 – در صورت قطعیت رأی و عدم اجرا اموال وفق ماده 2 قانون نحوه محكومیتهای مالی سال 77 محكوم علیه زندانی میشود و در صورت اثبات اعسار یا تقسیط آن از زندان آزاد میشود و حداكثر تا مدت پنج سال محكوم علیه قابل بازداشت میباشد.
9 – با تشكیل شوراهای حل اختلاف هر چند سقف قانونی رسیدگی به دعاوی مالی این شوراها تا مبلغ یك میلیون تومان می باشد ولی محاكم برای صلح و سازش تمامی چكها را ابتدائاً به شوراهای مذكور ارجاع تا موجبات سازش طرفین را فراهم سازند.
10 – در صورت عدم حصول سازش توسط شوراها پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگستری اعاده می گردد.
23 – شرایط وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
1 – دارنده چك باید آنرا در سررسید معین به بانك ارائه نماید.
2 – در صورت عدم كارسازی بنا به درخواست صادر كننده گواهینامه عدم پرداخت دریافت نماید.
3 – پس از مراجعه به اداره ثبت فرم مخصوص صدور برگ اجرایی را تكمیل و به ثبت ارائه نماید.
4 – پس از وصول فرم و ارجاع مدیر ثبت به واحد مراتب بدهی به بدهكار ابلاغ میگردد و مهلتی معادل 10 روز به وی داده میشود این اخطار به وسیله مأمور اجرای ثبت انجام میگردد.
5 – پس از انقضای مهلت و در صورت عدم پرداخت وجه چك دارنده باید با مراجعه و اجرای ثبت نسبت به معرفی اموال منقول – غیرمنقول – حسابهای دیگر بانكی ( پس انداز – جاری – سپرده ) یا اموال نزد اشخاص ثالث اقدام نماید.
6 – در صورت وجود اموال عادی باید در تصرف بدهكار باشد كه قابل توقیف باشد و در صورت وجود اموال غیر منقول ثبتی از طریق نامه اجرا به دفتر املاك مال غیر منقول بازداشت میگردد.
7 – در صورت وجود مال نزد اشخاص ثالث بوی تذكر داده میشود كه مال را به مالك مسترد نداشته به مأمور اجرا تسلیم نماید.
8 – در صورت وجود وجه نقد نزد بانكها بایستی بوسیله بانك مراتب توقیف حساب به اجرا ابلاغ گردد.
9 – در صورت وجود اموال نزد ثالث بوسیله مأمور اجرا با حضور نماینده دادستان مال توقیف میشود.
10 – عملیات اجرایی با توقیف مال بوسیله حراج یا مزایده اموال توقیفی ادامه یافته و در صورت عدم توافق طرفین مال توفیقی ارزیابی و به بالاترین قیمت بوسیله حراج حضوری یا مزایده كتبی به فروش میرسد.
11 – از بدهكار علاوه بر پرداخت وجه چك مبلغی بعنوان نیم عشر (5%) اجرایی وصول میشود.
12 – در صورت توافق طرفین در اثنای عملیات اجرایی حق الاجرای 5% فی مابین طرفین با مناصفه تنصیف میشود.
13 – در حین عملیات اجرایی امكان شكایت از نحوه اجرای مأمورین ثبتی بوسیله اعتراض به مدیر ثبت و هیأت نظارت ثبت استان وجود دارد.
14 – امكان توقیف عملیات اجرایی و ابطال آن موضوع قانون مقررات اصلاحی قانون ثبت سال 1322 وجود دارد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

اصل 52: ابودجه سالانه كل كشور به ترتيبي كه در قانون مقررمي‏شود از طرف دولت تهيه و براي رسيدگي و تصويب به مجلس شوراياسلامي تسليم ميگردد. هر گونه تغيير در ارقام بودجه نيز تابعمراتب مقرر در قانون خواهد بود.‏ا

اعمال نظارت‌هاي مالي بر مخارج وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي، شركت‌هاي دولتي و ساير دستگاه‌هاي اجرائي كه از بودجه عمومي دولت اعتبار دريافت مي‌دارند، از طريق انتصاب ذيحساب براي دستگاه‌هاي مذكور و برقراري ساير ترتيبات لازم در جهت ايجاد وحدت رويه در امور مالي و محاسباتي به منظور اعمال نظارت‌هاي مذكور قبل از انجام خرج و همچنين انجام ساير وظايف محوله بر طبق قانون محاسبات عمومي كشور و ساير قوانين و مقررات مالي مصوب.

-  دريافت و تمركز دريافتي‌هاي دولت و همچنين درآمد‌هاي شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در حساب‌هاي خزانه و استفاده از آنها در قالب اعتبارات مصوب و تخصيص يافته به منظور فراهم آوردن موجبات اجراي فعاليت‌هاي جاري و عمليات عمراني دستگاه‌هاي اجرائي و ايجاد موازنه لازم بين دريافت‌ها و پرداخت‌هاي خزانه به ترتيبي كه موجبات پرداخت كليه هزينه‌هاي ضروري دستگاه‌هاي اجرائي با رعايت اولويت‌ها فراهم شود.

-  تمركز وجوهي كه از محل درآمد‌ها و ساير منابع تأمين اعتبار منظور در بودجه عمومي دولت وصول مي‌شود و همچنين درآمد شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند به استثناء بانك‌ها و مؤسسات اعتباري و شركت‌هاي بيمه در حساب‌هاي خزانه نزد بانك مركزي و برقراري ترتيبات لازم براي اين كه شركت هاي دولتي ياد شده بتوانند به موقع از وجوه خود استفاده نمايند.

-  تمركز وجوه سپرده وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در حساب‌هاي خزانه نزد بانك مركزي.

-  افتتاح حساب‌هاي بانكي وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شركت‌هاي دولتي كه مشمول مقررات قانون محاسبات عمومي كشور هستند در بانك مركزي يا شعب ساير بانك‌هاي داخلي در مركز و شهرستان‌ها.

 

 

http://uploadboy.com/8lsr3mdjbfwu.html

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , دانلود کتب حقوقی , ,

 

 

نشست وزرای خارجه ایران و ۱+۵ در ژنو متن کامل توافق اولیه گروه ۱+۵ با ایران درباره برنامه هسته‌ای منتشر شد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

تأمین هزینه زندگی اقارب نسبی معسر[1] در خط صعودی و نزولی به شرط تمکن منفق ، از واجبات دینی و مسلمات فقه و حقوق اسلامی است ؛ مساعدت به دیگر اقارب نیازمند، هم از مستحبات شرعی به شمار می رود. لیکن بسیاری از خانوده ها از وظایف خود در قبال والدین تنگدست یعنی بارزترین مصداق های اقارب و الزامات قانونی ترک انفاق ایشان ، اطلاع کافی ندارند و در برابر این وظیفه الهی ، تنها براساس عرف و عادت  یا تمایلات درونی خویش رفتار می نمایند.
قوانین مدون ، قوانین در مورد والدین را ملحوظ نموده ، برای آن ضمانت اجرایی حقوقی و کیفری در نظر گرفته و ترک انفاق را جرم تلقی کرده است. لیکن به نظر می رسد به همه ابعاد روح لطیف اسلام در وضع قوانین مزبور نپرداخته است ونه تنها در رفع نیازهای مادی ،معنوی و عاطفی والدین همه جانبه گری لازم را نداشته و تمام حیطه های زندگی ایشان را مدنظر قرار نداده است.بلکه اصولاً درخصوص برخی هزینه های ضروری ایشان نیز ساکت مانده است . لذا تعارض ها و ابهام های برخی مواد قانونی دراین زمینه حقوق والدین را تحت شعاع قرارداده است.
از نظر علمای اسلامی آیات کریمه برضرورت پیوند محکم نسل نو با نسل گذشته در سایه تقوای الهی دلالت می نماید ، و اطلاق خطابهای مذکور بیانگر این مطلب است که دروجوب موارد فوق شرط مقابله مطرح نمی باشد(قرائتی ،1385،ج7،ص40). از سوی دیگر حقوق اسلامی که مبتنی بر کرامت انسانی و عدالت اجتماعی است، مسلمین را ملزم به پرداخت نفقه اقربای مستمند نموده است و به صله رحم نیز سفارش نموده است.
پرداخت نفقه والدین به عنوان تکلیف اولاد ، در حقوق اسلامی از نظر بعد اجتماعی نیز قابل تأمل است .


مروری بر قوانین مربوط به نفقه اقارب 
نفقه در لغت به معنی هزینه زندگی ، خرجی، هزینه عیال و اولاد ، روزی و ما یحتاج آمده است(سیاح ،1365، ج2، ص1707) . در تعریف حقوقی نفقه عبارت است از چیزی که برای گذراندن زندگی مورد نیاز است و در دو بخش مدنظر قرار می گیرد: نفقه زوجه و نفقه اقارب .
مستحق نفقه کسی است که اولاًـ مالی برای گذران زندگی و رفع احتیاجات نداشته باشد؛ ثانیاً ـ نتواند به وسیله اشتغال وسایل معیشت خود را فراهم سازد ؛ لذا فقر و عجز از تکسب تنها شرطی است که در فقه امامیه و در قانون مدنی در مورد مستحق نفقه مقرر شده است، صاحب جواهر در مورد شرط عجز از اکتساب می فرماید: من مخالفتی در اینجا نیافته ام، زیرا نفقه اقارب کمک برای رفع نیاز است و کسی که قادر به کسب باشد مانند غنی است (نجفی ،1376، ج31، ص171) . واجب النفقه کسی است که به حکم قانون حق دارد خرج معاش خود را از دیگری که جزو اقارب وی محسوب می گردد ، بستاند (جعفری لنگرودی ،1371،ج 5 ص 3714) . 
افراد واجب النفقه عبارتند از: زوجه دائم ، پدر ، مادر، اولاد ، نوه ها واجداد.
مصادیق نفقه اقارب طبق ماده 1204 ق . م شامل مسکن ، البسه ،غذا واثاث البیت به قدر رفع حاجت و با در نظرگرفتن استطاعت منفق می باشد ؛لذا در نفقه اقارب ، وضعیت اجتماعی فرد واجب النفقه ، مطمح نظر قانونگذار نبوده ، بلکه تنها رفع حاجت از اقارب مورد نظر قرار گرفته است. 
طبق ماده 1206 ق.م زوجه در هر حال می تواند برای نفقه زمان گذشته خود اقامه دعوی نماید وطلب او از بابت نفقه ، طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر زن مقدم بر غربا خواهد بود. ولی اقارب فقط در مورد آتیه می توانند نفقه مطالبه نمایند. و بنا بر ماده 1196 قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند ؛ و به تصریح ماده 1200 قانون مدنی ، نفقه ابوین با رعایت الاقرب فا الاقرب به عهده اولاد و اولادِ اولاد است. 
براساس مواد 1203ـ1201 قانون مدنی در صورت تعدد مستحق نفقه ، نفقه خودشخص بر دیگر افراد واجب النفقه مقدم می باشد،همچنین نفقه همسر بر اقارب و نفقه اقارب نزولی (فرزندان) بر اقارب صعودی (والدین )مقدم می شود. وتقدم براساس قرابت در یک خط صورت می گیرد. همچنین نفقه اقارب بر دیون وتعهدات تا حدی که جزء مستثنیات دین محسوب می شود، مقدم می گردد.

ضمانت اجرای حقوقی نفقه
فقهای امامیه برای نفقه، ضمانت اجرایی حقوقی و کیفری در نظر گرفته اند؛ بر این اساس ، از نظر حقوقی مستحق نفقه می تواند برای نفقه آینده به دادگاه مراجعه و از این طریق شخصی را که قانوناً باید به او نفقه دهد ، مجبور به پرداخت نفقه کند ، طبق ماده 1205 اصلاحی قانون مدنی ، برمبنای فقه امامیه ،درصورتی که الزام به پرداخت نفقه ممکن نباشد ، دادگاه می تواند به مقدار نفقه از اموال منفق در اختیار واجب النفقه یا متکفل مخارج او قرار دهد :در صورت غیبت یا استنکاف از پرداخت کسی که نفقه بر عهده اوست و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه ، دادگاه با مطالبه افراد واجب النفقه می تواند از اموال او به مقدار نفقه در اختیار آنها یا متکفلان مخارج قرار دهد ... و در صورتی که اموالی از منفق در اختیار نباشد ، به شخص دیگری اجازه پرداخت نفقه را داده و این قرض را از مستنکف مطالبه نماید. فایده عملی این قسمت از ماده 1205 در مورد نفقه اقارب آشکار می گردد. زیرا نفقه زوجه که مربوط به زمان گذشته است ، به صورت دین بر ذمه زوج قرار می گیرد ، اما با توجه به این که نفقه معوقه اقارب ، جنبه دین پیدا نمی کند ، با صدور مجوز استقراض از ناحیه دادگاه صالح ، ملزم به انفاق ، مکلف به پرداخت نفقه معوقه اقارب نیز می گردد.
ضمانت اجرای کیفری نفقه 
در قوانین موضوعه که مبتنی بر فقه امامیه است ، ضمانت اجرای کیفری نفقه ، مجازاتی است که در قانون مجازات اسلامی برای ترک انفاق مقرر شده است . تاقبل از تصویب قانون جزای عمومی  در سال 1313 به علت عدم وجود ماده قانونی در زمینه ترک انفاق ، چنین جرمی موضوعیت نداشت و پس از تصویب این قانون ، ماده 14 و بعد از آن ماده 22 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 ، اصل قانونی بودن این جرم را تأمین می کرد.
ماده 105 قانون تعزیرات مصوب 1362 به جای حبس ، برای ترک انفاق مجازات شلاق تا 74 ضربه مقرر داشت ؛ لیکن این ماده به موجب ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 نسخ گردید و برای ترک انفاق مجازات حبس از سه ماه و یک روز تا پنج ماه مقرر گردید.
همانطور که بیان شد ، الزام به انفاق ، تعهدی است قانونی که خویشان نزدیک به هم دارند و به موجب آن هر توانگر وظیفه دارد معاش خویشاوند مستمند خود را تأمین کند ؛ این مسأله تنها جنبه اخلاقی ندارد ؛ بلکه جنبه قانونی هم دارد و هدف از در نظر گرفتن ضمانت اجرای حقوقی و کیفری برای آن این است که حقوق ، همبستگی اعضای خانواده را تضمین کند؛ لذا برخی عقیده دارند ضمانت اجراهای کیفری سنگین تر در خصوص جرم ترک انفاق شاید بتواند موجب کاهش این جرم گردد.
نتیجه آنکه : در نفقه زوجه ، هم امر مادی (جنسی) و هم امور معنوی لحاظ شده است ؛ لذا گاه مصلحت اندیشی های جنسی ، دیگر مصالح را تحت الشعاع قرار می دهد ؛ لیکن در خصوص اقارب این ملاک قابل طرح نیست ، بلکه نفقه ایشان تنها برپایه مودت و رأفت اسلامی جعل شده است ، و شارع مقدس ابعاد معنوی را مدنظر قرار داده است .قوانین مدون ، آنچنانکه باید در تأمین حقوق والدین و دیگر اقارب همه جانبه نگری نداشته و جامعه را دراین زمینه با چالش مواجه ساخته است ؛ لذا ضروری است که حقوقدانان با مطالعه منابع اصیل اسلامی و در نظر گرفتن عرف و سنت های خانوادگی ، قانونگذار را در اصلاح قوانین مربوط به خانواده و اقارب عموماًو والدین خصوصاً ، یاری نمایند . قانونگذار باید در وضع و اجرای قوانین ، از چارچوب مادیات فراتر رفته ، امور معنوی و نیازهای عاطفی والدین را بیش از پیش مدنظر قرار دهد تا هم خود را از معرض انتقاد دور ساخته باشد هم به وجدان عمومی و اقتضای قواعد اخلاقی پاسخ گفته ، مصلحت اندیشی درباره ی آینده جامعه را نیز در نظر گرفته باشد.به نظر می رسددر این زمینه فرهنگ سازی صحیح متناسب با آموزه های اسلامی مؤثرتر از اعمال قانون و ضمانت های اجرایی حقوقی و کیفری آن جلوه می نماید ؛ لذا بایسته است در سیاست گذاری های فرهنگی به ترویج حفظ روابط خویشاوندی ، و رسیدگی همه جانبه به اقارب خصوصاً والدین اهتمام گردد ، و افکارعمومی بیش از پیش متوجه این امر مهم و ضرورت همبستگی خانوادگی و حفظ سنت های اخلاقی مربوط به آن شود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

در قوانین مربوط به روابط میان همسران، تنها حقی كه به شكلی انحصاری و ویژه برای مردان در نظر گرفته شده حق طلاق و حق ریاست بر خانواده است. این دو موضوع بارها سبب اعتراض زنانی می‌شود كه با استناد به این دو حق، دین اسلام را دینی معرفی می‌كنند كه توجه چندانی به حق و حقوق زنان ندارد؛ اما كافی است به جزییات دیگر قوانین و شرع مراجعه كنیم تا دریابیم در دین اسلام تا چه اندازه توجه ویژه‌ای به حقوق زنان شده است.

یكی از حقوق ویژه اسلام برای زنان این است كه هیچ مردی نمی‌تواند تا وقتی تمامی حق و حقوق همسرش را پرداخت نكرده او را طلاق دهد. نكته جالب توجه این است كه هرچه تعداد سال های زندگی مشترك بیشتر باشد این حقوق نیز افزایش می‌یابد و به همین دلیل بسیاری از مردانی كه از روی هوی و هوس و بی‌هیچ دلیل منطقی قصد طلاق دادن همسر خود را دارند، از این مساله منصرف می‌شوند.

اجرت‌المثل نیز یكی از همان حقوق ویژه ای است كه شرع و قانون برای زنان در نظر گرفته است. پیمان حسن‌پور، كارشناس رسمی قوه قضاییه در تعریف ساده این موضوع می‌گوید: اجرت‌المثل یك بحث شرعی است. در شرع مقدس اسلام زن وظایف خاصی در زندگی زناشویی دارد كه توسط قانون و شرع برشمرده شده است. این وظایف شامل تمكین عام و تمكین خاص است. مطابق قانون به محض ازدواج، میان زوجین وظایف و تكالیفی برقرار می‌شود كه آنها باید نسبت به یكدیگر آن را انجام دهند. تمكین عام به معنی حضور زن در زندگی مشترك و عمل به وظایفی است كه شرع و قانون تعیین كرده است. مثلا زن شرعا نمی‌تواند بدون اجازه همسرش از خانه خارج شود. ادامه تحصیل و كار كردن زن در خارج از منزل نیز باید با اجازه شوهر باشد، هرچند در حال حاضر بسیاری از زنان این حقوق را در عقدنامه دریافت می‌كنند. تمكین خاص نیز به معنی عمل كردن زن به وظایف زناشویی است. حال اگر زن در طول زندگی مشترك و در خانه همسر خود كاری بجز این موارد را به دستور شوهر انجام دهد، مستحق پاداشی است كه به آن اجرت‌المثل گفته می‌شود.

حسن‌پور در توضیح كامل‌تری كه از این موضوع ارائه می‌كند بر مساله انجام دادن امور منزل به دستور شوهر تاكید می‌كند و در توضیح آن می‌گوید: زمانی كه زن و شوهری صاحب فرزند می‌شوند، اگر بخواهند برای نگهداری از فرزند خود پرستاری را به كار بگیرند این مساله مشمول هزینه است و باید دستمزدی به پرستار خود بدهند. در حال حاضر در شهری مانند تهران حداقل دستمزدی كه می‌تواند به صورت ماهانه برای نگهداری از كودك به پرستار پرداخت كرد، ماهانه 200 هزار تومان است. اگر همین زن و شوهر بخواهند برای انجام امور عادی منزل از قبیل آشپزی، نظافت و... فردی را استخدام كنند این مساله نیز مشمول هزینه است. چنین مواردی جزو وظایفی نیست كه به عهده زن باشد، اما ممكن است همسر او از وی تقاضا كند انجام چنین اموری را در منزل به عهده بگیرد. در چنین شرایطی اگر زمانی زن اجرت‌المثل خود را مطالبه كند، این موضوع كارشناسی و دستمزد این موارد محاسبه می‌شود. باید به این نكته نیز توجه داشت كه در كارشناسی هیچ گاه دستمزد یك پرستار یا یك خدمتكار خانه به شكل كامل برای زنان محاسبه نمی‌شود، زیرا فرض بر این است كه زن در قبال انجام كارها و حضور در خانه همسرش، از مزایایی مانند رفتن به مسافرت، دریافت هدیه و... نیز بهره برده و به همین دلیل نمی‌توان مانند یك خدمتكار عادی كه فقط حقوق گرفته و از مزایای دیگری محروم بوده، برخورد كرد؛ اما اگر زنی ثابت كند هنگام حضور در منزل همسرش هیچ گاه به مسافرت نرفته، همسرش برای او هیچ گاه هدیه‌ای نخریده و نفقه‌ای كه دریافت كرده نیز در حداقل ممكن بوده، چنین مساله‌ای نیز در بحث اجرت‌المثل او تاثیر دارد و سبب افزایش این مبلغ می‌شود.

با تصویب قانونی اجرت‌المثل تبدیل به دینی شد كه دیگر در هر زمانی قابل مطالبه است و حتی زن می‌تواند در زمان زندگی مشترك آن را طلب كندپرستاری از همسر در زمان بیماری نیز از دیگر مواردی است كه سبب می‌شود به زن اجرت‌المثل تعلق گیرد. ممكن است مردی پس از عمل جراحی برای طی كردن دوره درمان به منزل منتقل شود. در چنین شرایطی اگر او از همسرش تقاضا كند كه از او مراقبت كند، این مساله برای زن ایجاد حق می‌كند. شیر دادن به فرزند، بزرگ كردن كودكان، بردن كودكان به مدرسه، حضور در جلسه اولیا و مربیان، واكسن زدن كودكان، نگهداری از مادر شوهر به دستور شوهر، رسیدگی به وضعیت تحصیلی فرزندان و چند مورد دیگر از مواردی است كه به گفته حسن‌پور سبب ایجاد این حق می‌شود. باید به این نكته مهم توجه داشت كه قانون تنها زمانی این حق را برای زن محترم می‌شمارد كه او به دستور شوهر و بدون انتظار برای دریافت حق یا امتیازی این فعالیت‌ها را انجام داده باشد. به همین دلیل در دادگاه قضات همواره این را از زن می‌پرسند كه آیا از انجام این امور قصد دریافت دستمزد داشتید؟ آیا این كار را به میل و رضایت خود انجام دادید؟ اگر پاسخ زن به اینها مثبت باشد دیگر اجرت‌المثلی به او تعلق نخواهد گرفت، اما اگر زن بگوید این كارها را به دستور شوهرش انجام داده و از ابتدا قصد دریافت دستمزد نداشته این حق برای او ایجاد می‌شود.

چگونه دادخواست مطرح می‌شود؟

دادخواست الزام شوهر به پرداخت اجرت‌المثل ایام زندگی مشترك دادخواستی است كه به گفته پیمان حسن‌پور در دادگاه خانواده مطرح می‌شود؛ مانند تمامی دادخواست‌های حقوقی و شكایت‌های كیفری. در این مورد نیز فرد مدعی باید ادعای خود را ثابت كند. شهود در این نوع دادخواست نیز یكی از دلایل قوی اثبات دعوی هستند. علم قاضی نیز دلیلی دیگر بر اثبات این ادعاست.

نكته مهم قابل ذكر از نظر این كارشناس قوه قضاییه این است كه تا حدود 3 سال پیش اجرت‌المثل زمانی مطرح می‌شد كه مردی قصد داشت همسرش را طلاق بدهد. در چنین زمانی، مرد علاوه بر پرداخت مهریه، نفقه گذشته، نفقه ایام عده تا نیمی از دارایی كسب شده در زمان زندگی مشترك و دیگر حقوق واجب زن باید اجرت‌المثل او را نیز پرداخت می‌كرد، اما با تصویب قانونی، اجرت‌المثل تبدیل به دینی مانند مهریه شد كه دیگر در هر زمانی قابل مطالبه است و حتی زن می‌تواند در زمان زندگی مشترك با همسرش آن را طلب كند. حتی اگر زنی خود قصد طلاق داشته باشد و بتواند یكی از دلایلی كه منجر به طلاق می‌شود را اثبات كند باز هم مستحق اجرت‌المثل است. نكته دیگر این كه زن می‌تواند اجرت‌المثل تمام یا بخشی از ایام زندگی مشترك را مطالبه كند، مثلا اگر 20 سال زندگی مشترك با همسرش داشته می‌تواند در دادخواست خود بنویسد: «اجرت‌المثل ایام زندگی مشترك از ابتدای فروردین 1368 تا فروردین 1388 یا این كه از این مدت اجرت‌المثل 10 سال از زندگی مشترك را مطالبه كند.

با احضار مرد به دادگاه و تشكیل اولین جلسه، زن مدعی می‌شود در طول ایام زندگی مشترك كارهای زیادی در خانه همسرش انجام داده و چون این كارها به دستور همسرش بوده حالا او وجه معادل این فعالیت‌ها را می‌خواهد.

اگر در جلسه دادگاه مرد منكر این مساله شود، زن باید ادعای خود را ثابت كند. اگر مرد بپذیرد كه چنین فعالیت‌هایی از سوی همسرش و به دستور او انجام شده و حالا نیز قصد پرداخت دستمزد همسرش را دارد، برای تعیین مبلغ قابل پرداخت برای این فعالیت‌ها كه به شكل ماهانه محاسبه می‌شود، پرونده به كارشناس ارجاع داده می‌شود.

مطابق روال پرونده‌های نفقه گذشته، در این مورد نیز باید مبلغی به حساب كارشناس واریز شود. آن گونه كه پیمان حسن‌پور اشاره می‌كند، این مبلغ 50 هزار تومان است كه توسط قاضی تعیین و به حساب كارشناس واریز می‌شود. گاهی این مبلغ كمتر و گاهی نیز بیشتر از 50 هزار تومان است؛ البته تعیین مبلغ كارشناسی نیز مطابق یك جدول مشخص باید صورت گیرد، اما برخی قضات بدون توجه به این موضوع، حتی مبالغ كمتری حدود 25 هزار تومان را هم برای كارشناسی تعیین می‌كنند و با توجه به مشكلاتی كه برای كارشناسان در حین، قبل و بعد از رسیدگی به چنین پرونده‌هایی پیش می‌آید رقم بسیار ناچیزی است. حسن‌پور در این باره می‌گوید: كارشناسی اجرت‌المثل یكی از سخت‌ترین كارهایی است كه یك كارشناس قوه قضاییه انجام می‌دهد. در پرونده‌های این چنینی معمولا بعد از ابلاغ كارشناسی، مطالعه پرونده صورت می‌گیرد و طی یك هفته الی 10 روز كارشناس طی گفتگو با طرفین پرونده نظر نهایی خود را اعلام می‌كند. كارشناس در واقع به عنوان بازوی قاضی در چنین مواردی عمل می‌كند و با تحقیقات فراوان تلاش می‌كند به حقیقت دست پیدا كند. در چنین مواردی ممكن است قاضی وقت و حوصله گوش دادن به حرف‌های طولانی دو طرف و نیز تحقیق در خصوص این موضوع را نداشته باشد. به هرحال زنان تلاش می‌كنند در این باره به بیشترین پول دست پیدا كنند و مردان نیز تلاش می‌كنند كمترین میزان پول را بپردازند. گاهی متوجه می‌شویم میان حرف‌های دو طرف تناقض‌های زیادی وجود دارد و از این مرحله شكل تحقیقات جدی‌تر می‌شود و از راه‌های دیگری استفاده می‌كنیم تا به یقین برسیم. این راه‌ها تعداد محدودی است كه حكم «اسرار حرفه‌ای» را دارد و به همین دلیل قابل بیان نیست اما مثلا درخصوص یك پرونده، زنی مدعی بود كه سال‌هاست در خانه همسرش كار می‌كند و همیشه منزل او تمیز و پاكیزه است.

مرد كه مخالف چنین ادعایی بود، برای اثبات ادعای خود روزی از من دعوت كرد به شكل سرزده به خانه آنها برویم. چند دقیقه مانده به حضور در خانه، مرد با همسرش تماس گرفت و گفت با كارشناس قوه قضاییه پشت در خانه است. زمانی كه وارد خانه شدیم زن فرصت جمع و جور كردن منزل را نداشت و من با خانه‌ای

بشدت به هم ریخته و كثیف مواجه شدم. البته ممكن بود این وضعیت تنها مربوط به آن روز باشد و مثلا زن در سال‌های پیش زندگی مرتب و تمیزی داشته اما این مساله و نكات این چنینی برخی از شگردهای رسیدن به حقیقت درخصوص این نوع پرونده‌هاست كه در كارشناسی نهایی نیز موثر واقع می‌شود.

به گفته حسن‌پور پس از اعلام نظریه كارشناسی نیز اتفاق‌های مختلفی در انتظار كارشناس است. اتفاق‌هایی مانند تماس‌های تلفنی تشكرآمیز، تهدیدهای تلفنی، آه و ناله و نفرین و گاهی هم تشكر. قانون پیش‌بینی كرده پس از كارشناسی، ما به التفاوت هزینه كارشناسی اولیه با رقم واریز شده به حساب، به كارشناس پرداخت شود، اما این موضوعی است كه به گفته حسن‌پور گاهی با درخواست شفاهی كارشناسان قضات به آن توجه نمی‌كنند و به همین دلیل كارشناس از خیر مطالبه آن می‌گذرد و گاهی نیز قاضی با پذیرش این درخواست، دستور پرداخت هزینه واقعی كارشناسی را به طرفین پرونده می‌دهد.

ممكن است نظریه كارشناسی با اعتراض یكی از طرفین پرونده مواجه شود. در چنین موردی پرونده به هیات سه نفره ارجاع داده می‌شود. اگر نظریه این هیات نیز مورد قبول یكی از طرفین پرونده واقع نشود، پرونده قابلیت ارجاع به هیات پنج نفره و هیات هفت نفره را دارد. اما به گفته حسن‌پور، قاضی پرونده می‌تواند اگر در یكی از این مراحل احساس كند طرفین قصد طولانی كردن زمان دادرسی و تلف كردن وقت را دارند، كارشناسی را پس از نظریه هیات 5 نفره یا هیات 3 نفره متوقف كند و با بیان این‌كه شخصا به قناعت وجدانی رسیده، نظریه خود را صادر كند.

بد نیست بدانید این دین نیز مانند مهریه است و اگر مردی با طی مراحل قانونی محكوم به پرداخت اجرت‌المثل همسرش شود و آن را نپردازد، مطابق قانون زن می‌تواند تقاضای اعمال ماده دوی قانون محكومیت‌های مالی را بنماید و همسر خود را به عنوان مدیون به زندان بیندازد و مرد نیز تا زمانی كه این دین را نپردازد میهمان زندان خواهد بود. البته برای این مورد نیز مانند تمام محكومیت‌های مالی امكان طرح دادخواست اعسار و تقسیط وجود دارد كه این دادخواست نیز همان مسیری را طی می‌كند كه دادخواست مهریه طی خواهد كرد. البته بعد از صدور حكم اعسار نیز اگر زمانی مالی از مرد كشف شود، با معرفی زن مال مذكور توقیف می‌شود و با حكم دادگاه از محل آن مال شامل زمین، اتومبیل، خانه، وجه نقد و... بدهی مرد به همسرش پرداخت می‌شود.

چه زنانی اجرت‌المثل كمتری می‌گیرند؟

كارشناسی پرونده‌های اجرت‌المثل نیز مانند تمام امور حقوقی شامل فوت و فن‌های خاصی است كه كارشناسان با دقت به آن رسیدگی و آن را رعایت می‌كنند. مثلا برای زنان شاغل خارج از منزل همیشه اجرت‌المثل كمتری تعلق می‌گیرد. در قانون و شرع زن مالك دارایی و پولی است كه به دست می‌آورد و حال اگر با توافق شوهر او در خارج از منزل كار می‌كند، الزامی ندارد كه حتی یك ریال از درآمد خود را به همسرش بپردازد یا این‌كه در منزل خرج كند.

در بحث اجرت‌المثل نیز طبق گفته حسن‌پور وقتی زن بیرون از خانه شاغل باشد، طبیعتا وقت كمتری برای كارهای منزل می‌گذارد، هرچند ممكن است استثنا‌هایی وجود داشته باشد و زنی در عین اشتغال در خارج از منزل همه وظایف خود را انجام دهد؛ اما این فرض چندان منطقی نیست زیرا كار در منزل بر اساس وقت تنظیم می‌شود و زنی كه در ساعت 5 بعد از ظهر به خانه می‌رسد، نمی‌تواند مانند زنی كه از صبح در خانه است كار و فعالیت داشته باشد.

تحصیلات زن نیز مساله دیگری است كه در بحث اجرت‌المثل او موثر است. استدلال این نظریه نیز این است كه دستمزد یك پرستار با تحصیلات لیسانس بسیار بیش از دستمزد پرستاری با تحصیلات دیپلم است.

پایگاه اجتماعی، شوون زن، شغل پدر، محل زندگی در زمان مجردی و تحصیلات در زمان تجرد و بعد از ازدواج هم در افزایش میزان اجرت‌المثل تاثیر قابل‌توجهی دارد. نكته جالب این‌كه زنانی كه فقط خانه‌دار هستند در زمان كارشناسی اجرت‌المثل رقم‌های بهتری دریافت می‌كنند. تعداد فرزندان نیز از موارد موثر در كارشناسی اجرت‌المثل است. اگر فرزندان مادری دختر باشند، اجرت‌المثل كمتری به او تعلق می‌گیرد چون فرض بر این است كه در خانه دختر همیشه كمك حال مادر است حال آن كه در خصوص پسرها چنین مساله‌ای همیشگی نیست. اگر مادری فرزند خود را از شیر خود تغذیه كرده باشد نیز مشمول دریافت اجرت‌المثل بیشتری است. این‌كه زنی هنگام ازدواج، فرزند یا فرزندان قبلی همسرش از زن سابقش را نیز بزرگ كند، باز هم سبب افزایش میزان اجرت‌المثل زن می‌شود. ممكن است مردی بخشی از ایام زندگی خود را در ماموریت كاری خارج از كشور یا مثلا زندان گذرانده باشد. این مساله نیز در كاهش یا افزایش اجرت‌المثل موثر است. معمولا برای ایام عقد و زمانی كه زن در خانه پدرش است و با همسرش دچار مشكل می‌شود اجرت‌المثلی تعلق نمی‌گیرد. حسن‌پور می‌گوید تا به حال چنین پرونده‌ای به او ارجاع نشده كه علت احتمالی آن می‌تواند این باشد كه زندگی مشترك هنوز شكل نگرفته كه شوهر دستوری به همسرش بدهد. اجرت‌المثل مساله‌ای است كه سقف یا كف مشخصی ندارد و آن‌گونه كه پیمان حسن‌پور می‌گوید، آنچه او تاكنون كارشناسی كرده در كمترین میزان برای یك پرونده ماهانه 300 هزار تومان و در بیشترین رقم نیز ماهانه 800 هزار تومان بوده است. هرچند این ارقام ممكن است به دلیل مسائلی كه به آن اشاره شد بسیار بیشتر یا كمتر از این ارقام باشد.

شروط ضمن عقد و اجرت‌المثل

همسران می‌توانند در زمان عقد هر شرطی كه خلاف مقتضای عقد نباشد را در عقدنامه بگنجانند. یكی از موارد پیشنهادی می‌تواند مشخص كردن تكلیف اجرت‌المثل باشد. آنها می‌توانند شرط كنند كه مثلا زن برای انجام امور منزل به درخواست مرد ماهانه 100 هزار تومان دریافت كند. یا این كه شرط كنند اساسا چنین مبلغی هیچ گاه به زن پرداخت نمی‌شود و زن هم حق مطالبه ندارد.

در خارج از شكل قضایی زن و مرد می‌توانند برای دریافت و پرداخت این مبلغ با هم توافق داشته باشند. البته از لحاظ قضایی شرط پرداخت این مبلغ مطالبه زن است اما مرد می‌تواند با رضایت همسرش مثلا بابت اجرت‌المثل 30 سال زندگی مشترك بخشی از خانه‌اش را به نام همسرش كند. در چنین مواردی دریافت یك رسید كتبی از همسر می‌تواند از لحاظ حقوقی از بروز مشكلات بعدی و درخواست مجدد زوجه جلوگیری كند، اما اگر مردی با اجبار، تهدید یا تطمیع همسرش را وادار به امضای برگه‌ای كند و مثلا در قبال مبلغی مشخص او را وادار به صرف نظر كردن از اجرت‌المثل كند، این برگه از لحاظ حقوقی ارزشی ندارد.

نقل از جام جم آنلاین

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سایت مرکز امور زنان و خانواده - بنابر آمارى كه سازمان بهداشت جهانى (WHO) ارائه داده سوءاستفاده جنسى از كودكان در كنار كار اجبارى و خشونت فيزيكى عليه كودكان‏افزايش چشمگيرى داشته و به يكى از اصلى‏ترين نگرانى‏هاى سلامت جهانى تبديل شده است. به گزارش آريا، كشور آفريقاى جنوبى در ميان كشورهايى كه نرخ بسيار بالاى سوءاستفاده جنسى از كودكان در آن‏ها ثبت شده در رده‏هاى بالا قرار دارد و اين‏موضوع به يكى از اصلى‏ترين بحران‏هاى اين كشور تبديل شده است. بنابر تحقيقى كه سازمان بهداشت جهانى انجام داده سالانه حدود 20هزار گزارش سوءاستفاده جنسى به پليس آفريقاى جنوبى مخابره مى‏شود كه يك پنجم آن مربوط به كودكان زير 18 سال است. اين آمار طى10 سال گذشته افزايش چشمگيرى داشته و البته جداى از اين آمار، تعداد بسيار زيادى سوءاستفاده جنسى از كودكان در اين كشور صورت‏مى‏گيرد كه هيچ گزارش و اطلاعاتى از آن به پليس اين كشور ارائه نمى‏شود. شبكه تلويزيونى BBC آمار نگران‏كننده‏ترى از اين بحران ارائه مى‏دهد، سوءاستفاده جنسى از كودكان طى دهه گذشته 400 درصد افزايش‏داشته است.

براساس تحقيقى كه صورت گرفته، دخترى كه در آفريقاى جنوبى به دنيا مى‏آيد بيشتر از آن‏كه احتمال به مدرسه رفتنش وجودداشته باشد احتمال دارد كه مورد سوءاستفاده جنسى قرار گيرد. معمولاً اين كودكان هم از طبقه فقير جامعه هستند. در سال 1994 سالانه بيش از 18 هزار سوءاستفاده جنسى از كودكان به پليس آفريقاى جنوبى گزارش مى‏شد كه اين آمار در سال 2005 به 30هزار مورد افزايش يافته است.

گزارش ديگرى هم نشان مى‏دهد كه سالانه 60 هزار مورد تجاوز جنسى در اين كشور آفريقايى صورت مى‏گيرد كه 40 درصد آن افراد زير 18سال هستند. از سوى ديگر دانشگاه آفريقاى جنوبى هم اعلام كرده كه سالانه يك ميليون زن و كودك در اين كشور مورد تجاوز قرار مى‏گيرند. سال گذشته نوزادى نه ماهه مورد تعرض شش مرد قرار گرفت كه سن‏شان بين 24 تا 66 سال بود. مادر اين نوزاد پس از تولدش او را در خيابان‏رها كرده بود. دختر چهار ساله‏اى پس از آن‏كه توسط پدرش مورد تعرض قرار گرفت، جان داد. نوزادى 14 ماهه پس از آن‏كه توسط دو عموى خود مورد سوءاستفاده جنسى قرار گرفت، جان داد. نوزادى هشت ماهه توسط چهار مرد مورد تعرض قرار گرفت كه يكى از آن‏ها بعدها در دادگاه به حبس ابد محكوم شد.

اين تنها چهار نمونه از سوءاستفاده‏هاى جنسى وحشتناكى است كه روزانه نسبت به كودكان آفريقاى جنوبى صورت مى‏گيرد. اين آمار زمانى بيشتر نگران‏كننده مى‏شود كه توجه داشته باشيم 70 درصد بزرگسالان و 80 درصد كودكان مبتلا به ويروس HIV دنيا درآفريقاى جنوبى زندگى مى‏كنند. يكى از عواملى كه باعث افزايش سوءاستفاده جنسى از كودكان در آفريقاى جنوبى شده اين ديدگاه است كه تجاوز به كودكان باعث جلوگيرى ازايدز يا درمان آن خواهد شد. اين ديدگاه نه تنها در آفريقاى جنوبى بلكه در ديگر كشورهاى آفريقايى از جمله ليبريا هم وجود دارد. اين كشور هم‏يكى از بالاترين آمارهاى سوءاستفاده جنسى را در ميان كشورهاى جهان دارا است. همين چند هفته پيش بود كه در ليبريا كشيشى 64 ساله‏پسرى هشت ساله را مورد آزار جنسى قرار داده بود.

اين اتفاق رسوايى بزرگى در كليساى اين كشور برپا كرد. اين پديده تنها شامل كشورهاى فقير و آفريقايى نمى‏شود بلكه در آمريكا كه ثروتمندترين كشور دنيا است هم آمار نگران كننده‏اى در اين موردوجود دارد. دانشگاه كلرادو چندى پيش آمارى از سوءاستفاده جنسى به‏خصوص در ميان كودكان اين كشور منتشر كرد. در هر دو دقيقه يك كودك در آمريكا مورد سوءاستفاده جنسى قرار مى‏گيرد. يك زن از هر شش زن آمريكايى در كودكى مورد سوءاستفاده جنسى قرار گرفته است و يك مرد از هر 33 مرد. در سال 2005 بيش از 200 هزار كودك و نوجوان در آمريكا مورد آزارجنسى قرار گرفتند كه 44 درصد آن‏ها نوجوانان بين سنين 12 تا 18 سال‏هستند. در آمريكا تنها 41 درصد موارد سوءاستفاده جنسى از كودكان به پليس گزارش مى‏شود و 59 درصد اين تجاوز به پليس گزارش نمى‏شود. تنها در ايالت كلرادو سالانه بيش از 50 كودك در اثر سوءاستفاده جنسى جان خود را از دست مى‏دهند كه 75 درصد آن‏ها را كودكان زير 4 سال‏تشكيل مى‏دهند. سالانه حدود دو هزار كودك در ايالت كلرادو پس از سوءاستفاده جنسى به بخش مراقبت‏هاى ويژه مراكز درمانى منتقل مى‏شوند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

امتیازات حقوق زن در قانون مدنی عبارتند از: 
1) حق زن در تعریف دارایی خود : 
طبق ماده 1118 زن دارای استقلال اقتصادی است و می تواند به هرگونه دارایی خود را تصرف کند و این دارایی با اخذ نفقه منافاتی ندارد.  

2) حق زن در استفاده و اعمال شروط ضمن عقد: 
برابر ماده 1119 قانون مدنی ، زن به هنگام عقد می تواند هر شرطی را که مخالف مقتضای ذات عقد نباشد بر مرد اعمال کند.  

3) حق فسخ نکاح در صورت جنون مرد ( ماده 1121 ): 
جنون به سه دسته جنون آنی، ادواری و مستمر، تقسیم می شود . قانونگذار می گوید تفاوتی بین جنون مستمر یا ادواری نیست.  

4) حق زن در طلاق رجعی: 
در طلاق رجعی زن و شوهر باید به مدت سه ماه در یک منزل سکونت داشته باشند و مرد به زن نفقه بدهد؛ در این شرایط، در صورت فوت مرد، زن ارث می برد. چنانچه در این ایام مرد بخواهد زن دیگری اختیار کند حتماً باید با اجازه همسر اول یا دادگاه باشد. در ایام عدّه، مرد نمی تواند با خواهر زن ازدواج بکند و زنا در این دوره، زنای محسنه محسوب می شود. زن می تواند تمام وظایف زوجیت را که منافاتی با ماهیت طلاق ندارد انجام بدهد. فلسفه این امر در قرآن این است که خداوند می فرماید :شما نمی دانید شاید خداوند خیری دیگر پدید آورد.  

5) حقوق دیگر : 
اگر زنی فوت کند و اولادی نداشته باشد به همسرش 2/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 4/1 ارث می برد. اگر مردی فوت کند و اولاد نداشته باشد به زن 4/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 8/1 ارث می رسد.
اگر مردی فوت کند و چند تا زن داشته باشد 8/1 به همه آنها به طور مساوی ارث می رسد و اگر اولاد نداشته باشد 4/1 به آنها ارث می رسد.
اگر صفت خاصی در یکی از طرفین شرط شده باشد اما پس از عقد، فقدان وصف منظور شود ،طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت؛ مثلاً صفت پزشک برای مردی که پزشک نیست . البته زن می تواند از حق فسخ خود بگذرد اما مطالبه خسارت به قوت خود باقی است.
خانواده ها می توانند اوصاف ذکر شده را ثبت کرده تا در صورت وقوع مشکل پس از ازدواج از حق فسخ استفاده کنند.  


جلسه چهاردهم 
امتیازات حقوق زن در قانون مدنی 
قانون مدنی ، برای زنان امتیازاتی قایل شده است که عبارتند از : 

1) استحقاق نیمی از مهریه قبل از عروسی در صورت وقوع طلاق . 
2) حق زن در مهریه ازدواج موقت : 
در ازدواج موقت اگر مهریه تعیین نشود عقد باطل است.  

3) حق زن در مسأله فسخ نکاح : 
طلاق در دست مرد است، ولی در فسخ، این طور نیست و حق مشترک است ،به محض اینکه شرایط فسخ ایجاد شد حق نیز ایجاد می شود.  

4) حق زن در مسأله نفقه: 
این حق به محض عقد محقق می شود.  

5) حق زن در انتخاب محل سکونت: 
با شرط ضمن عقد زن می تواند حق سکونت را از آن خود کند .  

6) حق زن در ترک منزل شوهر در صورت خوف از ضرر جسمی، مالی یا شرافتی : 
زن بدون اجازه شوهر نمی تواند خانه شوهر را ترک کند.اما براساس ماده 1115 قانون مدنی گاهی اوقات حق دارد که بدون اجازه شوهر منزل را ترک کند. مثلاً هر چند خروج از کشور نیاز به اجازه مرد دارد اما زنی که مستطیع شده است و می خواهد به حج تمتع برود ، می تواند بدون اجازه شوهر، خانه را ترک نماید.  

7) حق زن در استفاده از حق حبس : 
تا زمانی که مرد مهریه زن را پرداخت نکرده است زن می تواند برابر ماده 1085 قانون مدنی از انجام وظایف زناشویی خودداری کند.حتی در این صورت نیز مرد باید نفقه را پرداخت کند.
عیوب چند قسم است: یا مختص مرد است یا مختص زن و یا عیوب مشترک می باشد. عیوب مشترک، مثل جنون در زن و یا مرد ،البته جنون باید قبل از عقد باشد و در این صورت به هر دو طرف حق فسخ نکاح داده شده است.  

ماده 1128 قانون مدنی می گوید: 
اگر مرد یا زنی خود را واجد صفاتی معرفی کنند که پس از عقد، فقدان آن مشخص شود این امر تدلیس نام دارد و از موجبات فسخ نکاح است. در مورد ناتوانی جنسی مرد ،زن می تواند مانند سایر موارد فسخ نکاح، بلافاصله با جنبه اعلامی، قضیه را بیان کند و پس از یک سال مراجعه به دادگاه و پزشکی قانونی در صورت عدم درمان مرد، دادگاه فسخ نکاح را اعلام می کند. اگر زنی قبل از عقد و یا مدتی پس از زندگی با شوهر از این عیب مطلع شده باشد نمی تواند از حق فسخ استفاده کند و حتماً باید به دادگاه مراجعه کند و تقاضای طلاق بدهد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سن ازدواج اولین مسأله ای است که در ازدواج مطرح می شود و می توان گفت که بهترین شرط ازدواج نیز می باشد. طبق قانون، سن ازدواج قبل از اصلاحیه اخیر 9 سال بوده، زیرا سن بلوغ، سن ازدواج تلقی شده است. اما به دلایلی که پیش از این ذکر شد ، قانونگذار، سن ازدواج را اصلاح کرده است .این اصلاحیه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و سن ازدواج به سیزده سالگی ارتقا یافت و اگر دختری که به سیزده سالگی نرسیده است قصد ازدواج داشته باشد ،حتماً باید از دادگاه اجازه بگیرد . البته شورای نگهبان این امر را غیر شرعی می دانست و به همین دلیل این اصلاحیه به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده شد. لذا مجمع، سن ازدواج را 13 سالگی تعیین کرد. ازدواج در سنین پایین عواقب خاصی دارد. ضرب المثلی است که می گوید بسیاری از افراد برای به دست آوردن یک زندگی آسوده ازدواج می کنند و بسیاری به همین دلیل از همدیگر جدا می شوند بنابراین برای اینکه قسمت دوم ضرب المثل پدید نیاید، سن ازدواج بالا رفته است .
دخترانی که در سن پایین ازدواج می کنند ،زایمان هایشان به صورت پری ناتال است، یعنی با مراقبت های ویژه انجام می گیرد و طبق آمار بهداشت جهانی با فشارهای زایمانی توأم می شود. نفس مادر شدن که می تواند موجب آرامش در یک دختر باشد ،با ازدواج در سنین پایین و مرده زایی یا عقب ماندگی ذهنی فرزندان، متناقض است. این دختران از بسیاری از موقعیت های اجتماعی نیز عقب می مانند. 

نقش کفائت در استحکام زندگی 
زندگی مشترک پیش از آن که به مسائل مادی متکی باشد ،به مسائل احساسی و عاطفی وابسته است. امنیت عاطفی در زندگی باید از سوی زن و شوهر نسبت به یکدیگر تأمین بشود. قرآن کریم می فرماید: "با اکفاء خودتان ازدواج کنید." کفائت می تواند از نظر سنی ، شغلی، اقتصادی ، فرهنگی ، دینی و مذهبی باشد.  


جلسه ششم 
اصول حاکم بر عقد نکاح 
هر کاری نیازمند اصولی است .هنگامی که یک اصل پذیرفته شد، حالت بنیادی پیدا می کند. اصول پذیرفته شده حالت عامه دارند و نمی توان آنها را نادیده گرفت؛ این امر حتی در مباحث اجتماعی و سیاسی نیز صدق می کند . یکی از اصول حاکم بر ازدواج، مسأله قصد و رضای طرفین است. کلیه قراردادهای حقوق خصوصی دارای اصولی است. مهم ترین اصل حاکم بر قراردادهای خصوصی اصل آزادی اراده است. ازدواج هم یک قرارداد خصوصی است که از قصد و رضای طرفین تبعیت می کند. در ازدواج، فرد نه تنها باید قاصد باشد بلکه باید راضی هم باشد. نه تنها قصد ظاهری که قصد باطنی نیز لازم است ، اگر دختری در باطن راضی نباشد، یعنی قصد باطنی نداشته باشد ،این ازدواج درست نیست. نه تنها اراده باید باشد، بلکه باید اعلام هم شود. اعلام اراده با الفاظ مخصوصی که به آنها صیغه های ایجاب و قبول گفته می شود، صورت می گیرد. اصولاً ایجاب از طرف زن و قبول از طرف مرد است. زن و مرد می توانند به یک شخص ثالث وکالت بدهند که صیغه ایجاب و قبول را برای آنها جاری کند. دومین اصل، اهلیت طرفین است. در صورت عدم اهلیت هر یک از دو طرف امر ازدواج صحیح نیست. در اهلیت طرفین سن بلوغ مطرح است. در ازدواج دختر باکره اذن پدر شرط است در غیر این صورت این ازدواج مشکل ساز است و باید به دادگاه مراجعه کنند. در یک صورت اگر دختری به درجه ای از رشد رسیده باشد و مرد هم کفو خودش را پیدا کرده باشد اگر پدر مخالفت بکند دختر می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده تقاضای ثبت ازدواج از دادگاه کند، دادگاه ظرف 15 روز پدر و ولی دختر را دعوت می کند و با جستجوی دلیل مخالفت ،چنانچه دلایل پدر بیهوده باشد و یا در صورت عدم مراجعه پدر، دادگاه اجازه ازدواج را به دختر می دهد و دفاتر ازدواج نیز موظفند که ازدواج را طبق دستور دادگاه به ثبت برسانند. اما اگر دلایل پدر از دید دادگاه درست و منطقی باشد، اجازه ازدواج به دفتر خانه داده نخواهد شد . نکته دیگر در امر ازدواج مشروع بودن جهت نکاح است. اگر مردی با زنی ازدواج کرده و قصد سوء استفاده از او را داشته باشد جهت نکاح ، مشروع نیست و ازدواج باطل است.  

کسب اجازه ولی در زمان ازدواج 
در فصل ازدواج مبحثی با عنوان "ولایت پدر" مطرح است که ازدواج دختر باکره باید با اجازه ولی او باشد (پدر یا پدر بزرگش که ولی قهری نام دارند) .پدر و پدر بزرگ هر دو در عرض هم هستند، اگر پدر اجازه نداد و پدر بزرگ اجازه داد، اجازه ازدواج حاصل می شود حتی اگر دختر به سن رشد که 13 سال است هم برسد ،باز اجازه پدر لازم است.  


جلسه هفتم 
شرایط نکاح 
مسأله دیگری که در نکاح مطرح است، ثبت نکاح می باشد. ثبت نکاح، شرط صحت نکاح است. قرارداد نکاح یک قرارداد رضایی است. لذا تنظیم سند رسمی جزو تشریفات است تا چنانچه در آینده در مورد حضانت، نفقه و امور دیگر مسأله ای پیش آید، قانون بتواند به طور مستند پاسخگوی آن باشد.  

علت الزامی بودن ثبت نکاح 
"و یستحب الولیمه عند الزفاف یوماً او یومین،" در زمان های قدیم به علت عدم وجود دفاتر ثبت ازدواج، مراسم ولیمه عروسی، جنبه اعلامی و ثبتی داشت. پس ثبت نکاح جزو شرایط صحت نکاح است.  

ماده یک قانون ازدواج می گوید: 
در جایی که دفاتر اسناد ازدواج وجود دارد ، ازدواج باید ثبت شود و در جایی که این دفاتر وجود ندارند باید ظرف مدت بیست روز این کار انجام پذیرد.
ماده 645 می گوید: کسی که واقعه ازدواج و رجوع و طلاق را ثبت نکند به مجازات تا یک سال حبس محکوم می شود.  

ثبت واقعه رجوع 
ماهیت طلاق رجعی با سایر طلاق ها فرق دارد. در طلاق رجعی زن می تواند خود را بر مرد عرضه کند، آرایش بکند و کلیه وظایف مربوط به زندگی زناشویی را که با ماهیت طلاق منافات نداشته باشد ، انجام دهد.
اما اگر مردی به زن رجوع کرد باید بلافاصله به دفتر خانه مراجعه و واقعه رجوع را ثبت کند و گرنه برابر ماده 645 قانون مجازات اسلامی متحمل یک سال حبس تعزیری خواهد شد .  

طلاق بائن چگونه تبدیل به طلاق رجعی می شود ؟ 
طلاق بائن رجوع ندارد ، و رابطه زوجین در طلاق بائن قطع می شود (برخلاف طلاق رجعی که این رابطه وجود دارد).
در طلاق بائن زن مهریه اش را به مرد می بخشد و در عوض طلاق می گیرد. اما اگر در ایام عده به مهریه اش رجوع کند طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود و برای مرد هم حق رجوع حاصل می شود.  


جلسه هشتم اقسام نکاح 
نکاح دو قسم است: دایم و منقطع. در انجام وظایف زناشویی بین این دو گونه نکاح هیچ تفاوتی وجود ندارد ،اما هر یک از آنها آثاری دارند. نکاح دایم اصلاً قید زمانی ندارد و تا آخر عمر است اما در نکاح منقطع حتماً باید قید زمان را مطرح کنند.  

نکاح موقت دو رکن دارد: 
1) زمان معین 
2) اجرت معین. عدم وجود این دو رکن نکاح را باطل می کند. 
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعدها می توانند به صورت مهر المثل، مهریه را تعیین بکنند.( مهریه ای که در زمان عقد تعیین می شود به مهر المسمی معروف است)  

آثار نکاح موقت 
نکاح موقت دارای مهریه است اما در نکاح موقت زن مستحق نفقه نمی باشد مگر اینکه در حین عقد شرط کرده باشد.
نکته دیگر ارث است. اگر زوج بمیرد،زوجه از او ارث نمی برد اما فرزندان به دنیا آمده از ازدواج موقت ،ارث می برند.در ازدواج دایم مرد می تواند زن خود را از اشتغال محروم کند و تعیین محل سکونت از حقوق مرد است که این دو مورد در ازدواج موقت صادق نیست.  

آثار نکاح دایم 
اگر در نکاح دایم مهریه تعیین نشود بعداً می توانند با توافق یکدیگر یا با نظر دادگاه، مهریه را تعیین کنند که به آن مهر المثل یا مهر المتعه می گویند اما در ازدواج موقت بدون تعیین مهریه عقد باطل است .
زن در نکاح دایم بر خلاف نکاح موقت ، به محض وقوع عقد مستحق نفقه است. 
از نظر ارث، در نکاح دایم زوجین در صورت مرگ از همدیگر ارث می برند . 
در نکاح دایم، حق مسکن با مرد است ،زیرا مسائل اقتصادی را مرد تأمین می کند مگر اینکه در زمان عقد، زن شرط کند که حق مسکن با او باشد. 
در نکاح دایم مرد می تواند زن را از اشتغال منع کند. در این مسأله هم زن می تواند با شرط ضمن عقد، این حق را از همسرش بگیرد.  

نفقه 
مسأله نفقه از مسائل بنیادی خانواده است. منظور از نفقه تأمین مایحتاج زندگی یک زن بر اساس عرف جامعه، شئون یک زن و استطاعت مالی مرد می باشد .نفقه شامل: خوراک، پوشاک، دارو، درمان، مسکن و سایر موارد می شود.
در پرداخت نفقه به افراد واجب النفقه اولویت وجود دارد .مثلاً نفقه همسر بر نفقه سایر اقربای واجب النفقه، مقدم است.  

زن زمانی می تواند در منزل انتخاب شده توسط مرد سکونت ننماید که : 
1 ) در حین عقد از شرط استفاده کرده باشد. 
2) زن بیم آن را داشته باشدکه از لحاظ جسمی و روحی، حیثیتی و یا مالی به او آسیبی وارد آید . 
زن باید این مسائل را برای دادگاه بیان کند و دادگاه پس از بررسی مرد را مکلف می کند تا تعیین تکلیف نهایی، مسکن مستقلی را برای او انتخاب کند.

تعیین تکلیف مسکن فرزندان بعد از طلاق: 
مسکن جزئی از نفقه محسوب می شود. از آن جایی که نفقه فرزندان پس از طلاق به عهده پدر است ، به طریق اولی تعیین مسکن نیز با پدر می باشد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

بسیاری از کشورهای اروپایی در قالب اتحادیه اروپا، کشورهای آسیایی را ناقض حقوق بشر معرفی می کنند. این در حالی است که موارد فراوانی از نقض حقوق بشر در آمریکا و اروپا دیده می شود. 

نقش حقوق بشر در فرانسه – کشوری که تاریخ اروپا از آن به عنوان مهد آزادی و دموکراسی یاد می کند – به دلایلی همچون نفوذ لابی های صهیونیستی در حاکمیت و اصرار دولت بر حفظ ماهیت سکولار خود و سیطره نظام سرمایه داری بر جامعه، به امری طبیعی در آمده است. اقلیت های دینی مانند مسلمانان و قومیت هایی مانند عرب تبارها و سیاه پوستان نه تنها از کرسی پارلمان و دیگر نهادهای تصمیم گیری محرومند. بلکه هدف خشونت های نژاد پرستانه و افراطی قرار گرفته اند. روژه گارودی ، نویسنده و محقق مسلمان فرانسوی، به دلیل نوشتن کتابی تاریخی وطرح اتهاماتی علیه صهیونیسم بین المللی، محاکمه می شود. با به اجرا گذاشتن قانوت منع حجاب ، از تحصیل دختران محجبه در مدارس و دانشگاه ها ممانعت به عمل می آید و مقامات دولتی اعتراضات مردمی را نادیده گرفته و آن را تحقیر نمودند. 

تصویب قانون منع استفاده از علایم مذهبی در اماکن عمومی در کشور فرانسه که در عمل منجر به منع استفاده از حجاب شد ، با دموکراسی و آزادی های فردی – که روح قانون اساسی نوشته شده غربی است،مغایرت دارد و نتیجه این اقدام دولت فرانسه اشاعۀ اسلام ستیزی می باشد. 

منع حجاب در کشور فرانسه محدود به مدارس نشد. ژاکوس مارتین ، یکی از شهروندان پاریس، اعلام کرد: «زنان مسلمان برای حضور در شهرداری ، برای ازدواج ، نباید حجاب داشته باشند.»نیکلای سارکوزی، وزیر کشور وقت فرانسه در آوریل 2003 اعلام کرد: «زنان مسلمان برای صدور پاسپورت باید عکس بدون حجاب داشته باشند.»

دومینیک پرین، وزیر دادگستری فرانسه، در 25 نوامبر 2003 گفت که شخصاً یکی از اعضای هیأت منصفۀ دادگاه را به علت داشتن حجاب اخراج کرده است. 

حتی در مسابقات بین المللی ورزشی در کشورفرانسه ، یک دختر مسلمان به خاطر حضور با روسری از دور مسابقات اخراج شد. (ر.ک : www.ommatnews.com)

اگر دموکراسی و آزادی وجود داشت، هر فردی متعلق به هر گروه یا مذهبی باید می توانست در چارچوب اعتقادات خود انتخاب کند و در جامعه حضور و فعالیت داشته باشد، در حالی که زن مسلمان در فرانسه با محدودیت ،تحقیر و کنترل شدید رو به رو شده و از ورود او به مدرسه، دانشگاه و محل کار جلوگیری می شود. 

جوانان مسلمان اروپایی که در میان فقر معنوی و سرگردانی مردم اطراف خود، اسلام را مطلوب نهایی خود یافته اند، اصرار دارند که به تمام فرایض آن از جمله حجاب پای بند باشند. این در حالی است که نظام سرمایه داری و لیبرالیسم که سعی دارد از زن به عنوان ابزاری در جهت تحقق منافع خود استفاده کند از حجاب اسلامی که نتیجه آن حضور فعال و سالم زن مسلمان در جامعه است، می هراسد زیرا فقط دو شکل از زن را می پسندد: یکی زنانی كه به دلیل پای بندی به ارزش های سنتی خانه نشین شده اند و از حضور در اجتماع محرومند این دسته گروهی بی اثر و بی خطرند. دیگری، زنانی که دست از ارزش های دینی شسته اند و – به اصطلاح – آزادانه در جامعه حضور دارند؛ از این گروه به نام سکولاریسم حمایت می شود. 

رسانه ها در کشور فرانسه حجاب دختران و زنان مسلمان را ناشی از اجبار پدران و همسران آنها معرفی می کردند . تظاهرات علیه قانون منع حجاب در پاریس خلاف این ادعا را ثابت کرد. در اعتراض هایی که در مقابل تصویب قانون منع حجاب در فرانسه صورت گرفت ، شعارهایی که بر روی پارچه نوشته ها به چشم می خورد از این قرار بود: «حجاب آزادی است، نه ظلم» ، «حجاب حق من، انتخاب من، زندگی من» ، «به من نگو چه باید بپوشیم» و «سکولاریسم جهان را ویران کرده است.» (همان) این شعارها فریادهایی رسا هستند که بیان می دارند حجاب انتخاب آزادانه و آگاهانه زن مسلمان اروپایی است. 
در کشوری که داعیه دار دموکراسی و آزادی خواهی است. از 577 کرسی مجلس حتی یک کرسی به مسلمانان اختصاص ندارد. در حالیک ه11 درصد جمعیت فرانسه را مسلمانان تشکیل می دهند. از 36000 شهردار در سراسر فرانسه حتی یک مسلمان نیز در بین آنها وجود ندارد. به همین دلیل ، در جریان تصویب قانون منع حجاب در مجلس فرانسه ، از 577 نماینده فقط 36 نفر به قانون رأی مخالف دادند. (همان) 

تصویب این قانون که حتی با اصول قانون اساسی فرانسه نیز مغایرت دارد به معنای پای بند نبودن به قانون اساسی است. بنابراین قانون گرایی به عنوان یکی از اصول دموکراسی نادیده گرفته شده است. همچنین با تصویب این قانون،فرانسه به تعهدات خود در مقابل اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین پای بند نبوده، به حقوق بشر نیز به عنوان اصل دیگری از اصول دموکراسی بی توجهی شده است. 

در نظر نگرفتن برابری مدنی ، خودمختاری افراد، برابری در حقوق شهروندی و حقوق اقلیت ها، یعنی اهمیت ندادن به اصول دموکارسی که منجر به فروپاشی دموکراسی در کشوری می شود که خود را پرچمدار زادی و دموکراسی می داند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مساله" برابری یا نابرابری دیه زن و مرد مسلمان" یکی از مسایل بحث برانگیزی است که امروزه درجوامع بشری مورد توجه قرار گرفته است . بر اساس فتوای مشهور فقهاء دیه زن نصف دیه مرد است ودیه غیرمسلمان را نیز کمتر از دیه مسلمان می دانند . (گرچه در مقدار آن میان فقهای شیعه و اهل سنت اختلاف است) ودر جراحات بر این باورند که زن و مرد تا یک سوم دیه برابرند و بیش از آن دیه زن نصف می شود .

قانون مجازات اسلامی ایران نیز براساس فقه امامیه نظریه فوق را تایید می نماید . (ماده 300 قانون.مجازات.اسلامی )

معنی لغوی و اصطلاحی دیه : 

دیه مفرد دیات است ، دیه از ریشهء « ودی» به معنای راندن و رد كردن است ، دیه مصدر است و در اصل « ودی» بوده كه واو آنرا حذف كرده ودرعوض « ه» به آخرآن افزوده اند. درمبانی تكمله المنهاج آمده است : دیه مالی است كه درصورت وقوع جنایت برنفس و یا اعضای بدن ویا ایراد جرح باید ادا شود . آقای دكترگرجی دركتاب ارزشمند دیات خود ( كه طرح پژوهشی اجراشده بوسیله او و همكارانش بوده است ) می نویسد دیه مالی است كه پرداخت آن به سبب قتل و یا جنایت بر نفس ویا عضو برعهدهء جانی و یا قائم مقام اومی باشد و باید آنرا به مجنی علیه ویاولی او ادا كند .

ماده ۱۵ قانون مجازات اسلامی درتعریف دیه می گوید : دیه مالی است كه از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است . ماده ۲۹۴ همین قانون درتكمیل این تعریف گفته است : دیه مالی است كـه بـه سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم داده می شود . 


در ذیل به بخشی ازنظرات مقام معظم رهبری پیرامون دیه می پردازیم :

"اسلام هیچ فرقی بین زن و مرد نمی بیند.جنسیت زن و مرد،كوچكترین تأثیری ندارد،... نه در جوهر انسانیت آنها تفاوت و اختلافی وجود دارد، نه در حقوق اساسی آنها هیچ گونه اختلاف و تفاوتی هست ،او هم آزاد است ،این هم آزاد است، او هم حق انتخاب دارد،این هم حق انتخاب دارد،او هم تكلیف دارد،این هم تكلیف دارد،او هم می تواند درجات عالی انسانی را طی كند،این هم می تواند طی كند، او هم حق فرا گرفتن علم را دارد، این هم حق فراگرفتن علم را دارد، تكالیف الهی كه فرصت های عروج انسانند و به وسیله این تكالیف است كه انسان می تواند عروج پیدا كند، هم بر او، هم براین واجب است، همه این ها بدون هیچ گونه تفاوتی، در مقابل زن و مرد یكسان گشوده است، لذا شما ملاحظه می كنید كه قرآن در موارد زیاد، زن و مرد را با هم می آورد : 

( ان المسلمین والمسلمات والمؤمنین والمؤمنات والقانتین والقانتات والصادقین والصادقات والصابرین والصابرات والخاشعین والخاشعات والمتصدقین والمتصدقات والصائمین والصائمات والمحافظین فروجهم والحافظات والذاكرین الله كثیراً والذاكرات اعدالله لهم مغفره و اجرا عظیماٌ ) 

همانا خداوند برای مردان و زنان مسلمان ،مردان و زنان مؤمن، مردان و زنان مطیع امر الهی، مردان و زنان راستگو، مردان و زنان شكیبا، مردان و زنان متواضع، مردان و زنان انفاقگر، مردان و زنان روزه دار، مردان و زنان مسلط بر امیال جنسی و مردان و زنانی كه پیوسته مشغول به اذكار الهی هستند، برای همه ی اینها آمرزش و پاداشی والا و ارزشمند آماده فرموده است .

اینجا مردها نمی توانند بگویند كه ما این امتیاز یا این ترجیح را داریم، یا زن بگوید كه چرا به مرد این ترجیح داده شده است،نخیر. در همه اینها زن و مرد یكسان مورد ملاحظه ی الهی قرار میگیرند 

یا حتی در مواردی شما می بیند خدای متعال برای این كه نمادی در مقابل چشم بشر قرار بدهد، یك زن را انتخاب می كند، این معنا دارد. در مقابل آن مردم جاهلی كه خیال می كردند بین زن و مرد فرقی هست، قرآن می گوید : ( و ضرب الله مثلا للذین امنوا امراه فرعون ) زن فرعون را به عنوان نمونه مؤمنان مثال می زند .

می توانست حضرت موسی را مثال بزند، اما زن فرعون را مثال می زند ( اذا قالت رب ابن لی عندك بیتا فی الجنه ) هنگامی كه گفت : پروردگارا نزد خود در بهشت خانه ای بنا كن . در طرف بدی هم همین طور است : ( و ضرب الله مثلا للذین كفروا امراه لوط ) زن نوح و زن لوط را به عنوان نمونه های بدی مثال می زند ، یعنی در میدان های انسانی و تكامل و تعالی از طرف عروج و سقوط از طرف تكالیف و حقوق هیچ تفاوتی بین زن و مرد نیست اینها دو موجود انسانی هستند .

منظر دوم نگاه به دو جنس از دیدگاه واقعیت های دو جنس است. برای این دو جنس واقعیت هایی وجود دارد، مثلا شیر دادن به بچه یك تكلیف بر دوش زن است، یا فرض بفرمایید حضانت كودك یك تكلیف و یك حق است، هم تكلیف است هم به یك معنا حق است- كه مربوط به زن است . یا مثلا نان آوری خانواده یك تكلیف بر دوش مرد است،زن اگر همه ثروت دنیا را هم داشته باشد، وظیفه ندارد كه مخارج خانه و هزینه های زندگی را از جیب خودش بدهد، مرد باید این كار را بكند.

این ها ناشی از واقعیت های دو جنس است، یعنی خدای متعال این دو جنس را برای مصالحشان، برای بقای نسل برای آبادانی این عالم، برای اداره صحیح عالم طبیعت به دو گونه مختلف جسمانی و احساسی آفریده است .یكی از چیزهایی كه عامل تفاوت زن و مرد است، مسئله ی مال و اقتصاد است كه در جاهایی این تاثیر می گذارد اما در مسئله قصاص دو چیز وجود دارد :اول جان در مقابل جان است. 

در این جا بین این دو جنس هیچ تفاوتی وجود ندارد زن مرد را بكشد باید قصاص بشوند، هرگز گفته نمی شود كه اگر مرد زن را كشت، حكمش چنین است، اگر زن مرد را كشت حكمش چنان است، نخیر هر دو حكمشان قصاص است و باید قصاص بشوند، یعنی از دیدگاه اهمیت نفس ( من قتل نفسا...فكانما قتل الناس جمیعا ) كسی كه فردی را به قتل برساند، پس مانند آن است كه همه مردم را كشته است. 

هیچ فرقی بین زن و مرد نیست. ( اما از جنبه مالی بین زن و مرد اختلاف وجود دارد، چون برای مرد یك امتیاز مالی قرار داده شده است، این امتیاز مالی كه برای مرد قرار داده شده، در مقابل تكلیف مالی ای است كه بر دوش مرد وجود دارد، نه در امر خانواده بلكه چون تولید مال و ثروت عمدتاً به وسیله مرد انجام می گیرد، این ربطی به ارزش انسانی ندارد. آدم ها متناسب با كار انتخاب می شوند. مرد برای ورود در میدان های اقتصادی و مالی است، نه این كه زن حق ندارد، چرا ولی زن گرفتاری دارد، زن زایمان دارد، شیر دادن دارد، ظرافت جسمانی دارد، ظرافت احساسی دارد، این ها در ناحیه ی مالی و اقتصادی و فعالیتهای مربوط به این ها، برای زن محدودیت هایی را ایجاد می كند، اما مرد این محدودیت ها را ندارد، اصلاً برای این است كه بار مسائل اقتصادی را بر دوش بكشد.

بنابراین در امر دیه، بین دیه مرد و زن تفاوت وجود دارد، اما نه به خاطر این كه قیمت مرد بیشتر از زن است، نه، قصاص در مورد همه هست – نفس در مقابل نفس – اما چون در میدان مسائل مالی، مرد عمدتاً فعال و منشا مال و ثروت تولید است، دیه او با زن متفاوت است.البته همه اینها مبنی بر غلبه است، والا ممكن است زنی هم خلاف این قاعده پیدا بشود. در زمان ما و درگذشته هم بوده، اما این ها موارد غالبی نیست. احكام عمومی بر اساس موارد نادر وضع نمیشود بر اساس غلبه و موارد غالب وضع می شود. بنابراین از لحاظ جنبه انسانی قضیه- كه ارزش نفس است- زن و مرد یكسانند، اما از جهت مالی و مادی- كه به نقش عمومی مرد در زمینه تولید ثروت مربوط می شود- این ها با هم متفاوتند ."

*************************************************

باتوجه به موارد فوق می توان گفت بطور كلی اسلام نسبت به زن و مرد و همه خلایق یك دید واقع بینانه و متكی بر فطرت و طبیعت و نیازهای حقیقی دارد و از آیات قرآن استفاده می شود كه سخنان و احكام خداوند حق و عادلانه است و نسبت به بندگان در تكوین و تشریع ظلم نكرده است : ( و ما ربك بظلام للعبید ) و پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمی كند .

اساسا مقررات قصاص و دیه زن و مرد در نظام حقوق اسلامی با دیگر مقررات موجود در این نظام ارتباط نزدیك دارد و مانند تكه های یك پازل یكدیگر را كامل می كنند و تغییر برخی از این مقررات موجب ناهماهنگی در این نظام حقوقی می شود. زیرا در نظام حقوقی اسلام مسؤلیت اقتصادی خانواده به عهده مرد است و مشروط نمودن قصاص در برابر زن به پرداخت نصف دیه مرد یا تعیین دیه زن به میزان نصف دیه مرد در ارتباط كامل با این مسئله است .

از این رو تاثیر زمان و مكان در این حكم و تغییر آن ، مستلزم تغییر و تحول در سایر حقوق و وظایف زن و مرد است ، از جمله این كه زن نیز بسان مرد موظف به كار كردن برای تامین هزینه زندگی مشترك باشد ، زن در هنگام ازدواج مهریه نگیرد و ... این تغییر و تحول را اكثریت قریب به اتفاق زنان مسلمان نمی پسندند و شارع مقدس نیز آن را نمی پذیرد. زیرا تكالیف سنگینی بر زن تحمیل میشود و این با دیدگاه اسلام نسبت به خانواده و جامعه ناسازگار است. اسلام منع نمی كند كه اگر زنی توان و تمایل داشت در فعالیت اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی شركت كند، یا در تامین هزینه زندگی مشترك به همسرش یاری رساند، لیكن این بر او واجب نمی نماید تا مبادا به نظام خانوادگی و اجتماعی خللی وارد شود . بر این بنیاد حكم قصاص و دیه زن و مرد در اثر تغییر دیدگاه ها ، حضور پررنگ زنان در عرصه های مختلف اجتماعی و مشاركت داوطلبانه آنان در تامین هزینه زندگی مشترك تغییر نمی پذیرد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

تقريباًدر تمام اسنادي كه تاكنون درباره حقوق بشر به تصويب مراجع بين المللي رسيده است مضمون واحدي به چشم مي خورد،اين اسناد به طور خلاصه بر اين نكته متفق اند كه بشر از حقوق و آزاديهايي برخوردار است كه بايد الزاماً و به گونه اي موثر از آن حمايت شود و دولتها موظف اند در صورت نقض اين حقوق تدابير مطمئن براي احقاق حقوق افراد فراهم آورند ، استقرار نظم عمومي در يك جامعه پيشرفته محتاج به قوانيني است كه محتواي آن بامعيارهاي صحيح سنجيده شده و شايستگي و توان پاسداري از نظم جامعه را داشته باشد.

در ميان انبوه قوانين، قوانين كيفري به طور قطع و بالاخص مقررات مربوط به دادرسي كيفري نقش عمده‎اي در بقاء و دوام نظم جامعه ايفاء مي‎نمايد.

تعقيب و محاكمه و صدور حكم محكوميت درباره بزهكاران و در عين حال ممانعت از صدمه به حقوق آنان و نيز حفظ افراد شريف و پاكدامن و جلوگيري از صدور محكوميتهاي نارواكه از اهم اهداف آيين دادرسي كيفري است، همه ارتباط دقيق بانظم جامعه داخلي و همچنين بين المللي دارد.

بديهي است بنابر آنچه متقدمان و متخصصان كيفري امروز گفته‎اند، حفظ جامعه درقبال خطر بزهكاران با تعيين قوانين كيفري كم و بيش شديد تأمين نخواهد شد، بلكه قوانيني كه كشف سريع جرم و محكوميت قطعي بزهكار به مجازات را ممكن سازد درتحقق اين هدف مفيد و مؤثر خواهد بود.

آيين دادرسي كيفري بايد طوري تدوين شودكه با پيش‎بيني سازمانهاي قضايي مجهز و متشكل از متخصصين در رشته‎هاي مختلف اعم از حقوقي و كيفري و غيره با تفكيك صلاحيت هريك و ايجاد تأمينها و تضمينهاي ضروري در دادرسي و مدافعات طرفين اجراي عدالت كيفري را ممكن كند.

بديهي است در حفظ منافع جامعه نبايد حقوق و منافع فرد، قرباني و نابود گردد.

زيرا اگر عدالت اقتضاء مي‎كند كه بزهكار واقعي به مجازات محكوم شود، شرط اجراي عدالت هم اين است كه فردي كه در مظان اتهام است، امكان دفاع از خود را داشته باشد.

حيات و آزادي متهم زماني از او سلب مي‎شود كه ضمن رعايت حقوق دفاعي، طي محاكمه منصفانه، مسؤوليت كيفري و تقصيرش ثابت و به موجب حكم قطعي محكوم شده باشد.

بنابراين مقررات آيين دادرسي كيفري كه ناگزير از تغيير و تحول دائمي و انطباق آن با جامعه‎اي پيشرفته و متمدن است، بايد متضمن قواعدي باشد كه اجراي عدالت را در سطح تمدن جهاني عصر حاضر تأمين نمايد.

قوانين آيين دادرسي كيفري وقتي از ارزش و اعتبار كافي برخوردار است كه بين دو حق، حق جامعه كه از جرم متضرر شده از يك سو و حق انساني كه فعلاً به عنوان متهم شناخته شده است از سوي ديگرتعادل ايجاد نمايد.

نيل به اين هدف حقوقدانان و متخصصين را به بحث و تبادل نظر ترغيب كرده و اصلاح آيين دادرسي كيفري ملّي به تبع تحولات بين المللي قضايي را ضمن حفظ حقوق بشر توصيه وپيشنهاد نموده است.

امروزه قوانين آيين دادرسي كيفري در بسياري از كشورهاي جهان در جريان اصلاح وتغييرات اساسي قرار گرفته است.

اين اصلاحات با توجه به گزارشها، عمدتاً ناظربه اصول حاكم بر آيين دادرسي و رعايت حقوق متهمان است.

هرچند عواملي كه باعث اين تحول در نظام كيفري مي‎شود متعدد است، اما در اصل يك هدف مشترك در آن ديده مي‎شود، كه عبارت است از تلفيق حقوق بشر با آنچه كه عدالت كيفري مفيد و مؤثر به آن نياز دارد.

در اعمال اين هدف نوع جرم و يا جنايت تأثيري ندارد.

چنانچه في‎المثل جرائمي چون تروريسم و يا جنايت سازمان يافته، و يا جرائم مواد مخدر و از اين قبيل هر چند پراهميت‎اند ولي سركوبي يا پيشگيري از فزوني آن به هر حال و به هر كيفيت بايد با رعايت حقوق بشر انجام پذيرد.

مهمترين جنبشها در زمينه اصلاح آيين دادرسي كيفري در اروپاي قرن نوزدهم نمايانگر اين بود كه از مرحله نخست چنين تغيير و تحولي را منوط به تأمين نيازهاي مربوط به آن يعني جايگزيني تضمينات حقوق بشر در مقررات جديد كه غالباً در حقوق اساسي دولتها پيش‎بيني شده، نمودند و آن عبارت بود از اصول مربوط به احترام و شايستگي بشر و برابري و مساوات آنان در مقابل قانون و نيز حق مربوط به تماميت جسماني و از اين قبيل.

اقتباس قوانين عادي از قانوني اساسي موجب شد كه در حقوق دادرسي تضميناتي چون حق استماع مدافعات فرد در دستگاههاي قضايي، منع تعقيب مجدد براي ارتكاب يك جرم و ديگر تضمينهاي ضروري را قائل شوند.

به علاوه به منظور مفيد و موثر بودن مقررات آيين دادرسي كيفري در نظام سازمانها و تشكيلات دادگستري تجديدنظرهايي به عمل آمد.

از جمله در آن زمان به تقليد از نظام آيين دادرسي كيفري فرانسه تأسيسي در بطن دادگستري در امور كيفري به نام «دادسرا» براي كشف و تعقيب جرم و نهادي به عنوان قاضي تحقيقات «بازپرس» ايجاد گرديد، كه به تدريج به قوانين بسياري از كشورهاي ديگر راه يافت و مورد عمل قرار گرفت.

نتيجه اينكه در اصلاحات آيين دادرسي كيفري آنچه ضروري به نظر مي‎رسد، تشريح وتوجيه و اعتلاي هرچه بيشتر مضمون و اصولي است كه در ميثاقهاي بين‎المللي پذيرفته شده و امروزه كم و بيش به آن عمل مي‎شود.
طرح بحث :

تحقق عدالت به معناي عام و عدالت كيفري به معناي خاص همواره در طول تاريخ آرزوي انسان عدالتخواه بوده و هست.

بديهي است عدالت كيفري كه هدف هر دادرسي جزايي است بدون برقراري محاكمه منصفانه اي كه در آن حقوق و آزاديهاي متهم محترم شمرده شود هرگز فرصت ظهور نخواهد داشت.

از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشراست .

اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده ومورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند .

بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است كه فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ـ مستقل و بي طرف ،تفهيم فوري و تفصيلي نوع وعلت اتهام ، حق حضور فوري در برابر دادگاه و محاكمه بدون تاخير ،حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، دادن مترجم رايگان ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، منع تجديد محاكمه و مجازات، تساوي افراد در برابر قانون، حاكميت قانون بر نظام جرايم و مجازات ها ، منع تاثير قوانين زيانبار در وقايع گذشته ،منع شكنجه و آزار و اعمال مجازات هاي غيرانساني ،منع دستگيري و بازداشت خود سرانه ، حق اطلاع فوري از علل دستگيري وبازداشت ، حق رسيدگي به اتهام در مدت زمان معقول ، حاكميت پيش فرض برائت ، منصفانه بودن محاكمه ، برخورداري از تضمين هاي دفاع ، ضرورت حفظ شان و شخصيت انساني متهمان ،لزوم جبران زيان هاي وارد بر بازداشت شدگان يامحكومان بي گناه ، و حق درخواست تجديد نظر.

بطور كلي مهمترين سئوالات مطروحه پيرامون حقوق متهم در سراسر يك دادرسي كيفري (من البدو الي الختم) عبارتند ازاين كه: با كشف جرم به عنوان يك پديده اجتماعي براي تعقيب متهم به ارتكاب آن و نهايتاً محاكمه وي به چه نحو بايد عمل كرد؟ آيا به اين بهانه كه شخصي مظنون ومتهم است ميتوان هر نوع رفتار و برخوردي را عليه او اعمال نمود؟ بايدديد در مرحله دادرسي قاضي دادگاه علاوه بر اهتمام به حقوق شاكي و جامعه بايدچه اهرمهايي را در اختيار متهم قرار دهد تا او قادر باشد در فضايي عادلانه و بي طرفانه به دفاع از اتهامات وارده بپردازد؟ فصل اول : 1ـ آغاز دعواي كيفري و اهميت حقوق مربوط به آن: در آيين دادرسي كيفري به سبك تفتيشي، رسيدگي با اقدام قاضي تحقيق (بازپرس)آغاز مي‎گردد.

اما در بعضي كشورها مثل برزيل هرچند پيرو طريق تفتيشي است، ولي قاضي حق تحقيق ندارد و كار تحقيقات مقدماتي را پليس انجام مي‎دهد.

در حالي كه در اغلب كشورها اولين مرحله دعوي كيفري با اقدام دادسرا آغاز مي‎گردد.

به هر حال اعم از اينكه تحقيقات مقدماتي داراي ماهيت اداري و يا به عكس قضايي باشد، آنچه واجد اهميت است حفظ حقوق دفاعي است و رعايت تضمينات مربوط به حقوق طرفين از لحظه‎اي كه تعقيب كيفري عملاً شروع مي‎شود.

بايد در نظر داشت كه حقوق و آزاديهاي حداقل كه در معاهدات بين‎المللي مثل اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل 10 دسامبر 1948،ميثاق بين‎المللي راجع به حقوق مدني و سياسي 19 دسامبر 1966 و معاهدات منطقه‎اي راجع به حقوق و آزاديهاي بشر پيش‎بيني شده است بايد در هر دعواي كيفري بدون استثنا نسبت به طبقات مختلف مجرمين مثل صغار بزهكار و متهمان نظامي و غيره و همچنين در كليه جرائم حتي جرائم تروريستي، مواد مخدر و جنايات سازمان يافته تضمين و اعمال گردد.

تضمينات مربوط به حقوق و آزاديها در واقع پايه اوليه استانداردهاي بين‎المللي در دعوي كيفري است؛ مثل منع شكنجه و ساير رفتارهاي غيرانساني و ترذيلي كه حتي در موارد بحران جنگ نبايد محدود شود.

2 ـ حقوق فرد بازداشت شده در مرحله كشف جرم كشف جرم كه عبارت است از اقداماتي كه پس از اطلاع از وقوع آن براي حفظ آثار ودلايل موجود و دستگيري متهم و جلوگيري از فراروي و نيز جمع آوري اطلاعات مربوط به بزه ارتكابي انجام ميشود، بر عهده ضابطين دادگستري است موضوع قابل توجه اين است كه در مرحله كشف جرم متهم داراي حقوقي است كه بايد از ناحيه مقامات مذكوررعايت شود.

البته حقوق مزبور بسيار است كه در اينجا فقط فرصت طرح مهمترين آنهافراهم است.

الف _ تفهيم اتهام منظور از تفهيم آن است كه هر متهمي از ماهيت اتهام جزايي خود قبل از شروع تحقيقات مطلع گرددتا بدين وسيله بتواند وسايل دفاع مناسب را تهيه نمايد.

تفهيم اتهام به دليل اهميت وافري كه دارد مورد توجه اعلاميه هاي حقوق بشر وقوانين اساسي و حتي عادي اكثر كشورها قرار گرفته است .

بند2ماده 9 ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي مصوب 16 دسامبر1966(25/9/1345)، مجمع عمومي سازمان ملل متحد، مقرركرده: ((هركس دستگيرميشودبايد درموقع دستگيرشدن ازجهات(علل) آن مطلع شودودراسرع وقت اخطاريه اي دائربه هرگونه اتهامي كه به اونسبت داده ميشوددريافت دارد.)) همچنين براساس بند3 ماده مذكور : ((هركس به اتهام جرمي دستگيريابازداشت(زنداني)ميشودبايد اورابه اسرع وقت درمحضردادرسي ياهرمقام ديگري كه به موجب قانون مجازبه اعمال اختيارات قضائي باشد حاضرنمودوبايد درمدت معقولي دادرسي ياآزادشود.

بازداشت(زنداني نمودن) اشخاصي كه درانتظاردادرسي هستندنبايد قانون كلي باشد، ليكن آزادي موقت ممكن است موكول به اخذ تضمين هائي بشودكه حضورمتهم رادرجلسه دادرسي وسايرمراحل رسيدگي قضائي وحسب الموردبراي اجراي حكم تامين نمايد.)) در ايران نيزطبق اصل سي ودوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران :((….

درصورت بازداشت، موضوع اتهام بايد باذكردلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ وتفهيم شودوحداكثرظرف مدت بيست وچهارساعت پرونده مقدماتي به مراجع صالحه قضائي ارسال ومقدمات محاكمه دراسرع وقت فراهم گردد.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) ب _ حفظ حرمت حريم خصوصي متهم مصونيت زندگي خصوصي متهم از جمله مسايل بسيار مهمي است كه بايد به دقت موردتوجه مقامات قضايي و ضابطان دادگستري قرار گيرد چرا كه كوچكترين مسامحه در جمع آوري ادله و كشف جرم موجبات تضييع حقوق و آزاديهاي اساسي متهم را فراهم ميسازد امروزه كشف علمي جرايم از طريق وسايل مدرن موجب شده است تا ماموران كشف جرايم با سرعت و در عين حال دقت بالا نسبت به ثبت و ضبط پديده مجرمانه, حفظ آثار و دلايل آن اقدام و در نتيجه كيفيت فوق العاده تحقيقات مقدماتي را باعث شوند.

علومي مثل انگشت نگاري , اسلحه شناسي , حشره شناسي جنايي, تشخيص هويت ژنتيكي و استفاده از كامپيوتر در جهت شناسايي متهم از چنان تحول و پيشرفتي برخوردارند كه ضريب اطمينان بالايي را در زمينه كشف دقيق و سريع جرم ايجاد مينمايند با اين همه توجه داشت ضرورت رعايت حقوق دفاعي متهم در مقطع كشف جرم ايجاب مينمايد كه از پيشرفتهاي علمي و تكنولوژيك غير اصولي و غير انساني استفاده نشود به عبارت اخري مرز استفاده از علوم و فنون جرم يابي , حقوق وآزاديهاي متهم است .

استفاده از ضبط صوت مخفي به كارگيري وسايل بصري منتقل كننده عكس و تصوير و امثالهم منافي حقوق بشر و برخلاف عدالت كيفري است.

اعلاميه جهاني حقوق بشر در ماده12 , ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي در ماده 17 و اعلاميه اسلامي حقوق بشر در ماده 18 بند ب متفقاً تجاوز به حريم خصوصي افراد از جمله استراق سمع را ممنوع اعلام كرده اند درقوانين موضوعه ايران هم بر ضرورت احترام به حريم خصوصي افراد تاكيد مي دارد(بازرسي و نرسانيدن نامه ها و فاش كردن مكالمات تلفني , افشاي مخاراتي تلگرافي و تلكس , سانسور , عدم مخابره , نرسانيدن آنها , استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حكم قانون ) طبق بنديك ازماده 10 ميثاق بين المللي:((درباره كليه افرادي كه ازآزادي خودمحروم شده اندبايد باانسانيت واحترام به حيثيت ذاتي شخص انسان رفتارگردد.)) وبراساس بنديك ماده 17 ميثاق مذكور:((… هم چنين شرافت وحيثيت اونبايد موردتعرض غيرقانوني واقع شود.)) در ايران نيزاصل سي ونهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، دراين باره مقررميكند:(( هتك حرمت وحيثيت كسيكه به حكم قانون دستگيربازداشت، زنداني ياتبعيد شده بهرصورت كه باشد ممنوع وموجب مجازات است.)) طبق ماده 9 اعلاميه حقوق بشروشهروندفرانسه(1789):((هركس بيگناه محسوب ميشودمگركسي كه تقصيراوبه ثبوت برسد.

بنابراين اگربازداشت كسي ضروري تشخيص داده شودبراي تضمين سلامت شخص اوبايد ازهرگونه فشاربه اوكه ضروري نباشد جداازطرف قانون جلوگيري شود.)) ج _ ممنوعيت شكنجه و رفتارهاي موهن حقوق بين الملل درباره منع شكنجه صراحت دارد و در هر وضعي بكارگيري شكنجه رامردود مي داند.

دلايلي نظير تهديد امنيت داخلي، تهاجم خارجي، تروريسم و يامصلحت نظام به هيچ وجه اعمال شكنجه و يا رفتارهاي خشن و موهن را توجيه نميكند.

قاعده منع شكنجه قاعده اي است جهاني و در هر زمان و در هر شرايط اطلاق دارد.

منع شكنجه به موجب دو منبع حقوق بين الملل قاعده اي متبع شناخته شده واز اقتدار حقوقي برخوردار گرديده است: يكي از اين منابع معاهدات بين المللي است و ديگري عرف بين المللي ناشي از طرز عمل عمومي كه همانند حقوق مقبول واقع شده است.

ماده 7 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي اعلام داشته است: «هيچ كس را نمي توان مورد شكنجه و آزار يا رفتارهاي خشن ، غير انساني يا موهن قرارداد»مبنا و اساس اين حق ، همانگونه كه در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است،حيثيت و مقامي است ذاتي بشر كه همه افراد خانواده بشري بايد آن را درباره يكديگر بشناسند .

لزوم محترم داشتن حيات ، آزادي و شرافت ديگران كه در اين اعلاميه به آن صورت قانوني بخشيده از جمله قواعدي است كه مكتب حقوق طبيعي آنهارا برتر از قوانين بشري شناخته است.

اجمالاً مي توان گفت اين حقوق از اين حيث براي انسان اعتبار شده است كه حصول كمال و سعادت را براي او ميسر گرداند.

ديگر از قراردادهاي بين المللي كه شكنجه و آزار را منع ميدارد قراردادهاي چهارگانه معروف به ژنو است.

ماده 3 مشترك قرارداد «رفتار خشن ، شكنجه و آزاد» كساني را كه مستقيماً در مخاصمات شركت ندارند، و نيز « لطمه به حيثيت اشخاص به ويژه تحقير و تخفيف » آنان را ممنوع اعلام كرده است.

در ماده 99 قرارداد سوم ژنو نيز صريحاً آمده است : «هيچ فشار روحي يا بدني نبايد به منظور اعتراف به عمل مورد اتهام به اسير جنگي وارد آيد».

علاوه بر قراردادهاي بين المللي ، قراردادهاي منطقه اي نيز به كار گرفتن شكنجه و اعمال هر نوع آزار و خشونت را ممنوع شناخته اند ماده 3 قرارداد اروپايي حقوق بشر مصوب 1950 ماده 2 قرارداد امريكايي حقوق بشر و ماده 5 منشور افريقايي حقوق بشر و ملتها كه در 1981 مورد قبول كشورهاي اين قاره قرار گرفت جملگي بر نهي شكنجه و امر به رعايت حرمت انسان در واقع بازداشت صراحت دارند.

همچنين ، عرف بين المللي به كار گرفتن شكنجه را محكوم مي كند.

اساساً منع مطلق شكنجه مبني بر قاعدة عرفي بين المللي است و لذا تبعيت از آن براي همه دولتها الزامي است، حتي دولتهايي كه طرف هيچ يك از معاهدات يا قراردادهاي حقوق بشر قرار نگرفته و يا به هنگام تنظيم اسناد بين المللي مبني را مي توان از بيانيه هاي چند جانبه درباره سياست مشتركي كه به توافق دولتها رسيده است استنباط كرد.

همچنين قوانين و مقررات داخلي و نيز احكام و تصميمهاي قضايي داخلي يا بين المللي كه مبتني بر يك قاعده شناخته شده و بين المللي است از جمله موجد عرف بين المللي به شمار مي آيند.

در اين باره مي توان به اعلاميه 1975 ملل متحد درباره حمايت كليه اشخاص در برابر شكنجه و ديگر مشقات يا رفتارهاي خشن غير انشاني يا موهن استناد كرد.

در ماده 3 اين اعلاميه آمده است: «هيچ دولتي نمي تواند شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن غير انساني يا موهن را اجازه دهد يا از آن گذشت كند.

موقعيتهاي استثنايي نظير حالت جنگ ياتهديد به جنگ، بي ثباتي سياست داخلي با هر وضع استثنايي ديگر دلايلي نيستند كه بتوان با توسل به آنها شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن، غير انساني يا موهن را توجيه كرد.

» بنابراين منع شكنجه در يك اعلاميه مشترك و تقبيح اعمال ناروا عليه بازداشت شدگان و زندانيان دلالت دارد بر اينكه تعهد دولتها به شناسايي حق آزادي شهروندان در برابر مراجع دولتي همواره مستقر بوده است و دولتها خود را مكلف به حمايت از آنان مي دانسته اند شايان ذكر است كه جامعه بين المللي زماني اين عقيده را اعلام كرد كه شمار دولتها از پنجاه و شش عضو به هنگام تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر به يكصد و چهل عضو رسيده بود .

از ديگر اسنادي كه دال بر تعهد دولتها به رعايت حقوق انساني است اعلاميه اسلامي حقوق بشر مصوب 5 اوت 1990 قاهره است.

در ماده بيستم اين اعلاميه چنين آمده است: «دستگيري يا محدود ساختن آزادي يا تبعيد يا مجازات هر انساني جايز نيست مگر به مقتضاي شرع!و نبايد او را شكنجه بدني يا روحي كرد يا با او به گونه اي حقارت آميز يا سخت يا منافي حيثيت رفتار كرد همچنين اجبارهيچ فردي براي آزمايشات پزشكي ياعلمي جايزنيست مگربارضايت وي ومشروط براينكه سلامتي وزندگي اوبه مخاطره نيفتد، همچنين تدوين قوانين استثنائي كه به قوه اجرائيه چنين اجازه ايرابدهدنيزجايزنميباشد » دليل ديگري كه مويد منع شكنجه به عنوان يك قاعده حقوق بين الملل عمومي است شمار قوانين ومقررات داخلي كشورهايي است كه صريحاً آن را پذيرفته اند.

بررسيهاي موجود از قوانين داخلي كشورها نشان مي دهد كه در، صد و دوازده كشور مقررات قانوني صريحاً يا ضمناً بكارگيري شكنجه را منع مي كنند.

البته، واكنش دولتها عليه شكنجه يكسان نيست، زيرا طرز تلقي از شكنجه و رفتارهاي خشن و موهن متاثر از عادات جاري و خصوصيات فرهنگي هر يك از جوامع مي باشد.

ولي نفي آن يك قاعدة عمومي است.

قرارداد منع شكنجه 10 دسامبر 1984 مصوب سازمان ملل در تعريف شكنجه مي گويد:(واژه شكنجه به هر عملي اطلاق مي شود كه عمداً درد يا رنجهايي جانكاه جسمي ياروحي به شخص وارد آورد خاصه به قصد اينكه از اين شخص يا شخص ثالث اطلاعات يا اقرارهايي گرفته شود يا به اتهام عملي كه اين شخص يا شخص ثالث مرتكب شده يامظنون به ارتكاب جرم است متنبه گردد يا اين شخص و شخص ثالث مرعوب يا مجبور شوديا به هر دليل ديگري كه مبتني بر شكلي از اشكال تبعيض باشد و منوط بر اينكه چنين درد و رنجهايي به دست كارگزار دولت يا هر شخص ديگري كه در سمت رسمي ماموردولت بوده است يا به ترغيب يا رضاي صريح يا ضمني او تحصيل شده باشد.

اين واژه درد و رنجهايي را كه منحصراً از اجراي مجازاتهاي قانون حاصل مي شود و ذاتي يامسبب چنين مجازاتهايي است در بر نمي گيرد).

همانگونه كه ملاحظه ميشود شكنجه نه فقط شامل اذيت و آزار بدني كه مشمول رنج وعذاب روحي نيز ميگردد.

بعلاوه شكنجه مربوط است به كارمندان دولت و يا هر شخصي كه با تحريك يا ترغيب يا رضايت صريح يا ضمني آنان اقدام به اين عمل موهن بكند.

همچنين بايد توجه داشت كه درد و رنجهاي ناشي از اعمال مجازاتهاي قانوني داخل در تعريف شكنجه نيست و بالاخره اينكه اعمال شكنجه نه تنها عليه متهم كه عليه هر شخص ثالث ديگر هم, در جهت اخذ اقرار و اطلاعات مشمول تعريف مذكور است.

شايان ذكر است برخلاف گذشته كه اعمال شكنجه و رفتارهاي خشن امري عادي و متداول بود امروزه موج تنفر و انزجار بين المللي آن را امري مذموم و مردود مي شناسد.

موضع گيري اعلاميه ها و كنوانسيون هاي بين امللي و منطقه اي همچون معاهده 1948سازمان ملل متحد اعلاميه جهاني حقوق بشر (ماده 5) ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي (ماده7) اعلاميه اسلامي حقوق بشر (ماده 20) قرارداد اروپايي حقوق بشر (ماده 3) و قوانين داخلي اغلب كشورها در طرد شكنجه و اعمال موهن مويد اين مطلب است.

براساس ماده 5 اعلاميه جهاني حقوق بشر(مصوب 10دسامبر1948(19/9/1327) مجمع عمومي سازمان ملل متحد):((هيچكس رانميتوان شكنجه كردياموردعقوبت ياروش وحشيانه وغيرانساني يااهانت آميزقرارداد.)) وطبق بنديك ماده 14 همين اعلاميه نيز:((هركس حق داردبراي گريزازهرگونه شكنجه وفشاربجائي پناهنده شود.

نيزميتوانددرسايركشورهاازپناهندگي استفاده كند.)) وبالاخره اصل سي وهشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيزبه صراحت شكنجه متهم براي گرفتن اقرار،واجباربه شهادت، يااقرارياسوگندراممنوع، ومتخلف ازمفاداين حكم رامستوجب مجازات قلمدادكرده، وفي الجمله مقررميكند: ((هرگونه شكنجه براي گرفتن اقراروياكسب اطلاع ممنوع است، اجبارشخص به شهادت،اقرارباسوگند، مجازنيست وچنين شهادت واقراروسوگندي فاقد ارزش واعتباراست.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) اضافه براينها، بايد رژيم بازداشتگاههاومحابس، به ترتيبي باشد كه درجهت اصلاح وبازسازي وسازگاركردن واجتماعي شدن مجددمرتكبين جرائم موثرباشد.

بند3 ماده10ميثاق بين المللي دراين باره ميگويد:((نظام زندان متضمن رفتاري بامحكومين خواهدبودكه هدف اساسي آن اصلاح واعاده حيثيت اجتماعي زندانيان باشد.

صغاربزهكاربايد ازبزرگسالان جدابوده وتابع نظامي متناسب باسن ووضع قانونيشان باشند.)) د :حق ملاقات ماموران كنسولي بازنداني تبعه بيگانه؛ دربندج ماده 36 كنوانسيون وين درباره روابط كنسولي 24 آوريل 1963 حق ملاقات ماموران كنسولي باتبعه دولت فرستنده كه دركشورميزبان زنداني ميباشندپيش بيني شده كه به لحاظ ارتباط آن، باحقوق بازداشتي ، عيناً نقل ميگردد:((ماموران كنسولي حق خواهندداشت تبعه دولت فرستنده راكه زنداني يابازداشت ياتوقيف شده است ملاقات وبااومذاكره ومكاتبه نمايندوترتيب نمايندگي قانوني اورابدهند.

ماموران كنسولي همچنين حق خواهندداشت هرتبعه دولت فرستنده راكه طبق راي دادگاه درحوزه كنسولي آنهازنداني ياتوقيف يابازداشت شده است ملاقات كند.

ليكن چنانچه تبعه دولت فرستنده كه زنداني ياتوقيف يابازداشت شده است صريحاً نسبت به اقدام ماموران كنسولي ازطرف اومخالفت ورزدماموران كنسولي ازاينكارخودداري خواهندنمود.)) فصل دوم : تحصيل دلائل در مرحله تحقيقات مقدماتي و رعايت حقوق متهمان : در رسيدگي به امر كيفري هر نوع اقدامي كه به حقوق اساسي فرد اختلال وارد آورد،بايد مبناي قانوني داشته باشد.

بنابراين، نه تنها بازداشت موقت و ساير اقدامات الزام‎آور و اجباري عليه متهم بلكه تمامي موارد تحصيل دلايل نيز در حدي كه ارتباط با حقوق اساسي داشته باشد داراي اهميت فوق‎العاده‎اي است كه تخطي از آن نقض صريح قانون و موجب مسؤوليت خواهد بود.

صلاحيت اتخاذ تصميم درخصوص اقدامات محدودكننده حقوق و آزاديهاي فردي در اكثر كشورها به قاضي دادگاه واگذار شده است، هرچند به مأموران پليس و دادسرا در موارد فوري اختيار در بعضي اقدامات داده شده است، اما تصميمات آنها در مهلت كوتاهي بايد مورد تأييد قاضي قرارگيرد.

اصول مربوط به تحصيل دلائل كه در گزارشها از آن ياد شده مربوط به آزادي و قانوني بودن دلائل است و معني آن اين است كه در دعوي كيفري هر نوع دليلي پذيرفته است، مگر آنهايي كه صريحاً در قانون اساسي و يا قانون عادي منع شده باشد.

در مورد وسائل جديد مثل شنود الكترونيكي از راه دور يا مراقبت خودكار با دوربين عكاسي گزارش كشورها مؤيد اين است كه مصوبه قانوني در اين باره وجود ندارد.

اما غالباً چنين نتيجه گرفته‎اند كه دلايل بدست آمده از اين راه به آزادي و اسرار خصوصي فرد لطمه وارد مي‎كند.

مع‎هذا در بعضي گزارشها آمده كه تحصيل دليل با اين وسايل به علت حساس بودن امر بايد توسط قانونگذار پيش‎بيني و ضوابط آن دقيقاً تعيين شود.

در تحصيل دلائل، اسرار حرفه‎اي كه ضامن اعتماد افراد است و معمولاً بين پزشك و بيمار و يا وكيل و موكل و از اين قبيل مشاغل وجود دارد، بايد محفوظ بماند و مورد احترام قرار گيرد.

مطبوعات نيز در حفظ اسرار نقش مهمي دارند.

مديران مسؤول آن را نبايد ملزم به اداي شهادت و افشاء اطلاعات و اخبار مربوط به مقاله‎هاي نويسندگان نمود.

به علاوه از انتشار اخبار دادگستري راجع به محاكمات قبل از صدور حكم بايد خودداري شود.

به لحاظ اينكه آثار زيان‎بخش انتشار مطالب مربوط به جلسه دادرسي در مطبوعات احتمالي و غيرقابل جبران است، حداقل دركشورهايي كه اين آزادي به مطبوعات داده شده بايد محدوديت يا ممنوعيتها درانتشار بعضي مطالب توسط مطبوعات يا به طور كلي رسانه‎هاي گروهي كنترل و لااقل تعيين گردد.

در اكثر گزارشها با اعتقاد به اصل شايستگي و صحت دلائل، كليه دلائلي را كه با نقض حقوق اساسي اشخاص بدست آمده و مبناي صريح قانوني ندارد، باطل و بلااثر شناخته‎اند.

اين قبيل دلائل مطلقاً قابليت سنجش را ندارد.

در مورد دلائل ممنوعه بعضي اشاره به شهود بدون هويت آشكار و نيز شهود وابسته به دولت يا مأموراني كه در شهادت يا گزارش مشخصات واقعي را افشاء نمي‎نمايندكرده، و قبول اين نوع شهادت را خطر مهمي در كشف حقيقت و مسأله دفاع دانسته‎اند.

مي‎‎گويند شاهد و مأخذ اطلاعات او بايد مشخص و آشكار باشد.

من باب مثال در اسرائيل به دادسراها اجازه داده شده كه از مأموران مخفي به عنوان شاهد بدون اينكه هويت واقعي آنها معلوم شود در امر كيفري استفاده نمايند.

دركشور آلمان سابقاً به همين نحو عمل مي‎شد تا اينكه دادگاه فدرال اين نوع اقدام را ممنوع كرد و مقرر داشت كه در جلسه صورت مجلسي با حضور دادستان و وكيل متهم توسط قاضي تنظيم شود كه در آن هويت كامل و واقعي شاهد مشخص و منعكس گردد الف ـ اصل برائت به موجب بند 2 ماده 14 ميثاق و بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس متهم به ارتكاب جرم است ، مادامكه تقصير او موافق قانون اثبات نشده حق دارد از پيش فرض برائت برخوردار باشد .

بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ، ماده 26 اعلاميه امريكايي ، بند 2 ماده 8 كنوانسيون امريكايي ، بند 1 ماده 7 منشور افريقايي وبند 5 ماده 19 اعلاميه اسلامي حقوق بشر بر اين مطلب تصريح تمام دارند.

امروزه پيش فرض برائت متهم امروزه ميراث مشترك حقوقي همه ملل جهان محسوب مي شود.

ولي براي نخستين بار به طور رسمي قبول حاكميت آن بر محاكمات جزايي ، در1789 در اعلاميه حقوق بشر فرانسه صورت گرفته است .

براساس ماده 9 اعلاميه مذكور (( افراد تا زمان محكوميت بي گناه به شمار مي آيند …)) به هر حال آنچه در مقررات فوق مورد نظر بوده ، اين است كه اولاً دادگاه نمي تواند وظيفه قضايي خود را به اعتقاد و حتي به گمان مجرميت متهم شروع نمايد .

بار اثبات مجرميت متهم بر دوش دادسراست و هر نوع ترديد و ابهام به نفع متهم تأويل ميگردد.

ثانياً دادگاه بايد امكان ارزيابي و رد و ابطال دلايل اتهام را براي متهم فراهم سازد.

تقصير متهم فقط از طريق دلايل غير قابل ردي كه مستقيماً از قانون ناشي مي شوند قابل اثبات است .

اصل يا پيش فرض برائت يكي از اصول و قواعد بنيادين محاكمات جزايي است كه از حقوق شهروندان در برابر قدرت طلبي هاي نهادهاي عمومي حمايت مي كند.

پيش از اثبات تقصير فرد در دادگاه صالح و به موجب قانون ، هر نوع اظهار نظر مقامات عمومي پيرامون مسئوليت و مجرميت وي نقض پيش فرض مورد بحث تلقي مي شود.

افزون بر اين ايجاد هر نوع محدوديت براي افراد، هر چند به صورت موقت ، پيش از كشف دليل و توجه اتهام به نحو معقول نيز نقض اصل يا پيش فرض برائت محسوب مي شود.

در تمامي مواردي كه اصل استقلال و بي طرفي دادگاه به زيان متهم نقض شده مي توان گفت فرض برائت او نيز ناديده گرفته شده است .

از نظر ديوان اروپايي حقوق بشر در تمامي مواردي كه متهم در مراحل مقدماتي رسيدگي به منظور اخذ اقرار و تامين دليل ، مورد بد رفتاري واقع شده چنانچه دلايلي كه از اين راه به دست آمده مورد استناد دادگاه قرار گيرد ، پيش فرض برائت متهم ناديده گرفته شده است .

همين طور در مواردي كه اظهارات نماينده دادسرا و شهود او آرامش طبيعي دادگاه را بر هم زده بي آنكه با واكنش رياست دادگاه روبه رو شده باشد ، بايد بر اين گمان بود كه دادگاه از آغاز به مجرميت متهم معتقد بوده است .

از نظر اين ديوان از جمله موارد نقض بند 2 ماده 6 كنوانسيون يا بند 2 ماده 14 ميثاق آن است كه دادگاه در جريان رسيدگي اعلام كندكه متهم مرتكب رفتاري شده كه از نظر وي موجب نقض يكي از مقررات جزايي شده و ازمصاديق يكي از تعاريف يا توصيفات موجود در قوانين جزايي محسوب مي شود.

درنظام حقوقي كامن لا بارها گفته شده كه درخواست دادسرا از اعضاي هيات منصفه براي موضع گيري در برابر متهم به خاطر سكوت در مراحل مقدماتي و عدم ارائه دليل در دادگاه ، پيش فرض برائت را به مخاطره مي اندازد.

به نظر مي رسد كه ازنظر كميته حقوق بشر سازمان ملل اساساً نقض هر يك از حقوق پيش بيني شده دربندهاي 1 و 3 ماده 14 ميثاق و محروم نمودن متهم از تضمينهاي يك محاكمه منصفانه خود به خود نقض اصل يا پيش فرض برائت نيز محسوب مي شود.

قلمرو اجراي اصل برائت به مرحله اثبات تقصير متهم محدود مي شود ،بنابراين به مرحله تعيين نوع يا ميزان مجازات پس از اثبات مجرميت تعميم پيدا نمي كند .

اصل برائت مانع تاثير سوابق و ويژگي هاي فردي مرتكب و كيفيت ارتكاب جرم در تعيين مجازات فردي كه مجرميت وي با رعايت قانون در دادگاه صالح اثبات شده نخواهدبود.

از سوي ديگر بايد دانست كه تحقيق مراجع صالح و اخذ تدابير و تامينات قانوني پس از توجه اتهام ، هر اندازه كه براي متهم ايجاد محدوديت كند ، نقض اصل يا پيش فرض برائت نخواهد بود.

نهادهاي ناظر بر اجراي حقوق بشر مواردي نظير موارد زيررا مغاير با مفاد بند 2 ماده 14 ميثاق يا بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ندانسته اند :

1-دست بند زدن به متهم در مراحل مختلف رسيدگي حتي در برابر هيات منصفه ؛

2- انجام آزمايش هاي پزشكي لازم بر روي متهم ؛

3- سنجش ميزان الكل موجود در خون متهم ؛

4- گرفتن عكس يا اثر انگشت متهم با هر نوع مدرك مربوط به هويت او و بايگاني كردن آن ؛

5- استفاده از وقايع موجود در محاكمات ديگر و نتايج حاصله از آنها عليه متهم

6- اعلام اين كه فرد يا افرادي در ارتباط با ارتكاب جرم خاصي دستگير شده انديا اين كه افراد خاصي مظنون به ارتكاب جرم مورد نظر هستند ؛

7- اعلام عمومي جريان تحقيقات و بازجويي هاي اوليه حتي اعلام اين كه فرد ياافراد خاصي به ارتكاب جرم مورد نظر اعتراف كرده اند.

ب :برخورداري از كمترين تضمين هاي دفاع بند 3 ماده 14 ميثاق هفت قسمت است و هر قسمتي متضمن يكي از حقوق متهم در دعاوي جزايي است ؛ حقوقي كه در مجموع تحت عنوان كمترين تضمين هاي دفاع بررسي ميكنيم .

بند 3 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ، بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ،ماده26 اعلاميه امريكايي ، ماده 8 كنوانسيون امريكايي و ماده 7 منشور افريقايي حقوق بشر هر كدام به نوعي به شناسايي و حمايت از اين تضمين ها پرداخته اند.

اين تضمين ها در واقع از اساسي ترين شاخص هاي آن چه محاكمه منصفانه خوانده ميشود ،به شمار مي روند: 1ـ تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام به زباني كه براي متهم قابل فهم باشد.

آن گونه كه در قسمت اول بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت اول بند 3 ماده 6كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر آمده (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرم قرار گيرد ،حق دارد در كوتاه ترين زمان ممكن به زباني كه با آن آشناست به تفصيل از ماهيت اتهامي كه بر وي آمده آگاه شود)) حق اطلاع دقيق از زمينه اتهام ، نوع و درجه آن كه در ابتدايي ترين مراحل تعقيب و تحقيق بايد صورت گيرد براي آن است كه متهم بتواند خود را براي دفاع مناسب آماده سازد و ميان او و مدعي موازنه قوا صورت پذيرد.

ضرورت تفهيم اتهام مستلزم آن است كه مواد قانوني ناظر بر اتهام اعلام و ارائه گردد .

بنابراين پيش از تشكيل جلسات دادگاه ارائه ليست شهود و مدارك مدعي به متهم و تسليم رونوشت اظهارات شهود و حتي اظهارات خودمتهم در مراحل اوليه تحقيق و به طور كلي رونوشت تمامي اسناد و مداركي كه مستندادعاي مدعي است ، ضروري به شمار مي رود.

منطق اين تضمين به كمك آن چه از فحواي قسمت ششم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت پنجم بند 3 ماده 6 كنوانسيون در خصوص استفاده رايگان از مترجم مستفاد مي گردد ، مستلزم آن است كه اسناد و مدارك تنظيم شده به زباني ناآشنا براي متهم ،به هزينه دادگاه يا دادسرا ترجمه شوند.

گرچه مي توان گفت كه چنين حقي فقط به اسناد و مدارك موثر در دفاع مربوط مي شودو متهم نمي تواند ترجمه كليه اوراق پرونده را درخواست نمايد.

2- برخورداري از وقت و تسهيلات مناسب به منظور آمادگي براي دفاع و ارتباط باوكيل منتخب براساس مفاد قسمت دوم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت دوم بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرمي واقع شود ، حق دارد از وقت وتسهيلات مناسب به منظور آماده شدن براي دفاع و ارتباط با وكيلي كه خود انتخاب كرده برخوردار باشد )) مدت زمان لازم و تسهيلات مناسب براي دفاع بستگي به مسائل گوناگوني دارد ؛ مسائلي همچون نوع و ماهيت اتهام ، پيچيدگي اتهام ودلايل توجه آن ،شمار اتهامات وارده و اين كه آيا متهم خود شخصاً به دفاع ميپردازد يا از طريق اعطاي وكالت مبادرت به دفاع مينمايد.

از نظر كميسيون امريكايي حقوق بشر فرصت هايي نظير 24 يا 48 ساعت به هيچ وجه مدت زمان مناسب تلقي نمي شوند)) كميته حقوق بشر سازمان ملل در يك توضيح كلي اظهار داشته كه تسهيلات مورد نظرعبارت اند از امكان دسترسي به كليه اسناد و دلايل موثر در دفاع و فرصت عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم با وكيل منتخب .

3- حق محاكمه بدون تاخير ضروري قسمت سوم بند 3 ماده 14 ميثاق مقرر داشته كه شخص متهم به ارتكاب جرم بايد بدون تاخير مورد محاكمه قرار گيرد.

كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي در اين قسمت تصريحي ندارد.

ظاهراً تنظيم كنندگان متن آن تضمين مندرج در بند 1 ماده 6 را در خصوص معقول بودن مدت محاكمه كافي دانسته اند .

كما اينكه از نظر كميته حقوق بشر سازمان ملل هم ميان تضمين پيش بيني شده در بند 3ماده 14 ميثاق و آن چه در بند 3 ماده 9 آن در خصوص محاكمه افراد بازداشت شده در مدت زمان معقول آمده ، تفاوتي وجود ندارد و نقض يكي به منزله نقض ديگري است.

همين كميته در يك توضيح كلي اظهار داشته كه برخورداري از حق مورد بحث هنگامي است كه در تمام مراحل رسيدگي اعم از بدوي و استيناف و تجديد نظر هيچگونه تاخير غير ضروري صورت نگرفته باشد .

اين تضمين به متهم حق مي دهد كه جمع آوري دلايل اتهام از جمله احضار شهود و ثبت اظهارات آنان در حداقل مدت زمان لازم به عمل آيد .

فلسفه تضمين مورد بحث ، ضرورت تعجيل ، پايان دادن به اضطراب و احساس نا امني متهم و خاتمه دادن به بحران رواني اجتماعي و ديگرزيان هايي است كه با ايراد اتهام براي او و خانواده اش به وجود آمده است .

اصل برائت آنچنان در امر دادرسي كيفري اهميت دارد كه بعضي كشورها مثل بلژيك وژاپن صراحتاً در گزارش خود از اين اصل به عنوان «اساس حقوق جزاي مدرن» يادكرده‎اند.

اين اصل در واقع احترام به ارزش و احترام يك انسان است كه فعلاً درموضوع اتهام قرار گرفته است.

با اعتقاد به اينكه مقتضاي اصل برائت اين است كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون اساسي و قوانين عادي متعلق به افراد دقيقاً رعايت شود.

پس دعواي كيفري همانطور كه در ماده 6 معاهده اروپايي حقوق بشر تعريف وتعيين شده بايد منصفانه باشد.

در گزارشهاي كشورها آمده كه اصل برائت در تمام مراحل دعوي كيفري معتبر است و وقتي پايان مي‎پذيرد كه دعوي به اعتبارامرمختومه بينجامد.

اما اينكه اين اصل در مرحله قبل از محاكمه و دادرسي هم بايداعمال شود، مورد بحث قرار گرفته است.

نگارنده اعتقاد دارد كه تأمينهاي كيفري كه آزادي متهم را محدود و او را ملزم و مجبور مي‎نمايد، مثل قراربازداشت موقت در مرحله تحقيقات مقدماتي كه هنوز اتهام به اثبات نرسيده، جنبه شبه مجازات دارد و مغاير با اصل برائت است كه به موجب آن مجازات قبل از انجام يك دادرسي منصفانه ممنوع است.

دادگاه اروپايي حقوق بشر حسب آراء صادره هراقدامي كه بر فرد آثاري شبيه مجازات باقي گذارد، به منزله كيفر واقعي تلقي نموده است.

پس مي‎توان نتيجه گرفت كه بازداشت موقت وقتي از ميزان مجازات پيش‎بيني شده در قانون و يا مجازاتي كه احتمالاً براي عمل ارتكابي دادگاه تعيين خواهد نمود، تجاوز كند غيرقانوني است.

اصل برائت در مرحله قبل از دادرسي ضامن هر نوع اقدام كيفري الزام‎آور عليه متهم است.

بنابراين اصل، بين موضوع اتهام و تأمينهاي كيفري بايد تناسب وجود داشته باشد و چون فرض بر بي‎گناهي متهم است در مرحله تحقيقات مقدماتي تا آنجاكه ممكن است اين اقدامات بايد از نوع خفيفتر اتخاذ شود.

در مرحله دادرسي وصدور حكم از نتايج اصل برائت اين است كه قاضي بايد بي‎طرف باشد.

منظور ازبي‎طرف بودن فقط اين نيست كه قاضي جانبداري نكند، بلكه منظور شكل سازماني است كه به دعوي رسيدگي مي‎نمايد.

يعني با استفاده از فكر كلي تفكيك قواي دولتي(قواي سه گانه: قانونگذاري، قضايي، اجرايي) در تشكيلات مربوط به تعقيب كيفري قاضي ماهوي كه نسبت به موضوع دعوي رسيدگي و حكم صادر مي‎نمايد از قاضي كه امرتعقيب يا امر تحقيق را به عهده دارد، كاملاً جدا باشد.

به عبارت ديگر دادستان،بازپرس يا قاضي تحقيق مطلقاً نبايد به محاكمه و صدور حكم مبادرت ورزند.

ج :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، بي طرف و مستقل 1ـ1 تساوي افراد در برابر دادگاه بنابر آنچه درصدر بند 1 ماده 14 ميثاق آمده (( افراد در برابر دادگاه مساويند)).

مساوات افراد در برابر دادگاه كه ضرورت آن در ماده 10 اعلاميه جهاني حقوق بشر هم تصريح شده ، داراي سه وجه است .

وجه نخست آن به اين معني است كه آنچه در عالم ظاهر موجب امتياز افراد از يكديگر مي شود نظير رنگ ، زبان ،نژاد ، مليت ، مذهب ، جنسيت ،افكار و عقايد سياسي و اجتماعي و گرايش ها ووابستگي هاي حزبي و تشكيلاتي ،در عالم قضاوت و عدالت به هيج وجه موجب تبعيض وتمايز نخواهد بود.

متهم به عنوان فردي از افراد بشر به گمان نقض مقررات حافظ نظم عمومي و حقوق فردي در برابر دادگاه ظاهر شده و مجرد از اوصاف و عوارض بشري و اعتبارات و موقعيت هاي اجتماعي مورد محاكمه واقع مي شود.

وجه ديگرتضمين مورد بحث توازني است كه دادگاه ناگزير بايد در ميان اصحاب دعوي برقرارنمايد.

در يك نظام دادرسي مترقي و انساني نقش دادگاه ،داوري در ميان اصحاب دعوي است ؛ بديهي است كه داوري بدون مراعات حقوق طرفين و اعطاي بالسويه امكانات و امتيازات ، منصفانه نخواهد بود.

تساوي در برابر دادگاه از اين نظرپيوستگي تمامي با تدابير و تضمين هاي ديگري چون محاكمه منصفانه و ضرورت بيطرفي دادگاه دارد.

تساوي در برابر دادگاه يك تضمين عام است و همه اصحاب واطراف دعوي از جمله شهود مدعي ومتهم و ارزش شهادت آنان را نيز در بر مي گيرد.

وجه سوم اين تضمين كه تا حدودي مفهوم آن را گسترش هم ميدهد ، آن است كه تشكيلات دادگاهها ، آئين رسيدگي به اتهامات وارد بر افراد و تسهيلات وامتيازات اعطايي به آنان جز در موارد رسيدگي به جرايم خاص نظير جرايم نظامي بايد نسبت به همه اقشار و اصناف شهروندان يكسان باشد ؛ بنابراين تشكيل دادگاههاي اختصاصي براي رسيدگي به اتهامات وارد به طيف يا طبقه خاصي از شهروندان عادي با وجود عمومي بودن جرايم ارتكابي آنان با اين وجه از وجوه تساوي افراد در برابر دادگاه ناسازگار است .

اين كه در اين گونه دادگاههاتسهيلات خاص براي متهمان قائل مي شوند يا تضييق و تشديدي نسبت به آنان روا ميدارند ، موثر در مقام نيست .

نكته آنستكه تشكيل دادگاههاي خاص امري است استثنايي و خلاف قاعده كه توسعه آن نقض عدالت و انصاف به شمار مي رود.

همانطور كه تساوي افراد در برابر دادگاه ضروري است ، تساوي دادگاه در برابرشهروندان هم علي القاعده ضروري است .

2ـ1 منصفانه بودن محاكمه بند 1 ماده 14 ميثاق در ادامه مي گويد :(( هر كس حق دارد كه اتهام وارد بر اويا اختلافات مربوط به حقوق و تعهدات وي در يك محاكمه منصفانه و علني توسط دادگاهي صالح ، مستقل و بي طرف كه براساس قانون تشكيل شده مورد رسيدگي واقع شود.

ممكن است تمام يا قسمتي از محاكمه به منظور مراعات اصول اخلاقي ، نظم عمومي يا امنيت ملي در يك جامعه دمكراتيك ، مصالح زندگي خصوصي اصحاب دعوي ونيز موارد خاصي كه به تشخيص دادگاه ، علني بودن محاكمه ، مضربه مصالح مربوط به اجراي عدالت مي گردد ، غير علني باشد .

در هر حال حكم صادر شده در امور جزايي يا حقوقي علني خواهد بود ؛ مگر اين كه مصالح مربوط به صغار مقتضي خلاف آن باشديا محاكمه مربوط به اختلافات زناشويي يا سرپرستي اطفال باشد )) همين مضمون در بند 1 ماده 6 كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي نيز آمده است .

منصفانه بودن محاكمه مفهومي ابهام آميز است .

متون واسناد بين المللي موجود ، تحقيقاً و نهادهاي ناظر بر اجراي آنها ، ظاهراًتعريف مشخصي از آن به دست نداده اند.

كميسيون اروپايي حقوق بشر در سالهاي3-1962 در دعاوي متعدد با اين پرسش اساسي روبه رو بوده كه آيا مفهوم محاكمه منصفانه ، متضمن تدابير و تضمين هايي فراتر از آن است كه در بند 3 ماده 6كنوانسيون ( بند 3 ماده 14 ميثاق ) آمده است يا خير؟ كميسيون مزبور بي آنكه خواسته باشد پاسخي روشن و دقيق به چنين پرسشي بدهد ، فقط به بيان اين نكته كه (( آنچه به طوركلي موازنه قوا خوانده مي شود از عناصر ذاتي و غير قابل انتزاع يك محاكمه منصفانه است)) ، اكتفا كرده است .

از نظر كميسيون حضور نماينده دادسراو عدم دعوت از متهم يا وكيل او در مرحله تجديد نظر جايي كه رسيدگي ماهوي صورت گرفته و حكم صادر شده است ، نقض آشكار اصل برابري اصحاب دعوي و ناديده گرفتن منصفانه بودن محاكمه است .

همين كميسيون رد درخواست معاضدت قضايي را در پاره اي موارد نقض مفهوم محاكمه منصفانه شمرده است .

به نظر مي رسد كه درشرايطي مي توان حكم به منصفانه بودن محاكمه نمود كه اصول و قواعد كلي يك نظام دادرسي مترقي بر جريان رسيدگي حاكم باشد و متهم در شرايطي ٍ املاًآزاد و درحالي كه از تمامي تضمين هاي لازم براي دفاع برخوردار بوده ، مورد محاكمه واقع شود.

پس هر جا كه صلاحيت دادگاه يا استقلال يا بي طرفي آن مورد ترديد است ياحقي از حقوق متهم ناديده گرفته شده به يقين بايد محاكمه را غير منصفانه به شمار آورد.

در عين حال بايد توجه داشت كه در تشخيص حقوق متهم نمي توان به آنچه در قوانين و مقررات داخلي آمده اكتفا كرد.

متهم چنان كه گذشت يكي از افراد بشراست بشر امروز داراي حقوق و آزادي هايي فراتر از انديشه قانون گذاران قدرت طلب داخلي است .

كميته حقوق بشر سازمان ملل كه براساس ماده 28 ميثاق مربوط به حقوق مدني و سياسي تشكيل شده و از صلاحيت تفسير مفاد ميثاق هم برخوردار است اظهارداشته كه اساساً بررسي اين كه محاكم ملي ،مقررات قانوني دولت متبوع خويش را به موقع اجرا گذاشته اند يا نه ، در صلاحيت او نيست .

صلاحيت كميته در بررسي اين نكته خلاصه مي شود كه آيا حقوق و آزادي هاي شناخته شده در ميثاق ، مورد ملاحظه و مراعات دادگاه واقع شده است يا خير.

ديوان اروپايي حقوق بشرنيزكه امروزه عهده دار نقش هوشمندانه اي در احياي حقوق شهروندان تابع دولت هاي عضواتحاديه اروپاست ، حقوق تضييع شده اين شهروندان را نه در قوانين و مقررات ملي ؛بلكه در متون و اسناد فراملي بويژه در كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي جستجو مي كند و چنانكه م? لوم است بارها به استناد نقض مقررات همين اسناد ، راي به محكوميت دولت هاي عضو داده است . نكته قابل ملاحظه آن است كه مراجع مذكور ، حقوق و آزادي هاي شناخته شده در متون و منابع فراملي رابه گونه اي موسع و محدوديت ها و مستثنيات آنها را .

منبع : تبیان

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

اصل الزامى بودن شركت وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى هاى كيفرى در مقررات موضوعه اكثر قريب به اتفاق كشورهاى جهان، به عنوان يكى از اساسى ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم پذيرفته شده است و در برخى از جوامع محاكمه متهم بدون شركت وكيل مدافع ممكن نيست.متعاقب وقوع انقلاب هاى آزاديخواهانه در اروپا و آمريكا كه از قرن هفدهم ميلادى به بعد در مقابل ديكتاتورى پادشاهان رخ داد، موضوع احترام به حقوق طبيعى انسان، اجراى دادرسى عادلانه و حمايت از حق دفاع متهم مورد توجه انديشمندان قرار گرفت. به دنبال آن جامعه جهانى با فكر گسترش و بسط حقوق و آزادى هاى افراد گام هاى موثرى برداشت و در سال ???? و ???? با تصويب اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى صراحتاً حق داشتن وكيل مدافع در مراحل مختلف دادرسى به عنوان يكى از تضمينات اساسى ناظر به حق دفاع متهم در اسناد مذكور پيش بينى و دولت هاى عضو موظف به رعايت و انطباق قوانين خود با اين اصول شدند.در جمهورى اسلامى ايران شركت وكيل مدافع در جرايم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد اجبارى و در ساير موارد اختيارى است.در ايران با تصويب قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در سال ،???? حق استفاده از وكيل در مراحل مختلف دادرسى دچار آنچنان تغييراتى شده، كه در موارد بى شمارى منجر به تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است.اقدام قانونگذار، باعث طرح اين سئوال شده كه آيا قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در مورد حق داشتن وكيل و اعلام آن به متهم به عنوان يكى از تضمينات حقوق دفاعى او در دادرسى هاى جزايى با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى مطابقت دارد؟براى پاسخگويى به سئوال مذكور به اختصار موضوعات مربوط به بحث را بررسى مى كنيم.

• ? - حق داشتن وكيل در كشف جرم

حق داشتن وكيل براى متهم از زمان كشف جرم تا اجراى حكم صادره، از مهمترين تضمينات حقوق دفاعى متهم است. عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى _ به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است _ متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است، از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. وكيل با اتكا به اطلاعات و تجارب حقوقى خود و با استفاده از ضعف ادله و قرائن ارائه شده توسط ضابطين دادگسترى، دادسرا و دادگاه و شاكى خصوصى و با ارائه دفاع موجه، موجب رفع اتهامات ناروا عليه او شود. شركت وكيل مدافع در تحقيقات مقدماتى به طور اعم و بازجويى ها به نحو اخص، رافع سوءاستفاده احتمالى مامورين انتظامى از اختيارات قانونى درخصوص جمع آورى ادله غيراصولى عليه متهم است.براى آنكه دولت ها نتوانند اين امتياز را از افراد جامعه سلب كنند، اين حق به عنوان يك حق بنيادين در اسناد بين المللى حقوق بشر پيش بينى شده است. براساس مفاد قسمت «ب» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود بايد وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب داشته باشد.» كميته حقوق بشر سازمان ملل در توضيح قسمت اخير اظهار داشت: «متهم بايد فرصت كافى براى عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم و تماس با وكيلى كه برمى گزيند، داشته باشد.»قانون آيين دادرسى كيفرى سابق به طور تلويحى حق داشتن وكيل را در ماده ?? و تبصره ماده ??? مورد شناسايى قرار داده بود؛ اما ضابطين دادگسترى را مكلف به رعايت اين حق دفاع متهم نكرده بود.قانونگذار در سال ???? با ايجاد تغييرات اساسى در مقررات سابق و نسخ ماده ?? قانون آيين دادرسى كيفرى سابق و عدم جايگزينى ماده قانونى مناسبى براى آن حق داشتن وكيل مدافع را به عنوان يكى از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم ناديده گرفت. محروميت از برخوردارى از اطلاعات و آگاهى هاى قانونى و حقوقى وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون مرحله كشف جرم - كه ضابطين دادگسترى داراى اختيارات وسيعى هستند - نه تنها ناقض تضمين پيش بينى شده در اسناد بين المللى حقوق بشر در بهره مندى متهم از حق داشتن وكيل مدافع است، نوعى باز گذاشتن راه سوءاستفاده ماموران از اختيارات خود در جمع آورى دلايل غيراصولى عليه متهم ناآگاه و بى اطلاع از موازين قانونى و حقوقى است. اين خلاء قانونى در مواردى كه متهم به دليل عدم آشنايى با قوانين و مقررات مبادرت به اظهارات ناسنجيده مى كند، بيش از پيش احساس مى شود.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى

حق داشتن وكيل از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم است و فلسفه وجودى اين حق در مرحله تحقيقات مقدماتى از آنجا ناشى مى شود كه متهم در دفاع از خود در مقابل مقام تحقيق كننده كه آشنا به مسائل حقوقى و قوانين است، بتواند از كمك افراد آگاه و متخصص برخوردار باشد تا بين او و مقام تحقيق به لحاظ اطلاعات و تجارب حقوقى و استفاده موثر از قانون، توازن برقرار شود. حضور وكيل مدافع نه تنها به لحاظ اطلاع و آگاهى از موازين قانونى و حقوقى در دفاع از اتهام انتسابى به متهم مفيد است، بلكه باب هرگونه سوءاستفاده فراقانونى را از ضابطين دادگسترى و قضات در جمع آورى دلايل غيرحقوقى و غيرقانونى سلب مى كند.ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى، مراجع رسيدگى كننده را موظف مى كند كه حق داشتن وكيل را به متهم اعلام دارند و وكيل مدافع متهم را در مراحل مختلف رسيدگى بپذيرند و مدافعات او را استماع كنند و در صورت عدم توانايى مالى متهم، براى او وكيل رايگان تعيين كنند. بدين منظور در بند ? ماده ?? چنين تصريح شده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى بشود با تساوى كامل لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... ب _ وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب خود داشته باشد. د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خويش از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»بند ? ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر نيز به طور ضمنى اين حق را براى متهم به عنوان يكى از تضمينات لازم دفاع به حساب آورده است. اين ماده اعلام مى دارد: «هر كس كه به بزهكارى متهم باشد بى گناه محسوب خواهد شد تا وقتى كه در جريان يك دعواى عمومى كه در آن كليه تضمين هاى لازم براى دفاع او تامين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز شود.»قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران در اصل ?? مقرر مى دارد: «در همه دادگاه ها طرفين دعوى حق دارند براى خود وكيل انتخاب كنند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» ملاحظه مى شود كه قانون اساسى جمهورى اسلامى در اصل مذكور به اسناد بين المللى در زمينه حق داشتن وكيل پايبند است.ماده ??? قانون مجازات اسلامى (تعزيرات و مجازات هاى بازدارنده) مصوب ???? در مقام بيان ضمانت اجراى كيفرى براى متخلف از اين اصل برآمده است و براى مرتكب برحسب مورد انفصال از خدمت و محروميت سه تا پنج سال از مشاغل دولتى و محكوميت به حبس از شش ماه تا سه سال تعيين كرده است.مع الوصف مقنن در سال ???? با تصويب ماده ??? قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى گامى مغاير با قانون اساسى و موازين حقوق بشر در زمينه حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى برداشته است. ماده فوق الاشعار مقرر مى دارد: «متهم مى تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مى تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام كند. اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مى شود.تبصره _ در مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضى موجب فساد شود و همچنين درخصوص جرايم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»ملاحظه مى شود در مرحله تحقيقات مقدماتى حق داشتن وكيل به عنوان حقى از حقوق دفاعى متهم به موجب تبصره ماده ??? قانون مزبور تضييع شده است. محروميت متهم از حق داشتن وكيل در مرحله تحقيق به واسطه محرمانه بودن و موارد ديگر مندرج در ماده فوق الاشعار مغايرت آشكار با اطلاق و عموم اصل ?? قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران دارد كه جاى هيچ گونه توجيهى را باقى نمى گذارد. در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب دامنه حق دفاع متهم محدود شده و از سياق ماده مزبور برداشت مى شود كه وكيل متهم حق مداخله در امر تحقيقات مقدماتى را نداشته و فقط پس از پايان تحقيقات هرگونه مطلبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام مى كند. به رغم اينكه قانونگذار صريحاً به حق دفاع متهم توجه داشته و با درج عبارت «دفاع از متهم» معترض اين مطلب شده است، اما در نهايت حق دفاعى متهم را ناديده انگاشته است و با وضع تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى علاوه بر نقض آشكار اين تضمين حقوق دفاعى متهم، موجبات وقوع استبداد قضايى و خودرايى قاضى را نيز فراهم آورده است. داشتن وكيل مدافع تضمين كننده حقوق دفاعى متهم است و به هيچ وجه نمى تواند موجب محرمانه بودن موضوع باشد، حتى اگر محرمانه بودن موضوع جهت جلوگيرى از اشاعه فساد يا اخلال در نظم عمومى لازم باشد، نمى تواند به موارد خاص اطلاق شود، چون يك امر كلى است كه قابل تعميم به تمام موارد متعدد است. وجود چنين احتمالى حق داشتن وكيل را در تمام موارد نقض مى كند و با اصل ?? قانون اساسى و تضمينات ناظر بر حق دفاعى در اسناد بين المللى حقوق بشر مغاير است.واژه فساد داراى معانى متعدد است، اما مقنن ملاك و ضابطه اى براى تشخيص آن ارائه نكرده است، بلكه تشخيص اين موضوع را به سليقه قضات واگذار كرده است. اين در حالى است كه با توجه به معانى متعدد فساد هر قاضى مى تواند به سليقه خود معنايى از آن را مورد استناد خود قرار دهد و موجب نقض حق دفاع متهم در برخوردارى از حق داشتن وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون تحقيقات مقدماتى شود.موضوع شق سوم تبصره ياد شده به موجب مواد ??? تا ??? قانون مجازات اسلامى مصوب ???? به جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى كشور اختصاص يافته است كه اكثر جرايم عليه امنيت كشور آميخته با جرايم سياسى است. محروم كردن متهم در اين گونه جرايم از معاضدت وكيل مدافع در مرحله تحقيقات مقدماتى، صدمات و لطمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى او وارد مى سازد. چنين اقدامى از سوى قانونگذار در جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى به معنى خلع سلاح كردن متهم از تدارك دفاع مناسب و پذيرش مجرميت او است. از سوى ديگر، قانونگذار تكليفى براى قاضى در توجيه دلايل خود در زمينه هر يك از موضوعات تبصره مزبور تعيين نكرده است و فقط قائل به تشخيص قاضى شده است. در حالى كه با عنايت به مفهوم وسيع فساد و محرمانه بودن موضوع و وجود معانى متعدد و اختلاف نظر در تعريف آنها و عدم ارائه ملاك و ضابطه معين و منطقى از سوى قانونگذار _ به خصوص در جرايم عليه امنيت كشور _ در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب و پذيرش حق تشخيص قاضى در هر يك از موارد فوق نوعى استبداد و خودرايى قضايى ايجاد مى شود و لطمات و صدمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى متهم در اين مرحله حساس دادرسى جزايى وارد مى شود و او را از يكى از اساسى ترين تصميمات دفاعى (حق داشتن وكيل) محروم مى كند. چنين اضرارى براى متهمى كه هنوز اتهام او به اثبات نرسيده، غيرقابل توجيه است.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله دادرسى

از جمله تضميناتى كه براى حفظ حقوق متهم در دادرسى هاى كيفرى پيش بينى مى شود، حضور و شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى است.«تعيين وكيل در امور جزايى اغلب براى دفاع از متهم در مقابل دادستان است كه به نمايندگى جامعه در مقام كشف جرم و جمع آورى دلايل و تعقيب و دستگيرى متهم برآمده و مجازات او را از لحاظ جنبه عمومى جرم براى حفظ نظام اجتماعى، كيفر بزهكار، پيشگيرى از وقوع جرم در آينده و يا تسكين و رضاى زيان ديده از جرم از دادگاه تقاضا مى كند. در اين صورت وكيل دادگسترى با آشنايى به قوانين، دفاع از متهم را به عهده مى گيرد تا حقيقت امر در شرايطى روشن شود كه بين دادستان و وكيل دادگسترى موازنه و تعادل برقرار شده و دادگاه بر مبناى عدالت رسيدگى نمايد.»بدين منظور در قسمت د بند ? ماده ?? ميثاق آمده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود با تساوى كامل، لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خود از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز او از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»به علاوه بند يك ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر شركت وكيل مدافع را از زمره تضمين هاى لازم دفاع متهم مى داند كه بايد توسط دادگاه تامين شود. كنفرانس سازمان ملل درباره پيشگيرى از جرم (ميلان ????) ضمن تاكيد بر اهميت نقش وكيل در دعواى جزايى اصول اساسى آن را برشمرده و مقرر داشته است كه امكان برخوردارى از وكيل بدون هيچ تبعيض و تمايزى بايد براى همه فراهم باشد.در حقوق كيفرى ايران طبق اصل سى و پنجم قانون اساسى: «در همه دادگاه ها، طرفين دعوا حق دارند براى خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» حكم مندرج در اين اصل عام و مطلق است و با قانون نمى توان آن را محدود و مضيق كرد.اين حق در قوانين عادى نيز مورد تاكيد و تضمين قرار گرفته است. مصوبه مورخ ??/?/???? مجمع تشخيص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى علاوه بر تاكيد بر حق انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى، ضمانت اجرايى عدم پذيرش وكيل را پيش بينى كرده است. اين ماده مقرر مى دارد: «اصحاب دعوى حق انتخاب وكيل دارند و كليه دادگاه هايى كه به موجب قانون تشكيل مى شوند مكلف به پذيرش وكيل هستند...تبصره ? - هرگاه به تشخيص ديوان عالى كشور محكمه اى حق وكيل گرفتن را از متهم سلب كند، حكم صادره فاقد اعتبار بوده و براى بار اول موجب مجازات انتظامى درجه ? و براى مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضايى است...»قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى با تبعيت از اصول حقوق بشر و قانون اساسى، شركت وكيل مدافع را در دادگاه ها پيش بينى كرده است. به موجب ماده ??? قانون مذكور: «در كليه امور جزايى طرفين دعوا مى توانند وكيل يا وكلاى مدافع خود را انتخاب و معرفى نمايند، وقت دادرسى به متهم، شاكى، مدعى خصوصى و وكلاى مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وكيل حضور يكى از وكلاى هر يك از طرفين براى تشكيل دادگاه و رسيدگى كافى است.

• ? - حق برخوردارى از وكيل تسخيرى

قانون آيين دادرسى كيفرى جديدالتصويب با توجه به قسمت «د» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى و حقوق مدنى و سياسى، وكالت تسخيرى را براى متهمينى كه توانايى مالى ندارند، پيش بينى كرده است. براساس ماده ??? قانون مذكور: «در صورتى كه متهم تقاضاى انتخاب وكيل جهت دفاع از خود در مرحله دادرسى داشته باشد، ولى توانايى پرداخت حق الوكاله وكيل را نداشته باشد، مى تواند از دادگاه تقاضا كند وكيلى براى او تعيين نمايد، چنانچه دادگاه تشخيص دهد متهم توانايى انتخاب وكيل را ندارد از بين وكلاى حوزه قضايى و در صورت عدم امكان از نزديك ترين حوزه مجاور وكيلى براى متهم تعيين مى كند و در صورتى كه وكيل درخواست حق الوكاله كند دادگاه حق الزحمه را متناسب با كار تعيين خواهد كرد.» در عين حال طبق ماده ??? قانون مرقوم: تقاضاى تغيير وكيل تسخيرى از طرف متهم جز در موارد زير پذيرفته نيست:الف- قرابت نسبى يا سببى تا درجه سوم از هر طبقه بين وكيل تسخيرى با يكى از اصحاب دعوا وجود داشته باشد. ب- وكيل تسخيرى قيم يا مخدوم يكى از طرفين باشد و يا يكى از طرفين مباشر يا متكفل امور وى يا همسر او باشد. ج- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او وارث يكى از اصحاب دعوا باشد. د- وكيل تسخيرى سابقاً در موضوع دعواى اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس يا گواه اظهارنظر كرده باشد. ه- بين وكيل تسخيرى و يكى از طرفين و يا همسر يا فرزند او دعوى حقوقى يا جزايى مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعى دو سال نگذشته باشد. و- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او داراى نفع شخصى در موضوع مطروح باشند.»علاوه بر اين قانونگذار وكالت اجبارى را در محاكم جزايى در جرايمى كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، پذيرفته است. از اين رو با توجه به رويه قضايى اقداماتى براى تحكيم مبانى قانونى آن انجام شد. طبق تبصره يك ماده ??? قانون مزبور: «در جرائمى كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، چنانچه متهم شخصاً وكيل معرفى ننمايد تعيين وكيل تسخيرى براى او الزامى است مگر در خصوص جرايم منافى عفت كه متهم از حضور يا معرفى وكيل امتناع ورزد.»تبصره اخيرالذكر مبين الزام دادگاه در تعيين وكيل تسخيرى در مواردى است كه متهم، شخصاً وكيل معرفى نكرده باشد و آن در مورد جرايمى است كه طبق قانون مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد. هرچند قانونگذار در مقام بيان جلوگيرى از افشاى اسرار و هتك حيثيت و حرمت متهم، حضور وكيل مدافع را منوط به نظر او دانسته است؛ اما اين اقدام مقنن، موجب تضييع يكى از تضمينات اساسى حق دفاع متهم يعنى حق داشتن وكيل مدافع در مرحله دادرسى شده است. بنابراين در جرايم راجع به منافى عفت چنانچه متهم از معرفى وكيل امتناع ورزد، دادرسى بدون حضور وكيل مدافع انجام مى شود، ولو مجازات عمل ارتكابى اعدام، رجم و يا حبس دائم باشد. حضور وكيل در دادگاه تنها براى دفاع از موكل در قبال اتهام يا اتهاماتى انتسابى نيست. بلكه او وظيفه صيانت از منافع جامعه و حفظ اصول بنيادين دادرسى عادلانه را نيز برعهده دارد. وكيل مدافع با شركت در جلسه دادرسى از قانون دفاع مى كند و به دنبال كشف حقيقت و اجراى عدالت است. علاوه بر اين وكلاى دادگسترى، محرم اسرار مردم هستند و براساس آن افراد مى توانند در اين راه اسرار خود را به آنها بگويند و اسناد و مدارك خويش را در اختيار آنها قرار دهند و آنها را بااختيار وسيع به مراجع قضايى معرفى كنند. «بدين ترتيب وكلاى متعهد و با ايمان همكارى با قاضى و حفظ حقوق متهم يا اصحاب دعوى را وظيفه انسانى خود دانسته و با معلومات و تجربيات حقوقى و اختيارات قانونى كه دارند حداكثر تلاش را در راه كشف حقيقت و ارائه دلايل قانونى محكمه پسند براى دفاع از متهم، شاكى يا مدعى عليه و جلوگيرى از تضييع حقوقى كه در معرض تهديد و تعرض قرار گرفته، مى نمايند و در نتيجه مانع از سلب آزادى ها و حقوق مسلم فردى كه طبق قانون اساسى به افراد ملت تفويض شده خواهند شد.»از طرف ديگر، «ممكن است متهم به اهميت جرم ارتكابى و مجازات آن آگاهى نداشته باشد و چه بسا خود را بى پناه پندارد و با تصور واهى تبرئه شدن و يا حتى به علت شرم از حضور ديگران، از قبول وكيل مدافع امتناع ورزد و به ناحق دچار محكوميت شديد كيفرى گردد، به ويژه اينكه در كشور ما زناى محصن و محصنه و لواط و زناى به عنف و زناى با محارم نسبى و زناى مرد غيرمسلمان با زن مسلمه از مصاديق بارز جرايم منافى عفت به شمار مى آيد و براى آنها كيفر اعدام مقرر است و دادگاه نيز با حضور وكلاى مدافع در قلمرو اين نوع جرايم نظر مساعد ندارد.» اين در حالى است كه در صدر ماده بر لزوم و ضرورت تعيين وكيل مدافع در جرايم مستوجب مجازات اعدام و رجم تاكيد شده است. لذا اين نقض غرض است كه به تقاضاى متهم از وكيل مدافع استفاده نشود. در صورتى كه متهم نسبت به مسائل حقوقى و موازين قانونى آشنايى كاملى نداشته باشد، ممكن است امتناع او از استفاده از وكيل مدافع در محاكمه به حق دفاع وى لطمه وارد آورد و در مقابل اين گونه جرايم كه بعضاً داراى مجازات هاى بسيار شديد همچون اعدام و رجم است، از تدارك دفاع مناسب و اثبات بى گناهى اش محروم شود.صرف نظر از موارد فوق، مفاد قسمت اخير اين تبصره با اهداف و موازين حقوق بشر مندرج در ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى معارض است؛ زيرا در بند ? ماده ?? ميثاق علاوه بر اينكه شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى به عنوان يك اصل قلمداد شده است، ضرورت اطلاع و تذكر به متهم درخصوص دارا بودن اين حق نيز مورد تاكيد است. همچنين براساس اين ماده، دستگاه قضايى در صورت اقتضاى مصلحت و در اجراى صحيح عدالت و احقاق حق بايد راساً براى متهم وكيل تعيين كند.

• نتيجه

عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى، به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است، متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى در راستاى تامين حقوق و آزادى هاى فردى متهم حق برخوردارى از معاضدت وكيل مدافع را در كليه مراحل دادرسى براى او پيش بينى كرده است، اما قانونگذار در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در پيشبرد اهداف حقوق بشر در مورد حق داشتن وكيل مدافع به عنوان يكى از مهم ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم گام موثرى برنداشته و حتى در مراحل مختلف دادرسى كيفرى موجب استبداد قضايى و تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است. اين در حالى است كه با توجه به تصويب بدون قيد شرط ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى توسط مجلسين شوراى ملى و سنا و راى مثبت به اعلاميه جهانى حقوق بشر، دولت جمهورى اسلامى ايران طبعاً از لحاظ تعهدات بين المللى، ملتزم به رعايت و اجراى مفاد آنها است. بنابراين قوانين كيفرى بايد منطبق و هماهنگ با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى اصلاح شود و حق برخوردارى از وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در راستاى تضمين اين حق بشرى و التزام قضات به رعايت آن، بدون هيچ گونه قيد و شرطى صريحاً پيش بينى شود.

منبع: روزنامه شرق

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سعی و کوشش در«اصابت بواقع»ملاک کار و خط هادی دادرسان جزائی است اعم‏ از قاضی تعقیب یا تحقیق یا دادرس دادگاه-در امور مدنی بدستور ماده 3 قانون آئین دادرسی‏ مدنی دادگاه بدعاوی موافق قانون رسیدگی کرده حکم داده یا فصل مینمایند.بدیهی است دارس مدنی نیز سعی میکند کمه حق بمن له الحق داده شود اما مستندات پرونده حقوقی گاه‏ بر علم قاضی تسلط و تفوق یافته و در مقابل اسناد و اقاریر و مدارک کتبی ادرسی مدنی با وجود آنکه‏ علم به ذیحق بودن مدعی یا طرف او ؟؟؟ معذ الک باتکاء اسناد و مدارک موجوده و یا اقرار و اعتراف‏ و بدلالت آنها حکم میدهد و علم و اطرع شخصی خود را بکنار میگذارد-در امور جزائی نه اقرار و اعتراف کافی است نه اسناد و نوشتجات بلکه ایمان باطنی و عقیدت وجدانی دادرس مستند واقعی‏ حکم محکومیت یا برائت خواهد بود-از این لحاظ است که مقنن دنیا برای تحقیق و کشف در اطراف‏ یک جرم ادعائی رعایت اصول و تشریفات بسیار دقیق و باریکی را در نظر گرفته‏اند که ضمانت عدم‏ اجرا آن اصول بطلان رسیدگی و حکمی است که در نتیجه صادر شده و پس از آنکه دلائل و مدارک‏ اتهام و دفاع جمع آوری گردید کلیه آن مستندات را نزد هیئتی میفرستند که آن هیئت با کمال دقت‏ و صبر و شکیبائی و بی‏غرضی(که بزرگترین صفت لازم قاضی است)رسیدگی و حلاجی نموده و با توجه‏ بآن اسناد و مدارک یا موضوع را قابل تعقیب تشخیص میدهند که در این صورت پرونده امر را بدادگاه‏ ارجاع مینمایند یا آنکه عقیده منع پیکرد و یا نقص تحقیات میدهد که در صورت اول پرونده‏ بایگانی دشه و قضیه مختومه تلقی میگردد و در صورت دوم دستور سیر تکمیلی دوسیه را صادر میکند.

تا اینجا در مرحله تهیه مقدمات و آلات و ادوات کار بودیم پس از آنکه اظهار نظر بقابل‏ طرح بودن امر در دادگاه جنائی گردید هیئت دادگاه از دو طبقه دادرس تشکیل میشود-چند نفر قضات حرفه‏ای و دولتی که با توجه بمراتب قضل و تقوی و دانش و پیشینه خود از طرف وزارت‏ دادگستری یا بانتخاب خود قضات تعیین میشوند و چند نفر از افراد عادی که از بین توده مردم طبق‏ تشریفات خاصی بقید قرعه انتخاب شده‏اند.این دو دسته در کنار هم نشسته و در مرحله رسیدگی‏ دادگاه در مقابل دو هیئت قضات و هیئت منصفه شخص متهم را در مقابل خود میبنند.اظهارات او را میشنوند-شهود را استماع مینمایند-در موقع لزوم مواجهه میدهند-آلات جرم را بازرسی کرده- اظهارات دادستان و مدافعات وکیل مدافع را میشنوند و پس از آنکه کاملا مطلب روشن‏ شده و بکلی پرده ابهام و تاریکی برداشته شد اعلام ختم دادرسی میدهند-آنوقت در اتاق مشورت رفته با همکاری و معاضدت یکدیگر از نظر قضائی و قانونی(قضات حرفه‏ای)و از نظر اجتماعی و معرفت الروحی و اوضاع و احوال(قضات غیر حرفه‏ای)با هم تبادل نظر کرده حکمی را که‏ باتکاء ایمان و وجدان خود برای متهم مستحق میدانند صادر میکنند.
هیئت اول که باسناد و مدارک رسیدگی میکنند و بقابل طرح بودن یا غیر قابل تعقیب بودن‏ قضیه رأی میدهند بنام«هیئت اتهامیه»معروف است.
و هیئت دوم که در دادگاه در کنار قضات حرفه‏ای قرار دارند«هیئت منصفه»میباشند» در طی سالهای دراز و با تجربیاتی که در این امور پیدا شده طرز تشکیل این دو هیئت‏ تغییرات زیادی دید که در اینجا فرصت شرح و چگونگی آن نیست ولی امروز در اغلب کشورهای دنیا باسامی و عناوین و طرق مختلف ایندو هیئت وجود داشته و مبنا و پایه کار آنها همانست که بطور مختصر در بالا بدان اشاره شد.
در قانون اصول محاکمات جزائی ایران نه هیئت اتهامیه و نه هیئت منصفه(برای جرائم‏ عادی جنائی)پیش بینی نشده فقط در مرداد ماه سال 1309 ده ماده از قانون اصول محاکمات‏ جزائی(از ماده 367 تا ماده 377)نسخ شد و قانونی ضمن 16 ماده گذشت که لزوم تشکیل‏ جلسه مقدماتی را تذکر داده و تا اندازه‏ای بعضی از وظائف هیئت اتهامیه را بعهده این‏ جلسه گذاشت.
متأسفانه طرز فکر اولیاء وقت طوری بود که صرفا تسریع امور و ارعاب مردم مد نظر قرار میگرفت و آن فکر اصلی که مبنای تشکیل هیئت اتهامیه در سایر قوانین دنیا بود در اینجا منظور نشد.
جلسه مقدماتی عملا اعتباری ندارد و نه وکلای مدافع متهم بآن اهمیتی میدهند و نه قضات‏ به دیده‏ای که باید بآن بنگرند مقدماتی را تشکیل میدهند و حال آنکه حلاّجی امر در اینمرحله‏ و روشن کردن وضعیت اتهام و شخص متهم بقدری مهم است که اگر این نقیصه رفع شود بسیاری از معایب موجود فعلی در رسیدگی پررونده‏های جنائی از بین میرود.بهمین منظور در طرح اصلاحی‏ آئین دادرسی کیفری که فعلا در دست اقدام است-تشکیل این هیئت در نظر گرفته شده و امیدواریم‏ که با تصویب آن رفع این مشکل بزرگ در رسیدگی بامور جنائب بشود.

اما هیئت منصفه-بتجریه ثابت شده است که وجود هیئت منصفه مرکب از اشخاص عادی که‏ با قضاوت و مر قانون سر و کاری ندارند در کنار قضات حرفه‏ای بسیار مفید و برای تصبیق حکم با اوضاع و احوال‏ فرد مجرم نقش بزرگی را ایفاء مینمایند-بودن یا نبودن هیئت منصفه در دادگاه جنائی هر کدام دارای محاسن و معایبی است که در اطراف آن از طرف اهل فن مباحثات و گفت و شنودهای زیاد شده که باز در اینجا مجال ذکر آن نیست ولی چنانچه توجه مخصوص برفع معایب ناشیه از دعوت هیئت منصفه و اظهار نظر آنان قبل از صدور رأی دادگاه بعمل آید و سعی شود که تشکیل هیئت منصفه موجب اطاله رسیدگی‏ و تعویق دادرسی نشود بعقیده نگارنده صلاح در بودن آن است که افراد جامعه در تنبیه و تنبه فردی‏ که مخل نظم اجتماع آنها شده شرکت نمایند. علاوه وجود هیئت منصفه جلوگیری از ایرادات بسیاری‏ که بجا و بیجا به قضاوت حرفه‏ای میشود خواهد گرفت«و در حکومت مردم بر مردم قضاوت‏ مردم نسبت بمردم عملی خواهد شد.»

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

اعاده دادرسی یا تجدید محاكمه یا تمدید رسیدگی ، از طریق فوق العاده رسیدگی به امور كیفری است. این طریق رسیدگی در مورد احكام قطعی قابل اجرا و اعمال است واحكام غیر قطعی از شمول مقررات تجدید محاكمه خارج می باشند 0 اصولا" در مواردی كه بر طبق قانون و در مراحل مختلف به دعوا رسیدگی و حكم قطی صادر می شود ، اعتبار احكام قطعی مقتضی اجرای مفاد آنهاست و اتخاذ ترتیب دیگری به نجوی كه موجب تعویق و تاخیر اجرای حكم باشد ، مغایر اعتبار احكام و امری نامطلوب
است. با این حال در مورد احكام قطعی ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی به طریقی كه قانون معین نموده تجویز گردیده ، علت تجویز اعاده دادرسی و به تاخیر افتادن اجرای حكم قطعی به این جهت است كه قانونگذار احتمال می دهد حكم بر خلاف واقع صادر شده باشد 0
هر چند در جریان رسیدگی به دعاوی سعی بر این است كه حكم صادره با واقعیات خارج از پرونده تطابق داشته و به عبارت دیگر، متضمن اجرای عدالت نیز باشد ، اما شهادت كاذب ، قسم دروغ ، در مواردی كه قسم خوردن افراد از دلایل اثبات جرم محسوب می شود مانند موضوع لوث و قسامه در خصوص قتل ، ارائه اسناد و مدارك مجعول ، ناپدید شدن افراد در جریان حوادث و اتفاقات و در مظان اتهام قرار
گرفتن افراد ، در خواست مصرانه و اقدامات شكات و عوامل متعدد و مختلف دیگر موجب می شود كه بدون انجام تحقیقات و رسیدگی كامل حكم صادر گردد 0 و در این قبیل موارد مطمئنا" بین مفاد آراو واقعیات خارجی تطابق و هماهنگی وجود نخواهد داشت ، زیرا به هر حال ، نهایتا" آرای صادره بایستی با ادله و اوضاع و احوال قضایا مطابقت داشته باشد و بر این اساس ، به منظور تلفیق اعتبار احكام قطعی و
اجرای عدالت كه مستلزم تطابق واقعیات خارجی و مفاد آرای صادره آرای صادره می
باشد ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی مقرر و تجویز گردیده است. اعاده دادرسی در قوانین كیفری دارای تحولات و تغییراتی است. با تصویب قانون آئین دادرسی كیفری در یازدهم شهریور ماه 1290 و تجویز تجدید محاكمه به موجب مقررات این قانون ، مواد ( 466 تا 472 ) قانون مزبور به موارد و مقررات و موضوعات متفرقه به اعاده دادرسی اختصاص داده شده 0 (1)مقررات قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی به موازات تحولات كلی قوانین ، تغییرات و تحولاتی پیدا كرد ، تا سال 1356 ، كه تغییرات عمده ای در این خصوص در قوانین ایجاد نشده و ضوابط ، معیارها و مقررات اعاده دادرسی همان است كه در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 پیش بینی گردیده 0 در سال 1356 با تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، علاوه بر اصلاح و تغییر سایر
قوانین ، در مقررات تجدید محاكمه نیز تغییراتی داده شده و اصلاحاتی به عمل آمده است. (2)
تغییرات اعاده دادرسی در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356
، به شرح مقرر در مواد (23 ) و ( 24 ) این قانون است. در ماده (23) موارد تجویز تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی معین گردیده و مقررات ماده ( 24 ) اشخاص را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند ، مشخص نموده 0 موارد تجویز تجدید مجاكمه و پیش بینی شده در ماده ( 23 ) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، با اختلافات نسبتا" جزیی همان است كه ماده ( 466) قانون آئین دادرسی كیفری مصوب
1290 به آنها پرداخته است. ماده ( 466) علاوه بر تعیین موارد تجویز اعاده دادرسی ، اشخاصی را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند نیز معین كرده است. طبق ماده (24) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری اشخاصی كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند از این قرار است :
1 - دادستان كل با رعایت بند 2 ماده ( 467) قانون آئین دادرسی كیفری به هر یك از جهات مذكور در بندهای ماده ( 466 ) 0
2 - محكوم علیه و نماینده قانونی او ، در صورت فوت و یا غیبت محكوم علیه ،
همسر و وارث قانونی و یا كسانی كه از طرف او برای در خواست اعاده دادرسی
ماموریت خاص دارند ، فقط به جهات مقرر در بندهای 1 - 2 - 3 و 6 ماده (23 )
قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری 0 علت تجویز در خواست اعاده دادرسی از ناحیه همسر و وراث محكوم علیه در صورت فوت وی این است كه آثار احكام كیفری به طور مستقیم و غیر مستقیم متوجه اشخاص می شود 0 كسی كه مستقیما" تحت تاثیر محكومیت كیفری قرار می گیرد ، محكوم علیه
است.
خانواده ، بستگان و حتی قبیله محكوم علیه به طور غیرمستقیم از لحاظ مادی ، معنوی و یا حیثیتی از تاثیر سوء محكومیت كیفری مصون نیستند و به این طریق آثار مزبور متوجه آنان می شود و بر این اساس ، با وجودی كه فوت محكوم علیه موجب موقوف شدن اجرای حكم می شود ، همسر و وراث محكوم علیه به منظور نفی آثار محكومیت و اثبات بی گناهی محكوم علیه حتی پس از مرگ وی می توانند درخواست
اعاده دادرسی نمایند و در صورتی كه جهات و شرایط در خواست محقق باشد ، پذیرش
درخواست این اشخاص و تجدید محاكمه بلامانع و الزامی است. در سال 1378 كه قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری تصویب شد ، و از تاریخ اجرای مقررات این قانون ، مقررات مربوط به اعاده دادرسی در امور كیفری تغییراتی پیدا كرده است. (3) بدیهی است تا قبل از تصویب و اجرای این قانون ، موارد و مقررات تجویز تجدید محاكمه همان است كه در قانون آیین دادرسی مصوب 1290 و قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مقرر شده است. مواد ( 272 تا 276 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری به موارد و مقررات تجویز اعاده دادرسی اختصاص دارد 0 با توجه به این كه باب چهارم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، بخ موارد تجویز محاكمه اختصاص دارد ، و ماده ( 308 ) (4) این قانون ، مقررات مغایر و قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 و اصلاحات بعدی آن را صریحا" لغو كرده ، ممكن است تصور شود كه مقررات و قوانین سابق در مورد اعاده دادرسی قابلیت اجرا ندارند و جهات و شرایط اعاده دادرسی در قانون لا حق معین شده و بایستی بر طبق این مقررات اتخاذ تصمیم شود ، اما چنین تصورو ترتیبی مورد تایید و موجه نمی باشد ، زیرا ماده ( 308 ) صریحا" مقرر داشته (كه دادگاههای عمومی و انقلاب بایستی بر طبق این قانون اقدام نمایند و مقررات فوق نسبت به دادگاههای عمومی لغو گردیده ) و الغای موضوع این ماده كلیت ندارد 0 بر همین اساس ، هیات عمومی دیوان عالی كشور اخیرا" در یك رای وحدت رویه ، مقررات ماده ( 173) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری را كه اعمال مقررات مرور زمان را در مورد جرایمی كه مجازات قانونی آن بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی است ، تجویز نمده ، را در مورد دادگاههای نظامی غیر قابل اجرا اعلام كرده است. بنابراین دادگاههای نظامی ، در مورد اعاده دادرسی بایستی بر طبق كلیه مقررات قوانین كیفری اقدام و اتخاذ تصمیم نماید 0
موارد اعاده دادرسی :
با توجه به قابل اعمال بودن مقررات كلیه قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی و از این حیث كه با اصلاح قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، به موجب مقررات قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری با اختلافات جزیی ، موارد تجویز اعاده دادرسی در ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری همان است كه ماده (466) قانون آئین دادرسی كیفری بر طبق ماده (23) و سپس بر اساس مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری بررسی می شود 0 طبق ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، موارد تجویز اعاده دادرسی به شرح زیر است :

1- وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت كسی به اتهام قتل ، بقای شخصی كه قتل او مورد ادعا قرار گرفته در زمان فرض وقوع قتل احراز و یا آن شخص پیدا شود
0
2 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت فردی به علت ارتكاب جرم ، حكم قطعی دیگری بر محكومیت فرد دیگری به علت ارتكاب همان جرم از مراجع قضایی صادر شده ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم ، بی گناهی یكی از دو محكوم علیه احراز گردد.
3 - وقتی كه گواه یا گواهان كه حكم قطعی به محكومیت بر اساس یا به علت تاثیر شهادت آنها صادر گردیده ، به موجب حكم مراجع قضایی به علت شهادت كذب در دعوای منتهی به حكم مذكور محكومیت یافته اند و یا جعلیت اسنادی كه مبنای حكم بوده به ثبوت رسده باشد 0
4 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود و یا اسناد جدیدی ابراز گردد كه طبعا" موجب ثبوت بی گناهی محكوم علیه باشد 0
5 - وقتی كه به علت اشتباه اساسی دادرسان ، كیفر مورد حكم قانونا" متناسب با تقصیر مرتكب نباشد 0 موارد اعاده دادرسی در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری :
به موجب ماده ( 272 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، موارد تجویز اعاده دادرسی احكام قطعی دادگاهها اعم از این كه حكم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد ، بدین قرار است :
1 - در صورتی كه كسی به اتهام قتل شخصی محكوم شده لیكن زنده بودن شخص در آن زمان محرز شود و یا ثابت شود كه در حال حیات است.
2 - در صورتی كه چند نفر به اتهام ارتكاب جرمی محكوم شوند و ارتكاب جرم به گونه ای است كه نمی تواند بیش از یك مرتكب داشته باشد 0
3 - در صورتی كه شخص به علت انتساب جرمی محكومیت یافته و فرد دیگری نیز به موجب حكمی از مراجع قضایی دیگر به علت انتساب همان جرم محكوم شده باشد ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم صادره ، بی گناهی یكی از آن دو نفر احراز شود 0
4 - جعلی بودن اسناد یا خلاف واقع بودن شهادت گواهان كه مبنای حكم صادر شده بوده است ، ثابت گردد 0
5 - در صورتی كه پس از صدور حكم قطعی ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود یا دلایل جدید ارائه شود كه موجب اثبات بی گناهی محكوم علیه باشد 0
6 - در صورتی كه به علت اشتباه قاضی ، كیفر مورد حكم متناسب با جرم نباشد 0

7- در صورتی كه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در این صورت پس از اعاده دادرسی ،مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر
باشد 0 تبصره : گذشت شاكی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت بعد از صدور حكم قطعی
موجب اعاده دادرسی نخواهد بود. در مورد بند 1 ماده ( 272 ) قانون مذكور ، موارد زیر قابل توجه است :
اولا" : حكم قطعی بایستی بر قاتل بودن شخصی صادر شود 0 بنابر این ، چنانچه حكم غیر قطعی بر قاتل بودن صادر گردد چنین حكمی مشمول مقررات اعاده دادرسی نیست. مثلا" : در موردی كه دادگاه عمومی به موضوع اتهام قتل عمدی رسیدگی و متهم به قتل را به قصاص نفس محكوم كرده و محكوم علیه یا وكیل وی در خواست تجدید نظر كرده اند و موضوع جهت بررسی و نقض و ابرام در دیوان عالی كشور مطرح است ، نمی توان بادرخواست اعاده دادرسی موافقت كرد و چنین درخواستی قابلیت بررسی و طرح
ندارد 0 ثانیا" : در ماده ( 204 ) قانون مجازات اسلامی ، برای قتل انواعی مقرر داشته و طبق این ماده ، قتل یا عمدی یا شبه عمد و یا خطئی است و با اطلاق بند 1 ماده ( 272 ) ، مقررات تجویز اعاده دادرسی منحصر به قتل عمدی نیست و با وجود شرایط می توان نسبت به قتل شبه عمد و خطا نیز درخواست اعاده دادرسی مطرح كرد
ثالثا" : زنده بودن شخص برای تجویز اعاده دادرسی در زمان ادعای قتل كافی است ، هر چند در زمان طرح درخواست ، شخص مورد نظر زنده نباشد 0 در مورد بند 5 ماده ( 272 ) ، مبنی بر این كه پس از صدور حكم قطعی دلایل جدیدی ارائه شود كه موجب بی گناهی محكوم علیه باشد ، هر گاه در مورد محكومیت سربازی به جرم فرار از خدمت معلوم شود كه به علت تكفل ، خدمت وظیفه شامل تو نبوده ، ارائه چنین دلیلی از جمله دلایل بی تقصیری موجب پذیرش اعاده دادرسی است. یادر مورد آتش سوزی و ایجاد حریق كه موجب اتهام و محكومیت شخص شده ، چنانچه اداره آتش نشانی یا كارشناس رسمی اعلام و گواهی نماید كه حریق منزل شاكی پرونده بر اثر اتصال سیم برق بوده است ، به عنوان دلیل بی تقصیری قابل استناد و از موارد تجویز اعاده دادرسی است. به هر حال ، دلیل باستی جدید بوده و قبلا" اقامه و به آن استناد نشده باشد 0 دلایلی كه در جریان رسیدگی و قبلاز صدور حكم قطعی ارائه و مورد بررسی واقع شده دلیل جدید محسوب نمی شود و درخواستی كه بر مبنای این قبیل دلایل مطرحمی شود ، قابلیت پذیرش ندارد 0 اشخاصی كه حق در خواست اعاده دادرسی دارند در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، علاوه بر
دادستان كل و وراث و همسر محكوم علیه كه به موجب قوانین سابق ، درخواست اعاده دادرسی دارند ، برای رئیس حوزه قضایی نیز حق مزبور بر قرار گردیده است. به طور كلی ، طبق ماده ( 273) قانون مذكور اشخاص زیر حق درخواست اعاده دادرسی دارند : 1 - محكوم علیه یا وكیل یا قائم مقام قانونی او در صورت فوت یا غیبت محكوم علیه ، همسر و وراث قانونی و وصی او 0
2 - دادستان كل كشور 0
3 - رئیس حوزه قضایی 0
مرجع رد و قبول درخواست اعاده دادرسی اعاده دادرسی بر خلاف تجدید نظر و فرجام و سایر رسیدگی های قضایی ، مهلت ندارد و بنابراین ، بدون محدودیت زمانی با فراهم شدن موجبات اعاده دادرسی ، طرح
درخواست مانعی ندارد 0 تقاضای اعاده دادرسی به دیوان عالی كشور تسلیم می شود و در صورت احراز انطباق با یكی از موارد تجویز تجدید محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعی ارجاع می نماید 0 اما اگر در خواست با موارد تجویز تجدید رسیدگی قابل تطبیق نباشد نسبت به رد درخواست اتخاذ تصمیم می شود 0 دیوان كشور غیر از پذیرش یا رد درخواست اعاده دارسی اقدام دیگری انجام نمی دهد و بر خلاف موارد تجدید نظر كه در حالات مختلف اگر موضوع از موارد ابرام رای نباشد به نقض رای اقدام و سپس برای رسیدگی ارجاع می نماید ، رای را نقض نمی نماید نقض رای از اختیارات دادگاه مرجوع الیه است. رای وحدت رویه شماره 538 - /8/1 69 در این خصوص به این شرح صادر گردیده : (مستفاد از مادتین ( 468 و 469 ) قانون آئین دادرسی كیفری این است كه دیوان عالی كشور پس از اطمینان از جهت اوضاع و احوالی كه باعث استدعای محاكمه شده با قبول درخواست اعاده محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض كه صلاحیت رسیدگی داشته باشد ارجاع می دهد و تصریح قانون به عدم اجرای حكم تا زمانی كه اعاده دادرسی به انتها نرسیده و حكم مجدد صادر نشده ملازمه ابقای حكم دارد ، بنابر این نقض حكم قبل از رسیدگی به استدعای اعاده محاكمه ، فاقد مجوز قانونی ست.) دادگاه مرجوع الیه پس از پذیرش درخواست اعاده رسیدگی ، الزامی به تبعیت از رای دیوان عالی كشور در ماهیت قضیه ندارد و بایستی بر طبق مقررات به موضوع رسیدگی و حكم مقتضی صادرنماید پذیرش در خواست اعاده به این معنا نیست كه محكوم علیه مرتكب جرم نشده و بایستی حكم صادره نقض و رای بر برائت صادر گردد ، و این امر منحصرا" به مفهوم تجویز تجدید محاكمه می باشد 0
آثار پذیرش در خواست اعاده دادرسی
طبق ماده ( 275 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، قبول درخواست اعاده دادرسی ، اجرای حكم را در صورتی كه اجرا نشده باشد تا خاتمه رسیدگی و صدور حكم مجدد به تعویق می اندازد 0 متوقف شده اجرای حكم نبایستی موجب فرار یا مخفی شدن محكوم علیه شود 0 در صورتی كه تامین صادره متناسب نباشد و یا منتفی شده باشد ، تامین دیگری اخذ می گردد 0 پس از شروع به محاكمه ثانوی ، هر گاه دلایلی كه محكوم علیه اقامه می نماید موثر باشد ، آثار و تبعات حكم صادره متوقف و تخفیف لازم در مورد محكوم علیه اعمال می شود 0 ترتیب رسیدگی پس از پذیرش درخواست اعاده دادرسی در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 ، ترتیب و نحوه رسیدگی دادگاه مرجوع الیه مشخص شده و طبق ماده ( 272 ) قانون مزبور ، رسیدگی ثانوی تابع قواعد و اصولی است كه برای محاكمه امور جزایی مقرر است. اعتراضات و شكایات ، موافق همان اصول است. در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، به ترتیب پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، در این خصوص تعیین تكلیف نشده 0 با توجه به مجموع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ، ترتیب رسیدگی ثانوی در موارد منطبق با این قانون نیز تابع قواعد و اصول رسیدگی به امور كیفری است و پس از صدور حكم ،مقررات تجدید نظر آرای دادگاهها قابل اجرا می باشد 0
دكتر امیر سپهوند
(قاضی عالی رتبه دیوان عالی كشور)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

 جرم شناسی علل وقوع جرم و رابطه علت های مزبور را با واقعه مجرمانه مورد مطالعه قرار می دهد ولی نباید تصور کرد که جرم شناسی علمی مستقل است. جرم شناسی به کار بردن قواعد علوم مختلف برای شناخت واقعیت جرم است که هر یک پدیده جرم را با روش و وسایل مختص به خود مورد مطالعه قرار می دهد.
دانشمندان علوم انسانی در تمامی اجتماعات بشری همواره برای کاهش جرائم در اجتماع تلاش می کنند و در این بین دولت ها نیز برای کاهش جرائم هزینه های بسیاری صرف می کنند که به زعم آن هنجارهای اجتماعی شکسته می شود.
تجاوز به عنف از جرائمی است که در نگاهی به صفحات حوادث روزنامه ها شاهد بروز آن هستیم. در گفت وگو با دکتر عزیز نوکنده ای حقوقدان و مدرس دانشگاه رویکردهای حقوقی این جرم را بازکاوی کرده ایم.

زیست شناسی کیفری، روانشناسی کیفری و جامعه شناسی کیفری عواملی هستند که برای بررسی علل ارتکاب جرائم و بروز حالت خطرناک پایه و اساس جرم شناسی را پی ریزی کرده و رشته های خاص را در جرم شناسی
به وجود آورده اند. لطفاً تجاوز به عنف را از دیدگاه شعبات اختصاصی جرم شناسی که ذکر شد توضیح دهید.
جرم شناسی سه رویکرد مهم را مورد بحث قرار می دهد؛ نخست خود جرم. جرم شناسی علت وقوع جرم را بررسی می کند و بر این ادعا نیست که جرم را از بین می برد بلکه مدعی است که با شناسایی موقعیت های جرم از بروز آن پیشگیری می کند و بدین ترتیب میزان ارتکاب جرم را کاهش می دهد، بعد روی مجرم کار می کند. نخست بحث زیستی و سلامت جسمانی مجرم را بازکاوی می کند و دوم بررسی جغرافیایی که مجرم از آن تاثیر می پذیرد، مسائل اقتصادی و بیسوادی که عوامل عمومی بحث مجرم است و سوم بزه دیده یا شاکی. برخی افراد بالفطره بزه دیده هستند. کودکان، زنان و اشخاص سالخورده در این گروه هستند که در کمین گاه مجرمان حرفه ای قرار می گیرند.
در بحث بزه دیدگی باید خطر را شناسایی کنیم و با اطلاع رسانی شهروندان را برای مواجهه با این خطر آگاه کنیم. در این راستا رویکرد های مذهبی، آموزشی و فرهنگی بسیار تاثیر گذار است.
جرم شناسی خود به دو شاخه عمومی و اختصاصی تقسیم می شود. به عنوان مثال جرم شناسی اختصاصی علت وقوع قتل و سایر جرائم مشخص را در ایران بررسی می کند اما در جرم شناسی عمومی به عنوان مثال نقش فقر را در وقوع جرم بررسی می کند. ما از طریق قانونگذار نیز قادریم از اصلاحات اجتماعی در کاهش جرم استفاده کنیم اما موضوع بحث ما جرم شناسی اختصاصی در مقوله تجاوز به عنف است.
تجاوز به عنف در ردیف کدام یک از مجازات ها قرار می گیرد؟
تجاوز به عنف جرمی است که در ردیف مجازات های جنایی است. در کشورهای دیگر از لحاظ میزان مجازات به جنایت، جنحه و خلاف طبقه بندی شده اند. تجاوز به عنف در همه کشورها مجازات شدیدی دارد و به جنایت مربوط است. در قانون جمهوری اسلامی ایران در ماده 82 قانون مجازات اسلامی مجازات تجاوز به عنف اعدام است.
برای پیشگیری چه اقداماتی می توان انجام داد؟
اولاً بستر فرهنگی جامعه در این زمینه باید تقویت شود. به این معنا که در مقاطع تحصیلی، راهنمایی و متوسطه مباحث حقوقی انسان ها برای آموزش گنجانده شود و اشخاص از حقوق خود و رفتارهای انسانی آگاه باشند. نیازی به آموزش قانون به افراد نیست بلکه باید با قاعده های حقوقی آشنا شوند.
لطفاً برای روشن تر شدن قاعده های حقوقی که عنوان فرمودید، مثال بزنید؟
به عنوان مثال در دین ما خوردن گوشت سگ و خوک حرام است. ممکن است برخی اذعان کنند پرورش سگ و خوک را دایر و به کشورهای دیگر صادر کنند. ما باید قاعده حرام بودن این کارها را آموزش دهیم یا اینکه ما نمی خواهیم قانون تجاوز به عنف و مجازات آن را از لحاظ قانونی آموزش دهیم بلکه افراد باید قاعده تجاوز به عنف را آموزش ببینند و آن یعنی اینکه اصلاً چرا به یک عملی می گوییم تجاوز به عنف. رویکرد دیگر اینکه در دوره های دانشگاهی نیز بخشی از دروس عمومی به مطالب حقوق اختصاص یابد. همچنین از طریق رسانه ها باید در این زمینه به افراد اطلاع رسانی شود.
علل اجتماعی و فرهنگی تجاوز به عنف را بیان کردید، رویکرد دوم را بیان کنید؟
مطلب دوم این است که تجاوز به عنف
به ژنتیک افراد بستگی دارد. ما از بیماری های روانی جنونی به نام اسکیزوفرنی داریم یا جنون شهوانی.
لازم است کودکی که می خواهد وارد دبستان شود از او تست روانی گرفته شود و وضعیت روانی او بررسی شود. کسانی که عقب مانده ذهنی هستند، بهره هوشی آنان بین 50 تا 70 است، از ارتکاب جرائم لذت می برند و نقیصه ژنتیکی و روانی دارند، بنابراین در برخی از مشاغل نظیر معلمی نباید گمارده شوند چراکه دانش آموز را به قصد کشت می زنند. این موضوع باید مورد شناسایی متخصصان روانپزشک قرار گیرد، نکته دیگر این است که ما باید به بحران بلوغ توجه کنیم. بحران بلوغ یک انقلاب جسمانی است و دیگر اینکه ما می توانیم موقعیت های جرم زا را شناسایی کنیم و به این وسیله ارتکاب جرم را کاهش دهیم.
به عنوان مثال قاتلی که در زندان مشخص می شود دارای حالت خطرناکی است باید پس از آزادی اقداماتی در زمینه آگاهی و معالجه او صورت گیرد چراکه دارای حالت خطرناکی است که هر زمان ممکن است به سراغش بیاید و باعث مرگ افراد بی گناه شود.
همچنین افراد در زمان طفولیت آگاهی های اجتماعی پیدا نمی کنند یعنی کودکان نسبت به رفتارهای نادرست افراد نابالغ نسبت به خودشان آگاهی لازم را ندارند و زمانی که مورد تجاوز قرار می گیرند می خواهند از جامعه انتقام بگیرند و همین کار را در مورد دیگران اعمال کنند.
بسیاری از والدین مواد مخدر را در جیب فرزندان خود می بینند اما آن را نمی شناسند و این ناآگاهی والدین مانع جلوگیری آنها از بزه کاری فرزندانشان می شود.
رویکرد دیگری که نیاز به آموزش دارد، شناخت ذائقه و اخلاق جنس مخالف است. توجه به این نکته ضرورت دارد، این شناخت در داخل خانواده مثل خواهر و برادر نمی تواند تضمین کننده این مطلب باشد که جنس مخالف خود را می شناسند و روحیات آنها را درک می کنند. بنابراین رفتارهای پس از ازدواج بر پایه آزمون و خطاست و آموزش های قبلی به جوانان داده نشده است. روابط جنسی نیز نیازمند آموزش است. اگر گفته می شود که روابط بین دو جنس مخالف باید قانونمند شود، حرف بدی نیست. ما در کشور با بیماری ایدز مواجه هستیم که برای جامعه بسیار خطرناک است.
قوانین حقوق جزای ایران در زمینه تجاوز
به عنف و پرداختن به مساله جرم، شخصیت مجرم و اجرای مجازات به کدام یک از مکاتب کلاسیک، نئو کلاسیک، تحقیقی یا اثباتی و التقاطی توسل جسته است.
در جرائم مستوجب حد، قاضی حق تغییر آن را ندارد. یعنی به محض وقوع جرم و ثابت شدن آن قاضی نمی تواند رای اعدام را ندهد ولو خلاف تمایل قلبی خودش باشد. مطالعات جرم شناسی موجب کاهش میزان قتل در کشور می شود. توجه به این پرسش ضرورت دارد که آیا ما به عنوان کشور مسلمان باید میزان جرائم تجاوز به عنف یا جرائم دیگر را کاهش دهیم؟ باید گفت که می توان با اعمال مدیریت های دقیق این میزان را کاهش داد.
مدیریت پیشگیری در تمامی مسائل قادر خواهد بود در اداره کشور و کم کردن هزینه ها به ما کمک کند، نظیر هزینه نگهداری زندانیان. جهان امروز نخست به سمت پیشگیری رفته است نه به سوی درمان. مجازات جرائم در حدود شخص است و دست قاضی در این مجازات ها بسته است.
اما در مباحث تعزیرات که مجازات ها عرفی است، دست قاضی باز است. در قانون مجازات اسلامی بحث آزادی مشروحاً تعلیق مجازات، تعویق مجازات تکرار جرم و اعاده حیثیت از مطالعات جرم شناسی هستند. قوانین مجازات اسلامی ما از مطالعات جرم شناسی به دور نیست و در تعزیرات تعیین مجازات های تعزیری تحت تاثیر جرم شناسی قرار می گیرد ولی در حق الله نمی توانیم به مجازات ها دست بزنیم اما با مطالعات جرم شناسی می توانیم این میزان را کاهش دهیم. ما از مکاتب کلاسیک، نئوکلاسیک و تحقیقی نیز استفاده کرده ایم. قانون اقدامات تامینی و تربیتی دقیقاً از مکتب تحققی تاثیر پذیر فته است. در قانون اقدامات تامینی و تربیتی بحث حالت خطرناک مطرح شده است. تجاوز به عنف، لواط، شرب خمر، قصاص و... در محدوده حقوق جزای اسلامی است و جزء حدود به شمار می روند چراکه مجازات این جرائم در قرآن و دین آمده است. در تعزیرات اینگونه نیست و مجازات آن در اسلام بیان نشده و دست قاضی نیز برای تعیین مجازات باز است. جرائم تعزیری زیاد داریم و می توانیم در این زمینه کاملاً پیشگیری کنیم. روابط نامشروع از این جمله است. ما در تعزیرات اسلامی از داده های جرم شناسی استفاده می کنیم و پرونده شخصیت متهم مورد لحاظ دادگاه ها قرار دهد.
در بازکاوی این مسائل از نگاه مکاتب اشاره کردید که این مکاتب وارداتی است، آیا در مباحث حقوقی کشور ما نیز قادریم صاحب مکتب حقوقی باشیم؟
ما می توانیم از قرآن و سنت استفاده کرده و سیاست جنایی اسلام را طراحی کنیم. هنوز به طور دقیق سیاست جنایی اسلام در حال مطالعه است. در بحث مکاتب حقوقی، بشر همواره در حال تحقیق و آزمون و خطاست، از همین رو مکتب تحقیقی در چند سال گذشته فعال بوده اما در حال حاضر تنها بخش هایی از آن مورد استفاده قرار می گیرد و دیگر قسمت ها با تخصصات صورت گرفته قابل استفاده نیست و مکاتب جدید جایگزین آن می شود که به صورت مطالعات بشری که بر مبنای فرهنگ اجتماعات و تکنولوژی جدید و... تحقق می یابد. در نهایت هدف این است که با انجام مطالعات میزان جرائم کاهش یابد. موقعیت های جرم زا شناسایی و فرصت های مجرمانه از بین برود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

از جرم کلاهبرداری در قانون تعریفی بعمل نیامده است.بلکه t صرفا به برخی از مصادیق این جرم‏ اشاره شده است و با توجه به همین مصادیق می‏توان کلاهبرداری را عبارت از بردن مال غیر از راه‏ متوسل شدن همراه با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه دانست و همچنین شروع به کلاهبرداری نیز توسط همراه با سوء نیت به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر می‏باشد.نگارنده،در این نوشتار سعی‏ کرده شناخت کلی از جرم کلاهبرداری،عناصر تشکیل‏دهنده و مجازات‏های مرتبط با آن ارایه دهد.

عناصر تشکیل ‏دهنده جرم کلاهبرداری

-عنصر قانونی-درحال حاضر عنصر قانونی جرم‏ عام کلاهبرداری و شروع به آن در حقوق کیفری ایران‏ ماده یک و دو تبصره ذیل آن در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 می‏باشد.لازم به ذکر است که عنصر قانونی کلاهبرداری‏ خاص قوانین متفرقه‏ای می‏باشند که بعدا به آنها اشاره‏ خواهد شد.

2-عنصر مادی-عنصر مادی جرم کلاهبرداری را در قسمت‏های زیر مورد بررسی قرار می‏دهیم:

الف)رفتار مادی:رفتار مجرمانه در این جرم به صورت‏ فعل مثبت می‏باشد.بنابراین ترک فعل حتی اگر"به‏ سوء نیت نیز همراه باشد،عنصر مادی جرم کلاهبرداری‏ محسوب نمی‏شود.مثلا شخصی با کمک وسایل متقلبانه‏ ای خود را فردی با نفوذ معرفی و موجب فریب بزه دیده‏ شده و مبلغی را از او می‏گیرد در صورتی که به هیچ وجه‏ این‏چنین شخصیتی نداشته است با فعلی مثبت مرتکب‏ کلاهبرداری شده و با فریب پولی به دست آورده است.

ب)اوضاع و احوال و شرایط ضروری برای تحقق‏ کلاهبرداری:سه شرط حایز اهمیت است که عبارتند از:

1-تقلبی بودن وسایل که کلاهبردار از آنها جهت فریب‏ غیر استفاده می‏نماید.

2-فریب خوردن قربانی با این شرط که قربانی از متقلبانه بودن وسایل اطلاع نداشته باشد.

3-مال برده شده متعلق به غیر باشد.

توضیح:در جرم کلاهبرداری متقلبانه محسوب شدن‏ وسایلی که مجرم از آنها برای بردن مال غیر بهره می‏برد از اهمیت برخوردار است.همچنین وقوع این جرم متضمن‏ یک سلسله صحنه‏سازی‏ها و مانورهای متقلبانه می‏باشد. اثبات توسل متهم به وسایل و صحنه‏سازی‏های متقلبانه‏ برعهده دادستان(دادسرا)می‏باشد.
وجود رابطه مستقیم و قاطع بین توسل به وسایل‏ متقلبانه با اغفال قربانی و بردن مال وی شرط لازم تحقق‏ جرم کلاهبرداری محسوب می‏شود.شکلی وجود ندارد که‏ توسل به وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال و برای‏ تحصیل مال صورت گیرد.ماده یک قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به ذکر نمونه‏ها و مصادیقی از وسایل متقلبانه پرداخته است لذا از باب تمثیل‏ است و نباید حصری تلقی شود.این نمونه‏ها عبارتند از:

-مغرور کردن مردم به وجود شرکت‏ها و یا تجارت‏ خانه‏ها یا کارخانه‏ها یا موسسات موهوم

-امیداوار کردن مردم به امور غیر واقع

-ترساندن مردم از حوادث و پیش‏آمدهای غیر واقع

-اختیار اسم یا عنوان مجعول

همچنین قربانی کلاهبرداری بایستی مال را با رضایت‏ لکن در نتیجه فریب خوردن در اختیار مجرم قرار دهد.لذا وسایل موردنظر توسط مجرم صرفا متقلبانه محسوب شود و علاوه بر آن قربانی جرم نیز عملا فریب خورده و مالش‏ را با رضایت در اختیار کلاهبردار قرار دهد.کلاهبرداری‏ صرفا علیه اشخاص ممکن است و با توجه به قانون‏ امکان کلاهبرداری نسبت به دولت و اشخاص حقوقی‏ نیز امکانپذیر می‏باشد.لازم به توضیح است که در جرم‏ کلاهبرداری تعلق مال برده شده اعم از منقول و غیر منقول‏ به دیگری شرط تحقق این جرم محسوب می‏شود پس‏ اگر کسی با توسل به وسایل متقلبانه مال خود را از تصرف‏ شخص دیگری خارج کند،کلاهبردار نمی‏باشد.

ج)نتیجه حاصله:
کلاهبرداری از جمله جرایم مقید است که شرط تحقق آن حصول نتیجه خاص می‏باشد و آن‏ عبارتست از بردن مال دیگری.همچنین بردن مال دیگری‏ مستلزم تحقق دو چیز است:

-ورود ضرر مالی به قربانی از شخص حقیقی‏ای‏ حقوقی

-انتفاع مالی کلاهبردار یا شخص موردنظر وی

این دو شرط فوق لازم و ملزوم هم می‏باشند و با انتفاع‏ هرکدام فعل مصداق کلاهبرداری نمی‏باشد.

شروع به جرم کلاهبرداری

مجرم قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته‏ باشد شروع به جرم نبوده و از این جهت قابل مجازات‏ نیست.لذا در شروع به کلاهبرداری می‏بایستی اقدامات‏ اجرایی توسط به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری‏ صورت گرفته باشد و فقط قسمت سوم یعنی نتیجه حاصله‏ در عنصر مالی بوقوع نپیوسته و مجرم تحت عنوان شروع به  کلاهبرداری تحت تعقیب قرار گرفته و محکوم می‏شود که‏ تبصره 2 ماده یک قانون تشدید به آن اشاره دارد.

3-عنصر روانی-برای تحقق جرم کلاهبرداری‏ احراز سوء نیت مرتکب لازم است.به عبارتی قصد خوردن‏ مال دیگری و سوء نیت از ارکان مهم کلاهبرداری محسوب‏ می‏شود.عنصر روانی این جرم از دو جزء سوء نیت عام و سوء نیت خاص تشکیل می‏شود.سوء نیت عام یعنی اراده‏ خودآگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه یعنی عمد در فعل و سوء نیت خاص یعنی قصد بردن مال غیر.

مجازات جرم کلاهبرداری‏ مجازات اصلی

مجازات کلاهبرداری ساده حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار اخذ کرده‏ است.مجازات کلاهبرداری مشدد کارمندان و کارکنان‏ قوای سه‏گانه کشور،حبس از دو تا 10 سال و پرداخت‏ جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار بدست آورده و نیز انفصال ابد از خدمات دولتی می‏باشد.درهر دو حالت اصل‏ مال اخذ شده به صاحبش بایستی مسترد شود و در غیر این‏ صورت دادگاه می‏تواند به تقاضای محکوم له(مال باخته)و به موجب ماده 696 قانون تعزیرات مصوب 1375 با فروش‏ اموال مجرم به استثنای مستثنیات دین حکم را اجراء یا تا استیفای حقوق مال باخته مجرم را در حبس نگه دارد. براساس تبصره یک ماده در صورت وجود جهات و کیفیات‏ موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات‏ مخففه دادگاه می‏تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف‏ مجازات مرتکب را فقط تا حد اقل مجازات مقرر در این ماده‏ (حبس)و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی‏ نمی‏تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.همچنین‏ تبصره دو این ماده مجازات جرم شروع به کلاهبرداری را بیان نموده است که عبارت است از:حد اقل مجازات مقرر در همان مورد و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد،شروع‏کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم‏ می‏گردد.

لازم به ذکر است که اگر شروع‏کننده کارمند دولت‏ و مرتبه مدیر کلی یا بالاتر یا همطراز آنها باشد از خدمات‏ دولتی منفصل دائم می‏شود و در مراتب پایین‏تر به انفصال‏ موقت از شش‏ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.

مجازات تشکیل‏دهنده یا رهبری شبکه چند نفری‏ برای ارتکاب جرم کلاهبرداری علاوه بر انفصال و جزای‏ نقدی معادل مالی که بدست آورده به حبس از پانزده سال‏ تا ابد محکوم می‏شود و در صورت صدق عنوان مفسد فی الارض به مجازات جرم محاربه محکوم می‏شود.

مجازات‏های تتمیمی و تبعی

مجازات تبعی،مجازاتی است که به تبع محکومیت و بدون نیاز به ذکر شدن در دادنامه بر مجرم تحمیل می‏شود و مجازات تتمیمی کیفری است که صرفا در صورت ذکر شدن در حکم دادگاه به محکوم علیه تحمیل می‏شود.به‏ موجب مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 دادگاه می‏تواند علاوه بر مجازات‏های اصلی مجرم را از حقوق اجتماعی محروم نماید یا از اقامت در محل معین‏ منع یا در محل معینی مجبور کند یا تبعید نماید.

موارد خاص جرم کلاهبرداری

علاوه بر کلاهبرداری(عام)مذکور در ماده یک قانون‏ تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری‏ برخی از جرایم خاص نیز که از گروه کلاهبرداری محسوب‏ می‏شوند،طی مواد و قوانین متفرقه جزایی مورد توجه قرار گرفته‏اند.

با توجه به گستردگی این بحث صرفا فهرست‏وار به ذکر عناوین خاص جرم کلاهبرداری در ذیل اشاره می‏شود:

1-ورشکستگی به تقصیر یا تقلب:قانون تعزیرات‏ مصوب 1375 مجازات ورشکسته به تقلب را طبق ماده‏ 670 از یک تا 5 سال حبس و مجازات ورشکسته به تقصیر را طبق ماده 671 از شش‏ماه تا دو سال حبس تعیین‏ کرده است.

2-تعدی نسبت به دولت:ماده 599 قانون تعزیرات‏ برای اشخاصی که عهده‏دار انجام معامله یا ساختن چیزی‏ یا نظارت یا امر به ساختن آن برای هریک از ادارات و سازمان‏ها و موسسات و شرکت‏های دولتی یا وابسته به‏ دولت و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک‏ مستمر دولت اداره می‏شوند،می‏باشند و به واسطه تدلیس‏ در معامله یا تقلب در ساختن آن چیز،نفعی برای خود یا دیگری تحصیل می‏کنند،مجازات حبس از شش ماه تا 5 سال را تعیین کرده است و به جبران خسارت وارده هم‏ محکوم می‏شوند.

3-دسیسه و مواضعه برای بردن مال غیر:مستند این جرم قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می‏نمایند مصوب 3/5/1307 می‏باشد.

4-انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی:قانون راجع‏ به انتقال مال غیر مصوب فروردین‏ماه 1307 مستند قانونی‏ این بزه محسوب می‏شود.

5-معرفی مال دیگری به عوض مال خود:این‏ جرم را قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض‏ مال خود معرفی می‏نمایند مصوب 31/2/1308 بیان کرده‏ است.

6-تبانی در معاملات دولتی:قانون مجازات تبانی‏ در معاملات دولتی مصوب 19/3/1348 مرتکب مجازات‏ می‏کند که بصورت ماده واحده می‏باشد.

7-کلاهبرداری در امور ثبتی:شامل تقاضای‏ ثبت ملک متعلق به دیگری،امتناع از رد حق به صاحب‏ آن و انجام معامله معارض می‏شود که در مواد 105 تا 111 و 116 و 117 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب‏ 1310/12/26 آمده است.

و سایر موارد خاص کلاهبرداری عبارتند از:کلاهبرداری‏ در شرکت‏ها(سهامی،مختلط سهامی و با مسئولیت‏ محدود)،تحصیل متقلبانه تصدیق انحصار وراثت،جعل‏ عنوان نمایندگی بیمه و سوء استفاده از ارز دریافتی از دولت.
 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

ماده سابق دویست و هیجدهم از قانون‏ مدنی مقرر می‏داشت:«هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده،آن‏ معامله نافذ نیست.»این ماده به موجب‏ قانون اصلاح چندین ماده از قانون مدنی‏ مصوب 18/10/1361 حذف گردید و سپس در اصلاحیه مورخ 14/8/1370 مجددا با تغییری به شرح ذیل تصویب گردید:

«هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به‏طور صوری انجام شده،آن‏ معامله باطل است.»

قانونگذار در قبال ماده(128)"ق.م." به‏عنوان ضمانت اجرای کیفری ماده‏ اخیرالذکر،ماده(4)قانون نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی»را در تاریخ‏ 11/4/1351 به تصویب رسانید که البته این‏ ماده به دلیل عدم حذف و عدم اعلام‏ غیرشرعی بودن آن،از سوی شورای‏ نگهبان موجه و قابل استناد است.

«در مورد دیون و تعهدات مالی‏ موضوع اسناد لازم‏الاجراء و کلیه‏ محکومیت‏های مالی حقوقی و جزایی، هرکس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏ به مال خود را به ضرر دیان به وارث صغیر خود انتقال دهد،به نحوی که بقیه اموالش‏ برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، درصورت وجود مال در ملکیت انتقال‏ گیرنده از عین مال و در غیر این صورت‏ معادل قیمت آن از اموال انتقال‏گیرنده بابت‏ دین استیفاء خواهد شد و اگر مالی از آنان‏ بدست نیاید مقررات قانونی راجع به‏ اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‏علیه یا مدیون اجراء می‏گردد و همین حکم جاری‏ است درمورد انتقال به اشخاصی دیگری که‏ خود یا اولیای قانونی آنان عالم به قصد مدیون یا محکوم علیه باشند.در تمام‏ موارد فوق،هرگاه دادگاه باتوجه به قرائن و دلائل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که‏ انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏ به صورت گرفته حکم به استیفای دین یا محکوم به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال‏گیرنده،حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال‏دهنده در حکم‏ کلاهبردار محسوب خواهد شد.»

همچنانکه ملاحظه می‏شود،قانونگذار به‏موجب ماده فوق‏الاشاره،عمل انتقال‏ دهنده به قصد فرار از تأدیه دین و یا محکوم‏به را در حکم کلاهبرداری دانسته و به مجازات مقرر برای کلاهبرداری محکوم‏ نموده است،و ویژگیهای خاص این جرم‏ وفق این ماده عبارتند از:

1-مرتکب جرم می‏بایست در رابطه با یک امر حقوقی یا جزایی،مدیون و یا متعهد به انجام تعهد یا تعهدات مالی باشد.

2-دین یا تعهد مالی می‏بایست صرفا موضوع اسناد لازم‏الاجراء و کلیه‏ محکومیتهای مالی حقوقی و جزایی باشد.

3-انجام معامله باید به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏به مالی بوده و انتقال‏ دهنده در جهت اضرار به طلبکاران،اقدام‏ به انتقال اموال خود بنماید.

4-سایر اموال انتقال‏دهنده تکافوی‏ پرداخت دیون و تعهدات مالی وی را بنماید.

5-و بالاخره،انتقال‏گیرنده اعم است از وراث صغیر مدیون یا محکوم‏علیه و هر شخص دیگری که خود و یا اولیای قانونی‏ شخص منتقل‏الیه عالم به قصد مدیون‏ باشند.

مستفاد از این ماده چنین برمی‏آید که‏ درخصوص انتقال به وراث صغیر انتقال‏ دهنده درصورت وجود مال،عین مال و در غیر این صورت،معادل قیمت آن از اموال منتقل‏الیه استیفای دین خواهد شد و در این رابطه،نیازی به علم و آگاهی صغیر نیست.درحالی که درخصوص انتقال به‏ اشخاص دیگر و اولیای قانونی آنان، چنانچه منتقل‏الیه یا اولیای قانونی آنان‏ عالم به قصد مدیون یا محکوم‏علیه در انتقال مال باشند؛مشمول مقررات فوق‏ قرار می‏گیرند و شرح بدین ترتیب است که چنانچه مال در ملکیت انتقال‏گیرنده‏ موجود بوده،عین مال؛و در غیر این صورت‏ معادل قیمت آن از اموال انتقال‏گیرنده‏ استیفا خواهد شد.لیکن وفق ذیل ماده‏ مزبور،چنانچه منتقل‏الیه عالم به قصد انتقال‏دهنده نباشد؛صرفا ضمانت اجرای‏ حقوقی مندرج در ماده دویست و هیجدهم‏ قانون‏مدنی به‏عنوان بطلان معامله قابل‏ اعمال خواهد بود و طرفین موظف به رد عوضین به یکدیگر می‏باشند.در نتیجه‏ چنانچه با وجود قرائن و دلایل و اوضاع و احوال،انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به توسط دادگاه احراز گردد،دادگاه‏ ضمن اصدار حکم به استیفای دین یا محکوم به از عین مال به بهای آن از اموال‏ انتقال‏گیرنده،انتقال‏دهنده را کلاهبردار محسوب نموده و به مجازات کلاهبرداری‏ محکوم می‏نماید.درخصوص انتقال‏ گیرنده-اگر چه عالم به قصد انتقال‏دهنده‏ باشد-عملش جرم نبوده مقابل تعقیب‏ کیفری نمی‏باشد.

تحقق عنصر مادی این جرم حسب‏ مفاد ماده چهارم،قانون نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی؛مشروط به عدم‏ تکافوی سایر اموال انتقال‏دهنده برای‏ پرداخت دیون وی می‏باشد.توضیح اینکه‏ اگر انتقال‏دهنده به قصد فرار از دین،اموال‏ خود را منتقل نماید اما بقیه اموال او کفایت‏ پرداخت دیون او را بنماید،جرم مذکور واقع نمی‏شود و اما درمورد عنصر معنوی؛ احراز قصد فرار از دین مورد اشاره‏ قانونگذار واقع گردیده است.بنابراین، رکن معنوی جرم مزبور در ماده فوق‏الذکر عبارتست از:

1-سوء نیت عام به معنای قصد ارتکاب جرم و خواست انجام فعل‏ مجرمانه و انتقال مال به غیر.

2-سوء نیت خاص به معنای اضرار به‏ دیّان.1

وجوه تشابه و افتراق معامله به قصد فرار از دین و جرم کلاهبرداری: الف-وجود تشابه:

(1-الف)اقدام مرتکب به انتقال‏"من‏ غیر حق‏"و صوری اموال خود،برای فرار از تأدیه دین یا محکوم‏به،به ضرر طلبکاران‏ به اشخاص دیگر،از مصادیق بارز تشبث به‏ وسایل متقلبانه است که در ماده‏"یک‏" قانون تشدید مجازات مرتکبین جرائم‏ اختلاس،ارتشاء و کلاهبرداری مصوب‏ "مجمع تشخیص مصلحت نظام سال‏ 1367"با ذکر عبارت«وسایله تقلبی‏ دیگر»مذکور آمده است.

(2-الف):ورود ضرر به غیر در هر دو جرم،از ارکان متشکله عنصر مادی جرم است.

(3-الف)انتفاع مرتکب جرم و یا شخص‏ مورد نظر مرتکب در هرد دو جرم،ملاک و مناط اعتبار است.

ب-وجوه افتراق:

(1-ب):قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اختلاس و...وقوع جرم‏ کلاهبرداری را منوط به تحقق عناصر و ارکان آن کرده است.2در حالی که بزه‏ مذکور،در ماده چهارم قانون‏"نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی‏"مشروط است‏ به اینکه پس از انتقال متقلبانه مال به غیر، بقیه اموال انتقال‏دهنده تکافوی پرداخت‏ دیون وی را ندهد و درصورتی که اموال‏ باقی مانده از انتقال‏دهنده،برای استیفای‏ دین کافی باشد،جرمی واقع نشده است.

(2-ب)اغفال در جرم مورد بحث به‏ معنی فریب و اغفال دیّان و عدم تسلیم و استرداد طلب ایشان می‏باشد.درحالی که‏ در جرم کلاهبرداری،به معنای اخص، اغفال عبارتست از فریب مجنی‏علیه در صحنه ارتکاب جرم و اخذ اسناد و اموال و وجوه وی با رضایت متضرر از جرم.

(3-ب):جرم موضوع ماده چهارم از قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، محدود به مدیونین و محکوم‏ علیهم اسناد لازم‏الاجرای احکام جزایی و حقوقی از جنبه مالی می‏باشد.درحالی که‏ کلاهبرداری مطلق بوده و انحصاری ندارد.

نتیجه آن که؛اگر معامله به قصد فرار از تأدیه دین باشد،متضمن یک ضمانت‏ اجرای کیفری می‏باشد و آن در حکم‏ کلاهبرداری بودن انتقال‏دهنده است که طبق‏ قانون به مجازات تعیین شده برای‏ کلاهبرداری محکوم خواهد شد؛البته‏ به شرط آنکه منتقل‏الیه یا الیهم عالم به قصد انتقال‏دهنده در فرار از تأدیه دین و تضرر طلبکاران خود،باشند.3در غیر این‏ صورت،در جائی که انتقال‏گیرنده جاهل به‏ قصد و انگیزه واقعی انتقال ‏دهنده باشد، ضمانت اجرای آن همان است که ماده‏ دویست و هجدهم از مدنی بیان شده یعنی‏ "بطلان معامله انجام شده‏"به عبارت دیگر، وصف جزایی و کیفری خود را از دست‏ می‏دهد و واجد جنبه حقوقی خواهد بود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

به موجب ماده(2)آیین دادرسی کیفری، جرم ممکن است دارای دو حیثیت باشد: حیثیت عمومی از جهتی که مخل نظم حقوق‏ عمومی است و حیثیت خصوصی از آن جهت‏ که راجع به تضرر شخص یا هیأت معینی است. «حیثیت عمومی جرم همیشه وجود دارد، بدون حیثیت عمومی جرم قابل تصور نیست‏ ولی حیثیت خصوصی آن ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد.بدین معنی که اگر جرم‏ ارتکابی موجب تضرر مادی و یا معنوی افراد باشد،دارای حیثیت خصوصی خواهد بود؛و الا فلا»1

پس از وقوع انقلاب اسلامی و تغییر قوانین‏ و مقررات و ضرورت انطباق آنها با مقررات‏ فقهی اسلامی،مقنن به دو حیثیت ناشی از جرم‏ تحت عنوان حق الله و حق الناس اشاره نمود لیکن هیچ گونه ضابطه‏ای جهت تشخیص‏ آنها از همدیگر ارائه ننمود.هر چند که در ابتدا تصور کاملا منطبق با حیثیت عمومی بوده و حق الناس نیز منطبق با حیثیت خصوصی‏ است.2لیکن بعدا معلوم شد که حق الله، منطبق با حیثیت عمومی و ناشی از جرم‏ نمی‏باشد زیرا هر چند که حق الناس ناشی از جرامی است که وقوع آنها موجب تضرر شخص یا اشخاص معین است اما حق الله‏ ناشی از جرایمی است که ارتکاب آنها موجب‏ نقض ارزشها و سنن الهی می‏باشند.

بعدها در متون حقوقی به یکی دیگر از جنبه‏های جرایم اشاره شده که نه منطبق با حق الله بود و نه منطبق با حق الناس،که از آن‏ به عنوان حق عمومی یاد شد.3

هر چند که مبنای فقهی حق عمومی در حقوق کیفری اسلام،سابق داشته اما مقنن‏ تا کنون از اشاره صریح به آن خودداری نموده‏ است.4با توجه به طبقه بندی جرایم،اینک‏ می‏توان گفت در قانون مجازات اسلامی کلیه‏ جرایمی که مجازات آنها از نوع بازدارنده‏ است،5مبتنی بر حق عمومی می‏باشند زیرا جرایم مذکور اولا؛ناشی از نقض ارزشها و احکام الهی نمی‏باشند.ثانیا؛به منافع شخص‏ یا اشخاص معینی آسیب وارد نمی‏کنند.علاوه‏ بر آن،بعضی از جرایم مستوجب حد یا قصاص،علاوه بر جنبه حق اللهی و حق الناسی، متضمن حیثیت عمومی می‏باشند.این امر ناشی از اخلالی است که در اثر ارتکاب جرایم‏ مذکور متوجه نظم و امنیت اجتماع می‏گردد. مثلا جرم قتل ممکن است متضمن چند حیثیت باشد؛از یک طرف به لحاظ نقض‏ ارزشها و سنن الهی مبتنی بر حق الله باشد و از سوی دیگر-چون وقوع آن موجب تضرر شخص یا اشخاص معین است-مبتنی بر حق الناس است.7هر چند در حقوق جزای‏ اسلامی،جنبه حق الناسی بر جنبه حق اللهی‏ جرم قتل تغلیب داده شده است و مجازات قاتل‏ منوط به مطالبه ولی دم و درخواست اوست و با گذشت وی،مجازات قصاص ساقط می‏گردد، لیکن اخلال شدیدی که در اثر ارتکاب جرم‏ مذکور متوجه جامعه می‏گردد،به آن حیثیت‏ دیگری بخشیده که از آن به عنوان‏"جنبه‏ عمومی‏"یاد می‏شود.

به همین دلیل،در مواردی که اعمال مجازات‏ قصاص به خاطر گذشت شاکی و یا عدم تقاضای ولی دم غیر ممکن می‏گردد،اما همواره این نگرانی موجود بوده است که‏ عده‏ای تجری پیدا کنند و نظم و امنیت جامعه‏ را به خطر انداخته،مرتکب قتل عمد شوند و تبعد به نحوی رضایت اولیای دم را جلب کنند و بکلی از مجازات معاف گردند.8بدین‏ منظور،کمیسیون قضائی مجلس شواری‏ اسلامی،طی استفتائی از حضرت امام خمینی‏ (ره)خواستار ارائه طریق گردیدند که متن‏ استفتاء و پاسخ معظم له بدین شرخ است:

«در موارد قصاص نفس و قصاص اطراف، اگر از طرف مجنی علیه شکایت نشود یا شکایت شده ولی در ازای گرفتن مبلغی‏ رضایت دهد یا بدون گرفتن چیری عفو کند، آیا حکم شرع برای حفظ نظم و جلوگیری از وقوع جرایم نظیر آن می‏تواند به نحوی آن‏ شخص را از جنبه حق اللهی تعزیر کند یا خیر؟»

ج-«اگر برای حفظ نظم لازم می‏داند یا آنکه از قراین بدست می‏آید که اگر تعزیر نشود جنایت را تکرار می‏کند،باید تعزیر شود.»9

در نتیجه قانونگذار،جهت لحاظ جنبه‏ عمومی بعضی از جرایم عباراتی بدین شرح‏ «......و اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه‏ یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران‏ گردد موجب حبس تعزیری.....خواهد بود،» به آخر بعضی از مواد قانونی اضافه نمود.10 به موجب ماده(224)قانون مجازات اسلامی، قتل در حالت مستی موجب قصاص می‏شود مگر اینکه ثابت شود که در اثر مستی بکلی‏ مسلوب الاختیار بوده و قصد از او سلب شده‏ است و قبلا برای چنین عملی خود را مست‏ نکرده باشد و در صورتی که اقدام وی موجب‏ اخلال در نظم جامعه و یا خوف شده و یا بیم‏ تجری مرتکب و یا دیگران گردد،موجب‏ حبس تعزیری از سه تا ده سال خواهد بود.ماده‏ مذکور متضمن دو قسمت است:قسمت اول‏ آن مربوط به مسؤولیت کیفری کسی است که‏ در حال مستی مرتکب جرم قتل شده باشد. در حقوق کیفری اسلام،در صورتی که کسی‏ در اثر مستی مسلوب الاختیار شده و در آن‏ با توجه به طبقه بندی‏ جرایم،اینک می‏توان‏ گفت در قانون مجازات‏ اسلامی کلیه جرایمی که‏ مجازات آنها از نوع‏ بازدارنده است،مبتنی بر حق عمومی می‏باشند

هنگام مرتکب جرم شود،به خاطر نداشتن‏ مسؤولیت کیفری مجازات نخواهد شد.11 در قانون مجازات اسلامی،از این قاعده کلی‏ تبعیت شده است.اما پیش از بیان شرایط از بین رفتن مسؤولیت کیفری باید مستی اتفاقی‏ را از مستی تعمدی متمایز کرد زیرا هر چند که‏ هر دو نوع مستی موجب زوال اراده و اختیار می‏گردد،لیکن از نظر قانون مجازات اسلامی‏ فقط مستی اتفاقی می‏تواند موجب عدم‏ مسؤولیت کیفری قاتل مست گردد.در مقابل، کسی که عمدا خود را مست کرده باشد، در صورت ارتکاب جرم نمی‏تواند از معافیت‏ قانونی استفاده نماید.منظور از مستی تعمدی، هنگامی است که بزهکار عمدا اقدام به شرب‏ مسکر کرده باشد تا بتواند جرم را با قوت قلب‏ بیشتری مرتکب شود.12به همین علت‏ مقنن در ماده(53)قانون مجازات اسلامی، تصریح نموده است که اگر کسی بر اثر شرب‏ خمر،مسلوب الاراده شود لیکن ثابت شود که‏ شمر خمر به منظور ارتکاب جرم بوده است، مجرم علاوه بر مجازات استعمال شرب خمر به مجارات جرمی که مرتکب شده است نیز محکوم خواهد شود.13اما در صورتی که مستی‏ اتفاقی باشد،وضع بکلی فرق می‏کند.اگر کسی به طور اتفاقی مست شده باشد،برای‏ جرمی که در حال مستی مرتکب شده،مسؤول‏ قلمداد نمی‏شود.ماده(53)قانون مجازات‏ اسلامی،در کتاب اول از قانون مجازات‏ اسلامی درج شده است.کتاب اول قانون‏ مجازات اسلامی،مشتمل بر مواد 1 تا 62 مکرر7متضمن قواعدی است که حاکم بر جرایم و مجازاتهاست که اصطلاحا،بدان‏ قواعد حقوق جزای عمومی گفته می‏شود. اصولا قواعد مذکور،ناظر به تمام جرایم(اعم‏ از مستوجب تعزیر یا حدود)می‏شود مگر اینکه‏ مقنن،احکام مربوط به مجازاتهای غیر تعزیری و بازدارنده را مستثنی نموده باشد که‏ در این صورت،بصراحت این موضوع را ذکر خواهد نمود.14در ماده(53)نیز لفظ جرم، به طور کلی بیان شده است و ناظر به این فرض‏ است که حکم مندرج در آن شامل تمام جرایم‏ و مجازاتهاست،یعنی اگر کسی در حال مستی‏ (مستی اتفاقی)مرتکب جرم شود و معلوم‏ شود که در اثر مستی مسلوب الاختیار بوده از مسؤولیت کیفری معاف بوده و از هر گونه‏ مجازات مبرا خواهد بود.علاوه بر آن،معلوم‏ نیست که چرا مقنن مجددا همان حکم را به‏ صورت تکراری در قسمت اول ماده(224) قید کرده است هر چند اقدام مذکور خالی از انتقاد نمی‏باشد اما اشکال اصلی در قسمت‏ دوم ماده(224)نهفته است و آن ناشی از تعارض قسمت اخیر ماده(224)با ماده‏ (53)قانون مجازات اسلامی است.زیرا همانطور که قبلا گفته شد،به موجب ماده‏ (53)قانون مجازات اسلامی،در صورتی که‏ شخصی در اثر مستی اتفاقی و بدون اختیار مرتکب جرمی شود،به علت فقدان مسؤولیت‏ کیفری از هر گونه مجازات معاف خواهد شد. حال چگونه است که مقنن،همین موضوع را به موجب قسمت اول ماده(224)مورد تأکید مجدد قرار می‏دهد و در اثر آن،مجازات‏ قصاص را قابل اسقاط تلقی می‏نماید اما -بلافاصله-و به موجب قسمت دوم ماده‏ فوق الذکر،مجرم مذکور را مستوجب تحمل‏ مجازات حبس تعزیری به لحاظ جنبه عمومی‏ جرم قتل می‏نماید،اصولا در صورتی که مستی‏ منطبق با شرایط ویژه باشد،موجب معافیت‏ مطلق از مسؤولیت کیفری است؛در نتیجه‏ کسی که در اثر مستی مسلوب الاختیار گردد- چنانچه قبلا خود را برای ارتکاب جرم واقع‏ شده مست نکرده باشد-از هر گونه مجازات‏ معاف خواهد شد و معافیت وی منحصر به‏ یکی از انواع مجازاتها نخواهد بود زیرا اطلاق‏ لفظ جرم مذکور در ماده(53)،ناظر به همین‏ معناست.علاوه بر آن،یکی از شرایط عمومی تکلیف و توجه مسؤولیت کیفری،قصد و اختیار داشتن مکلف می‏باشد حال منطقی‏ نیست که فردی به خاطر عملی که در حال‏ مستی انجام داده است مورد مؤاخذه قرار گیرد هر چند که بی اختیاری و فقدان قصد او در تحقق نتیجه مذکور ثابت شده باشد.این‏ تعارض ناشی از اشتباه مقنن راجع به لحاظ جنبه عمومی جرم قتل است.

همانطوری که قبلا اشاره شد،در خصوص‏ جرایم سرقت و قتل عمد،مقنن در مواد (203،208،222)قانون مجازات اسلامی‏ نیز،تحت شرایطی به مجازات تعزیری سارق و یا قاتلی که از تحمل مجازات حدود یا قصاص‏ معاف می‏گردد،اشاره نموده است اما مقایسه‏ مواد اشاره شده با ماده(224)،نشانگر این‏ مطلب است که آنچه موجب عدم اعمال‏ مجازات حد یا قصاص در مواد(203)"سرقت‏ مستوجب حد"و(208،222)"قتل عمد" گردیده است،گذشت شاکی یا عدم شکایت‏ وی بوده است و با توجه به حق الناس بودن‏ جرایم مذکور،در چنین شرایطی ممکن است‏ اعمال مجازات حد یا قصاص متعذر و غیر ممکن گردد همان گونه که قبلا گفته‏ شد؛جهت رعایت جنبه عمومی جرم،مقنن‏ قائل به اعمال مجازات تعزیری در صورت‏ سقوط مجازات حد یا قصاص گردیده است.اما علت عدم اعمال مجازات قصاص در ماده‏ (224)،ناشی از گذشت شاکی یا عدم شکایت‏ او نمی‏باشد تا منطبق با مواد(208)و (222)باشد بلکه به علت وجود یک عامل‏ رافع مسؤولیت می‏باشد که اعمال هر نوع‏ مجازاتی(اعم از قصاص یا تعزیر)را نسبت به‏ مجرم منتفی می‏نماید.به همین دلیل،مقنن‏ در ماده(221)قانون مجازات اسلامی بدین‏ شرح که:«هر گاه دیوانه یا نابالغی عمدا کسی‏ را بکشد،خطا محسوب و قصاص نمی‏شود بلکه باید عاقله آنها دیه قتل خطا با به ورثه‏ مقتول بدهند»؛در واقع به عدم مسؤولیت‏ کیفری کودکان و مجانین در صورت ارتکاب‏ قتل،اشاره نموده است و هر چند که عامل‏ کودکی و جنون را رافع مسؤولیت کیفری‏ موجب سقوط قصاص دانسته است اما قائل به‏ مجازات تعزیری کودک یا مجنون به لحاظ رعایت جنبه عمومی قتل نگردیده است. بنابراین،با توجه به اینکه علت عدم اعمال‏ مجازات قصاص نسبت به قاتل مست،ناشی از یک عامل رافع مسؤولیت می‏باشد که مجرم‏ با توجه به اینکه علت عدم‏ اعمال مجازات قصاص‏ نسبت به قاتل مست،ناشی‏ از یک عامل رافع مسؤولیت‏ می‏باشد که مجرم در صورت‏ برخورداری از آن از هر گونه‏ مجازات معاف خواهد بود؛ غیر منطقی خواهد بود که‏ مقنن به رغم اینکه وی را از مجازات قصاص معاف‏ نموده،محکوم به تحمل‏ مجازات تعزیری نماید

در صورت برخورداری از آن از هر گونه مجازات‏ معاف خواهد بود؛غیر منطقی خواهد بود که‏ مقنن به رغم انیکه وی را از مجازات قصاص‏ معاف نموده،محکوم به تحمل مجازات‏ تعزیری نماید.به این ترتیب،ضرورت دارد تا ماده مورد بحث در اصطلاحات بعدی به طور کلی حذف گردد زیرا نه فقط زاید و تکراری‏ است بلکه وجود آن معارض با اصول و قواعد کلی مندرج در سایر مواد قانون مجازات‏ اسلامی است.

 

---

 

پی‏نوشتها:

 

(1)دکتر محمود آخوندی،آیین دادرسی کیفری ج 1،ص‏ 129.

(2)کمسیون استفتائات شورای عالی قضائی در تاریخ‏ 17/5/1363 چنین نظراتی ارائه کرده است.به نظر می‏رسد هر جرمی که موجب تضرر شخص یا اشخاص خاص‏ بشود،حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال و اختلال در نظم‏ گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماع و حقوق عمومی باشد، حق الله محسوب می‏گردد.

(3)نظریه مشورتی مار الذکر.

(4)به موجب ماده(2)لایحه قانون آئین دادرسی دادگاه‏ عمومی و انقلاب،جرم ممکن است دارای یکی از جنبه‏های‏ ذل باشد:

اول:جنبه الهی از آن جهت که تعدی به حقوق الهی‏ می‏باشد و آن منحصر است به حدود و تعزیرات شرعی.

دوم:جنبه عمومی از آن جهت که تعدی به حقوق جامعه و مخل نظم همگانی می‏باشد.

سوم:جنبه خصوصی از آن جهت که تعدی به حقوق‏ شخص یا اشخاص یا گروه معین می‏باشد.

(5)مطابق ماده 17 قانون مجازات اسلامی،مجازات‏ بازدارنده،تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‏گردد؛از قبیل حبس، جزای نقدی.

(6)"
لا تقتلوا النفس التی حرم الله الا بالحق

"سوره‏ شریفه اسراء،آیه(33).

(7)به موجب ماده(219)قانون مجازات اسلامی:" کسی که محکوم به قصاص است باید با اذن ولی دم او را کشت.پس اگر کسی بدون اذن ولی دم او را بکشد،مرتکب‏ قتلی شده که موجب قصاص است."

(8)دکتر جسین مهرپور،نگاهی اجمالی به چند قانون‏ اخیر التصویب،مجله قضائی و حقوقی دادگستری 1370، ش 2،ص 102.

(9)ر.ک روزنامه رسمی،مذاکرات جلسه علنی مجلس‏ شورای اسلامی،ش.14798،جلسه 377 ص 32.

(10)چنین عبارتی در مواد 203(سرقت)،208(قتل‏ عمد)222،(قتل عمد)224،(قتل در حال مستی)قید شده‏ است.

(11)«اگر مست به خاطر عذ شرعی،شراب نوشیده و مست گناهکار نباشد،در این صورت بدون شبهه‏[مسؤولیت‏ جنایی‏]حکم قصاص منتفی است».امام خمینی(ره)، تحریر الوسیله،ج 2،ص 523.

(12)دکتر محمد علی اردبیلی،حقوق جزای عمومی،ج‏ 2،ص 89.

(13)ماده 92 قانون مجازات عمومی ایتالیا،مصوب‏ 1930؛«اگر مستی قبلا برای ارتکاب جرم و یا استفاده از یک عذر ایجاد شود،مجازات شدید می‏شود.»

(14)مثلا در ماده 22(تخفیف قضائی مجازات)ماده‏ 25(تعلیق اجرای مجازات)و 46 و 47 و 48(مبحث تعدد و تکرار جرم)این گونه عمل کرده است.
مجله دادرسی - شماره 23

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

اعتیاد بجرم از لحاظ نظم اجتماع نهایت درجه اهمیت را داراست.زیرا مجرمینی‏ هستند که ارتکاب بجرم را برای خود یکنوع عادت و حرفه کرده‏اند و خطر مستمری را برای امنیت عمومی ایجاد میکنند.متأسفانه جامعه ما،نه تنها این افراد بدبخت را نمیتواند از مهلکه‏ای که در آن سقوط کرده‏اند نجات بخشد،بلکه روز بروز بر عده آنها افزوده میشود.لذا قانون گذاران و مسؤلین امور ما باید بکمک این افراد آمده و با وضع قوانین مجازاتی،خاصه این دسته از مجرمین،آنها را از این انحراف خطرناک‏ نجات داده،سعی نمایند که با روش‏های صحیح آنرا بزندگی درست در جامعه عادت دهند.

تعریف مجرم معتاد و علل اعتیاد بجرم

معتاد بجرم مجرمی است که پس از تحمل یک محکومیت قطعی جزائی و کشیدن‏ یا نکشیدن مجازان آن باز مرتکب بزه‏های جدید گردد،البته مقصود از اعتیاد بجرم آن‏ تمایل غریزی به ارتکاب جرم که مثبتییون ایتالیائی بدان معتقد هستند نیست.بلکه مقصود از معتادین بجرم آن دسته از بزهکارانی است که در نتیجه شرایط نامطلوب و نامساعد محیط بطرف جرم رانده شده‏اند و پس از ارتکاب جرم اولی،تمایل بارتکاب جرم در آنها تقویت‏ یافته،بنحوی که بزهکاری برای آنان یک نوع عادت،حرفه و وسیله امرار معاش‏ گردیده است.

جامعه شناس معروف،گابریل تارد edraTleirbaG در کتاب خود بنام‏ etilanimirC اظهار عقیده میکند که اعتیاد بجرم نتیجه قانون«تقلید بشر از نفس خود»میباشد.یعنی بشری که یکبار مرتکب جرم گشته،در اثر حس تقلید از خود که در او هست مرتکب سایر بزه‏ها نیز میگردد و این تمایل به بزهکاری در او رفته رفته قوی گردیده تا وقتی که میشود این فرد را«بزهکار حرفه‏ای»دانست.

این نظر تا رد بطور مطلق صحیح نیست.زیرا شرایط زندگی در محیط اجتماعی‏ است که اعتیاد بجرم را باعث میشود.دلیل این ادعا آنست که مضرترین مجرمین مرتکبین‏ جنایات مهم نیستند.بر عکس تکرار جرم اغلب کار مرتکبین جنحه‏هائی است از قبیل دزدی
کلاه‏برداری،ول‏گردی‏های خاص(در کشورهائی که ولگردی جرم محسوب میشود) و غیره میباشد.مثلا در کشوری مثل سوئد که در آن جنایت بسیار نادر و شماره مجرمین‏ خیلی کم است،جمع محبوسین در زندانها،بعلت تکرار جرم،را مرتکبین تکرار جرائم‏ علیه مالکیت تشکیل میدهند.مثل دزدانی که بعلت احتیاج یا ضعف اراده مرتکب جرم‏ شده‏اند،یا کلاه‏بردارانی که مریض و معتاد جرمند.پس عامل اصلی تکرار جرم و بالنتیجه‏ اعتیاد بجرم،ضعف اراده اخلاق یا تنبلی و در بسیاری از موارد احتیاج است احتیاج است که فرد را وادار میکند که بزهکاری را وسیله امرار معاش قرار دهد تا حدی که بزهکاری تنها حرفه او شود.

البته این امر مسلم است که هر قدر بر شماره بزههای ارتکابی افزوده شود،تمایل‏ بجرم هم نزد مجرم قوی‏تر میگردد.و این مربوط بعلل روانشناسی و همچنین مشگل شدن‏ زندگی بوضع عادی،برای مجرم،در جامعه میباشد.

***
طرز تشخیص معتادین بجرم

برای دفاع از جامعه در مقابل اعتیاد بجرم.بایستی طبق ضابطه‏ای مجرم معتاد را تشخیص داد.سپس او را،طبق قانون و مقررات،بطور دائم و یا موقت از محیط اجتماعی‏ دور ساخت.درباره این تشخیص در کشورهای مختلف نظریات گوناگون وجود دارد و باالنتیجه قوانین کشورها نیز تحت تأثیر این نظریات مختلف میباشد.

در سوئد با وجودی که بیش از بیست سال است که دادرسان و پزشکان با همکاری‏ نزدیک یکدیگر در مورد مسائل فوق بمطالعه و عمل مشغولند.معذلک تجربیات آنان‏ باندازه کافی بسط نیافته است و این معلول علت عده بزهکاران مورد نظر میباشد در این‏ کشور نظریه تشخیص بین،معتاد بجرم،مجرم غیر عادی،مجرم حرفه‏ای،مجرم الکلی‏ و غیره پذیرفته نیست.بنظر جرم شناسان سوئدی اینها کم و بیش انواع مشابه هم هستند با وجود این حقوق سود مرتکبین تکرار جرم را معتاد بجرم محسوب و آنها را بدو دسته تقسیم مینماید:دسته اول آنانکه دماغا مریض نیستند ولی در عین حال کاملا عادی‏ هم نمیباشند.دسته دوم آنان که کاملا عادی هستند و بر طبق این تشخیص برای هر دسته‏ طرز رفتار خاصی را حکم میکند.

در فرانسه روش اماره مطلق:غیر قابلیت اصلاح مجرم وجود دارد که از تأثیر هرگونه دلیل مخالف بر کار میباشد،یعنی هرگاه بزهکاری در ظرف مدت معینه در قانون تعداد و انواع جرائم معینی را مرتکب شود معتاد بجرم محسوب و از جامعه طرد میگردد.بدون اینکه برای قاضی کوچکترین اختیار و حق بررسی و انتقاد باقی بماند (قانون 37 مه 1885 درباره مرتکبین تکرار جرم)یعنی در حقیقت این روش فرانسوی که روش خودکار است که اراده قاضی در آن بهیچوجه دخالت ندارد.عیب بزرگی که‏ میتوان باین طرز تشخیص گرفت اینست که در بعضی موارد ممکن است که این امساره‏ قانونی صحیح و بحق نباشد.در اینصورت یک مجرمی که قابل اصلاح بوده بطرز خشن‏ و بیرحمانه‏ای از جامعه مطرود شده است باین علت است که سایر قانون گذاران معاصر در تقلید از این قانون تردید کرده و از آن مایوس شده‏اند.در عوض حسن این روش‏ اینست که از استبداد نظر قاضی و خطرات آن بر کنار میباشد.

قانون جزای ایتالیا،مصوب سال 1930 روشی کاملا خلاف روش فرانسوی ایجاد نموده است بموجب این قانون تشخیص مجرم معتاد با قاضی است و قاضی در این باره دارای‏ اختیار کامل میباشد.در این جا مقنن نمیخواهد که اعتیاد بجرم حتمابا ارتکاب تعداد و انواع بزههای معین در زمان محدودی بثبوت رسد بلکه کافی است که اعتیاد بجرم بالقوه‏ وجود داشته باشد.کافی است که تمایل ببزهکاری.بدون در نظر گرفتن ارتباط آن با جرم‏ در نتیجه آزمایشهای روانشناسی و فیزیولوژیکی که لومبروزو( osorbmoL )صحت آن‏ را تأئید میکند.مسلم گردد.بدین ترتیب طبق روش ایتالیائی اعتیاد بجرم همان تمایل‏ غریزی و فطری ببزهکاری است.و مجرم معتاد همان منحرف اخلاقی است که لومبروزو «بزهکار مادرزاد»مینامد.بالنتیجه در قانون جزای ایتالیا از لحاظ رفتار با مجرم تمایل‏ بجرم و تکرار جرم مشابه هم‏اند در حالیکه از لحاظ میزان مجازات متفاوتند.

بالاخره بعض قانونگذاران بین روش فرانسوی و ایتالیائی راه حل ثالثی پیدا کرده‏ اند که منطقی‏تر و تلفیقی است از این دو روش بدین ترتیب که برای تعیین معتاد بجرم تعداد و انواع جرائم و همچنین فواصل ارتکاب آنها را قانون معین می‏نماید ولی در عین حال‏ قاضی اختیار دارد که هرگاه لازم نداند مجرم را معتاد تشخیص ندهد،با وجودی که جرائم‏ معینی را مرتکب شده باشد این اختیار قاضی عیب خودکاری روش فرانسوی را جبران‏ می‏نماید یعنی مانع میشود که مجرمی بناحق و خلاف واقعیت معتاد محسوب گردد.

طرز مبارزه با اعتیاد بجرم

همانطور که طرز تشخیص بزهکار معتاد در کشورها مختلف است،عکس العملی‏ که اعتیاد بجرم در این کشور بر انگیخته است نیز متفاوت و تابع شرائط خاص هر کشور است.ولی یک چیز در قوانین تمام کشورهائی که تدابیری برای مبارزه با اعتیاد بجرم اندیشیده‏اند مشترک است و آن نامحدود بودن مدت حکم میباشد.حکم نامحدود حکمی است که مدت مجازات در آن معین نباشد،این قبیل احکام دو نوعند:مطلق و نسبی‏ حکم نامحدود مطلق آن است که در آن اصلا مدت قید نشده و جنبه دائمی داشته باشد. یعنی مجرم برای ابد از محیط اجتماعی دور میشود(قانون 27 مه 1885)در صورتیکه‏ در حکم نامحدود نسبی حداقل و حداکثر مدت مجازات تعیین میشود(مانند قدغن کردن‏ اقامت مجرم در بعضی نواحی که در حقوق فرانسه میباشد)در اینجا مقامات اداری،یعنی در حقیقت مقمات عالی پلیس،درباره مدت،با در نظر گرفتن صلاح جامعه،تصمیم‏ مقتضی اتخاذ میکند.

در فرانسه عکس العمل در مقابل معتادین بجرم،ایجاد یک نوع مجازات تکاملی‏ و ابدی(نامحدود)،بمنظور تبعید و طرد بزهکار معتاد از جامعه،بنام noitageleR میباشد.این که ما در اینجا لفظ مجازات را بکار برده‏ایم صحیح نیست زیرا این اختراع‏ قانونگذاری قانون 27 مه 1885 مجازات محسوب نمیگردد بلکه وسیله و تدبیری بمنظور حفظ امنیت در کشور میباشد.و رژیم آن مانند حبس سلولی نبوده بلکه عبارت است از داخل کردن بمجرمین در کلنیهای کشاورزی و یا بازداشت گاههای کار اجباری.تا قبل از جنگ دوم جهانی معتادین بجرمی که محکوم بطرد از اجتماع میشدند بمستعمرات فرانسه‏ خصوصا«کالدونی جدید»فرستاده میشدند ولی بروز جنگ و قطع طرق ارتباطی دریائی‏ باعث شد که فرانسویها از فرستادن مطرودین بمستعمرات صرفنظر نمایند و بموجب‏ قانون 6 ژوئه 1942 نگاهداری آنان را در موسسات زندانی فرانسه ترتیب دهند. امروز در زندانهای فرانسه محله‏ای مخصوص این قبیل مجرمین میباشد که بطور موقت‏ با اجبار بکار در آنجا بسر میبرند.و البته نسبت به سایر زندانی‏ها آزادی بیشتری را دارا هستند.

عیب سیستم فرانسوی،همانطور که در بالا گفته شد،خودکار بودن آن در طرد مجرم از اجتماع است.خوشبختانه امروز با اتخاذ تدابیر مفید سعی شده است که این نقص‏ برطرف گردد.قانون 6 ژوئیه 1942 بمعتادین بجرم و مرتکبین تکرار جرم اجازه میدهد که در صورت نشان دادن رفتار درست پس از سه سال(بعد از ختم آخرین مجازات) مشروطا آزاد شوند.یعنی هرگاه مجرمی با رفتار خود ثابت نمود که روش تأدیبی‏ موسسه در او اثر کافی بخشیده است آزاد میگردد،منتهی آزادی:او مشروط باین است‏ که در ظرف مدت بیست سال مرتکب جرم تازه‏ای نشود و در بعضی نواحی که پلیس معین‏ مینماید اقامت نگزیند،البته کمیته‏ای با شرکت اولیاء زندان و نماینده دادسرا رفتار مجرم را مراقب هستند.در صورتیکه از آزمایش صحیح و درست بیرون آمد،قانون باو اجازه میدهد که در تحت شرایطی بطور عادی،بدون هیچ محرومیتی،بتواند در جامعه زندگی نماید.

در ایتالیا نیز از این ابتکار فرانسویها تقلید شده است(قانون 1930)یعنی پس‏ از اینکه قاضی تشخیص داد که مجرم معتاد بجرم است او را بموسسات مخصوص تأمینی که‏ برای نگاهداری این افراد میباشد میبرند.این روش کاملا مانند روش فرانسوی است‏ منتهی از ابتدا ایتالیائی‏ها از فرستادن مجرمین به مستعمرات خودداری نموده و آنها را در مؤسسات موجود در ایتالیا نگاهداری کردند. ماده 42 قانون جزای سویس،مصب سال 1938،درباره معتادین بجرم، بجای مجازات،بازداشت تأمینی غیر محدود را حکم میکند.حداقل این بازداشت احتیاطی‏ مدت معینه در قانون برای مجازات عمل میباشد.پس از ختم اینمدت اگر مجرم اصلاح‏ شده بنظر رسید مقامات صالح میتوانند برای مدت سه سال آزادی مشروط به او اعطا کنند.

در سوئد نیز با وجودیکه شماره معتادین بجرم بسیار کم و از شماره انگشتان دست‏ تجاوز نمیکند(چنانکه در ظرف چندین سال تعداد آنها دو یا سه نفر بوده است.چون‏ معمولا اعتیاد بجرم بعلت وضع دماغی غیر عادی میباشد.و این قبیل مجرمین غیر عادی هم‏ در تیمارستان بوده و جزو شمارش معتادین بجرم محسوب نمیگردد)بمسئله اعتیاد بجرم‏ اهمیت فوق‏العاده داده میشود.بموجب قانونی که در اول ژانویه 1946 بموقع اجرا گذاشته شده است در مورد معتاد بجرم تصمیمات تأمینی‏1اجرا میشود نه مجازات‏ یعنی جامعه بمحضی که درک کرد که فلان مجرم در مقابل مجازات حساس نیست یا دارای‏ ضعف حساسیت است،فورا او را در مؤسسات احتیاطی و تأمینی نگاهداری میکنند نه در زندان.زیرا با اجرای تصمیمات تأمینی است که میتوان با اعتیاد بجرم مبارزه کرد و از سرایت آن جلوگیری نمود.

کنگره بین المللی حقوق جزا که در سال 1936 در بروکسل تشکیل شد،آرزو کرد که تمام قوانین جزائی شامل تصمیمات تأمینی شوند.منتهی برای احتراز از عیوبی‏ که در بعضی قوانین مانند قانون فرانسه وجود دارد کنگره تصمیم گرفت که قاضی اختیار کامل داشته باشد.که با در نظر گرفتن شرایط جرم،شخصیت جانی و اینکه آیا قابل اصلاح‏ میباشد،بین مجازات و تصمیمات تأمینی یکی را حکم دهد.

*** بطوریکه میبینیم امروز همه متفق هستند بر اینکه باید بین معتاد بجرم با سایر مجرمین فرق گذاشت.نباید بدون تفاوت بتمام محکومین یک رژیم مجازاتی را تحمیل‏ نمود.بایستی مجرمین معتاد را در مؤسسات مخصوص تأمینی داخل کرده هم آنان را از محیط اجتماعی دور نمود و هم در تأدیب و اصلاح آنان کوشید.زیرا همانطور که قبلا گفته‏ (1).-مقصود از تصمیمات تأمینی( eterusederusem )روش داخل کردن‏ معتادین بجرم در مؤسسات مخصوصی است غیر از زندان.حسن این روش آنست که در عین دور نگاهداشتن محکوم از محیط اجتماعی،وی از آزادی محدودی در محیط این‏ مؤسسات بهره‏مند بوده و برای او امکان بازگشت بزندگی عادی،در صورت اصلاح و تأدیب،وجود دارد. شد اینان اغلب در نتیجه احتیاج مرتکب جرم شده و بزهکاری را پیشه خود قرار دادند. اگر جامعه بتواند در این مؤسسات تأمینی کوشش کافی برای تأدیب و اصلاح آنان بعمل‏ آورد و همچین بآنان شغلی بیاموزد تا بتوانند بطور عادی و شرافتمندانه زندگی کنند، بهترین وسیله را برای مبارزه با اعتیاد بجرم پیدا کرده است.

متأسفانه در قانون مجازات عمومی ما تنها چاره‏ای که برای مبارزه با اعتیاد به‏ جرم اندیشیده شده است تعیین اقامت اجباری میباشد(بند 3 ماده 25 ق.م.ع):

«در مورد این اشخاص(مقصود کسانیکه بیش از دو سابقه محکومیت جنائی و جنحه‏ای دارند)محکمه باید حکم دهد که محکوم بعد از انقضاء مدت محکومیت در یکی‏ از نقاطی که از طرف دولت معین میشود توقف اجباری نماید.تعیین مدت توقف اجباری‏ بنظر وزیر عدلیه بوده ولی نباید از دهسال تجاوز کند.بعلاوه دولت میتواند حکم‏ محکومیت این محکومین را نیز در همان نقطه اجرا نماید.

قانون مجازات عمومی ما نیز روش حکم نامحدود نسبی را پذیرفته است.

ولی در این قانون بهیچوجه بچگونگی رفتار با مجرم در مدت توقف اجباری اشاره‏ای‏ نشده است.یعنی در حقیقت مجرم پس از ختم مجارات بطور عادی،منتهی در نقطه‏ای‏ غیر از محل سکونت دائمی‏اش بسر میبرد.برای او این تصمیم دارای هیچ جنبه اصلاحی‏ و تأدیبی نیست و برای جامعه نیز مثمر ثمری نمیباشد.

برای مثال میتوان اعتیاد به بزه چاقوکشی را یادآور شد که نه تنها از بین نرفته‏ بلکه بهمان شدت سابق وجود دارد.پس آنچنان چاره‏ای مفید خواهد بود که بتواند ساختمان فکری بزهکار را تغییر داده او را سالم و درست تحویل جامعه دهد.قانونگذاران‏ ما باید،با استفاده از تجربیات و مطالعات جرم شناسان خارجی،و با در نظر گرفتن شرایط خاص کشور ما سعی نمایند راه حل و چاره‏ای برای مبارزه با اعتیاد بجرم پیدا نمایند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

شرائط آزادی مشروط
قانونگذار شرایطی را برای اعطای آزادی مشروط تعیین نموده که ازماده 38 قانون مجازات اسلامی چنین استنباط میشود :
الف – نداشتن سابقه محکومیت به مجازات حبس : داشتن سابقه محکومیت به مجازاتهای نوع دیگر مانع اعطای آزادی مشروط نمی شود و بلکه مجرم فقط نباید سابقه محکومیت به مجازات حبس داشته باشد.
ب – تحمل نصف مجازات :قبل از تحمل نصف مجازات حبس ، رهایی مشروط ممکن نخواهد بود و ملاک احتساب میزان حبسی است که در دادنامه تعیین شده است .

اداره حقوقی در نظریات متعدد اعلام کرده که حبس دایم حتی پس از عفو و تقلیل مجازات از شمول ازادی مشروط خارج است ( نظریه شماره 1445/7 به مرخه 25/7/72)
ولی در این زمینه نظری هم وجود دارد که معتقد است با عدم نسخ آن قسمت از ماده واحده قانون آزادی مشروط زندانیان مصوب 1337 این ماده از اعتبار برخوردار است و در موارد سکوت قانونی می توان به آن استناد نمودکه محکومان به حبس دایم پس ازگذزاندن دوازده سال حبس میتوانند از آزادی مشروط استفاده نمایند ( حقوق جزای عمومی ج 2  دکتر اردبیلی )
شروط بعدی در اعطای آزادی مشروط حسن اخلاق مجرم در مدت اجرای حبس و اطمینان از عدم ارتکاب جرم در آینده است . ودر نهایت اینکه جبران ضرر متضرراز جرم و یا مصالحه با وی جزء الزامات بوده و برخلاف ضرر وزیان مادی جزای نقدی قابل مصالحه نبوده و باید محکوم علیه آن را پرداخت نماید و یا اینکه معسر شناخته شود و یا با موافقت دادستان شرایطی را برای پرداخت آن تعیین نماید .
در اعطای آزادی مشروط دادگاه مکلف نیست بلکه مختار است که تقاضای آزادی مشروط را قبول یا رد نماید ، آئین آزادی مشروط به این نحو خواهد بود : که شورای طبقه بندی زندان درباره حسن سلوک محکوم علیه و شایستگی او در برخورداری از این امتیاز تصمیم گیری نموده که باید به این نتیجه برسندکه پس از اعطای آزادی مشروط دیگر جرم را تکرار نخواهدکرد ، زندانی را به قاضی ناظر زندان و یا رییس حوزه قضایی معرفی می نمایند و قاضی مجری حکم نیز در خصوص پرداخت جزای نقدی و ضرر وزیان ناشی از جرم اعلام نظر می نماید و در نهایت رییس حوزه قضایی از دادگاه صادر کننده حکم یا دادگاه جانشین تقاضای آزادی مشروط زندانی را خواهد نمود که دادگاه صادر کننده حکم نیز مخیر خواهد بود به رهانیدن مشروط یا ادامه کیفر.
نکته:
1-      حبس بدل از جزای نقدی مشمول مقررات آزادی مشروط نمی شود .
2-      رد یا تصمیم آزادی مشروط مانع تقاضای مجدد نیست .

آثار آزادی مشروط :
اعطای آزادی مشروط محکوم علیه را ازتحمیل مجازات حبس رهانیده واین شامل مجازاتهای تبعی وتتمیمی نخواهدبود . واین مجازاتها جریان خواهد داشت .
که دادگاه می تواند دستورهایی رابرای محکوم علیه درطول مدت آزادی مشروط صادر نماید که این دستورات می تواند تاحدودی آزادی را محدود نماید .
ولغو وتغییر دستورات نیز جزء اختیازات دادگاه می باشد، طول مدت آزادی مشروط نیز از 1 تا 5 سال خواهد بود اگر دراین مدت محکوم علیه آنی باشد که دادگاه می خواسته پس از آن از آزادی کامل و مطلق برخوردار خواهد بود ولی سابقه محکومیت از سجل قضایی محو نخواهد شد ودر صورت ارتکاب مجدد مشمول قواعد تکرار جرم خواهد بود .
آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادی محکوم علیه رفع خواهد شد به این معنی که در ماده 62 مکررقانون مجازات اسلامی مواعد زمانی که پس از گذشت آن محکوم علیه می تواند به اعاده حثیت نائل آید تعیین شده که درمورد محکومانی که پس از تحمل نصف مجازات مشمول آزادی مشروط شده اند آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر در ماده 62 ق.م.ا  از زمان آزادی محکوم علیه رفع می گردد .
نکته : هرگاه محکوم علیه از دستورات دادگاه تخلف نماید و یا مرتکب جرم جدیدی از هر نوع شود باعث لغو حکم آزادی مشروط خواهد بود و برخلاف تعلیق لازم نیست جرم انجام شده از نوع جرایم مندرج در ماده 25 ق . م . ا باشد .
برخی از حقوقدانان معتقدند که از شرایط تکرار جرم اجرای کامل مجازات است نه نصف آن . پس در صورت ارتکاب جرم جدید نمی توان برطبق مقررات تکرار جرم عمل نمود درمقابل حقوقدانی معتقد است محکومیت کیفری وارتکاب جرم جدید ازموارد تکرار به شمار می آید زیرا مجرم یکبار تدابیر دستگاه کیفری را تجربه نموده که برای اصلاح وی تدابیری با کیفیات مشدد نیازاست اعمال شود. ( حقوق جزای عمومی ج 2 دکتر اردبیلی )

تعلیق اجرای مجازات :
در صورتیکه محکوم علیه سابقه محکومیت قطعی به حد وقطع عضو ونقض عضو ومحکومیت قطعی به جزای نقدی به بیش از 2 میلیون ریال ومجازات حبس به بیش از 1 سال درجرایم عمدی و سابقه محکومیت قطعی دوبار یا بیشتر به علت جرم های عمدی با هر میزان مجازات نداشته باشد در کلیه محکومیتهای تعزیری و بازدارنده حاکم میتواند با ملاحضه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق نماید . وچنانچه در این مدت ، مرتکب جرم دیگری نگردید واز دستورهای دادگاه در این مدت تبعیت نمود محکومیت اوکان لم یکن تلقی میگردد. تعلیق اجرای مجازات یک ارفاقی است برای محکوم علیهی که به صورت اتفاقی مرتکب جرمی شده ،که اگر مجازات درباره وی اجرا شود بیش از آنکه اصلاح شود امکان تباهی در وی می رود به عقیده بسیاری از حقوقدانان جزایی حبس های کوتاه مدت بیشتر موجب انحراف و فساد میگردد تا اصلاح .
اجرای مجازاتهای دیگر از قبیل شلاق نیز چون به حیثیت و شخصیت افراد خدشه وارد می سازد . و عزت نفس مرتکب را تقلیل می دهد ، برای اهتراز از این واقعیت ها بود که اندیشه تعلیق مجازات و جایگزین ساختن محیط ناسالم زندان ها با آزادی و دور نگه داشتن زندانیان بدوی از آثار سومعاشرت با بزهکاران حرفه ای اشاعه یافت و قانونگذارکشورما نیز درماده 25 ق . م .ا براین مهم بوده است . ویکی از ابزارهای سیاست فردی کردن قضایی مجازاتها می باشد .
قلمرو شمول تعلیق مجازات ها محدود به جرایم تعزیری و بازدارنده می باشد و دادگاه در تعلیق مجازات از باب حدود هیچ اختیاری ندارد، چون اقدامات تامینی وتربیتی در خصوص مقابله با حالت خطرناک بزهکار اتخاذ میشود و منطق قانونگذار براین بوده که با اعمال این اقدامات از ارتکاب جرم در آینده جلوگیری کند و دراعمال آنها هیچ توجهی به میزان تقصیر و نوع جرم ارتکابی نیست .  تعلیق اقدامات تامینی و تربیتی خلاف فلسفه وجودی و مغایر با منطق قانونگذاری می باشد .
شرط استفاده از تعلیق مجازات را ماده 25 ق . م . ا نداشتن محکومیت قطعی دانسته است به این معنی که اگر محکومیت سابق اعتبار امر مختومه را پیدا کرده باشد تعلیق ممکن نیست اگر در اثنای رسیده گی به جرم سابق و قبل از آنکه حکم محکومیت کیفری ، قطعی و لازم ولاجرا شده باشد مرتکب جرم دیگری میشود نمیتوان مجرم را از این امتیاز محروم ساخت . البته اگرجرم دوم ارتکابی از نوع تعزیری باشد میتواند از موارد تعدد مادی جرم باشد که در اینصورت تعلیق اجرای مجازات در تعدد جرم برخلاف تخفیف ممنوع است .
و دومین شرط را در بند ب ماده 25 ق.م.ا  اینگونه بیان کرده که (( دادگاه با ملاحضه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه و اوضاع واحوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است اجرای تمام یا قسمتی را از مجازات را مناسب نداند )) .
پس دادگاه در صورتی میتواند اجرای مجازات را معلق نمایدکه احراز شود با توجه به وضع اجتماعی محکوم علیه احتمال اینکه در آینده جرم را تکرار خواهد کرد صفر و گذشته وی نیز آنرا تائید نماید . به عبارت دیگر دادگاه با بررسی گذشته محکوم علیه درباره آینده او تصمیم می گیرد .
واز نظر شکلی نیز باید صدور حکم محکومیت و قرار تعلیق همزمان باشد و به عبارت دیگر تعلیق اجرای مجازات به موجب حکم یا قرار موخر وجاهت قانونی ندارد . و همچنین دادگاه جهات وموجبات تعلیق و دستورهایی که باید محکوم علیه در مدت تعلیق از آن تبعیت نماید را در حکم خود تصریح می نماید . و نیز دادگاه باید هنگام صدور قرار تعلیق آثار عدم تبعیت از دستورهای صادره را صریحا قید واعلام می کندکه اگردر مدت تعلیق مرتکب یکی ازجرایم مستوجب محکومیت ماده 25 ق .م . ا شود علاوه بر مجازات اخیر، مجازات معلق نیز درباره او اجرا خواهد شد .
مجرمی که مجازات او معلق شده ، اگر در مدت تعلیق بدون عذر موجه از دستور دادگاه تبعیت ننماید برحسب درخواست دادستان پس از ثبوت مورد در دادگاه صادرکننده قرار تعلیق ، برای بار اول به مدت تعلیق مجازات او 1 تا 2 سال افزوده میشود وبرای بار دوم اگر از دستور دادگاه تبعیت ننماید حکم تعلیق لغو ومجازات معلق به موقع اجرا گذاشته خواهد شد .
از مطلب بالا چنین استنباط میشود که محکوم علیهی که مجازات او معلق شده حتی برای بار اول مرتکب یکی از جرایم مستوجب محکومیتهای ماده 25 ق . م .ا شود قرار تعلیق لغو ومجازات معلق و مجازات جرم لاحق بر وی اعمال میشود ولی اگر محکوم علیه از دستورهای دادگاه  ( موضوع ماده 29 قانون مجازات اسلامی ) تبعیت ننماید برای بار اول به مدت تعلیق یک تا دو سال افزوده میشود ، در مرتبه دوم است که قرار تعلیق لغو میشود .

آثار تعلیق مجازات :
مدت زمان تعلیق مجازات به عبارت دیگر دوره آزمایش از زمان صدور قرار تعلیق مجازات آغاز میشود . برطبق ماده 27 ق . م .ا  مجرمی که اجرای حکم مجازات اومعلق شده باشد ازقیدکیفررها میشود . درصورتیکه دادگاه اجرای قسمتی ار مجازات را صلاح بداند وقسمتی را معلق نماید . محکوم علیه ناگزیر است که آن قسمت را تحمل نماید .
تعلیق مجازات اصلی شامل مجازاتهای تبعی و تتمیمی نیز خواهد بود . البته باید توجه داشت که اگر مجازات تتمیمی دارای خصیصه بازدارنده بوده ودرجهت بی اثر ساختن حالت خطرناک باشد که همان عنوان اقدامات تامینی را به خود خواهد گرفت و صحبت از تعلیق آن بی فایده است .
و تعلیق اجرای مجازاتی که با حق الناس همراه است تاثیری در حق الناس نخواهد دانست و حکم مجازات در این مورد با پرداخت خسارت به مدعی خصوصی اجراء خواهد شد . و در نهایت اینکه اگر محکوم علیه از دستورهای دادگاه تبعیت نماید و مرتکب جرایم مستوجب محکومیتهای موضوع ماده 25 ق .ا . م نشود محکومیت تعلیقی بی اثر وازسجل کیفری او محو میشود . که در صورت ارتکاب جرم مجدد محکومیت تعلیقی تکرار جرم به حساب نخواهد آمد .

سقوط مجازات و زوال مسئولیت کیفری :
اصولا مجازات با اجرای آن ساقط میگردد که با اجرای مجازات اصلی و تکمیلی باید مجرم را سزاوار آزادی دوباره دانست . وفقط در برخی موارد استثنایی که آثار تبعی بر مجازات اصلی بار است پس از اجرای مجازات اصلی بر مجرم تحمیل میگردد که آن هم فقط محدود به برخی از محکومیت های جزائی است .
میتوان موارد سقوط مجازات ها را چنین بیان کرد :
1-      اجرای مجازات
2-      فوت محکوم علیه
3-      گذشت متضررازجرم
4-      عفو ( عمومی ، خصوصی )
5-      نسخ قانون جزا
6-      مرور زمان

الف )اجرای مجازات : با اجرای مجازات و کیفر دادن مجرم جامعه دیگر هیچ حقی نسبت به بزهکار ندارد و مجرم نیز با تحمل مجازات دین خود را به جامعه ادا میکند .
ب ) فوت محکوم علیه : مجازات ها قائم به شخص هستند که نمی توان افراد خانواده و اطرافیان مجرم را مسوول دانست . و تنها مجازات درباره مجرم قابلیت اعمال دارد و درصورتیکه قبل از اجرای مجازات و یادرحین اجرای آن مجرم بمیرد . اجرای مجازات بلا اجرا می ماند . واین حکم شامل 4 نوع از مجازات ها می باشد زیرا دیات همانطور که پیش از این بیان شد بیشتر دارای ماهیتی دینی بوده  که برذمه ضارب و جارح قرار می گیرند . به عقیده اکثریت علما و حقوقدانان پس از مرگ همانند دیون مالی از اموال و دارائی شخص متوفی قابل استیفاء است . ولی ماده 259 قانون مجازات اسلامی مقررداشته که هرگاه کسیکه مرتکب قتل موجب قصاص شده است بمیردقصاص ودیه ساقط میشود . آنچه که قانون مجازات از آن پیروی کرده براین نظر استوار است که به عقیده برخی از حقوقدانان دیات را بایددر شمار انواع مجازاتها محصور کرد زیرا درغیر اینصورت نمی بایست دیه را به عنوان یکی از اقسام مجازاتها در ماده 12 قانون مجازات اسلامی می آورد .
ولی جمعی دیگر معتقدند هرچند که جزای نقدی جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول کلی شخصی است و قابل تسری به دیگری نیست ولی از طرف دیگر این معنی مسلم است که جزای نقدی بر دارایی این شخص تحمیل می گردد وهرگاه جزای مذبور در زمان حیات مجرم از خود او وصول می شد طبیعی است که به همان میزان از ترکه اوکسرشده و بالنتیجه سهم الارث کمتری نصیب وراث می گردید . حال که درحیات مجرم جزای نقدی از وی وصول نشده بایدآن را از دارایی متوفی وصول کرد . ( حسین سمیعی – حقوق جزا )

ج ) گذشت متضرر ازجرم : آثار گذشت را قبل و بعد از اجرای مجازات در جرایم قابل گذشت و غیرقابل گذشت قبلا بحث کردیم .
وبه این نکته اکتفا می کنیم که گذشت کننده باید اهلیت داشته و گذشت منجز باشد وبرگذشت معلق آثاری بار نمیشود. و عدول از گذشت مسموع نیست وگذشت موجب زوال آثار محکومیت کیفری میگردد وگذشت میتواند به صورت مطلق باشد که دراینصورت اجرای حکم قطعی موقوف وآثارحکم مرتفع می شود وقبل از صدورحکم موجب منع تعقیب خواهدشد و دعوی خصوصی وضرروزیان ناشی از جرم نیزمسموع نخواهد بود . ولی اگر گذشت محدود به جنبه کیفری باشد متضرر بعدا حق مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم را خواهد داشت .
د ) عفو وبخشوده گی : عفو ارفاقی است ازسوی مقام اجرایی و یا تصمیم گیرنده کشوری نبست به متهم به جرم یا مجرم که هدف ازآن ایجاد مقبولیت در میان عامه مردم نسبت به حکومت و همچنین تامین مصالح جامعه و خانواده است .
1- عفو خصوصی : عفو خصوصی از اختیارات مقام رهبری است که با پشنهاد رئیس قوه قضائیه و تائید رهبری مجازات محکومان تخفیف یافته و یا به طورکلی منتفی میشود .
عده ای ازفلاسفه و حقوقدانان برنهاد عفو چنین ایرادگرفته اند که حتمی و یقینی بودن اجرای مجازاتی معتدل تاثیری بیشتری از مجازاتی سنگین،که امید رهایی در آن هست دارد.زیرا امید به رهایی همیشه وسوسه ای در ارتکاب جرم  خواهد بود .
و عده ای دیگر ایرادگرفته اندکه جرم وصف مجرمانه خود را ازنهادقانونگذاری می گیرد وتعیین جرم ومجازات درصلاحیت قوه مقننه بوده وپس عفو مجرم وعدم مجازات او نیز باید باتدبیر این دستگاه تصمیم گیرنده باشد ، عفوخصوصی را مغایر اصل تفکیک قوا دانسته است ولی میتوان چنین پاسخ داد چون در نظام جمهوری اسلامی ایران قوای سه گانه مشروعیت خود را از ولایت مطلقه فقیه می گیرند پس مداخله مقام رهبری در این باره موجه خواهد بود .
قلمروعفوخصوصی : حاکم نیز نمیتواند خودسرانه حق یکی رابردیگری ترجیح دهد ، چون دیات و قصاص ازحق الناس هستند پس نمیتوانند درشمول عفو قرارگیرند وحدود نیز فقط درموارد خاصی که خود قانون مشخص کرده میتوانند مورد عفو باشند. ولی تمامی محکومیت های تعزیری و بازدارنده مشمول عفو خصوصی می گردند .
چون مرز مشخصی بین مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی وجود ندارد وبسیاری از اقدامات تامینی وتربیتی در قالب مجازات به صورت تتمیمی و تبعی اعمال می شوند نمی توانند موارد عدم شمول عفو خصوصی را در مورد اقدامات مذبور احصاء نمایند و.با این حال اقداماتی نظیرنگهداری اطفال بزهکار درکانون های اصلاح وتربیت و یا نگهداری بزهکاران دیوانه در بیمارستان های روانی که اقدام تامینی به معنی اخص می باشند درقلمرو عفو خصوصی قرار نمی گیرند .

شروط اعطای آزادی مشروط :
قانونگذار در ماده 24 ق.م.ا از محکومان نام برده که چنین استفاده میشود ، فقط افرادی که به موجب حکم دادگاه محکومیت یافته ومجازات قابلیت اجرا دارد وکلیه مراحل رسیده گی  سپری شده میتوانند مشمول عفو قرارگیرند. به عبارت دیگر متهم به جرم را شامل نمی شود .
عفوخصوصی با درنظرگرفتن وضعیت اجتماعی و روانی شخص بزهکار و اطمینان ازآینده بدون جرم وی اجرا میشود و از این رو عفو مجرم اصلی تاثیری در وضعیت معاون جرم و همچنین شرکای وی نخواهد گذاشت .
عفوخصوصی با درخواست محکوم علیه و خانواده وی می باشد که به محض قطعیت حکم ولازم اجرا شدن مجازات قابل درخواست است و تعلیق مجازات مانع درخواست عفو نمی باشد .
ابتدا درخواست های عفو درمراکز استانها وشهرستانها درهئیتهایی مرکب از رئیس زندان و رئیس دادگستری و قاضی تحقیق زندان بررسی وسپس اسامی به کمیسیون عفو وبخشوده گی ارسال میشود که این کمیسیون نیزپس از بررسی و تصویب پیشنهادهای واصله اسامی محکومان مستحق را به رئیس قوه قضائیه تقدیم می کنند و ایشان نیز باید آنرا به تائید مقام رهبری برساند که پس از تائید رهبری اسامی عفوشده گان به دادسراهای مجری حکم ارسال می کردد.
آثارعفو: معافیت از مجازات اصلی تاثیری بر مجازات های تتمیمی و تبعی ندارد مگر آنکه تصریح شده باشد عفو مجازات اعدام موجب تبدیل آن به حبس بیش از 15 سال میگردد ونکته مهم نیز آنست که عفو خصوصی موجب زوال محکومیت کیفری نمی گردد و سابقه محکومیت همچنان درسجل قضایی باقی می ماند که اجرای مجازاتهای تبعی را مقدور می سازد و عفو فقط شامل مجازات است و ضرر وزیان ناشی ازجرم همچنان باقی وتوسط متضررقابل مطالبه است ، عفوموجب میشودکه اگرمجازات اجرانشده به اجرا درنیاید ولی اگر در حال اجرا باشد موقوف الاجرا شود .
2- عفو عمومی : اختیار وضع قانون و تعیین جرم و مجازات برعهده قوه مقننه است پس این نهاد باید بتواند آنچه راکه جرم دانسته باملاحضه مقتضیات زمانی مباح نماید. عفوعمومی برخلاف عفوخصوصی که عده ای آنرا خلاف اصل تکفیک قوا و دخالت قوه اجرایی در امورقضایی می دانندکمترمنتقد دارد .

عفوعمومی درصلاحیت قوه مقننه بوده وازاختیارات مجلس شورای اسلامی است . یکی دیگرازتفاوتهای عفوعمومی باخصوصی دراینست که افرادی میتوانندازعفوخصوصی بهره مندگردندکه حکم محکومیت آنها قطعی شده باشدیعنی مرتکب عنوان مجرم داشته باشدنه متهم . درعفوعمومی فردبخصوصی در نظرگرفته نشده بلکه افعال مجرمانه گروهی ازبزهکاران بدون درنظرگرفتن شخصیت آنها محور تصمیم گیری است ، شامل هردوگروه متهمان به جرم ومحکومان میباشد لذا عفوعمومی مانع از تعقیب بوده که اگرتعقیب متهم شروع شده باشد موقوف واگرحکم محکومیت صادرشده باشدموجب زوال محکومیت خواهد شد .
نکته مهم این است که عفو عمومی درگذشته موثراست به این معنی که جرائمی راکه درگذشته اتفاق افتاده شامل میشود و عفو عمومی درآینده تاثیرگذارنبوده ومرتکب همچنان باید مجازات را تحمل نماید .
قبل ازصدورحکم ( موقوفی تعقیب )
بعدازصدورحکم ومحکومیت قطعی
سقوط مجازات (اصلی،تبعی ، تتمیمی)
حذف حکم ازسجل کیفری

آثار عفو عمومی
عفو عمومی چون با مقتضیات زمانی ودرجهت حفظ نظم عمومی وایجاد امنیت صورت می گیرد جزوء قواعد آمره می باشد یعنی نیاز به قبول متهم یا مجرم نیست زیرا ممکن است متهم به جرم خواستار ادامه تحقیقات ودادرسی باشد تا بی گناهی اوثابت شود .
عفو عمومی در مجازات های انتظامی ودیگر تدابیری که هدف ازاعمال آن تقویت دفاع اجتماعی و مقابله با حالت خطرناک وکنارزدن طرق تسهیل کننده جرم است را شامل نمیشود ودیگر اینکه عفوعمومی مانع استیفاء حقوق خصوصی ازقبیل مطالبه ضرروزیان ناشی از جرم نمی گردد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

کیفیات مشدده خاص

کیفیات مشدده عام

یکی ازابزارهای سیاست فردی کردن مجازات کیفیات مخففه است .مواردی که قاضی مکلف به تخفیف مجازات باشد راکیفیات مخففه قانونی گویند ماده22 ق.م.ا به قاضی اختیارداده است که با احراز شرایطی مجازاتی کمتر از حداقل مقرر در قانون را تعیین کند که به آن کیفیات مخففه قضایی گویند.  محدوده اعمال عوامل مخففه فقط درباب تعزیرات ومجازاتهای بازدارنده بوده وقاضی نمی تواند در حدود وقصاص و دیات به ماده22 استناد ومجازات را تخفیف دهد. ازماده63 تا ماده 497 قانون مجازات اسلامی اعمال کیفیات مخففه جایز نیست . وکیفیات مخففه قضایی را میتوان اینگونه نیز تعریف کردکه عبارت از شرایطی استکه درصورت احراز ، قاضی مخیراست درتخفیف کیفر یا تبدیل آن ، و موارد مصرح ماده 22 ، دربیان شرایط تخفیف ، جنبه حصری داشته وتمثیلی نیستند . این کیفیات حتما بایددرمتن حکم دادگاه قید شوند یعنی قاضی باید جهات تخفیف را مشخص نمایدکه در غیر اینصورت حکم درمرحله تجدیدنظر نقض خواهد شد.
وکیفیات مخففه درتعددجرم هم جاری میشودکه شرح آن بعدا داده خواهد شد .
کیفیات مخففه قضایی بایدقبل ازصدورحکم موردتوجه دادگاه بوده ودرضمن صدورحکم قاضی به این کیفیات استنادنموده و موارد آنرانیز درحکم قیدنماید که ترک اعمال مذبور یک تخلف قضایی حساب خواهد شد
چون دراعمال اقدامات تامینی وتربیتی مقصود اصلاح و رفع حالت خطرناک مجرم است ، لذا کیفیات مخففه قضایی در اقدامات تامینی وتربیتی کاربردی ندارد. وچون اعمال مجازاتهای تکمیلی اختیاری ، به نظردادگاه بوده و هیچ الزامی دراعمال آن وجود ندارد ، اعمال عوامل مخففه دراعمال این گونه  مجازاتها منتفی است .دادگاه صالح برای اعمال کیفیات مخففه ، کلیه مراجع قضایی بوده وسایردادگاههای اداری وقضایی ازقبیل مراجع حل اختلاف ها وکمیسونهای ماده 90 و100 شهرداری ومراجع مالیاتی و ... دراین موردصالح نیستند.
کیفیات مخففه قانونی: که ازآن به عذرهای تخفیف دهنده نیز تعبیرمیشود، شامل مواردی است که خود قانونگذارتخفیف مجازات را تجویزنموده وقاضی را مکلف به آن می نماید. واین کیفیات منحصر به جرایم خاصی بوده که به منظورتامین مصالح اجتماعی قانونگذارتخفیف در میزان مجازات را لازم دانسته است ، برای مثال درماده 553 قانون مجازات اسلامی مقررشده که اختفاء ومساعدت با مجرم خود جرم است و با توجه به نوع جرم ارتکابی مجازات تعیین شده ولی درتبصره این ماده آمده که چنانچه مرتکب ازاقارب درجه اول متهمان باشدمجازات وی ازنصف حداکثرتعیین شده کمتر خواهد بود و درتبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی نیز انصراف ارادی ازارتکاب جرم از موارد تخفیف در مجازات است . دربرخی موارد قانونگذارخواسته با تقلیل میزان مجازات مرتکب را درکاهش اثرات فعل مجرمانه و جلوگیری ازضرر بیشترتشویق نماید، چنانچه راننده مصدوم را به نقاطی برای معالجه واستراحت برساندویا مامورین مربوطه را ازواقعه آگاه کند یا به نحوی موجبات معالجه واستراحت وتخفیف آلام مصدوم رافراهم کند دادگاه مقررات تخفیف را درباره او رعایت خواهد نمود(ماده 719 قانون مجازات اسلامی )
همانطورکه بیان شد دراین موارددادگاه ملزم به تخفیف مجازات است ولی مواردی که درماده 22 قانون مجازات اسلامی بعنوان کیفیات مخففه تعیین شده در هر جرمی میتواند مصداق داشته باشدو دادگاه نیز مختاراست که مجازات اخفی را تعیین نماید و یا اینکه آنرا به نوع دیگری تبدیل ویابدون لحاظ کیفیات مخففه حکم صادرکند .

ملاک تشخیص جرایم قابل گذشت ازجرایم غیرقابل گذشت :
قبل ازانقلاب اسلامی قانونگذار بنا را براصل غیرقابل گذشت بودن جرایم گذاشته بود و درماده 277 قانون  مجازات عمومی مصوب 1352 وماده 8 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1290 جرایم قابل گذشت را مشخص کرده بودوجرایمی که در این مواد احصاء نشده بود غیرقابل گذشت بودند ولی بعداز انقلاب با اعمال اصل 4 قانون اساسی جرایمی که شارع درمورد آنها به صراحت اظهارنظرکرده بود وحرمت آنرا اعلام داشته بود درردیف عناوین جزایی قرارگرفت وجرایم مستوجب حد به جز قذف غیرقابل گذشت شناخته شدندوکلیه جرایم ازباب قصاص ودیات درجزء جرایم قابل گذشت قرارگرفت . دراین میان بیشترین اشکال درموردجرایم تعزیری بودچراکه شارع آنها را وضع نکرده و در بسیاری ازموارد این جرایم هم جنبه عمومی و هم جنبه خصوصی داشتندکه بر همین اساس در بسیاری ازموارد دادگاه ها رویه های مختلفی را پیش رو قرارگرفتند . گروهی اعتقاد داشتندکه قانون تعزیرات اصل را برقابل گذشت بودن جرایم تعزیری قرار داده است و دیوان عالی کشور نیز با صدور رای وحدت رویه ای پاره ای از جرایم مانند: قتل غیرعمدی ناشی از تخلفات رانندگی وکلاهبرداری وسرقت وخیانت درامانت وتوهین به کارکنان دولتی را غیرقابل گذشت نامید.

قانون مجازات اسلامی درسال 1375 به تمامی بحث ها خاتمه داد وبا مراجعت به شیوه قانونگذاری قبل از انقلاب جرایم قابل گذشت را احصاء واصل رابر غیر قابل گذشت بودن جرایم قرار داد در ماده 727 قانون مجازات اسلامی جرایم قابل گذشت را تعیین شده که تفاوت میان این قانون و قانون قبل از انقلاب این است که درزمان حاکمیت قانون مجازات عمومی گذشت شاکی موجب موقوفی تعقیب وسقوط مجازات متهم می شد. امادرقانون مجازات اسلامی چنین مقرر شده که شروع به رسیدگی منوط به شکایت شاکی بوده و باگذشت شاکی تکلیفی برای دادگاه درجهت صدور قرار موقوفی تعقیب یا سقوط مجازات ایجاد نمیشود بلکه دادگاه مخیر است که مجازات مرتکب را تخفیف دهد و یا مجازات را ساقط نماید ویا اصلا تخفیف قایل نشود.
ملاحظه می شودکه دراین قابل گذشت بودن جرایم معنای واقعی خود را از دست داده است چرا که اصولا در جرایم قابل گذشت با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی پرونده مختومه شده و قرار عدم احراز مجرمیت یا قرارموقوفی تعقیب صادرمیشود ( بند2 ماده 6 قانون آئین دادرسی کیفری )

شاکی یا مدعی خصوصی به دوعلت به دادگاه مراجعه میکند:
1-      صرفا شکایت کیفری که دراینصورت شاکی نامیده میشود.
2-      برای مطالبه ضرروزیان که مدعی خصوصی نام می گیرد .
ماده 2 قانون آئین دادرسی کیفری نیز دربندالف وب به دو جنبه یک فعل مجرمانه که میتواند مورد ادعا قرارگیرد توجه داشته که در بند الف جنبه عمومی ونقض نظم وامنیت درجامعه ودر بندب از دیدگاه حقوق خصوصی وحقوق شخصی افراد.

ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری شخصی که ازوقوع جرمی محتمل ضروزیان شده یا حقی ازقبیل قصاص وقذف پیداکرده وآنرا مطالبه می کند را مدعی خصوصی وشاکی نامیده است .
پس ضرروزیان هم میتواند مادی باشدو هم معنوی .
لازم است که شرایطی را برشماریم تا گذشت شاکی موثربرمیزان مجازات باشد:
الف) گذشت کننده باید اهلیت قانونی را داشته باشد. که گذشت محجورین پذیرفته نیست. منظوراز اهلیت کامل شامل اهلیت تمتع واستیفاء است وفردی که دارای اهلیت استیفاء است به طریق اولی نیز دارای اهلیت تمتع که ازآن به عنوان اهلیت تملک نیز یاد میشود خواهدبود.وشرایط داراشدن اهلیت آنست که ماده1207 قانون مدنی بیان نموده .
ب) گذشت بایدمنجزوقطعی باشد. متضرر ازجرم نمی تواند گذشت خودرا مشروط ومقید به تحقق شرایطی بنماید.
ج) عدول از گذشت و طرح شکایت جدید مسموع نیست . ماده 7 قانون آئین دادرسی کیفری
د) درگذشت باید تصریح شود که متعلق آن فقط تعقیب کیفری و مجازات است یا اینکه ضرروزیان و مسوولیت مدنی را نیز شامل میشود.
س) سکوت وعدم حضور در دادگاه نشانه رضایت نیست . که رای وحدت رویه شماره 525-29/1/68 مفید این معنی است که گذشت باید منجز باشد وسکوت و عدم حضور درمحکمه علی رغم اطلاع قبلی از جلسه دادگاه گذشت محسوب نمی شود.
ج )گذشت بایدممنوعیت قانونی نداشته باشد. که ماده 261 قانون مجازات اسلامی شوهروزن را در عفویا قصاص قاتل فاقداختیار وحق داشته است .

هرگاه گذشت شرایط فوق را داشته باشد، برحسب نوع جرم و زمان گذشت احکام مختلفی صادر میشود:
آثارگذشت درجرایم
الف) تعقیب امرجزایی واجرای مجازات که طبق قانون شروع شده است باگذشت شاکی و یا مدعی خصوصی درجرایم قابل گذشت موقوف می گردد( ماده 6 قانون آئین دارسی کیفری )
ب) درمواردی که تعقیب امر جزایی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی موقوف می شود: هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی پس از صدورحکم قطعی گذشت کنداجرای حکم موقوف میشود وچنانچه قسمتی از حکم اجرا شده باشد بقیه آن موقوف ، وآثارحکم مرتفع میشود.( ماده 8 قانون آئین دارسی کیفری )
ج) بنداول از ماده 22 قانون مجازات اسلامی که یکی ازکیفیات مخففه رابیان می کند و اشاره به گذشت شاکی یا مدعی خصوصی دارد. درجرایم غیرقابل گذشت کاربرد دارد زیرا که درجرایم قابل گذشت باگذشت شاکی یا مدعی خصوصی قرار موقوفی صادرمیشود. پس درجرایم غیرقابل گذشت چنانچه قبل ازصدورحکم شاکی گذشت کرده باشددادگاه درتخفیف وتبدیل مجازات مخیرخواهد بود.
د) هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت بعدازقطعی شدن حکم از شکایت خود صرفنظرنماید. محکوم علیه می تواند با استناد به استرداد شکایت از دادگاه صادرکننده حکم قطعی ، درخواست کند که درمیزان مجازات تجدید نظر نماید. دراین مورد دادگاه به درخواست محکوم علیه دروقت فوق العاده رسیده گی نموده و مجازات را درصورت اقتضاء درحدود قانون تخفیف خواهد داد. ( ماده 277 قانون آئین دارسی کیفری )

بند2 ماده22 قانون مجازات اسلامی
یکی دیگرازجهات مخففه قضایی که موثردرمیزان مجازات است اظهارات وراهنمایهای متهم در شناختن شرکاء ومعاونان جرم ویا کشف اشیایی که ازجرم تحصیل شده می باشد.
بند2 ماده22 قانون مجازات اسلامی: (اوضاع احوالی که متهم تحت تاثیرآن مرتکب جرم شده است ازقبیل رفتار و گفتار تحریک آمیزمجنی علیه ویا وجودانگیزه شرافت مندانه ) منظورازاوضاع و احوال شرایطی است که فرد رابه ارتکاب جرم سوق می دهد . برای مثال شخصی که مخاطب خود را با کلمات رکیک می آزارد وبه نوعی وی را برمی انگیزد ودرنتیجه او نیز با افعالی این خشم خودرا فرو می نشاند و یا اینکه متهم انگیزه شرافتمندانه داشته که ارتکاب فعل مجرمانه را با علم به قبح آن درمقابل نتیجه حاصله که همان حمایت از ارزشهای انسانی بوده را برگیزده است همانند وضع فردی می باشدکه برای مداوای مریضی اقدام به دزدی کرده است . درواقع بند3 ماده 22 قانون مجازات اسلامی نتیجه جرم شناسی بالینی بوده وهدف جرم شناس بررسی علل گرایش به عمل بزهکارانه است .
موارد مصرح در بند3 جنبه حصری نداشته وجنبه تمثیلی دارد . ودادگاه میتواند سایر موارد عینی و شخصی را درصورتیکه درعمل بزهکارانه موثر باشد مشمول ماده 22 قرارداده وکیفیات مخففه را جاری سازد .

بند4 ماده 22 قانون مجازات اسلامی
ممکن است متهمی قبل ازدستگیری وتعقیب با ماموران همکاری نماید ویا درمرحله تحقیق اقرا کند و اقرار وی موثردرکشف جرم باشد دراین صورت مشمول کیفیات مخففه خواهد شد .

بند5 ماده 22 قانون مجازات اسلامی : وضع خاص متهم وسابقه او: همان موقعیت فرددرجامعه و شرایط واوضاع واحوالی است که درمحیط پیرامون شخص را احاطه کرده است . ونیزدرهمه دادرسی ها سوالی که همیشه از متهم پرسیده می شود اینست که آیا سابقه داری یا نه ؟ که همان سجل کیفری و یا سابقه محکومیت را اشاره میکند. زیرا فردی که برای بار اول مرتکب جرم شده است با فردی که جرم را تکرار کرده یکی نبوده و باید میزانمجازات آن دو نیز متفاوت باشد . وسابقه بیماری روانی واعمال مثبت گذشته مجرم موثر درتعین میزان مجازات است .

بند6 ماده 22 قانون مجازات اسلامی
اقدام یا کوشش متهم به منظورتخفیف اثرات جرم وجبران زیان ناشی ازآن : چنانچه راننده، مصدوم را به نقاطی برای معالجه واستراحت برساندویا به هر طریقی موجبات معالجه واستراحت و تخفیف آلام مصدوم را فراهم سازد دادگاه مقررات تخفیف را درمورد وی به اجرا خواهدگذشت .( تبصره 2 ماده 719 ) ونیزاگرراننده برخلاف مواردفوق عمل نماید مشمول کیفیات مشدده خواهدبود.

نکته : دادگاه دراعمال کیفیات مقرر درماده 22 مخیر بوده که ممکن است با وجوداحراز موارد فوق ، آنرا درحکم صادره اعمال ننماید . و محدوده اعمال آن نیز شامل مجازات های تعزیری وبازدارنده است. درمواردی که امکان تخفیف وجود نداشته باشد . مانند موردیکه مجازات اصلی ثابت بوده مانند اعدام . این اختیار به قاضی داده شده که آنرا به نوع دیگری یعنی حبس دائم بدل نماید. وتبدیل مجازات دربسیاری موارد به منظور انتخاب مجازات مساعد به حال متهم صورت می گیرد ومحدوده  تبدیل مجازات را ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت ومصرف آن درموارد معین به شرح زیربیان نمود: درمواردی که حداکثر مجازات کمتراز 91 روز حبس ومجازات ازبرای تخلفات راننده گی باشدبه جای مجازاتهای تعزیری فوق حکم به جزای نقدی ازهفتاد هزارویک ریال تا یک میلیون ریال صادر میشود. ونیزاگرحداقل مجازات از91 روز حبس کمتروحداکثر آن بیش از 91 روز باشد تبدیل مجازات اختیاری خواهد بود. مواد 652 ، 669 ، 645 ،663 ، 664 قانون مجازات اسلامی درصورتیکه جزای نقدی با مجازات حس توام باشد، جزای نقدی بدل از مجازات حبس با جزای نقدی مقرر جمع خواهدشد .آنچه درصدرماده 22 به دادگاه واگذارشده تخفیف ویا تبدیل مجازات است وقاضی نمی تواند هردو را برگزیند وهم تخفیف وهم تبدیل را . که هر دو باهم ممکن نیست ولی تخفیف و تعلیق مجازات هردو با هم اعمال می شود.
کیفیات مخففه قانونی :کیفیاتی هستندکه جهات آنرا قانونگذار برای تخفیف مجازات مرتکب پیش بینی کرده و دادگاه مکلف است آنچه را که درقانون آمده اعمال کند .
م 521 ، تبصره مواد 554 ، 531 وتبصره ماده 174 قانون مجازات اسلامی
این کیفیات دربرخی موارد مرتکب را به طورکلی از مجازات معاف می نماید.که به آن معاذیر معاف کننده گویند . البته این معاذیر تاثیری برمیزان مسئولیت وتقصیربزهکار ندارد بلکه وجودشرایطی باعث شده که قانونگذار فقط ، مجرم را ازتحمل مجازات معاف نماید . برخی از حقوقدانان این معاذیر را به صورت زیرتقسیم بندی نمو ده اند.
1-عذرهمکاری، ماده 507 قانون مجازات اسلامی
2- عذرندامت، ماده 5 قانون اخلال کننده گان درامنیت پرواز هواپیما
3-عذراطاعت ازمافوق، ماده 580 قانون مجازات اسلامی
4-عذرتوبه، ماده 200 قانون مجازات اسلامی
5- عذرتحریک، ماده 630 قانون مجازات اسلامی

نکته : کیفیات مخففه قضائی درجرایم تعزیری وبازدارنده اعمال میشود ودادگاه نیزمختار است ولی کیفیات مخففه قانونی وعذرهای معاف کننده هم درخصوص جرایم تعزیری وبازدارنده بود وهم درجرایم از نوع حدود نیزاعمال میشود. مواد 182 و174 ق.م.ا

کیفیات مشدده ، تعدد ، تکرار
کیفیات مشدده عامینی : عبارت ازشرایط واوضاع احوالی است که اگر عمل مجرمانه توام با آن گردد مجازات فرد تشدید می یابد. درواقع مجرم عنصر مادی جرم را به نحوی مرتکب می شودکه جرم را خطرناک ترمی سازد. واین نوع کیفیت مشدده ناظر به نحوه تحقق عنصر مادی فعل مجرمانه و رفتار فیزیکی مرتکب جرم است .مواد 106 ، 299 ، 651 ، 654 ، 580 ، 695 ، 509 ، 633 ، 523 ، 658 ، 615 ، 621 ، 607  ق . م.ا

کیفیات مشدده شخصی : شخصیت وجنس و شغل مرتکب جرم و بزه دیده در تعیین میزان مجازات موثراست . که اصل فردی کردن مجازات نیز که یکی از اصوال کلی حقوق جزا است . آنرا دنبال میکند . به تعبیر دیگر در این کیفیات در تعیین میزان مجازات بیش از فعل به فاعل توجه شده و مجازات را برمبنای شخصیت بزهکارتعیین میکنند . مواد 543 ، 659 ، 608 ، 609  قانون مجازات اسلامی
تعددجرم :
الف ) تعددجرم : حالت مرتکبی است که جرایم متعددی را مرتکب شده بدون آنکه نبست به هیچ کدام به موجب حکم قطعی محکوم و مجازات اجرا شده باشد .تعدد جرم به دو صورت خواهد بود :
1-تعدد مادی                                   2- تعدد معنوی
تعدد مادی : وقتی است که فردی مرتکب دو یا چند فقره جرم مجزا و مستقل شده ونسبت به هیچکدام از جرایم ارتکابی ، یا به علت اقتران زمانی و یا به هر علت دیگر متحمل مجازات نشده باشد .

تعدد مادی بر سه نوع است :
الف ) جرایم مختلف : افعال متعدد و عناوین مجرمانه متنوع
ب ) جرایم مشابه : افعال بزهکارانه متعدد با عنوان مشابه
ج ) تعدد مادی با عنوان واحد

-اگر جرایم ارتکابی مختلف باشد . برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین می شود. (قاعده جمع مجازات ها )
- اگر جرایم ارتکابی یکسان باشد . یک مجازات تعیین و دراین قسمت تعدد جرم میتواند از علل مشدده باشد.که قاضی نمی تواند به بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون حکم دهد. ولی می تواند من باب تتمیم حکم تعزیری برطبق مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی عمل نماید .
- اگر جرایم ارتکابی در قانون عنوان مجرمانه واحد داشته باشد . مرتکب مجازات همان جرم واحد را متحمل خواهدشد..
نکته : گاهی یک جرم مقدمه برارتکاب جرم دیگری است . که دراین موارد تعدد مادی جرم منتفی است. نظیر آنکه فردمعتادی مقداری اندک ، مواد مخدر را درجیب داشته باشد ، چون برای مصرف مواد مخدرنیاز به حمل و نگهداری آن نیز هست نمی توان وی را هم به عنوان حمل موادمخدرو هم به عنوان مصرف مواد مخدر مجازات نمود . و درمواردی که فعل دوم نتیجه قهری فعل اوباشد . نظیر نگهداری اخفاء و فروش مال مسروقه ، نیز تعدد مادی جرم نبوده ومجرم فقط به یک مجازات محکوم خواهدشد .

تعدد معنوی : فعل واحد دارای عناوین متعدده مجرمانه باشد .
دراین نوع از تعدد، فاعل با فعل واحد خود ، چندین ماده از مواد قانونی را نقض میکند.برای مثال شخصی که به یکی از مقامات رسمی تعرض می کند
مرتکب جرم توهین به مقامات(ماده 609 قانون مجازات اسلامی )و ایراد ضرب وجرح (مواد614 و 641 و 608 قانون مجازات اسلامی )

شرایط تحقق تعدد معنوی :
الف ) وقوع فعل مجرمانه واحد
ب ) تعزیری بودن جرم ارتکابی
ج ) صدق عناوین جزایی متعدد  (فعل واحد میتواندمثبت یا منفی باشد.)
درتعیین مجازات تعدد معنوی که فعل واحد دارای عناوین متعددجرم است . مجازات فعلی داده میشودکه اشد است
- مجازاتهای آزاربدنی شدیدترازمجازاتهایسالب آزادی وآن نیزشدیدترازمجازاتهای مالی میباشد.
- اعمال شلاق حدی به مراتب شدیدترازشلاق تعزیری است.
- اگرمجازاتهاازیک نوع ولی میزان آنهامتفاوت باشدبرطبق ضابطه ریاضی عمل میکنیم .
-معیاردرتعیین مجازات اشدحداکثربوده ومجازاتی که حداکثرآن زیادباشداشدخواهدبوبد.
-اگرهم حداقل وهم حداکثر مجازاتها برابر باشد مجازاتی اشداست که مجازات تبعی وتکمیلی داشته باشد
اشدمجازات ومجازات اشد؟
اعمال حداکثرمیزان مجازات را اشد مجازات گویند.
مجازات اشد نیز آنست که درتعدد معنوی اعمال میشود.

تکرار جرم :حالت مرتکبی است که پس ازتحمل مجازات تعزیری وبازدارنده متنبه نشده ودوباره دست به ارتکاب جرم می زند.

فرق بین تکرار جرم وتعدد جرم :
درتکرارجرم مرتکب پس ازمحکومیت قطعی ، مجازات را متحمل می شود ولی درتعدد جرم مرتکب به محکومیت قطعی نرسیده وهنوز تدابیر دستگاه قضایی را تجربه نکرده است،درتکرارجرم بامجرمی مواجه هستیم که یکبارمجازات رامتحمل شده ولی ارعابی حاصل نشده،که لازم است برای باردوم دراعمال مجازات دستگاه قضای تدابیری بس سنگین رادرنظرگیردتاآن خصیصه بازدارنده گی مجازات راتحصیل کند.
آنچه باید بدان توجه کرداینست که چه فایده ای هست بین اعمال کیفیات مشدده در تعدد یا تکرار جرم؟ تعدد و تکرار هردو از علل مشدده هستند و میتوان گفت که تکرار در درجه ای بالاتر از تعدد قرار گرفته و اعمال اشد مجازات از باب تکرار بسی سنگین تراست ازتشدیدمجازات درتعدد .

شرایط تحقق تکرار جرم :
الف ) وجود محکومیت قبلی به مجازات تعزیری وبازدارنده
ب) اجرای حکم قبلی
ج) ارتکاب جرم قابل تعزیر جدید
برای تحقق شرایط تکرارجرم لازم نیست که جرم جدید عینا مشابه جرم سابق باشد . بلکه ارتکاب هر جرم تعزیری بعداز تحمل مجازات تعزیری و بازدارنده قبلی موجب تشدیدکیفر است .
درمقام تشدیدکیفردادگاه باخلاء تقنینی وسکوت قانونگذارمواجه است و میزان تشدید کیفر در قوانین مشخص نشده است و میزان تشدیدکیفر درقوانین مشخص نشده است . که این امر به بروز اختلاف نظرها دامن زده است .
اگرقاضی حکم به مجازات بیش از حداکثرقانونی دهد آیا برخلاف اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها عمل نکرده است ؟
تشدیدمجازات اعم است ازاینکه مجازات بیشترازحداکثرآن تعیین شود. یا به نوع دیگری که عرفا یک درجه شدیدتر باشد تبدیل گردد. لیکن با توجه به ملاک ماده 5 قانون دیات که تغلیظ مجازات را تا یک ثلث آن تجویزکرده است. میتوان گفت که درمواردتشدیدکیفر میزان  مجازات را میتوان حداکثر مجازات جرم به علاوه یک سوم آن تعیین نمود نه بیشتر و به تعبیر دیگر، درمورد تشدید کیفر، حاکم می تواند مجازاتی تعیین نمایدکه ازحداکثر مجازات اصلی بیشترباشد ولی از حداکثر به علاوه ثلث آن تجاوزنکندنتیجتا تعیین حداکثرشلاق به علاوه حبس درمقام تشدیدمجازات صحیح نیست. نظریه شماره 327/7 مورخه 18/1/1363 اداره حقوقی قوه قضائیه .
نظربه شماره 10235/7 مورخه 25/1/1371 اداره حقوقی قوه قضائیه : چون ماده 48 قانون مجازات اسلامی نحوه تشدیدمجازات را درخصوص تکرارجرم مشخص نکرده و درسایرقوانین نیزحکم خاصی دراین خصوص وجودندارد بنابراین دراجرای قسمت اخیرماده 48 ق.م.ا تشدید مجازات دراختیار دادگاه است.که با توجه به شرایط وکیفیت جرایم ارتکابی واوضاع واحوال شخصی مرتکب مجازات تعزیری را تشدید نماید . بدیهی است که دراین مورد تناسب جرم و مجازات بایدرعایت گردد .

تکراردرحدود:
درکلیه جرایم مستلزم حدشارع حکم جرم تکراری را مشخص نموده وهمچنین تکرارجرم سابق را موجب تشدیدکیفر دانسته است به عبارت دیگر مرتکب باید جرم سابق را عینا تکرارکند تا مجازات شدیدتری درموردوی اجرا شود. درکلیه جرایم مستلزم حد به غیراز شرب خمر تکرارجرم درمرتبه چهارم موجب قتل است . درشرب خمر تکرار در مرتبه سوم موجب قتل است .

تکراردرقصاص :
تکراردرقصاص موضوعیت ندارد زیرا حکم قتل عمد و جرح عمدی قصاص بوده وبعداز اجرای حکم زمینه مجازات ازبین می رود .
برای مثال اگرشخصی مرتکب قتل عمد شودولی اولیاءدم ازقصاص گذشت کنند وراضی به دیه شوند واین شخص باردیگر مرتکب قتل عمدشود مجازات او قصاص است وامکان تشدید آن وجود ندارد و سنگین ترازقصاص مجازاتی نیست . 

آزادی مشروط:
هدف جامعه از اعمال مجازات وتحمیل رنج ومحنت برمجرم دروهله اول اصلاح وبازسازگاری ومتنبه ساختن مجرم است . که بیم تحمل دوباره مجازات ومحرومیت از آزادی مانع تکرار جرم شود. وقتی که این هدف تامین گردد ادامه اجرا مجازات ناروا خواهد بود. لذا قانونگذاران برآن شدند نهادی را تحت عنوان آزادی مشروط تاسیس نمایند. تا محکومانی که در دوران حبس از خود حسن اخلاق نشان داده و پشیمانی وتنبه را ابراز نموده اند ازدار کیفر رهایی یابند وتهدید اعمال دوباره مجازات نیز دراین وضعیت ابزار مناسبی برای جلوگیری از تکرار جرم خواهد بود.
درماده 38 قانون مجازات اسلامی  مجازات حبس به صورت مطلق بکار رفته که اعمال این ماده در مورد محکومان به حبس هم از باب حدود وهم از نوع تعزیری و بازدارنده را جایز می داند پس محکومیت به حبس شرط استفاده از آزادی مشروط است.
اگر شخصی به موجب حکم دادگاه برای بار اول به علت ارتکاب جرمی (مطلق) به مجازات حبس محکوم شده باشد و در طول مدت تحمل نصف مجازات از خود حسن اخلاق نشان داده باشد و بیم آن نرود که پس از آزادی دیگر مرتکب جرم خواهد شد و نیز ضرر و زیانی هم را که به شخص مضرور وارد ساخته پرداخت نموده و یا به هر نوعی رضایت وی را جلب نموده باشد و مراتب فوق نیز به تایید رییس زندان و قاضی ناظر زندان و رییس حوزه قضایی رسیده باشد دادگاه صادر کننده حکم ویا دادگاه جانشین میتواند حکم به آزادی مشروط صادر نماید .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

دکتر رضا نوربها

مقدمه اول
قانون نویسان ما پس از انقلاب با نیت تغییراتی در قوانین جزائی و تطبیق آنها با احکام شرع راه خود را شروع کردند که متأسفانه برخی در این زمینه توان آینده نگری و اشتیاق به بررسی جهات و دقت در موارد گوناگون را نداشتند هر چند نمی‏توان با توجه به اعتقاداتشان امید به اصلاح‏ را در ایشان نادیده گرفت.قانونگزاری در همه عالم لباس برازنده خود را می‏خواهد و سیماهای مصمم و دلهای پر شوری را می‏طلبد که دل به گذشت‏ ایام و سپری کردن دوران در رویای شهرت و نام و واقعیت آب و نان‏ تنها نبندند و سر در خدمت خلق قرار دهند که این منظور تنها با نیت خیر امکان ندارد که تخصص،صلاحیت،کارآیی و عشق و علاقه را نیز می‏خواهد.قیام و قعود بی پیشتوانه آگاهی و رأی دادن بی توجه به تبعات و آثار آن مشکلات حتی کوچک را به غولهای بزرگی تبدیل می‏کند که نه‏ می‏شود از آنها گریخت و نه می‏توان به بندشان کشید.تدوین قوانین و بخصوص قوانین جزائی بدلیل تبعات آن باید از چنان دقت،هوشیاری، آگاهی،ظرافت و آینده نگری بر خوردار باشد که قانونگزار خود را در موقعیت بر خورد با قانون قانع از غنای آن ببیند.تصویب قانون ساده است اگر موضع قانونگزار دقیق نباشد و مشکل است اگر با نگاه همه جانبه با قانون بر خورد شود.به فرض بسیار سهل است که به صرف افزایش صدور چکهای بلا محل شمشیر تشدید را از غلاف بیرون کشید و مجازات را دو یا چند برابر کرد و دل خوش به اجرای چنین کیفری داشت اما بسیار سخت‏ است اگر قانونگزار بخواهد علتهای صدور چک را به درستی بشناسد.جامعه‏ را در تحولات سیاسی و اقتصادی در مواجه با مسایل داخلی و خارجی‏ بررسی کند،ارزشها و ضد ارزشهای پول را تحلیل نماید،گرایشها و جذابیتهای کسی در آمدهای نا مشروع را در روند جامعه‏ای که ارزشهای آن‏ در نوسانات دائم است در یابد،نفوذ رسانه‏های گروهی را در جهت دادن‏ اندیشه‏های جامعه تعیین کند،علائق شخصی و کشش‏های عریزی را در ارتکاب جرایم از یاد نبرد و محیط و عوامل در گیر با آن را بررسی نماید و با این آگاهی‏ها به تدوین قانونی مناسب با صدور چکهای بلا محل بپردازد تا از طرفی صادر کنندگان چک را از صدور چک بلا محل در حد امکان‏ بر حذر دارد و از سوی دیگر در کنار ترمیم حقوق زیان دیدگان از جرم به‏ جامعه مصونیت بخشد.این دقت نه تنها در زمینه‏های تدوین قوانین آتی باید مورد توجه قرارگیرد که در بررسی قوانین گذشته و تطبیق آنها با تحولات‏ جامعه نیز ضروری است.
مقدمه دوم
یکی از دستاوردهای دهه‏ های اخیر در زمینه اصلاح و در زمان مجرمین‏ گشایش بحث«اقدامات تأمینی و تربیتی»در قلمرو حقوق جز است. اقداماتی که رنگ و رونق خود را با چند نفر از شجاعان تاریخ حقوق جزا پیدا کرد،افرادی که سلاح قدیمی مجازات را با توجه به تغییرات‏ عمده‏ای که در زمینه علوم بخصوص در اواخر قرن 19 و شناخت انسان‏ پیش آمدن کافی برای مبارزه با بزه و بزهکاری نمی‏دانستند یا لا اقل‏ نسبت مناسب بین مجازاتهای و تقلیل جرایم پیدا نکرده بودند و در اعمال‏ شدت کیفری نظر موافقی با آن نداشتند.و بیشتر به تدابیر ضروری برای‏ پیشگیری از جرم و پاسخگویی به اعمال ضد اجتماعی می‏اندیشیدند.
نامهای آشنای این پهلوانان میدان تفکر را در همه کتابهای حقوقی‏ می‏توان دید و نام مکتب آنها را که به تحققی مشهور و معروف شده همه‏ حقوقدانان و جامعه‏شناسان می‏شناسند.ذهنیت بارورشان رود خانه بزرگی شد که در طول و عرض کشورهای جاری گردید،تحققی شاید طولانی‏ترین‏ رود خانه تاریخ حقوق بود که سر چشمه خود را از تفکر گرفت و در بستر حیات بشری روان شد.ممکن است برخی با این مطلب سر بر خورد جدی‏ نداشته باشند و تاریخ ذهنیت بشری را عمیق تر در تفکر فلسفی بشناسند اما به یک نکته باید اشاره کنم و آن اینکه اگر کسی به تمنای وصالی پا در جدالی سهمگین گذاشت و از تیغ کین نترسید و از رنج راه نهراسید،باید جایگاه او را در تاریخ باز شناخت بی آنکه در این جایگاه مدعی همه چیز جایگاه او را در تاریخ باز شناخت بی آنکه در این جایگاه مدعی همه چیز بود که نه جایگاه بخصوص در محدوده تفکر ابدی است و نه ادعای همه‏ چیز بودن منطقی. در این مکتب انسان محور شد و شناخت او موضوع علمی بنام‏ «جرم شناسی»که انسان نه صرفا در این علم که در کل مجموعه شناخت‏ قرار گرفت و راهکارهای مناسب با وضعیت او در قبال شرایطی که در جامعه ایاد کرده بررسی گردید.بین فرد و جامعه ارتباطی به وجود آمد که قلا بدین وضوح نه وجود داشت و نه علاقه‏ای به ایجاد آن دیده می‏شد، اگر هم چننین ارتباطی را می‏دیدیم بر مبنای تعلق فرد یا جامعه و یا تشکیل‏ جامعه از افراد در شکل آرمانی آن قرار داشت.مکتب تحققی آرمانگرایی‏ را مطلقا رها نساخت اما سعی کرد آن را به عهده فلاسفه بگذارد و خود به‏ این دیدگاه پناه برد که فرد با جامعه در کشاکش ناشی از نیازهای‏ گوناگون قرار دارد و لذا طبیعی است که در این کشاکش واکنش‏های فرد تغییر می‏کند تغییر این واکنشهای را نمی‏توان همیشه به یک نحو پاسخ‏ گفت که چون کشش‏ها متغیرند پاسخهای نیز متغیر خواهند بود.

سخن تحققی‏ها،سخن سخیفی نبود که بتوان آن را به سادگی‏ فراموش کرد،از دو مبنای علمی و منطقی استفاده می‏برد.تجربه را نیز با خود به همراه آورد در نتیجه آن شد که در حقوق جزا جایگاهی به عنوان‏ اقدامات تأمینی و تربیتی آشکار گردید که تقریبا همه جا با استقبال مواجه‏ شدو گر چه مخالفان جدّی نیز داشت اما چون بار علم و منطق را حمل‏ می‏کرد چندان موفقیتی برای مخالفان در ابراز مخالفت بوجود نیامد.

مقدمه سوم
در حقوق جزای ایران و بخصوص در قوانین جزایی،اقدام تأمینی با تأخیر وارد شد حدود چهل سال پیش در 12 اردیبهشت سال 1339 قانونی به تصویب مجلس شورای وقت رسید که عنوان قانون اقدامات تأمینی‏ داشت با سه فصل و بیست و یک ماده‏2،البته خواهیم دید که قبل از تصویب این قانون نقشهایی از اقدامات تأمینی را در مجموعه قوانین جزایی‏ می‏توان دید اما در واقع گام جدی در زمینه اقدامات تأمینی را قانون 1339 بر داشت.
کوشش من در این مقاله آن است تا ابتدا سابقه تأمینی قبل‏ از قانون 12 اردیبهشت روشن شود و آنگاه کلیات قانون 1339 بررسی‏ گردد و سپس شرایط بعد از انقلاب و اعمال این قانون مورد نظر قرار گیرد.

قسمت اوّل‏ سابقه اقدامات تأمینی قبل از قانون 12 اردیبهشت سال 1339
اصطلاح اقدامات تأمینی حدود و پنجسال پس از تصویب قانون‏ مجازات عمومی 1304 در پایان نامه دکتری شادروان محمد علی هدایتی در سال 1939 میلادی در ایران باب شد عنوان پایان نامه«اقدامات تأمینی و اصلاحات حقوق جزا»بود که در دانشگاه ژنو از آن دفاع شد و بعدا مورد توجه قانونگزاران ایران قرار گرفت زیرا لایحه قانونی اقدامات تأمینی با استفاده از قانون جزای 1937 سوئیس تهیه و در سال 1337 به مجلس‏ شوریا ملی وقت تقدیم که سر انجام با تغییرات جزئی در 12/2/1339 مورد تصویب مجلسین قرار گرفت. اما قبل از این قانون باید به سیر تاریخی مقدم بر این قانون اشاره‏ کنم.
مشروطیت باب جدیدی در حقوق ایران گشود.با تدوین قانون‏ اساسی در سال 1275 هـ.ق،تدریجا دعاوی که تا آن زمان طبق موازین‏ شرعی و فقهی رسیدگی می‏شدند بر اصول قانون نیز استوار گردیدند. قانون اساسی دادگاههای شرعی و عرفی را در چار چوب قانون به رسمیت‏ شناخت و در حدود و ثغور هر یک را معین کرد.
اقدامات تأمینی و تربیتی نیز همزمان با شروع حیات قانون گذاری در ایران با پوشش قانونی جلوه گر شد.موادی ک در متمم قانون اساسی مزبور ذر شده است اگر چه صراحتا عنوان اقدامات تأمینی را ندارد اما به دلیل‏ اینکه مصادیقی از این اقدامات را در بر می‏گیرند در خور توجه‏اند.اصول‏ 14 و 16 متمم قانون اساسی مصوب 1276 بیان می‏کرد:«هیچ یک از ایرانیان‏ را نمی‏توان نفی بلد یا منع از اقامت در محلی یا مجبور به اقامت در محل‏ معینی نمود مگر در مواردی که قانون تصریح می‏کند.»«ضبط املاک و اموال مردم به عنوان مجازات و سیاست ممنوع است مگر به حکم قانون».
ممنوعیت از اقامت در محل معین یا اجبار به اقامت در محل معین و نیز ضبط اموال،صرفنظر از اینکه می‏توانند در قالب کیفر نیز اعمال شوند، مصادیقی از تدابیر تأمینی محدود کننده آزادی و مالی نیز می‏باشند که در آتیه نیز مطرح می‏گردند. در سال 1300 و به هنگام نخست وزیری سید ضیاء الدین طباطبائی‏ مصوبه قابل توجهی درباره اعتیاد به مواد مخدر تدوین و انتشار یافت که‏ چنین مقرر می‏داشت:3
«نظر به اینکه از قرار معلوم در طبقات مستخدم و کشوری و لشکری، عده زیادی معتاد به استعمال تریاک می‏باشند،که وجود آنها علاوه بر اینکه به درد خدمت دولت نمی‏خورد،تأثیرات سوء و تصرفات مضری‏ در احوال و اخلاق و روحیه سایرین خواهد کرد.نظر به اینکه استعمال‏ تریاک به خصوص در طبقات نظامی روح شهامت و عرق حمیت را زبون و فانی و این عادت پلید آتیه مملکت را تهدید می‏کند،بالضروره‏ مقرر می‏دارد که از این تاریخ استعمال تریاک برای مستخدمین لشکری‏ و کشوری از هر درجه‏ای که باشند قویا و اکیدا ممنوع و هر کس از این‏ ببعد در مسلک نظام و در ادارات دولتی مرتکب گردد،به موجب این‏ خکم از خدمت دولت منفصل خواهد بود،و اجرای این حکم را علی الفور در تمام تشکیلات نظامی مرکز ولایات،و همچنین در ادات‏ و داویر آن وزارتخانه خواستارم».
مصوبه فوق بیانگر حساسیت موضوع و تأثیرات نا مطلوب اعتیاد در سطوح مختلف جامعه بویژه دستگاههای اداری و حکومتی کشور بوده است‏ که می‏توان آن را یکی از اشکالات اقدامات تأمینی و تربیتی دانست.
در سال 1304 اقدامات تأمینی و مصادیقی از آن در کنار مجازات‏ مطرح شد.مواردی نظیر:استرداد،ضبط و معدوم شدن اشیائی که دلیل جرم‏ است یا بواسطه آن به دست آمده است یا به کار گرفته شده است،محرومیت‏ از حقوق اجتماعی(بعضا یا تمام)،عواقب این محرومیت،اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین،ممنوعیت از اقامت در محل معین،جرائم اطفال و حسب‏ مورد تسلیم آنها به والدین خود یا اعزام به دارالتأدیب،4اعزام متهمان‏ مجنون به دارالمجانین،مجازات معتادین به مواد مخدر و معدوم یا ضبط کردن اشیاء و ادوات مربوطه قابل ذکر است.
هر چند مواد ذکر در قانون مجازات عمومی‏1304 در چهار چوب‏ کیفر لحاظ شده است اما در واقع این موارد از مصادیق اقدامات تأمینی و تربیتی می‏باشند و نیز توجه مقنن به صغر بزهکار و تأدیب این دسته از مجرمین،و نیز اعزام آنها به دارالتأدیب(که بعدها کانون اصلاح و تربیت‏ جای آن را گرفت)،توجه به حالت جنون در افراد و اعزام دیوانگان‏ بزهکار به مراکز خاص و...و گام‏های مؤثری در روند ایجاد اقدامات‏ تأمینی و تربیتی محسوب می‏شدند.
بدلیل حساس بودن موقعیت اطفال بزهکاری در سال 1322 آئین نامه‏ خاصی برای‏6«بازداشتگاه صغار در زندان موقت تهران»در 9 ماده تهیه و تدوین شد.بر اساس این آئین نامه«باز داشتگاه اطفال کمتر از 18 سال تمام‏ از بزرگسالان مجزا شده و برای اطفال سواد آموزی،وعظ و خطابه در نظر در ماده 22 نظامنامه مجالس مصوب 1307 دارالتأدیب تعریب شده:مظنونین یا محکومینی که سن آنها بیش از پانزده سال تمام بوده ولی به سن هیجده سال تمام نرسیده باشند در دارالتأدیب توقیف یا حبس‏ خواهند شدگرفته شد.همچنین مقرر گردید در صورتی که این بزهکاران خرد سال به‏ سن 18 سال تمام برسند باید به زندان مجرمین بالغ منتقل شوند».

اگر چه به سبب بر خورد ضعیف مقنن با این موضوع و فقدان‏ امکانات لازم مسأله پیشگیری از ارتکاب جرم و یا تکرار آن از سوی‏ اطفال بزهکار با موفقیت چشمگیری همراه نبود.
در سال 1334 کشت خشخاش و استعمال آن طبق قانون ممنوع شد. این قانون در سال 1338 اصلاح و در سال 1347 قانون کشت محدود خشخاش و صدور تریاک تصویب گردید که بعد از انقلاب اسلامی بکلی‏ دگرگون شد.اما به سبب عدم برخورد قاطع مسئولین امر،اقدام انجام شده‏ در راه پیگشیری از اعتیاد مردم اعم از اطفال و نوجوانان،جوانان و بزرگ سالان(مذکر و مؤنث)توفیق چندانی نیافت و این آفت به حیات‏ خود ادامه داد.
در سال 1338 قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار به قصد تربیت و حمایت از صغار به تصویب رسید.7طبق این قانون که دارای 33 ماده‏ می‏باشد بزهکاران خرد سال که تا آن زمان در همان دادگاهی که به جرائم‏ مجرمین بالغ رسیدگی می‏کرد مورد محاکمه قرار می‏گرفتند،خود دارای‏ محکمه‏ای خاص شدند.
متأسفانه قانون ذکر شده تا سال 1345 به مرحله اجرا در نیامد.و در این فاصله(1345-1338)اقداماتی نظیر فرا خواندن دو تن از متخصصین‏ (جرم شناس)عضو سازمان ملل،آقایان«ادوارد گالوی»در سال 1340 و لایحه مزبور توسط مرحوم مجلسی در زمان تصدی کفالت وزارت دادگستری به مجلس تقدیم و با اصلاحاتی به تصویب رسید..پرفسور«لوپرزی»در سال 1343 صورت پذیرفت.آقای«گالوی»که‏ رئیس قسمت دفاع اجتماعی سازمان ملل متحد بود پس از بررسیهای انجام‏ شده اعلام داشت که بزهکاری اطفال در ایران(آن روز)توسعه یافته‏ نیست.وی همچنین تلاش در امر تربیت اطفال و نوجوانانی که مرتکب‏ جرم شده و جلوگیری از تکرار جرم آنها و از بین بردن زمینه‏های ارتکاب‏ جرم جوانان از طریق تهیه طرحهای لازم و تعیین قضات دادگاههای اطفال و نیز تجدید نظر آتی در قانون تشکیل دادگاه اطفال و...را مورد سفارش و توصیه قرار داد.پس از اینکه توصیه‏های«گالوی»در مطبوعات انتشار یافت و افکار عمومی را به خود جلب کرد شورائی به نام«شورای امور اطفال بزهکار»مرکب از عده‏ای از قضات و معاونین دادگستری مرکز تشکیل دفتری برای انجام امور اجرائی مربوط به اجرای قانون مزبور به نام‏ «دفتر امور دادگاههای اطفال»تشکیل شد.سر انجام در روز سه شنبه مورخ‏ 26/8/1345 نخستین دادگاه اطفال در تهران تأسیس شد و شعبه دیگری نیز بعد اضافه شد و تا سال 1356 این دو شعبه در تهران به فعالیت خود ادامه‏ دادند و بعد از آن شعبه دیگری نیز تشکیل شد.
در سال 1339 قانون اقدامات تأمینی متعاقب قانون تشکیل‏ دادگاههای اطفال تصویب شد که این اقدامات طی بیست و یک ماده‏ مطرح و مورد ارزیابی گرفته است.این امر نخستین اقدام قانونی صریح‏ و نسبتا جامع درباره اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق ایران به‏ شمار می‏رود.

قسمت دوم‏ کلیات قانون اقدامات تأمینی مصوب 12 اردیبهشت ماده 1339
سال 1339 منطبق است با دهه‏های 60 و 70 در اروپا و رونق‏ مکاتب نو گرای تحققی و دفاع اجتماعی و عقب نشینی تدریجی مکاتب‏ کلاسیک.البته شروع این نو گرائی را باید قبل از این ایام و در اواخر قرن‏ نوزدهم و شروع قرن بیستم دید.10مکتب تحققی با دیدگاههای سه تفنگدار معروف آن‏11انسان مجرم را زائیده علتهای مختلفی می‏دانست که از نظر روانی،جسمی و اجتماعی او را در بر گرفته‏اند و به شخصیت بزهکار بعنوان‏ محور مطالعات در سیر بزهکاری توجه خاص داشت.«گاروفالو»یکی از بنیانگزاران این مکتب بحث حالت خطر ناک را به میان کشید12.و دکتر (9)در سال 1347 اولین کانون اصلاح و تربیت تأسیس و آئین نامه اجرایی آن در تاریخ نهم مهر ماه همان‏ سال با چهل ماده تصویب شد.در سال 1352 با توجه به تحولاتی که در گذشته صورت گرفته بود قانون‏ مجازات عمومی اصلاح و تکمیل شده و یا دویست و نود ماده به تصویب رسید.در این قانون اقدامات‏ تأمینی همراه با عنوان کیفر به صراحت و به شکل کامل‏تری نسبت بهگذشته لحاظ شد.مواردی نظیر 1،2،5،6،10،19،33،35،52،57،83،100،127،129،130،146،151،168،213،217،230،275 را می‏توان ذکر کرد.

«لومبروزو» با ارائه چهره معروف و جهانی«مجرم بالفطره»تصویری از چنین بزهکادی ارائه داد13که مدتها موجب بحث و گفتگوی فراوان در محافل علمی گردید.بنظر می‏رسد که ساختار جدیدی از حقوق جزا ظاهر می‏شد14که کاملا در مقابل مکتب کلاسیک قرار می‏گرفت:انسان مجرم از نظر اخلاقی در رفتار خود آزاد نیست ولی از نظر اجتماعی خطر ناک است‏ که باید در مورد او واکنشهای موسعی اتخاذ کرد15مکتب تحققی تولد جرم شناسی را نوید داد و اقدامات تأمینی نیتجه این مکتب بود.
در ایران در سال 1339 هنوز جرم شناسی به عنوان بکی از دروس‏ مستقل در تنها دانشده حقوق آن زمان(دانشکده حقوق دانشگاه تهران) تدریس نمی‏شد.از این حیث می‏توان قانونگزار ایران را پیشروتر از استادان‏ حقوق جزا دانست که در سال 1339 قانون اقدامات تأمینی را تصویب کرد. تأثیر مکتب تحققی را به نحو روشن در قانون 1339 می‏توان دید و اصطلاحات مندرج در این قانون چون مجرم خطر ناک(ماده 1 ق.ا.ت)و حالت خطر ناک(ماده 5 همان قانون)مؤید این نظر است.
به نظر من قانون اقدامات تأمینی مصوب سال 1339 از جهات زیر متأثر از مکتب تحققی و گسترش علوم در قرن 19 است که می‏توان در مورد هر یک از این جهات به تفصیل سخن گفت اما در اینجا به رئوس این‏ جهات اشاره می‏کنم که قانونگزار وقت ایران را وادار به تبعیت از دیدگاههای تازه کرد:
1.قبول دیدگاههای نو در حقوق جزا

2.عقب نشینی نسبت به دیدگاههای جزمی حقوقدانان کلاسیک

3.انعطاف در قبال داده‏های علمی

4.توجه به شخص مجرم به عنوان محور مطالعات بخصوص به تکرار کنندگان جرم

5.پذیرش بنیادهایی غیر از مجازات

6.ایجاد مؤسسات بیشتر درمانی تا تنبیهی

7.توجه به پیشگیری از جرم

8.دقت در حقوق زیان دیدگان از جرم

البته موارد یا شده را نباید جدا از یکدیگر و به شکل منفک بررسی‏ کرد اینکه به اعتقاد من زنجیرهای متصل این جهات در یک ترکیب کلی‏ به یک واقعیت ملموس می‏انجامد و آن اینکه علم و تجربه در قلمرو حقوق‏ جزا وارد شدند و قانونگزار نمی‏توانست با علم سر ناسازگاری نشان دهد و داده‏های علمی را به سبد فراموشی اندازد زیرا علم علیرغم مخالفت‏ها راه‏ خود را باز می‏کند بی آنکه سر جدال و کشمکش با آنچه که غیر علمی‏ است داشته باشد.

اهمیت قانون اقدامات تأمینی را در ایران باید از چند جهت یاد آوری‏ کرد:
اول آنکه این قانون در زمینه نحو نگارش و طبقه بندی مسائل قانونی‏ تقویبا نمونه است زیرا ابتدا تعریقی از اقدامات تأمینی ارائه می‏دهدآنگاه به ابزار این اقدامات که به آنها نام مؤسسات اقدامات تأمینی می‏دهد می‏پردازد18و سپس در یک طبقه بندی نسبتا دقیق انواع این اقدامات را سه‏ فصل سالب آزادی،محدود کننده آزادی و مالی و غیره مطرح می‏نماید.

دوم آنکه قانون اقدامات تأمنینی صرفا در مورد مجرمین و بخصوص‏ تکرار کنندگان جرم تهیه شده و اصل قانونی بودن این اقدامات مورد توجّه‏ قرار گرفته است.لذا هیچ فردی را نمی‏توان تحت این اقدامات قرار داد مگر آنکه قبلا جرمی انجام داده باشد و در مظان تکرار جرم در آینده قرار گیرد و به اصطلاح قانون مجرمی که تحت این اقدامات قرار می‏گیرد باید مجرم‏ خطر ناک باشد که شرایط این بزهکار را نیز قانون مشخص می‏کند.20

سوم آنکه قانونگزار در مورد هر گروه از مجرمین خطر ناک با توجه‏ به شرایط آنها و نحوه برخورد با ایشان مؤسساتی را پیش بینی کرده که‏ نحوه نگاهداری و شرایط آن را نیز مشخص ساخته است.21

چهارم آنکه اهمیت این اقدامات آنچنان است که قانونگزار دولت را مکلف کرده که حداکثر ظرف پنج سال از تاریخ اجرای قانون اقدام به ایجاد مؤسسات اقدامات تأمینی بنماید.

پنجم آنکه این قوانون با توجه به قوانین حاکم که علی الاصول قوانین‏ عرفی هستند تدوین شده و با این قوانین تطبیق گردیده است. ششم آنکه قانون اقدامات تأمینی از ویژگی خاص خود که نا معین‏ بودن مدت است در موارد زیادی بر خوردار می‏باشد.ب‏ متأسفانه و علیرغم اهمیت این قانون باید گفت که در رژیم گذشته‏ دقت در اجرای آن معمول نگردید.مؤسسات مقید در قانون‏23یا تشکیل‏ نشدند و یا اگر هم ایجاد گردیدند به شکلی ناقص و محدود بودند.می‏توان‏ به عنوان نمونه از موارد اجرای این قانن ایجاد کانونهای اصلاح و تربیت‏ اطفال بزهکار را در برخی از مراکز استانها و یا ایجاد موسسات کشاورزی‏ و صنعتی را در بعضی از زندانها به شکل محدود دید.قانون با چهره تازه‏ خود عملا گوشه نشین شد.

قسمت سوم‏ نظری به قانون اقدامات تأمینی پس از انقلاب 22 بهمن 1357
بعد از پیروزی انقلاب و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر اقدامات تأمینی و تربیتی البته با جمله‏های صریح حاکی از این اقدامات‏ تأکید شده است که ضروری است داده‏های کلی قانون اساسی را با قوانین‏ عادی روشن کرد.
طبق بند 1 اصل سوم قانون اساسی:ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی‏ (23)بیمارستان مجرمان مجنون و مختل المشاعر،تبعیدگاه،کارگاههای کشاورزی و صنعتی،مراکز معالجه معتادان،کانونهای اصلاح و تربیت.از تکالیف دولت است.جنبه پیشگیرنده این اصل را می‏توان نمونه روشنی‏ از اقدامات تأمینی در مفهوم عام دانست.
طبق اصل هشتم:در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر،امر به‏ معروف و نهی از منکر وظیفه‏ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم‏ نسبت به یکدیگر،دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت.
اما نمونه روشن‏تر اقدامات تأمینی در مفهوم عام را می‏توان در بند 5 اصل یکصد و پنجاه و ششم دانست که در زمره وظایف قوه قضاییه«اقدامات‏ مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»را با صراحت‏ عنوان کرده است که بنظر می‏رسد این بند در صورت تدوین قوانین مناسب‏ با آن می‏تواند جایگاه ویژه‏ای را برای اقدامات تأمینی ایجاد کند.
اما در زمینه قانون اقدامات تأمینی مصوب 12 اردیبهشت ماه 1339 و برخورد با این قانون باید گفت غربت این قانون پس از انقلاب چشمگیرتر شد،بخصوص که ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370 نیز با حذف اقدامات‏ تأمینی و تربیتی از تعریف جرم‏24عملا این اقدامات را از قدرت و کار آیی‏ خود انداخت هر چند در مواد گوناگون به اقدامات تأمینی و تربیتی اشاره‏ کرده است.
البته از دیدگاه نظری،تغییرات فراوان در دهه‏های اخیر در زمینه‏ علوم جرم شناختی نمی‏توانست مؤید قانونی کهنه شود که نیاز به دگرگونی‏ در آن فراوان احساس می‏شد و می‏شود ولی نه این نکته بلکه ورود قوانین‏ (24)طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370:هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات‏ تعیین شده باشد جرم محسوب می‏شود. شرعی در قوانین جزائی ایران تطبیق قانون اقدامات تأمینی را با قوانین‏ موجود مشکل کرده است،بعنوان مثال طبقه‏بندی جرایم از حیث شدت‏ مجازاتها در قوانین عرفی که به موجب آن مجازاتها به جنایت،جنحه و خلاف تقسیم می‏شوند جایگاهی در قوانین فعلی ایران ندارد و استعمال‏ کیفرهای عرفی در قانون اقدامات تأمینی و تربیتی با قوانین موجود سازگاری نشان نمی‏دهد.برخی از عناوین مقید در قانون اقدامات تأمینی‏ چون تکرار جرم،آزادی مشروط،مجرمین نیمه مسؤول و مانند آنها با تغییر قوانین دچار نابسامانی و تردید قرار گرفته‏اند.اصل بر اجرای مجازات در قوانین فعلی با تأکید بر عدم اجرای اقدامات تأمینی در مواردی قانون‏ اقدامات تأمینی را محجورتر و درمانده‏تر کرده است و لذا باید گفت گر چه‏ قانون اقدامات تأمینی از نظر قانونی منسوخ نشده اما عملا اجرای آن به‏ شکل فعلی امکان ندارد و اگر دیده می‏شود گاهگاهی به این قانون متروک‏ گوشه چشمی نشان داده می‏شود(به عنوان مثال در زمینه توقیف مطبوعات) یا به دلیل نا آشنائی برخی از دادگاهها به مفهوئم اقدامات تأمینی است و یا شتابزدگی آنها در تطبیق موارد با قانون و منطق مقنن در تدوین آن‏ مؤسسات وابسته به این قانون همچنان بلا تکلیف باقی مانده‏اند.با وجود این، ایجاد مراکز خدمات بعد از خروج پس از انقلاب و طبق آئین نامه امور زندانها را می‏توان گامی مثبت تلقی کرد.
سؤالی که باقی می‏ماند این است که با توجه به متروک ماندن قانون‏ اقدامات تأمینی و تربیتی،برخورد قانون مجازات اسلامی با این اقدامات‏ چگونه است؟ در پاسخ باید گفت،نظر به اینکه ماده 1 قانون مجازات اسلامی‏ عنوان کرده که«قانون مجازات راجع است به تعیین انواع جرایم و مجازات‏ و اقدامات تأمینی»پس لزوما مقنن اقدامات تأمینی را پذیرفته اما با عنایت‏ به ماده 2 همین قانون که جرم را فعل یا ترک فعل مستلزم مجازات می‏داند می‏توان گفت که مقنن ایران اقدامات تأمینی را در قبال انجام جرم نپذیرفته‏ اما مستقلا آن را مورد پذیرش قرار داه است به عبارت دیگر اصل قانونی‏ بودن اقدامات تأمینی طبق ماده 1 مورد قبول قرار گرفته اما امکان اعمال‏ این اقدامات بدون ارتکاب جرم نیز متصور است.این مسأله ما را دچار تردید می‏کند که چگونه ممکن است بدون ارتکاب جرم بتوان اقدامات‏ تأمینی را بر افراد بار کرد.مگر اینکه بپذیریم مقنن در برخی موارد اصولا عمل مرتکب را که ظاهرا جرم است از دایره جرم خارج کرده و برای آن‏ صرفا اقدامات تأمینی و تربیتی منظور نموده است.بعنوان مثال در مورد مجنون یا صغیر که می‏توان گفت مقنن فرض وجود جرم را از ناحیه ایشان‏ منتفی دانسته است زیرا چه در مورد دیوانه و چه کودک امکان اعمال‏ اقدامات تأمینی را پیش بینی نموده است و چون برای دیوانه و کودک‏ مجازاتی متصور نیست پس صدور حکم اقدامات تأمینی جایز است. پذیرش این استدلال گر چه اشکالات را محدود می‏کند اما آنها را از بین‏ نمی‏برد زیرا از طرفی عنوان فصل اول باب دوم قانون مجازات چنین است:
«مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی»که در این فصل آنچه می‏تواند به‏ عنوان اقدامات تأمینی مطرح گردد مواد 20 و 21 است که علی القاعده تحت‏ عنوان مجازاتهای تتمیمی عنوان می‏گردند و نه اقدامات تأمینی و تربیتی که‏ در عنوان فصل ذکر شده و چون مجازاتهای تتمیمی حتما در قبال انجام جرم هستند پس نمی‏توان بر این مجازاتها عنوان اقدامات تأمینی بار کرد.از طرف دیگر عده‏ای مجازاتهای باز دارنده موضوع ماده 17 قانون مجازات را، نوعی اقدامات تأمینی و تربیتی می‏دانند که این مسأله نیز با عنوان‏ مجازاتهای باز دارنده و طبقه بندی این کیفر در زمره 5 کیفر اصلی قانون‏ مجازات اسلامی همخوانی ندارد.26
با توجه به این مسائل باید گفت عزلت قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب سال 1339 از طرفی و عدم پاسخگویی صریح قمنن اسلامی‏ به این اقدامات در مجموعه قوانین جزایی از طرف دیگر موجب ابهام‏ اقدامات تأمینی در ایران شده است و این بنیاد اصلاحی و درمانی را سخت‏ دستخوش آسیب و لطمه قرار داده که قانونگذار باید چاره جویی کند و قانونی مناسب،دقیق و بر مبنای نیازهای جامعه تدوین نماید.

نتیجه گیری
قوانین جزائی چون دیگر قوانین در محل نقد،تجربه و بررسی‏ باید با تحولات زمان همراه باشند.ایستایی یک قانون با پویایی جامعه‏ همخوانی ندارد.قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب 12 اردیبهشت 1339 (26)عنوان مجازاتهای باز دارنده اولین بار در قانون تشکیل دادگاههای کیفری(1)و(2)مطرح گردید ولی تعریفی از آن ارائه نشد،بعدا در ماده 17 قانون مجارات اسلامی مصوب 1370 قانونگزار به تعریف‏ این مجازات پرداخت.طبق این ماده:«مجازات باز دارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت‏ بمنظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‏گردد از قبیل حبس،جزای نقدی،تعطیل محل کسب،لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن».
با توجه به این تعریف مجازات بازدارنده از جهات مختلف از اقدامات تأمینی چه از نظر ویژگیها و چه‏ اهداف و تبعات تفکیک می‏شود. علیرغم امتیازات بسیار،بی کهنگی گرفته و گوشه نشین شده لذا لزوم نو ساختن آن بیش از پیش احساس می‏شود بی آنکه بتوان از امتیازات آن غافل‏ بود.می‏توان با دقت در شکل و قالب این قانون و توجه به علوم جدید به‏ تدوین قانونی نو پرداخت که پاسخگوی مشکلات و نیازهای جامعه باشد.از تحولات نه می‏توان گریخت و نه می‏توان بدانها بی تفاوت بود،که در چنین‏ صورتی سیل تخیلات واقعیات را با خود خواهد برد و چیزی که بر جا خواهد ماند تأسف است و تأثر.

مجله تحقیقات حقوقی - شماره 29 و 30

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

موضوع اقامه حدود و یا تعطیل آن در زمان غیبت معصومین(ع)از مسائل‏ پر ماجرا در فقه امامیه است ماجرا به اندازه‏ای حاد است که فقهای امّت را در دو جناح‏ متقابل به صف بندی وا داشته و به ارائه نظریات کاملا متفاوت در قبال یکدیگر پرداخته‏اند.و متأسفانه در برخی مواقع از تسامح و تحمل خارج و اندکی به کلماتی‏ شبیه به تلخ گویی وادار شده‏اند.

محقق حلّی فقیه نامدار قرن هفتم هجری در کتاب شرایع قاطعا می‏گوید:

«لا یجوز لاحد اقامة الحدود الا الامام علیه‏السّلام فی وجوده او من نصبه‏ لا قامتها».

در زمان حضور امام(ع)هیچ کس جز او و یا کسی که از سوی او برای این‏ سمت منصوب شده مجاز نیست که اقامه حدود نماید.

و سپس قول به جواز اقامه حدود در زمان غیبت را به افرادی بدون ذکر نام‏ منتسب می‏سازد به شرح زیر:

و قیل یجوز للفقهاء العارفین اقامه الحدود فی حال الغیبه.

و گفته شده که فقیهان آگاه‏[جامع‏الشرایط]می‏توانند در حال غیبت امام‏ معصوم(ع)اقامه حدود نمایند.

و نیز در اثر دیگرشان کتا مختصرالنافع می‏فرماید:

و کذا الحدود لا ینفدها الاّمام او من نصبه و قیل:یقیم الرجل الحد علی‏ زوجته و ولده و مملوکه و کذا قیل:یقیم الفقهاء الحدود فی زمان الغیبة اذا امنوا3.

محقق حلیّ در هردو متن فوق با تعبیر(قیل)و عدم ذکر قائل و یا قائلین آن، علاوه بر آن که مخالفت و یا لااقل عدم تمایل و تردید خود را مطرح می‏سازد،قول‏ مقابل را ناچیز و نادر و شاذ معرفی نموده و حداقل آن را مورد تأیید قرار نداده است.

صاحب جواهر فقیه بزرگ شیعه در قرن سیزدهم،پس از رد نادر و شاذ بودن‏ نظریه جواز اقامه،آن را به قول مشهور فقیهان امامیه منتسب می‏سازد و دلایل‏ محکمی به نفع آنان مطرح می‏کند.و آن گاه که خویشتن را در اثبات نظریه مطلوب‏ پیروز و موفق می‏بیند،رو به مخالفین کرده چنین می‏گوید:

«فمن القریب وسوسة بعض الناس فی ذالک،بل کانّه ما ذاق من طعم الفقه‏ شیئا،و لا فهم من لحن قولهم و رموزهم امرا...و بالجمله فالمسأله من الواضحات الّتی‏ لایحتاج الی ادلّة.

«[با توجه به آن چه گذشت‏]شگفتا که بعضی در این امر وسواس به خرج‏ می‏دهند بلکه گویی‏[این گونه افراد]نه چیزی از طعم فقاهت چشیده‏اند و نه از لحن‏ گفتار ائمه و رموز کلمات آنان چیزی فهمیده‏اند.خلاصه آن که مسأله از واضحات‏ [مسلمّات‏]است و نیازی به اقامه دلایل ندارد».ولی جالب است بدانید که علی رغم ابهّت و عظمت فقهی صاحب جواهر موضوع خاتمه نیافته و به مقتضای تحرّک و پویایی که گوهر امتیاز بخش فقه امامیه‏ است،پس از ایشان توسط فقیهان ارباب نظر تعقیب شده است،نه از تلخ گویی صاحب‏ جواهر هراسی نموده‏اند و نه به واضح و مسلّم نگری ایشان بسنده کرده‏اند،بلکه با کمال دقت نظر به پژوهش و ژرف نگری پرداخته‏اند،دلایل ذکر شده توسط ایشان را بازبینی نموده‏اند و هر یک از مخالف و موافق نتیجه اجتهاد خود را آزادانه اعلام‏ داشته‏اند.برخی موافق و همراه ایشان شده و بعضی به صراحت دلایل ایشان را مخدوش و مردود شناخته‏اند و نظر بر منع جواز اجرای حدود در زمان غیبت‏ معصوم(ع)داده و تعطیل را مرجّح دانسته ‏اند.

1.موافقین اجرا و دلایل آنان

صاحب جواهر در رأس موافقین قرار دارد و معتقد است که مشهور امامیه بر آنند که اشخاص واجد شرایط عدالت و اجتهاد سطح بالا یعنی در حدّ داشتن توان‏ استنباط فروع از منابع اولیه،می‏توانند در زمان غیبت بر افراد مرتکب جرائم حدّی، حدود شرعیه را اجرا سازند:4

از فقهای نامدار معاصر امام خمینی طاب ثراه در تحریر الوسیله در آخر بخش‏ امر به معروف و نهی از منکر چنین نظر می‏دهند:

مسأله 1-لیس لاحد تکفّل الامور السیاسیّه کاجراء الحدود و القضائیه و المالیّه کاخذ الخراجات و المالیات الشرعیّه الاّ امام المسلمین(ع)و من نصبه لذالک.

مسأله 1-هیچ کس نمی‏تواند امور سیاسی مانند اجرای حدود و قضاوت و مالیّه نظیر اخذ خراجات و مالیات‏های شرعی را متکفّل گردد مگر امام مسلمین(ع)و کسی که از سوی او منصوب است.مسأله 2-فی عصر غیبة ولی الامر و سلطان العصر عجّل اله فرجه الشریف یقوم‏ نوابّه العامّه و هم الفقهاء الجامعون لشرائط الفتوی و القضاء-مقامه فی اجراء السیاسات و سائر ماللامام(ع)الاّ البدأة بالجهاد.

مسأله 2-در عصر غیبت حضرت ولی امر و سلطان عصر(عج)نواب عامّه آن‏ حضرت که عبارتند از فقهاء جامع الشرایط فتوی و قضاء جامع الشرائط و قضاة قائم مقام او می‏باشند و تمام امور سیاسی را اجرا می‏سازند مگر جهاد ابتدایی.

آیت الله حاج سید ابوالقاسم خوئی در تکملة المنهاج قول به جواز اجرای‏ حدود در زمان غیبت را اظهر دانسته،به شرح زیر:

«یجوز للحاکم الجامع للشرائط اقامة الحدود علی‏الاظهر5علی‏الظاهر»حاکم‏ جامع شرایط می‏تواند[در زمان غیبت‏]اجرای حدود نماید.

همان طور که ملاحظه می‏کنید مرحوم خوئی در متن فوق به جای واژه فقیه‏ که در متن محقق حلّی آمده است،واژه حاکم آورده و چنین پیداست که علاوه بر فقاهت و عدالت،شرط حاکمیت را نیز معتبر دانسته و معتقدند فقیهان هر چند واجد درجهء علیای اجتهاد بوده ولی فاقد حکومت و بسط ید باشند،مجاز نیستند مبادرت به‏ اجرای حدود نمایند.این نکته در شرحی که تحت عنوان«مبانی تکملةالمنهاج»به‏ قلم خود آن بزرگوار بر این متن نگاشته شده مذکور است که ذیلا خواهد آمد.

نگارنده با توجه به معاصر بورن کتاب مبانی تکملة المنهاج،و تبیینن جدید ایشان از متون قدما،ترجیح می‏دهد که خلاصه بیان ایشان را در این زمینه بیاورد. ایشان می‏گویند:

«دلیل بر جواز اقامه حدود توسط حاکم جامع الشرایط دو امر است:

اول:اقامه حدود به منظور مصلحت عامّه و جلوگیری از فساد و نشر فجور و سرکشی افراد متخلّف تشریح گردیده است.اختصاص یافتن آن به زمان خاص با این‏ هدف منافات دارد.قطعا حضور امام(ع)نمی‏تواند دخالتی در آن داشته باشد. بنابراین،حکمتی که مقتضی تشریع حدود بوده،همان حکمت اقتضا می‏کند که در زمان غیبت همانند زمان حضور اقامه گردد.

دوم:ادلّه حدود،چه آیات و چه روایات مطلق‏اند و به هیچ وجه مقید به زمان‏ خاض نمی‏باشند نظیر آیه شریفه:
الزانیه و الزانی فاجلدوا کلّ واحد منهما ماة جلدة

6 و یا آیه شریفه:
السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما

7به موجب ادلّه فوق حدود باید اقامه‏ گردد ولی این که توسط چه کسی باید اقامه شود دلالتی ندارد.بدیهی است که همه‏ افراد مسلمان مخاطب این خطابات نیستند و نمی‏توانند مبادرت به اقامه حدود نمایند،چرا که موجب اختلال نظام است و سنگ روی سنگ نخواهد ماند.مضافا آن که از بعضی روایات نیز منع جواز اقامه توسط افراد عادی مستفاد می‏گردد.از جمله‏ روایت داود بن فرقد از امام صادق(ع)در مورد گفتگوی رسول الله(ص)با سعد بن معاذ که گمان می‏رود اگر شخصی مرد اجنبی را در فراش خود در حال تجاوز به ناموسش‏ ببیند،می‏تواند او را بکشد،رسول الله(ص)او را منع کرد.با توجه به مراتب بایستی‏ قدر متیقن را اخذ نمود و قدر متیقن،من الیه الامر یعنی حاکم شرعی است».

مبانی تکملة المنهاج در اینجا دو دلیل اثبات کننده جواز اقامه حدود در زمان‏ غیبت امام معصوم(ع)را به پایان رسانده و به ذکر مؤیّداتی از ادلّه نقلیّه می‏پردازد. مؤیدات به شرح زیر است:

1-روایت اسحاق بن یعقوب:وی از محمد بن عثمان عمری(نائب خاص‏ حضرت ولی عصر ارواحنا فداه)خواسته است که مکتوب وی را که حاوی مسائلی‏ بوده است خدمت امام(ع)تقدیم نماید.امام(ع)پاسخ سؤالات را مرقوم فرموده‏اند:در یکی از فقرات پاسخ چنین آمده است:(...و امّا الحوادث الواقعه فارجعوا الی رواة حیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجة الله)8یعنی:امّا رویدادهای جدید را به راویان حدیث‏ ما مراجعه نمائید آنان حجت من بر شمایند و من حجت خدایم.

2-روایت حفص بن غیاث:از امام صادق(ع)سؤال کرد چه کسی حدود را اقامه می‏کند؟سلطان یا قاضی؟امام(ع)در پاسخ فرمود:

«اقامة الحدود بید من الیه الحکم»9اقامهء حدود به دست کسی است که«حکم» به دست اوست.و با ضمیمه کردن روایاتی که در زمان غیبت قضاوت به دست فقیهان‏ است،نتیجه گرفته می‏شودکه آنان می‏توانند اقامه حدود شرعیه بنمایند».

این بود خلاصه استدلال صاحب مبانی تکملةالمنهاج‏

2.قائلین به تعطیل و دلایل آن

در رأس مخالفین اقامه حدود در زمان غیبت،همانطور که گفته شد،قطع نظر از متقدمین نظیر ابن زهره و ابن ادریس حلّی دو فقیه کبیر هفتم و هشتم،محقق و علامه حلّی قرار گرفته‏ اند.متن فقیه نخستین قبلا نقل شد.عبارت علاّمه حلّی نیز قریب به همان متن است.

از میان فقیهان قرن معاصر،فقیه نامدار شیعه مرحوم آیت الله حاج سید احمدخوانساری‏ طاب ثراه اختصاص اقامه حدود را به امام معصوم اقوی و بنابراین در زمان‏ غیبت امام معصوم(ع)اجرای حدود را مجاز نمی‏داند.ایشان در باب امر به معروف و نهی از منکر کتاب مستطاب جامع المدارک که شرحی است موجز و در عین حال‏ دقیق ومفید بر مختصر الفانع محقق حلّی کلیه دلایل و مؤیّدات ارائه شده توسط موافقین را مطرح  و به شرح زیر مورد نقد قرار داده‏اند.

1.در پاسخ به دلیل اول و دوم که در کلام اغلب فقهای جناح مقابل به چشم‏ می‏خورد و ما از مبانی تکمله نقل کردیم،می‏گویند:

«لازمه این دو دلیل آن است که اقامه حدود شرعیه در تمام ازمنه مطلقا واجب‏ (12).مرحوم آیت الله حاج سید احمد خوانساری فرزند علامه حاج میرزا یوسف خوانساری،در سال 1309 هـ.ق.در خوانسار متولد شد و در همانجا دروس مقدماتی را نزد برادرش فر گرفت و سپس به اصفهان‏ عزیمت ونزد مرحوم آخوند گزی*تلمذ نمود.{*.مرحوم آخوند گزی در دوره اول مجلس توسط مردم اصفهان برای نمایندگی انتخاب شدند و پس از انتخاب به میان مردم آمد و گفت من از حسن ظنن و اعتماد شما متشکرم ولی والده‏ام اجازه‏ نفرمودند لذا از شرکت در مجلس شورا معذورم(نقل از مرحوم آیت الله خوانساری«قده»با یک‏ واسطه).}در سال 1328هـ.ق.اصفهان را به مقصد نجف اشرف ترک‏ گفت.وی در نجف به حلقه درس مرحوم آخوند ملا محمد کاظم خراسانی صاحب کفایة الاصول پیوست و پس از رحلت ایشان در درس حاج سید محمد کاظم یزدی صاحب عروة الوثقی و نیز شریعت اصفهانی و در اواخر اقامت در آن دیار در درس آقا ضیاءالدین عراقی حاضر شد و سپس به قصد حضور در درس مرحوم آقا محمد رضا به دزفول عزیمت کرد و در سال 1335هـ.ق.پس از آن که مرحوم آیت الله حاج شیخ عبدالکریم‏ حائری یزدی به دعوت مردم اراک(سلطان آباد سابق)در این شهر اقامت و به تدریس اشتغال یافت،به‏ اراک آمد و به درس ایشان حاضر شد.پس از آمدن مرحوم آیت الله مؤسس به قم و تأسیس حوزه علمیه‏ عازم قم شد و کماکان به درس مرحوم شیخ مؤسس حاضر شد و در حوزه علمیه به تدریس پرداخت و بالاخره‏ در سال 1331هـ.ش.به دعوت مردم در تهران اقامت گزید.
علی رغم ترک حوزه علمیه عظمت علمی و پاراسایی و آزادگی وی چنان در اذهان ارباب نظر مرسوخ بود که توسط برخی از فقیهان بزرگ شیعه به عنوان شخصیت واجد شرایط علم و تقوا مخالف هوی و مطیع اوامر الهی برای مرجعیت شیعه معرفی شد و سرانجام در سال 1363هـ.ش.دعوت حق را لبیک‏ گفت.

کتاب مستطاب جامع المدارک در 6 مجلد شرح مختصر النافع محقق حلّی است که برای پژوهش‏گران‏ فقاهت بسیار گران سنگ است و علی رغم اختصار با دقت کافی نگارش یافته و نشان از ژرف نگری‏ بزرگوار دارد،و اهل معرفت بر اهمیت این کتاب کاملا واقفند.امام خمینی طاب ثراه در پاسخ سؤال‏ آیت الله قدیری کتاب جامع المدارک را به عنوان فصل‏الخطاب معرفی و به آن ارجاع فرمودند.
باشد،بدون آنکه به نصب معصوم(ع)نیازی وجود داشته باشد.و بدون صدور مقبوله‏[عمر بن حنظله‏]و توقیع مبارک و واگذاری این امر به فقها نیز اقامه حدود لازم‏ و وظیفه شرعی گردد.و چنانچه مقتضای حکمت تشریع حدود بر محور مستحقین‏ مجازات دور بزند و اقامه کننده و مجری آن نقشی نداشته باشد،در فرض عدم‏ دسترسی به مجتهدین واجد شرایط،عدول مؤمنین و سپس حتی فسّاق آنان بایستی‏ متصدی اقامه حدود شرعیه گردند و هیچ گاه این امر تعطیل نگردد.همانند حفظ اوال غائبین و محجورین که در غیاب حاکم شرعی عدول و سپس فسّاق هم موظف به‏ انجام این وظیفه شرعی می‏باشند».

این امر لازمه دو دلیلی است که در تکملة المنهاج آورده شده است.آیا موافقین‏ و پیروان نظریه نخستین می‏توانند ملتزم به این نتیجه شوند؟بی گمان خیر.چرا که‏ آنان به طور حتم معتقدند در زمان حضور امام(ع)کسی جز نوّاب آن حضرت و یا منصوبین از سوی او اجازه اقامه ندارد.و در زمان غیبت امام،تنها مجتهدین عادل‏ جامع الشرایط مجاز به اقامه حدود می‏باشند و لا غیر.حال سؤال اصلی از ایشان این‏ است که اگر ادلّه اقامه حدود مطلق است و نه زمان می‏تواند قید خصوصیتی‏ محسوب گردد و نه شخصیت اقامه کننده دخالتی دارد،پس چرا که اولا در زمان‏ حضور شخص اقامه کننده بایستی لزوما منصوب از سوی امام باشد؟و ثانیا در زمان‏ غیبت،در فرض آن که مجتهد عادل موجود نباشد چه باید کرد؟آیا می‏پذیرند که‏ عادلهای مردم عادی و سپس در فرض نبود مردم عادل،فسّاق آنان هم بتوانند مبادرت به اقامه حدود شرعیه نمایند؟علی الظاهر پاسخ منفی است و در این حالت‏ بی‏گمان به علت فقدان مجری صالح واجد شرایط،تعطیلی حدود را پذیرا خواهید شد.چرا که ادعای آن که که هر فاسق و فاجری در کمال جهل و بی‏سوادی بتواند تکفّل و تصدی حدود شرعیّه الاهیه را بنماید،واضح البطلان است(و هذاکما تری).13

خلاصه آن که نقش اقامه کننده در جواز اجرای حدود مستفاد می‏گردد،و به عبارت دیگر ادلّه حدود دیگر به اطلاق خود باقی نمی‏ماند و مقید به وجود مجری‏ صالح می‏شود و احتما آن که از ابتدا مجری صالح تنها معصومین باشند قوی و جدی خواهد بود.

بنا به مراتب نظر ایشان اقوی آن است که اقامه حدود شرعیه از امور مختص‏ به معصومین(ع)است همانند آن که جهاد با کفار نیز از مختصات معصومین می‏باشد و به هیچ وجه جز آنان کسی مجاز به اقدام در این امر نخواهد بود.

جامع المدارک،روایات استنادی را نیز مورد بحث قرار می‏دهد و به شرح زیر نقادی می‏نماید:

اولا:اقامه حدود داخل در عنوان امر به معروف و نهی از منکر همگانی نیست تا مشمول عمومات و اجماع فقها گردد،چرا که بی‏تردید اقامه حدود مستلزم آزار بدنی‏ است و چنین مواردی،تنها پیامبر(ص)،امامان معصوم(ع)،و منصوبین خاص از سوی‏ آنان مجاز به اقدامند و جز آنان هیچ کس مجّوز شرعی ندارد.و بنابراین استدلال به‏ عمومات امر به معروف و نهی از منکر موردی نخواهد داشت.

ثانیا:مقبولهء عمر بن حنظله هیچ گونه ظهوری نسبت به اقامه حدود در آن‏ وجود ندارد.

ثالثا:روایت حفص بن غیاث با قطع نظر از سند،با مشکل دلالت روبرو است. چرا که در روایت مزبور در پاسخ این سؤال که چه کسی اقامه حدود می‏کند،سلطان یا قاضی؟آمده است،اقامة الحدود الی من الیه الحکم‏14اجرای حدود به دست کسی‏ است که حکومت در دست اوست از این روایت نمی‏تواند نتیجه گرفت که قاضی مجازبه اقامه حدود است،لان القاضی له الحکم من طرف المعصوم و لا یقال الیه الحکم‏15 زیرا قاضی کسی است که از سوی معصومین حکم کردن میان مردم به او واگذار شده است،و به او گفته نمی‏شود به سوی او حکم است.

مؤلف عالیقدر جامع المدارک بیش از این توضیحی نمی‏دهد.به نظر نگارنده‏ در توضیح منظور ایشان می‏توان افزود که از سؤال پرسش کننده چنین معلوم می‏گردد که در نظر وی این امر مسلم بوده که یکی از دو مقام یا سلطان و یا قضی،می‏توانند اقامه حدود نمایند و از امام می‏پرسد که کدام یک از آن دو چنین اختیاری دارد؟و با توجه به زمان انجام این گفتگو،که نیمه قرن دوم هجری یعنی زمان منصور خلیفه‏ عباسی است،منظور از سلطان،خلیفه و از قاضی،شخص متصدی امور قضاء است که‏ از سوی خلیفه تعیین می‏شده است.پس در حقیقت سؤال وی این است که آیا اقامه‏ حدود شرعیه نسبت به مرتکبین معاصی آیا همانند رفع تخصمات فیما بین مردم از مناصب قضایی است با آن که از امور اجرایی و احکام سلطانیه می‏باشد که کجری آن‏ سلطان است؟

امام صادق(ع)در چنین موقعیتی که از طرفی می‏خواستند حکم خدا را بیان‏ کنند،و از طرف دیگر می‏خواسته‏اند نه سلطان را تأیید کنند و نه قاضی را، فرموده‏اند:اقامه حدود شرعیه به دست کسی است که خداوند حکومت مردم را به او واگذار کرده و حاکم مشروع است!!یعنی خود آن حضرت صلوات الله علیه و علی آبائه‏ اجمعین.

رابعا:روایات مقبوله ابی خدیجه راجع است به محاکمات و رفع خصومتهای‏ خصوصی و ربطی به اقامه حدود ندارد.

خامسا:توقیع شریف در پاسخ به سؤالات مکتوب تقدیمی صادر شده است و در مورد الحوادث الواقعه تعیین تکلیف فرموده‏اند.احتمال دارد که الف و لام در کلمه «الحوادث»از نوع عهدی باشد و بنابراین اشاره به همان روی‏دادهای مذکور در نامه‏ ارسالی باشد و چون نمی‏دانیم که آن رویدادها چه بوده است،بنابراین تمسّک به‏ حدیث برای اثبات مدعی مفید نخواهد بود.

3.نقد وبررسی

نگارنده نمی‏خواهد که میان این دو نظریه متقابل داوری کند و نظر اجتهادی‏ خود را بیان نماید.و صرفا به ذکر برآیند و چند نکته قابل توجه در جنب آن‏ بسنده می‏نماید.

1.باید توجه داشت که مخالفت با جواز اقامه حدود در زمان غیبت معصوم به‏ معنای انکار نظریه ولایت فقیه نمی‏باشد،چرا که میان این دو مبحث به اصطلاح اهل‏ منطق رابطه عموم من وجه برقرار است.ممکن است افرادی قائل به نظریه ولایت فقیه‏ به معنای رایج نباشند ولی معتقد باشند که فقیهان جامع الشرایط می‏توانند قضاوت و اقامه حدود نمایند.آیت الله خوئی طاب ثراه از این دسته می‏باشد.

و ممکن است کسی قائل به ولایت فقیه باشد ولی حدود اختیارات او را به‏ اجرای حدود یا جهاد با کفار تسّری ندهد.محقق کرکی در رساله نماز جمعه خود می‏گوید:

اتّفق اصحابنا علی انّ الفقیه العادل الامین الجامع شرائط الفتوی المعبّر عنه‏ بالمجتهد فی الاحکام الشرعیة نائب من قبل ائمة المهدی(ع)فی حال الغیبة فی‏ جمیع ما للنیابة فیه مدخل،و ربّما استثنی الاصحاب القتال و الحدود».16

یعنی اصحاب امامیّه اتفاق نظر دارند در این که فقیه عادل امین جامع شرائط فتوی که از او به مجتهد در احکام شرعیه تعبیر می‏شود،نایب ائمه هدی در تمامی‏ آن چه که نیابت نیاز دارد،می‏باشد.ولی بسیاری از اصحاب دو چیز را استثنا کرده‏اند:یکی قتال(جهاد)ودیگری حدود.

و ممکن است بعضی فقها نه به ولایت فقیه و نه به جواز اقامه حدود توسط فقیه هیچ کدام قائل نباشند،از جمله مرحوم آیت الله حاج سید احمد خوانساری و مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری یزدی مؤسّس حوزه علمیه قم.17و ممکن است‏ فقیهانی به هر دو قائل باشند که در رأس آنها حضرت امام خمینی طاب ثراه و عدهء کثیری از معاصرین،متأخرین و قدما.

2.آنچه میان هر دو نظریّه(موافقت و مخالفت با اقامه حدود توسط فقیه در زمان غیبت)مشترک است،آن است که غیر از شخص فقیه عادل امین جامع شرایط فتوا مجاز به اقامه حدود شرعیه نمی‏باشد.و به عبارت دیگر صاحبان نظریه نخستین هم در این که افراد غیر جامع الشرایط مجوّزی برای آنان وجود ندارد تردیدی ندارند و اختلاف نظر بر سر افراد جامع الشرایط است.

تتبّع انجام شده نشان می‏دهد که کسی از فقها به جواز نیابت و اذن در این امر صادر نکرده است.

بنابراین رأی به اجرای حدود شرعیه توسط اغلب قضات زمان ما با مشکل‏ جدّی روبروست.

3.با قطع نظر از دلایل نقلیه‏ای که تحلیل آنها گذشت،نکته‏ای به ذهن‏ نگارنده این سطور می‏رسد که هر چند جنبه فقاهتی ندارد ولی خالی از اهمیت‏ نمی‏باشد و آن این که اسلام مجموعه‏ای است دارای ابعاد مختلف،بعد تربیتی و اخلاقی،بعد اجتماعی،بعد مدیریت،و از همه بالاتر دارای یک نظام شرعی و حقوقی‏ است که اصطلاحا شریعت نامیده می‏شود.

در میان ابعاد مختلف فوق انسجام و به همم پیوستگی کامل احساس می‏گردد. برای تربیت انسانها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالی و رقاء بشریت‏ (17).ر ک.کتاب البیع،تقریرات درس ایشان به قلم آیت الله العظمی اراکی(ره).مخفی نماند که قسمت‏ اصلی این مبحث متأسفانه در طبع حذف شده است.ولی نظریه ایشان در مقدار باقیمانده مشهود است.تمشیت‏های گوناگون معمول شده و برای پویندگان راه کمال همه گونه وسائل ملحوظ گردیده است و درکنار آن برای متخلفینی که نسبت به تربیت و تهذیب اخلاق آنان‏ اتمام حجت کامل شده،مجازات‏ها و عقوبات شرعیّه سخت پیش‏بینی گردیده است.

حال در فرض فقدان اجتماع جمیع شرایط که مهمترین آن،به نظریّه حق‏ شیعه اثنی عشریه وجود انسان‏های کامل در رأس مدیریت اجتماعی است که نقش‏ مؤثر آن در تبیت جامعه مسلّم و بدیهی است،احتمال این که اجرای عقوبات شرعیه با تریدی مواجه گردد،جدّی می‏باشد و به دیگر سخن این گونه مجازات‏ها،در فرض آن‏ شرایط است و در آن اوضاع و احوال است که مؤمن اگر مورد اغفال شیطان قرار گیرد و مرتکب آن اعمال گردد،بلافاصله پشیمان می‏شود و به گفته کریمه و الّذین اذا فعلوا فاحشة او ظلموا انفسهم ذکرو الله فاستغفرو الذنوبهم از خداوند رحیم وغفور طلب‏ مغفرت و توبه می‏کند،و گاهی چنان از عذاب اخروی بیمناک است که شرفیاب محضر رسول(ص)می‏گردد و به منظور تخفیف عذاب الهی اقرار به گناه می‏کند،و علی رغم‏ آن که آن حضرت سه بار صورت مبارک را از وی می‏گردانند برای چهارمین بار با طیب‏ خاطر اقرار می‏کند،تا حد شرعی دنیوی بر وی جاری و از این رهگذر عذاب اخروی را بر خویشتن آسان سازد.18

در چنان جامعه‏ای مرتکبین جرایم با کمال رضایت قلبی،بدون اندک تردید در رأی صادره به ارادت رنج مجازات را متحمل می‏گردند بهترین شاهد این مدعا تعبیری است که در هنگام اقرار و درخواست اجرای حد از زبان مرتکبین معاصی صادر می‏شده است.تعبیر این است:طهّرنی طّهرک الاله یعنی ای کسی که خداوند تو را پاک و منزّه از معاصی گردانده مرا پاک کن.به حدیث زیر توجه فرمایید:

در زمان امیرالمؤمنین علی بن ابیطالب(ع)جوان سیه چهره‏ای محکوم به‏ سرقت شد،قضیه نزد حضرت امیر(ع)مطرح و پس از رسیدگی و احراز جمیع شرایط ).مربوط،حکم قطع ید جاری گردید.جوان دست بریده که از دستش خون می‏چکید دارالقضاء را ترک کرد و به سوی منزل خود روانه گشت.در میان راه با یکی از مخالفین‏ حکومت عدل(علی)مواجه شد،او که فکر می‏کرد فرصت خوبی است برای تحریک‏ فردی علیه حکومت،جلو آمد و گفت:من قطع یمینک؟دست تو را چه کسی قطع‏ کرد؟انتظار داشت با عکس‏العمل تند و ابراز جملات تلخ و دشنام علیه علی(ع) مواجه گردد و یا لااقل علیه حکم صادره نقد و ایراد بشنود،چرا که به یقین نقد احکام و حتی اعتراض به اعمال حکومت در زمان علی(ع)امری کاملا رایج بود و به هیچ وجه‏ کسی برای اعتراضات و انتقادات متحمل مجازات نمی‏گشت.

با شگفتی در پاسخ با جملاتی این قبیل روبرو شد:

قطع یمینی سید الوصین،و اولی بالناس بالمؤمنین،علی بن ابیطالب امام‏ الهدی،السابق الی حساب النعیم،الهادی الی الرشاد...،و الناطق بالسداد...

دست مرا قطع کرد:سیّد اوصیاء،صاحب اختیار مؤمنان،علی بن ابیطالب، پیشوای هدایت،پیشرو بهشت خداوند،رهنمای به نیکوکاری،صاحب گفتار نیکو و صحیح.

سؤال کننده،گفت:او دست ترا بریده و تو این گونه او را ستایش می‏کنی؟!امر عجیب و شگفتی است!!19

حال سؤال اصلی این است که:

آیا می‏توان شرایط اجتماعی مارّالذکر را با شرایط متقابل آن مقایسه نمود؟!

-هرگز!!

برای مثال چگونه شخص مرتکب عمل شنیع می‏تواند خویشتن را راضی سازد که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی‏شناسد،و نمی‏داند چکاره است،و شب را چگونه به صبح رسانده،اقرار نماید،در حالی که این احتمال برای وی وجوددارد که مرجع قضایی نشسته بر اریکهء قضاء علی‏رغم تخصص علمی و آگاهی فنی، خود مبتلا به فساد اعمال باشد،و چند صباحی دیگر به همین جرم و یا نظایر آن‏ محکوم گردد؟!!

به این حدیث نیز توجه فرمایید:(حدیث مفصّل است به اختصار نقل‏ می‏گردد)در زمان خلافت مولی علی(ع)زنی به حضور وی آمد و اقرار به زنا کرد و از آن حضرت با کلمه طهّرنی(مرا پاک کن)اجرای حدّ شرعی را درخواست کرد.وقتی‏ برای آن حضرت معلوم گردید که شرائط احصان جمع است،فرمود برو پس از وضع‏ حمل بیا.پس از وضع حمل آمد و مجددا اقرار و درخواست اجرای حد کرد آن حضرت‏ فرمود:برو فرزندت را شیر بده.پس از دو سال کامل برای بار سوم آمد و مجددا اقرار و درخواست خود را تکرار کرد.آن حضرت فرمود کودک تو دو ساله است و قدرتت حفظ خود را ندارد،برو او را بزرگ کن تا حدّی که بتواند خودش تغذیه کند و از بلندی پرت‏ نشودو در چاه نیفتد،زن در حالی که گریه می‏کرد جلسه را ترک نمود.برای‏ چهارمین بار که جریان تکرار شد و آن حضرت تصمیم به اجرای حد گرفت دستور داد فردا همه با صورت بسته اجتماع کنند.و سپس فرمود:

یا ایها الناس انّ الله تبارک و تعالی عهد الی نبیّه عهدا عهده،محمّد(ص)الّی‏ بانّه لا یقیم الحدّ من للّه علیه عحدّ،فمن کان لله علیه مثل ما له علیها فلا یقیم‏ علیها الحد.

هان ای مردم،همانا خداوند تبارک و تعالی با پیاتمبرش عهدی فرموده که‏ محمد(ص)پیامبر خدا با من همان را نموده است مبنی بر آن که:نباید حدّ شرعی را اجرا کند کسی که حدّ به گردن اوست پس کسی که خدا حدی بر گردن او دارد بر این‏ زن حد نزند.

جالب است بدانید که پس از این بیانیه بلافاصله تمام حاضرین صحنه را ترک‏ کردند و کسی نماند جز امیرالمؤنین،و حسن و حسین(ع)«فانصرف الناس یومئذبا دقت در این حدیث شریف چند نکته جلب نظر می‏کند:

الف-چه کسی جز معصومین(ع)می‏توانند مصالح شخصی و شرایط خاص‏ زمان را این گونه تشخیص دهند و تصمیم بگیرند؟آنان عملشان حجّت شرعیه است، ولی آیا فقیهان عادی می‏توانند اصولا چنین تصمیماتی اتخاذ کنند؟یا آن که فقیهان‏ در چنین قضایایی بلافاصله با تمسک به اطلاع ادلّه حدود خود را موظف به اجرای‏ حد می‏دانند؟

آیا در زمان ما که با اجرای حد شرعی بر زنی که برای سیر کردن شکم‏ فرزندانش که به علت زندانی بودن پدرشان که تنها خرج دهنده آنان بوده،تن به‏ عصیان داده خانواده‏ای را به آغوش فساد تباهی نمی‏کشیم؟و آیا در این مورد دفع‏ فاسد بع افسد نمی‏کنیم؟امام علی(ع)در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچه شیرخوار اجرای حد ننمود؟و آیا فقهای عادی مجازند در این موارد تصمیم‏ خاصی بگیرند؟

ب-در این حدیث آمده است هیچ کس که حد به گردن دارد حد جاری نسازد. و به موجب این اصل شرعی همه صحنه را ترک کرده‏اند.آیا شرایط زمان ما بهتر است‏ یا شرایط زمان علی(ع)؟!!

4.حال سؤال اصلی این است که چنانچه اجرای حدود تعطیل گردد،پس با متخلفین و مرتکب جرائم مستوجب حد،چه باید کرد؟آیا باید آنان را رها و آزاد گذارد؟ این سؤال بسیار مهم است و پاسخ آن این است که،خیر،به هیچ وجه پیشنهاد این نیست که متخلفین و متعدیان به احکام الهی و حریم عفتت جامعه نباید به کلی‏ مجازات شوند،بلکه در فرض تعطیل،مجازات حد،تبدیل به تعزیرات می‏گردند.بدین معنا که حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان و مکان و شخص مرتمب معصیت و سایر جوانب اجتماعی او را تعزیر می‏کند.و ناگفته پیداست که مجازات‏های تعزیر اولا حسب زمان و مکان و اوضاع و احوال اجتماعی تغییر می‏یابند،و ثانیا، مجازات‏های حدّی مثل اعدام،رجم،قطع ید و امثال آنها تاوان سنگین دارد ولی تعزیر همواره پایین‏تر از آن است.

خلاصه آن که:

1.نظر بسیاری از فقیهان امامیه بر تعطیل اجرای حدود در زمان ما می‏باشد. همانطور که جهاد ابتدایی نیز از مختصات امام معصوم است و درزمان ما به نظر اکثریت تعطیل است.

2.نظر بسیاری از فقهای کرام بر اجرای حدود در زمان ما می‏باشد.

3.هر دو نظرّه یه استدلالهای فقهی مستند است و روشن نیست کدام‏ اکثریت و کدام اقلیت هستند.

4.نظریه تعطیل واجد توجیه اجتماعی است.

5.در فرض عدم اجرای حدود،تعزیرات شرعیّه جایگزین آن خواهد شد که‏ کم و کیف آن به تصمیم حاکم بستگی دارد.

6.به نظر می‏رسد،بزرگانی همچون مرحوم مدرس که با دستخط شریف‏ قانون مجازات در زمان خودشان را غیر مغایر با شریعت دانسته‏اند و عملا اجازه‏ داده‏اند که در موارد جرایم مستوجب حد،عقوبات شرعیه اجرا نگردد،همانند قائلین‏ به تعطیل فکر می‏کرده‏اند.

مجله تحقیقات حقوقی - شماره 25 و 26

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

اشتباه در هویت مقتول

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

---

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

---

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چكيده: در اين پژوهش، نظريات مطروحه در حقوق بين‏الملل خصوصى درباره دستيابى به محتواى قانون خارجى تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقى در رويه قضايى كشورهايى چون فرانسه، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب مى‏نمايد. در دومين نظريه، تلاش براى جستجوى مفاد قانون خارجى، بر عهده محاكم است؛ اما دست‏يابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم، ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار مى‏گيرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاكم بر دعاوى مطرح مى‏شود. در برخى دعاوى، اصحاب دعوى مى‏توانند به جاى اجراى قانون خارجى، بر عدم اجراى آن استناد نمايند. اما در مورد اجراى قواعد آمره تعارض قوانين، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جستجوى قانون خارجى و دست‏يابى به مفاد آن مى‏باشند و نهايتا در نظريه چهارم، جستجوى محتواى قانون خارجى، الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب مى‏گردد.

واژگان كليدى: محتواى قانون خارجى، قواعد تعارض قوانين، قواعد مادى، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدّمه

مسأله اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، در كنار مفاهيمى مانند توصيف و تفسير قانون خارجى، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بين الملل خصوصى كشورها محسوب مى‏شود.

در دعاوى بين‏المللى مطروحه در محاكم داخلى، اين سؤال هميشه مطرح است كه آيا قضات محاكم، در كنار اجراى قانون خارجى، مكلف به دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند؟ يا اينكه اين مهم بر عهدة اصحاب دعواست؟

اگر قواعد حل تعارض داخلى، اجراى قانون مقر دادگاه را تجويز نمايد، قضات موظف به دستيابى به محتواى قانون داخلى هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجراى قانون خارجى را تجويز نمايد، مسأله اين است كه آيا قضات محاكم موظف به شناسايى محتواى قانون خارجى مى‏باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههاى دستيابى به محتواى قانون خارجى چه خواهد بود؟

در اين پژوهش، نظريات ارائه شده در حقوق بين الملل خصوصى ايران و فرانسه، راجع به اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر اينكه در رويه قضايى كشورهايى مانند فرانسه داراى پشتوانه حقوقى هستند، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند.

1 - ارزيابى نظرى جست و جوى محتواى قانون خارجى

نظريات حقوقى بعضاً متفاوت و متعارضى در خصوص محتواى قانون خارجى ارايه شده است.

الف - نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط اصحاب دعوى

اساس اين دكترين، مبتنى بر تفاوت جوهرى ميان حقوق داخلى و حقوق خارجى است. از آن جايى كه اجراى قانون خارجى الزام‏آور نيست، دستيابى به محتواى قانون خارجى نيز، بر عهده قضات محاكم داخلى نيست، بلكه اصحاب دعوى وظيفه ارايه ادله اثبات دعوى و تسليم محتواى قانون خارجى به محاكم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)

طرفداران اين نظريه، بر اين باورند كه قانون خارجى در قلمرو برون‏مرزى براى محاكم خارجى وجه الزام‏آور خود را از دست مى‏دهد و تبديل به قوانين غير الزام‏آور مى‏شود. بنابراين، نه تنها قضات مكلف به اجراى قانون خارجى ذى صلاح نيستند، بلكه جست و جوى محتواى قانون خارجى نيز بر عهده اصحاب دعواست.

در اين راستا، به عقيدة يكى از حقوق‏دانان فرانسوى به نام مارت سيمون دپيتر: در اجراى قانون داخلى، اصحاب دعوا ملزم به دستيابى و جست و جوى قانون خارجى نيستند، بلكه تنها ارايه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعيان است. اما در هنگام اجراى قانون خارجى، تكليف دستيابى به محتواى قانون خارجى بر عهدة اصحاب دعواست و قضات داخلى مكلف به شناسايى قانون خارجى و جست و جوى محتواى آن نيستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)

حقوقدانان فرانسوى، همچون ژاك دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاك فوايه معتقدند كه هميشه قانون خارجى در دسترس قضات محاكم داخلى نيست و اصولاً، قضات مكلف به جست و جوى قانون خارجى نيستند. همچنين، قضات ملزم به شناخت محتواى قوانين خارجى نيستند. بنابراين، عمده مسؤوليت شناسايى قانون خارجى و ارايه محتواى آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)

ايراد عمده وارد بر نظريه غير الزامى بودن جست و جوى محتواى قانون قابل اعمال خارجى، اين است كه طرفداران اين نظريه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدى آمره و لازم‏الاجرا نپذيرفته‏اند. به عبارت ديگر، بر اساس اين نظريه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحيت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولى هنگامى كه قواعد حل تعارض اجراى قانون خارجى را مطرح كنند، غير الزامى و اختيارى محسوب مى‏گردند. حال آنكه، حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى، در آمره و لازم‏الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در اين خصوص، سؤال اين است كه «تعيين محتواى قانون خارجى بر عهده كدام يك از متداعيان مى‏باشد؟

در پاسخ، حقوق دانان حقوق بين‏الملل خصوصى نظريات مختلفى را ارايه نموده‏اند. بعضى از حقوق دانان دستيابى به محتواى قانون خارجى را وظيفه مدعى يا خواهان مى‏دانند و استدلال مى‏نمايند كه فردى بايد در پى محتواى قانون خارجى باشد كه در بدو امر متقاضى اجراى قانون خارجى بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)

در مقابل، بعضى ديگر از حقوق دانان معتقدند كه هميشه تعيين ماهيت قانون خارجى بر عهده خواهان نيست، بلكه چه بسا، اجراى قانون خارجى به رغم تقاضاى خواهان، به نفع طرف ديگر دعوى يا خوانده باشد. بنابراين، مسأله مهم، تعيين ذى نفع در ميان اصحاب دعوى است.(Lagarde, 1985: P.89)

ب- نظريه الزامى نبودن دستيابى به محتواى قانون خارجى

مبناى اين نظريه بر تمايز ميان جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن استوار است. به عبارت ديگر، در اجراى قواعد حل تعارض داخلى، محاكم موظف به جست و جوى قانون خارجى و اجراى آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظيفه‏اند و نه موظف به دستيابى به نتيجه. دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى و احاطه بر آن، بر عهده محاكم داخلى نيست.

اين نظريه را هانرى موتولسكى ارائه كرده است. به باور اين حقوق دان فرانسوى، قاعده حقوقى «دادرسى وظيفه قضات است»، در دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى سارى نيست و فقط تلاش براى يافتن محتواى قانون داخلى را به دنبال دارد.

موتولسكى معتقد است الزامى بودن اجرا و جست و جوى قانون خارجى، ريشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولى اين بدان معنى نيست كه قضات بايد از مفاد قانون خارجى مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوى تنها مكلف به شناخت و احاطه بر قوانين داخلى مى‏باشند و تلاش آنها در جست و جوى قانون خارجى از حيطه مسؤوليت آنها بيرون است. (Motulsky, 1960: P.369)

بنابراين، بر اساس اين نظريه، قانون خارجى داراى ويژگيهاى مشابه و يكسان با قانون مقر دادگاه نيست . قانون خارجى هميشه ويژگى بيگانه بودن خود را حفظ مى‏نمايد و نظر به اينكه در نظام حقوق داخلى، قانون خارجى جايگاهى همچون قانون ملى ندارد، چنين مفروض خواهد شد كه اطلاع و شناسايى محتواى قانون خارجى، وظيفه و تكليف قضات محاكم داخلى نيست.

اين نظريه با عقيدة حقوق دانان ديگر فرانسوى هماهنگ است. از ديدگاه پل لاگارد، عدم دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى، با تلاش محاكم جهت جست و جوى محتواى قانون خارجى امرى قابل توجيه است. از نظر اين حقوق دان فرانسوى الزام محاكم به تلاش براى دستيابى به محتواى قانون خارجى، شناخت و اطلاع الزامى از محتواى قانون خارجى را به دنبال ندارد، بلكه اگر محاكم به محتواى قانون خارجى دست نيافتند، بايد راه‏حلى قانونى براى حل و فصل دادرسى انديشيد. اين راه‏حل نيز هميشه به اجراى الزامى قانون مقر دادگاه نمى‏انجامد، بلكه ممكن است منجر به اجراى قانونى مشابه با قانون خارجى گردد.(Lagarde, 1991: P.41)

نظريه الزامى نبودن شناخت محتوايى قانون خارجى نيز، مبتنى بر تلاش محاكم داخلى در اجراى الزامى قانون قابل اعمال خارجى مى‏باشد؛ اما اين تلاش، هميشه منجر به دستيبابى به محتواى قانون خارجى نمى‏گردد و بعضاً ملاحظه مى‏شود كه بدون همكارى اصحاب دعوى و يا استمداد از كارشناسان رسمى دادگسترى و يا مراجع ذى صلاح قضايى و سياسى، دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نيست. بر اين اساس، اگرچه قضات مكلف به تلاش براى دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند، اين مهم، به معنى عدم همكارى محاكم داخلى با ساير مراجع رسمى اطلاع‏يابى نيست. اين نظريه هرچند از ايرادات وارد بر نظريه الزامى نبودن اجرا و دستيابى به مفاد قانون خارجى مصون است و در عمل روند دادرسى را تسريع و تسهيل مى‏كند، بدون نظارت مستمر قضات محاكم داخلى بر چگونگى انجام اين مهم، توسط اصحاب دعوا ممكن است به انجام تقلب در قانون خارجى توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اينكه، هريك از متداعيان، ممكن است بر اساس ذى‏نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستيابى صحيح به محتواى قانون خارجى ناكام و خنثى نموده و يا در انجام اين مهم، موانع جدى ايجاد كند.

ج- نظريه مشاركت قضات و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون خارجى

اين نظريه مبتنى بر تلاش مشترك محاكم و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون صالح خارجى است، اما زيربناى اين دكترين، در جوهره و ماهيت دعاوى مطروحه نزد محاكم صالح نهفته است.

به اعتقاد پير ماير حقوق دان فرانسوى، اين نظريه مبتنى بر تفكيك دعاوى، بر اساس تفكيك ماهوى آنهاست. اين تفكيك مبتنى بر تقسيم دعاوى به دعاوى ارادى و غيرارادى است. هنگامى كه اراده اصحاب دعوا در عدم اجراى قانون خارجى تأثيرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته‏اند بطور قانونى از اصل حاكميت ارادة خود جهت درخواست اجراى قانون مقر دادگاه و يا قانون كشور ثالث استفاده نمايند. اين امر، هنگامى تحقق‏پذير است كه دعاوى مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشى از آن باشد؛ چه اينكه، در حقوق بين‏الملل خصوصى اين اصل پذيرفته شده است كه قانون حاكم بر قراردادها و تعهدات ناشى از آن را ارادة متعاقدان تعيين مى‏كند.

(Mayer, 1999: P.128)

بنابراين، ماهيت دعاوى مطروحه مى‏تواند قانون خارجى قابل اجرا را با توافق و رضايت صريح متداعيان، اجراناپذير سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)

اما هميشه قانون گذار، حق تعيين قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موكول ننموده است. در واقع، حقوق حاكم بر احوال شخصيه و اهليت كه به حقوق شخصى مشهور است، تابع اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا نيست، و اگر قواعد حل تعارض داخلى، قانون ملى متداعيان را جهت اداره احوال شخصيه آنها صالح بداند، اجراى آن قانون، مشروط به توافق و رضايت متداعيان نخواهد بود.

بنابراين ماهيت دعاوى، بر اساس دسته‏هاى ارتباطى موجود در حقوق بين‏الملل خصوصى مى‏تواند اجراى قانون خارجى را الزام‏آور، يا اختيارى گرداند. موضوعات دعاوى، اگر راجع به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، الزامى بودن اجراى قانون صالح را به دنبال دارد. در اين راستا، ماده 7 قانون مدنى ايران در ادراه احوال شخصيه، اهليت و حقوق ارثيه اتباع بيگانه مقيم ايران، قانون كشور متبوع بيگانگان را الزامى و لازم الاجرا مى‏داند. مضافاً، مواد 8 و 966 قانون مدنى ايران نيز در خصوص حقوق حاكم بر اموال منقول و غير منقول، بر اجراى قانون محل وقوع اموال تصريح دارد. بر اين مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال، از جمله قواعدى است كه اجراى قانون مادى را الزام‏آور مى‏كند.

در موارد فوق، اجراى قانون قابل اعمال خارجى قابل نقض نيست و اصحاب دعوا نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، متقاضى اجراى قانونى ديگر باشند. در اين صورت، قضات در اجراى قانون صالح خارجى، شخصاً موظف به جست و جو و دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند و عدم جست و جوى مفاد آن قانون، نقض صريح قواعد حل تعارض داخلى است.

اما در دسته ارتباطى قراردادها، اصل حاكميت اراده مى‏تواند از اجراى قانون خارجى قابل اعمال ممانعت نمايد و اجراى قانون مورد تراضى اصحاب دعوى را جانشين قانون خارجى نمايد. بنابراين در صورت تقاضاى اجراى قانون مقر دادگاه به جاى قانون خارجى توسط اصحاب دعوا، قضات محاكم داخلى با اجراى قانون ملى خود، از اجرا و جست و جوى مفاد قانون خارجى معاف خواهند گرديد.

بر اساس اين نظريه، اگر دعاوى راجع به موضوعات مربوط به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى معاف مى‏باشند. در عوض، محاكم داخلى مكلف به اجراى الزامى قانون خارجى و تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند. اما اگر دعاوى، راجع به دسته‏هاى ارتباطى همچون قراردادها باشد، اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا مى‏تواند در اجراى قانون خارجى نافذ باشد، و درصورتى كه متعاقدين با اراده خود، قانون خارجى را جهت اداره قراردادهاى خود انتخاب نمايند، آنها مكلف به ارائه محتواى قانون خارجى به محاكم هستند.

اين نظريه، اگرچه منطقى‏تر به نظر مى‏رسد، نمى‏تواند پاسخ‏گوى اين اشكال باشد كه چگونه مى‏توان دستيابى به محتواى قانون خارجى را - كه مستقيما بر دادرسى تأثيرگذار است - تنها با تكيه بر اصل حاكميت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آيا اين امر، نوعى دخالت در دادرسى كه وظيفه قضات است، محسوب نمى‏شود؟

د- نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط قضات محاكم داخلى

در كنار نظريات مورد مطالعه پيشين، نظريه ديگرى مطرح شده است. اين نظريه، بر اين اصل استوار است كه محاكم صلاحيت دار هم موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند، و هم وظيفه جست و جو و يافتن محتواى قانون خارجى يا اصطلاحاً قانون مادى خارجى بر عهده آنان است. اين نظريه بر دو مبنا استوار است:

اول، تساوى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى در اجراى الزامى، توسط محاكم داخلى و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى. در خصوص تساوى قانون ملّى با قانون خارجى يا در اصطلاح حقوقى آن برابرى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى، بعضى از حقوقدانان بر اين باورند كه اجراى الزامى قانون خارجى به مثابه اجراى قوانين ملى توسط محاكم است. زيرا، با اجراى قانون خارجى، محاكم در واقع قواعد حل تعارض داخلى و يا ملى خويش را اجرا مى‏نمايند.

(Yaseen, 1962: P.513).

در مورد ويژگى آمره بودن قواعد حل تعارض نيز، برخى از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد يكجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب مى‏نمايند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غيرآمره نيستند (Battifol, 1960: P.165).

همچنين، در رويه قضايى فرانسه مى‏توان تأثير اين دكترين را در آراء صادره توسط محاكم فرانسوى يافت. در دو رأى صادره در11 و 18 اكتبر 1988 م. الزام محاكم فرانسوى، بر جستجو و يافتن محتواى قانون خارجى ـ كه توسط قواعد حل تعارض داخلى اجراى آن مقرر گرديده است ـ تصريح و تأكيد شده‏است.

در رأى صادره توسط ديوان عالى كشور فرانسه در 11 اكتبر 1998 در قضيه روبوه (Rebouh) در خصوص اجراى قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوى به جاى اجراى قانون الجزاير، ديوان عالى آن كشور تأكيد نمود كه احوال شخصيه اتباع الجزايرى بايد توسط قانون كشور متبوع آنها اداره شود و محكمه بدوى به دليل عدم التفات و توجه به جست و جوى الزامى محتواى قانون صالح خارجى از اجراى قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزيده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).

در رأى 18 اكتبر 1998 ميلادى در قضيه شول (Schule) نيز ديوان عالى كشور فرانسه رأى صادره توسط محكمه داخلى را به دليل عدم اجراى قانون خارجى (قانون مدنى كشور سوئيس) و عدم جست و جوى محتواى آن نقض نمود.

(Prevault, 1989: P.21259).

اين دو رأى به زعم برخى از حقوقدانان فرانسوى نقطه عطفى در برگشت از رويه قضايى بيسبال (Bisbal) از سال 1959 ميلادى مى‏باشد و آغازگر رويه قضايى نوينى است كه با دكترين اخيرالذكر در الزامى بودن و بررسى محتواى قانون خارجى مطابقت و هماهنگى دارد (Alexandre, 1989: P.349).

بر اساس رويه قضائى بيسبال - كه از سال 1959 تا 1988 اجرا مى‏شد - قضات فرانسوى مخير بودند كه قانون مقر دادگاه را به جاى قانون خارجى اجرا كنند.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارده بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه، بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى، متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانين خواهد شد. علاوه بر اين كه، ايراد اساسى امكان انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى نيز با اجراى اين نظريه مرتفع مى‏شود. چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه باطبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد. 2- جست و جوى محتواى قانون خارجى در حقوق بين‏الملل خصوصى تطبيقى

الف - در حقوق بين الملل خصوصى آلمان، ماده 293 قانون آئين دادرسى مدنى آن كشور مقرر مى‏دارد: «قواعد عرفى خارجى و حقوق خارجى حاكم بر اشخاص در صورتى نيازمند اثبات محتوا مى‏باشند كه نزد محاكم داخلى ناشناخته باشند. جهت مشخص كردن محتواى قواعد حقوقى، محاكم مكلف به اكتفا كردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوى نيستند، بلكه، استفاده از منابع ديگر اطلاع‏يابى نيز امكان پذير است.» اين قانون در واقع محاكم آن كشور را ملزم به جست و جوى مفاد قانون خارجى نموده است. با اين حال، مفاد قانون ياد شده به شكل صريح و واضح دستيابى عملى و الزامى محاكم آلمان به محتواى قانون خارجى را مورد تأكيد قرار نداده است.

(Muir-Watt, 1992: P.15)

ب - در سيستم حقوقى انگلوساكسون خصوصاً حقوق حاكم بر بريتانياى كبير، محاكم داخلى مكلف به تعيين محتواى قانون قابل اعمال نمى‏باشند. بلكه اين مهم به اصحاب دعوى واگذار شده است. قواعد عرفى ناشى از سيستم حقوقى كامن لا مبتنى بر اثبات صلاحيت قانون خارجى توسط متداعيان مى‏باشد. بنابراين، همان گونه كه اصحاب دعوى مكلف به اثبات ادعاهاى خود هستند، استناد بر صلاحيت قانون خارجى و قابل اعمال بودن آن نيز، ادعايى خواهدبود كه بايد با ارائه ادله اثبات دعوى اثبات شود. بر اين اساس، ارائه ادله اى معتبر مبنى بر صلاحيت قانون خارجى بر عهده مدعى است. در اين صورت، مدعى بايد اثبات نمايد كه قانون خارجى با قانون مقر دادگاه از حيث اجرا چه تفاوتى دارد. در اين خصوص اسكاتلند و ايرلند شمالى نيز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).

ج- در حقوق بين الملل خصوصى اتريش، بر اجراى الزامى قانون خارجى و جست و جوى الزامى مفاد آن تصريح شده است. مفاد ماده 4 قانون مدنى اتريش مصوب 1978 مقرر مى‏دارد كه وظيفه جست و جوى مفاد قانون خارجى صالح، بر عهده محاكم داخلى اين كشور است. علاوه بر اين كه، تحقيق و تفحص الزامى قضات اتريش در پيدا نمودن محتواى قانون خارجى، محاكم اين كشور را از همكارى با اصحاب دعوى و يا كسب اطلاع از مراجع صالحه آن كشور همچون وزارت دادگسترى فدرال باز نمى‏دارد، ولى، در صورتى كه امكان دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نشد، قانون اتريش به جاى قانون خارجى اجرا مى‏شود (Ogris, 1990:P.21).

د- در حقوق بين الملل خصوصى يونان، براساس ماده 337 قانون مدنى، محاكم داخلى يونان موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند. اگر دستيابى به مفاد قانون خارجى قابل اعمال توسط قضات آن كشور امكان‏پذير شد، محاكم موظف به اجراى آن قانون هستند. ولى اگر دسترسى به مفاد قانون خارجى توسط محاكم امكان‏پذير نبود، جهت تعيين محتواى قانون خارجى، محاكم يونان نه تنها مى‏توانند از همكارى و تلاش اصحاب دعوى استفاده نمايند، بلكه استفاده از هر ابزار قانونى ديگر جهت انجام اين مهم امكان‏پذير است.(Drakidis, 1989: P.9).

ه- در حقوق بين الملل خصوصى ايران، بر اساس مادة 7 قانون مدنى اتباع بيگانه در احوال شخصيه خود تابع قانون كشور متبوع خود هستند و قضات ايرانى نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، قانون مقر دادگاه را اجرا كنند. اما، به باور برخى از حقوقدانان ايرانى جست و جوى قانون خارجى و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا مى‏باشد. و اجراى قانون صالح خارجى به مثابه تكليف قضات در دستيابى به محتواى قانون خارجى نيست. (الماسى، 1370: 121-122).

در اين راستا، بر اساس ديدگاه يكى ديگر از حقوقدانان، از آن جائى كه نتيجه اعمال قاعده تعارض قوانين تعيين قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر اين قانون نسبت به دادگاه بيگانه باشد، ناگزير، بايد قاضى در جست و جوى راهى بر آيد تا از آن قانون بدان گونه كه هست و بدان درجه كه در حل و فصل دعاوى سودمند باشد، اطلاع مطمئن و كافى به دست آورد و طبيعى ترين و ساده ترين راه، براى رسيدن به اين مقصود، آن است كه از ذى نفع يا استناد كننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضيح كافى در اطراف چگونگى تفسير و اجراى آن در سرزمين اصلى به همراه شهادت نامه هايى با امضاى مراجع حقوقى آن سرزمين در اختيار دادگاه بگذارد. (سلجوقى، 1377: صص 162-163)

اما، با عنايت به امرى بودن قواعد ايرانى حل تعارض قوانين، به نظر مى‏رسد كه جست و جوى محتواى قانون خارجى بايد بر عهده قضات محاكم صالحه باشد، تا بدين وسيله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزيد. اين نكته در دعاوى بين المللى مرتبط با دسته هاى ارتباطى احوال شخصيه، اموال و اسناد كه حاكميت اراده متداعيان نمى‏تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعى و غير قابل رد است. يعنى، در اين گونه دعاوى، قانون خارجى جنبه حكمى دارد و قابل تغيير و جانشينى توسط اصحاب دعوا و محاكم صالحه نيست. نتيجه گيرى و ارزيابى نهايى

دراين پژوهش نظريات چهارگانه حاكم بر محتواى قانون خارجى قابل اعمال بررسى شد. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب نموده بود. در دومين نظريه تلاش جهت جست و جوى مفاد قانون خارجى بر عهده محاكم است، اما دستيابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار گرفت و دعاوى به ارادى و غير ارادى تقسيم شد.

در مورد دعاوى ارادى، اصحاب دعوى مى‏توانند، به جاى اجراى قانون خارجى بر عدم اجراى آن استناد كنند. اما، در مورد دعاوى غير ارادى، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد آن مى‏باشند. در نظريه چهارم جست و جوى محتواى قانون خارجى الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گرديده‏است.

با مقايسه و ارزيابى نظريات مزبور نكاتى به شرح ذيل قابل ارائه مى‏باشد.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارد بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر، الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم ممكن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى را تسهيل و محقق سازد.

اما اين معضل با پذيرش نظريه الزامى بودن دستيابى به محتواى قانون خارجى مرتفع مى‏شود، چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه با طبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد.

در حقوق بين الملل خصوصى آلمان و فرانسه نيز اين نظريه توسط قانونگذاران اين كشورها پذيرفته شده است.

قضات محاكم صالحه در صورت عدم دستيابى به محتواى قانون خارجى نمى‏توانند، دادرسى را متوقف يا تعليق نمايند. بلكه دو راه حل را مى‏توانند در پيش گيرند. راه حل اول در اجراى قانون مشابه با قانون خارجى با جستجو در سيستم حقوقى نزديك به قانون خارجى نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستيابى قضات ايرانى به محتواى قانون كشور نيجريه مى‏توان قانون كشور آفريقائى ديگر كه با نظام حقوقى كشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمايند و در صورت عدم تشابه ميان نظام‏هاى حقوقى مورد نظر، راه حل ديگر قابل اجراست كه آن عبارت از اجراى قانون مقر دادگاه و جانشينى آن به جاى قانون خارجى غير قابل دسترس مى‏باشد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

يكي از مهمترين مسائل در حقوق بين الملل خصوصي،كيفيت و چگونگي برخورد دولتها با گروهها و اقليتهاي موجود در جوامع مي باشد.

جامعه اسلامي و نظام حقوقي اسلام ـ چه در متن قانون و چه در مقام عمل ـ به اين موضوع اهمّيت خاصي داده است. براي روشن شدن هر چه بهتر امتيازات روش اسلام بر ديگر روشهاي موجود در نظامهاي حقوقي،ابتدا طريق مطرح شدن مسئل اقليتها در گذشته و حال و علّت تحوّل آن و نقش اسلام در اين تحوّل مورد بحث قرار گرفت. آنگاه به بررسي حقوق اقليتّها در نظامهاي حقوقي روم و يونان و در جوامع مذهبي زردشت و يهود پرداختيم.

در اين قسمت به دنبال بررسي حقوق اقليتها در جوامع مذهبي ،حقوق اقليتها در نزد مسيحيان و سپس حقوق اقليتها در اسلام مورد كنكاش قرار خواهند گرفت.

اقلّيت ها در نزد مسيحيان

رفتار مسيحيان با اقليتها

پيروان آيين مسيحيت هر چند توقّع مي رفت كه به تأسّي از پيامبر بزرگ خدا حضرت مسيح(عليه السلام) و الهام از دستورات او،روي سلم و سازش را پيشه ساخته و مزاحمتي براي پيروان ديگر مكاتب و بخصوص اديان الهي،فراهم نكنند ولي متأسفانه از همان آغاز يعني اوّلين زماني كه اين آيين در دربار روم نفوذ يافت و قيصر روم (كنستانتين) بدان گرويد اين آيين تحت تأثير اوضاع سياسي قرار گرفت و محدوديتهاي

زيادي براي پيروان ديگر مذاهب و بخصوص يهوديان فراهم آورد،چه اينكه اعتقاد اينان براين بود كه يهوديان در اعدام عيسي(عليه السلام) نقش عمده را داشته اند و همچنين بخاطر اينكه مسيحيان از همان آغاز پيدايش اين مكتب مورد بي مهري يهوديان واقع شده و يهود با آنان به عنوان افرادي منحرف و مرتد از دين مي نگريستند و در هر فرصت درصدد سركوبي آنان بودند و همانگونه كه قبلاً اشاره شد گروههايي از مسيحيان بوسيل يهوديان در آتش سوخته شدند،هنگامي كه قدرت در اختيار مسيحيان قرار گرفت آنان نيز همين روش را براي خود برگزيدند و براي اقليتهاي قوم يهود،حقّ حيات نيز قائل نشدند و عجيبتر اينكه اينان نيز كافران را مستحقّ آتش دانسته و بسياري از افراد يهودي و غير يهودي را در دوران قدرت كليسا(ده قرن ) در آتش سوزاندند. جنگهاي صليبي(و نهضت انگيزيسيون) نمونه اي از اين درگيريهاي مذهبي پيروان مسيح با پيروان ديگر اديان الهي است،در جنگهاي صليبي تنها مسلمانان مورد تجاوز سربازان پاپ واقع نشدند بلكه در اين جنگها يهوديان نيز قتل عام گرديدند.

در تاريخ يهود چنين مي خوانيم:

«با به قدرت رسيدن اوّلين امپراطوري مسيحي(كنستانتين) فشار بر يهوديان شروع شد،يهود كه هنوز از مخاطرات و مظالم بت پرستان بابل و ...نفس راحتي نكشيده بود بار ديگر دچار همان بت پرستان كه به لباس جديدي درآمده بودند،شد،آري مذهب آنان عوض شده بود ولي معتقدات ملّي و رسومات اجدادي آنها كه يهوديان را به چشم برده و اسير و مغلوب مي نگريست،باقي مانده بود و بدين طريق قدرت جديد در مسيحيت كوشش نمود كه آثار باقي ماند فرهنگ يهود در «يهودية» را نابود سازد».

و در كتاب پناهندگي سياسي آمده:

«پس از تشكيل امپراطوري شارلماني و بالا رفتن قدرت مسيحيت،روابط اروپائيان با خود و بيگانه بگونه اي ديگر درآمد و طبعاً براي بيگان غير مسيحي كه حاظر به قبول مذهب آنان نبود در جامع مسيحيان حق و حقوقي منظور نمي شد و در ازمن بعد،حقّ داشتن مسكن و توقع برخورداري از امنيت و حقوق نيز به كلّي سلب شد،اين اقليتها بخصوص يهوديان بودند كه سرزمين مستقل و حكومتي نداشتند،در سال1080ميلادي پاپ گرگوار هفتم،نامه اي به سلاطين مسيحي نوشت كه آن را در واقع بايد فتواي انهدام يهوديان دانست،يك جمل آن اين است:

«نبايد بگذاريد يك فرد يهودي بر مسيحيان برتري داشته باشد»

در اواسط جنگهاي صليبي يكي از روحانيون مسيحي به لوئي هفتم نوشت:

«چه حاجت است كه ما براي سركوبي دشمنان مسيحيت به ممالك دور برويم در حالي كه يهوديان در ميان ما راحتند و به عقايد مقدّس ما مي خندند» .

در سال 1451پاپ نيكولاي پنجم فرمان داد كه هر شخص مظنون به انجام آداب مذهبي يهود به محاكم انگيزيسيون جلب شود و بدين ترتيب 300،000 يهودي قتل عام و بقيه به ايتاليا گريختند و از آنجا نيز مجبور به مهاجرت به ممالك دولت عثماني شدند» .

اين روش در تمام دوران قدرت پاپ ادامه داشت و تنها از زمان پيدايش پروتستان و خروج قدرت از دست كاتوليك ها و به رسميت شناخته شدن پروتستان ها،فشار بر اقليت ها كم شد و مقدمات شكل گرفتن حقوق بشر و اقدام به حقوق اقليتها فراهم گرديد و همانگونه كه قبلاً اشاره نموديم رهبران حركت پروتستان و بسياري از دانشمندان اروپا كه در انقلاب نقش مؤثري داشتند مانند لوتر و ولتر و روسو و ...در اين گرايش قبل از همه چيز متأثّر از مكتب اسلام بوده اند.

دكتر مهدي كي نيا مي نويسد:

«انديش آن دسته از علماي مذهبي و حكماي اسلامي كه حكايت از وجود حقوق طبيعي مي كند مشروط بر اينكه مغاير احكام الهي نباشد،به اروپا راه يافت و مورد قبول بسياري از علماء مذهب مسيح قرار گرفت از جمل آنان سن توماس داكن مي باشد)».

نهضت انگيزيسيون

با به شكست نهايي كشيده شدن جنگهاي صليبي و متأثر شدن سپاهيان صليبي از نوعي فكر تصوف شرقي و انتقال فكر مانوي و مزدكي از راه آسياي صغير به اروپا و نيز تأثّر آنان از آيين اسلام كه پرستش تصاوير و تنديس ها را جايز نمي دانست و ...مجموع اين عوامل موجب گرديد كه عقايد مسيحيان نسبت به ملكوتي بودن كليسا و حمايت خداوند از اين دين متزلزل گرديده و شك و ترديد به دلها راه يابد. پاپ سوم(انيوسان) فرمان جديدي تحت عنوان جنگ صليبي برضد «آلبي ژواها» صادر كرد و اموال آنان را مباح نمود و به سربازان وعده داد مانند شركت كنندگان در جنگ هاي صليبي براي تصرّف قدس،مورد آمرزش قرار خواهند گرفت و بالنّتيجه با كشتن بيست هزار تن مرد و زن و كودك شهر «بزبه» كه حاضر به تسليم بدعت گذاران نشده بودند،آلبي ها را سركوب نمودند و در.

خلال اين درگيريها دادگاه تفتيش عقايد يا انگيزيسيون براي تعقيب و سياست بدعت گذاران و مرتدّين مسيحيت تشكيل شد.

پاپ مدّعي بود كه بر اساس كتاب تورات كه مي گويد: «هر گاه شخصي خدايان ديگري را پرستش كند و سه نفر گواه،موضوع را تأييد كنند،مجازات آن شخص سنگسار شدن و مردن است» و همچنين در انجيل آمده است كه عيسي(عليه السلام) گفت: «اگر كسي در مذهب من نماند،مانندشاخه اي بريده مي خشكد و سرانجام در آتش سوخته مي گردد» و نيز به حكم قوانين يونان باستان،حكم چنين افرادي مرگ مي باشد چنانكه قوانين روم نيز چنين اقتضاء داشته است.

بر اين اساس پاپ(انيوسان) اعلام داشت با توجه به اينكه قانون مدني با ضبط اموال و قتل جنايتكاران،آنان را به كيفر اعمالشان مي رساند پس ما مي توانيم كساني را كه نسبت به آيين مسيح خيانت مي ورزند،تكفير و اموالشان را ضبط كنيم و «فردريك دوم» پادشاه آلمان مقرّر داشت: هر كس به گناه بدعت از جانب كليسا محكوم شود بايد او را به حكومت تحويل دهند تا در آتش سوخته شود و بدين ترتيب اموال او نيز به تصرف دولت درمي آمد و فاميل او گذشته از اينكه از ارث محروم بودند از تصدّي مشاغل دولتي نيز محروم مي شدند. در اين دادگاهها در آغاز بر اساس شهادت دو تن از افراد،حكم صادر مي شد و از زمان پاپ انيوسان چهارم،اعمال شكنجه براي گرفتن اعتراف مجاز شد و شكنجه عبارت بود از شلاّق زدن و سوزاندن دست و پاي متّهم و كشيدن دست و پاي او به طناب و چرخ و يا زندان انفرادي در سياه چال.

ويلدورانت مي نويسد:

«بر خلاف آنچه مورّخان مي پندارند دلخراش ترين فجايع انگيزيسيون در سياه چالها صورت گرفته است نه برروي تلهاي آتش» .

محكم تفتيش عقايد مدت زيادي در جنوب فرانسه و ايتاليا دوام داشت،ولي در آلمان هر چند يكبار تشكيل مي شد،عده اي از روحانيون مسيحي با تفتيش عقائد سخت مخالف بودند و مخصوصاً اعضاء فرق «سن فرانسوا» چنانكه يكي از آنها نوشته است:

«اگر پطروس و پولس(مقدس) نيز به اين ديوان احضار مي شدند تبرئه نمي شدند» .

پاپ كلمان پنجم هيئتي براي رسيدگي به كار دادگاه تفتيش عقائد تشكيل داد و اينها ستمگري هاي اين ديوان را آشكار نمودند و في المثل افرادي را پيدا كردند كه شصت .

سال در زندان بلا تكليف مانده بودند و ...ولي محكم تفتيش عقائد بقدري قدرت يافته بود كه پاپ نتوانست قدمي در راه اصلاح بردارد و بيگناهان را از شكنجه و عذاب برهاند.

اقليتها در اسلام

آنچه گفته شد نمونه اي بود از برخورد ملل مختلف با بيگانگان كه متأسفانه در رأس آنان برخي از مدّعيان پيروي از اديان الهي قرار داشتند.

و اما شريعت مقدس اسلام از همان آغاز در متن قرآن كريم طي يك اعلام عمومي يادآور شد كه هم پيروان اديان آسماني آزاد بوده و مي توانند زندگي آرام همراه با هم حقوق انساني را در ساي اسلام داشته باشند.

قرآن كريم در سور آل عمران آيه 64 مي فرمايد:

قل يا اهل الكتاب تعالوا الي كلمة سواءٍ بيننا و بينكم الاّ نعبد الاّ الله و لا نشرك به شيئاً و لا يتّخذ بعضنا بعضاً ارباباً من دون الله فان تولّوا فقولوا اشهد و ابانّا مسلمون.

(اي پيامبر) بگو اي اهل كتاب بياييد از آن كلمه اي كه پذيرفت ما و شماست پيروي كنيم،آنكه جز خدا را نپرستيم و هيچ چيز را شريك او نسازيم و بعضي از ما بعضي ديگر را سواي خدا به پرستش نگيرد،اگر آنان روي گردان شدند بگو شاهد باشيد كه ما مسلمان هستيم.

در اين زمينه به آيات ديگري از قرآن كريم نيز مي توان تمسّك كرد كه به پاره اي از آنها در مقال قبلي اشاره شد مانند آيه 7 از سور ممتحنه و ...كه از تكرار آن در اينجا صرف نظر نموده و به بررسي روايان نبوي و سير پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و ديگر حاكمان مسلمين مي پردازيم.

سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء در رابطه با اقليت ها

پيامبر گرامي اسلام نه تنها در مقام گفتار هميشه جانب اقلّيت ها را داشته و به مسلمين توصيه هاي فراواني نسبت به آنان عموماً و دربار عالمان ديني آنان خصوصاً داشته است،همواره در مقام عمل نيز به آنچه فرموده عمل كرده است.

از آنجا كه روشن شدن سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء با نتيجه گيري هاي فقهي و حقوقي ما در اين زمينه رابطه مستقيم دارد ما ترجيح مي دهيم با حوصل بيشتري اين بحث را تعقيب نماييم.

دوران رسول الله(صلي الله عليه و آله و السلم)

اين دوران كه دوران تشريع و قانونگذاري نظام اسلامي است و همانگونه كه قرآن كريم بيان مي دارد،قوانين و احكام اسلام در زمان حيات پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) كامل شد و با وفات آن حضرت دوران تشريع سپري گرديده و از آن پس مسلمين موظّف به پيروي از قوانين و احكام نازل شده بر حضرتش بوده و براي هيچ فردي حقّ هيچگونه دخل و تصرّفي در احكام الهي وجود ندارد و خوشبختانه درخشان ترين روابط خارجي مسلمين با ديگر ملل،برخوردهاي صحيح با اقلّيتهاي مذهبي را تشكيل مي دهد.

قرآن كريم ضمن آيات متعددي بيانگر آن است كه شريعت مقدس اسلام،متضاد با ديگر شرايع الهي نبوده و بلكه تصديق كنند هم آنها و در هدف عالي اديان الهي كه همانا عبادت حقّ متعال و نفي شرك و مبارزه با ظلم و ستمگري و ستم كشي است،با آنها مشترك است،از اين نظر براي هدايت و ارشاد پيروان مكاتب الهي،هيچ گونه جنگ و درگيري را ضروري ندانسته و به صورت جدّي اميدوار بوده و مي باشد كه با برخوردهاي صحيح و فروكش نمودن تعصّبات غلط كه احياناً در بسياري از پيروان اديان وجود داشته و روشن شدن حقيقت اسلام،اهل كتاب،خوذد به خود به اسلام روي خواهند آورد. از اين نظر از همان آغاز،رفتار پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با پيروان اديان الهي خوب بوده و كمترين عملي كه خشم و نارضايتي آنان را فراهم آورد از آن حضرت در تاريخ ثبت نشده است گو اينكه از طرف آنها كار شكني ها و خيانت هاي زيادي در تاريخ نقل گرديده است.

قرآن كريم مي فرمايد:

و انزلنا اليك الكتاب بالحقّ مصدقاً لما بين يديه من الكتاب و مهيمناً عليه فاحكم بينهم بما انزل الله و لا تتّبع اهوائهم عمّا جاءك من الحقّ لكلّ جعلنا منكم شرعة و منها جاً و لوشاء الله لجعلكم اُمّةً واحدةً و لكن ليبلوكم فيما آتيكم فاستبقو.ا الخيرات الي الله مرجعكم جميعاً فينبّئكم بما كنتم تختلفون.

اين كتاب را به راستي بر تو نازل كرديم در حالي كه تصديق كنند كتب پيش از خود بوده و حاكم بر كتب گذشته مي باشد،بنابراين در بين اهل كتاب بر اساس قرآن حكم كن و دنباله رو اميال نفساني آنان نباش تا موجب شود آنچه را كه از حق بر تو نازل شده است واگذاري،براي هر يك از شما راه و روشي قرار داديم و اگر خداوند مي خواست شما را امّت و گروه واحدي قرار مي داد و لكن او خواست در آنچه به شما امر و تكليف فرموده شما را بيازمايد،بنابراين در كارهاي خير از يكديگر پيشي گيريد و بدانيد كه بازگشت همگي شما به خداوند است و آنگاه شما را از نتيج آنچه اختلاف

مي كرديد مطلع خواهد ساخت.

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

تقلب نسبت به قانون از مباحث مهم حقوق بين­الملل خصوصي و از موضوعات قابل توجه در تعارض قوانين محسوب مي­گردد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت و يا اقامتگاه". در اين پژوهش مشخص مي­گردد كه فرار اصحاب دعوا از قانون صالح هميشه با تغيير عناصر وابستگي توأم نيست. مفهوم نوين تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد". از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون, مشخص مي­گردد كه دو عنصر مادي و معنوي زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي است. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا يا يكي از آنها به سهولت انجام نمي­پذيرد به نظر مي­رسد درحقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به­منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي مشروط به پذيرش و صلاحديد دولت ايران گرديده است.

واژگان كليدي: تقلب نسبت به قانون، تعارض­قوانين، عناصر وابستگي، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدمه

تقلب نسبت به قانون, همچون تغيير ارادي عناصر وابستگي و همانند كاربرد ويژه­اي از تئوري عمومي سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجراي الزامي حقوق خارجي در حقوق بين­الملل خصوصي محسوب مي­گردد. كافي است كه يكي از متداعيان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه­اي استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايجاد گردد. در اكثر موارد, تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحيـت يك حوزه قانوني كه استفاده از آن به اجراي قانون ماهوي پرمنفعت­تر براي يكي از اصحاب دعوي مي­انجامد و با ناديده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در اين راستا، براساس نظرية لاپرادل (G.D.La pradelle), يكي از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير در عناصر وابستگي, به منظور ايجاد يك عنصر وابستگي غيرواقعي و خيالي. (La pradelle, 1999: P.12 )

به عنوان نمونه در قضية دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغيير متقلبانة تابعيت فرانسوي خود همراه با تحصيل تابعيت آلماني، توسط محاكم فرانسوي مجازات گرديد و فرانسوي باقي ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )

در شرايطي كه يك عنصر وابستگي به ارادة طرفين مرتبط باشد, تقلب نسبت به قانون ممكن است تحقق يابد. اين عناصر وابستگي كه مي توانند امكان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممكن سازند, عبارتند از اقامتگاه و تابعيت. ساز و كار تقلب نسبت به قانون مي تواند عناصر وابستگي ديگري را هم مطرح كند. به عنوان مثال، تغيير محل انعقاد يك قرارداد در زماني كه قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمينه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون مي گردد.

اما اين نظرية حقوقي بر تغيير تمام عناصر وابستگي براي امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پير ماير(Mayer), يكي ديگر از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون در نتيجة رفتارهايي در جهت تغيير عناصر وابستگي به منصة ظهور مي­رسد و براي اينكه تقلب نسبت به قانون به معني دقيق كلمه تحقق يابد, لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به ميل و رضايشان صورت پذيرد؛ آن­هم بدون اينكه اين وضعيت بتواند روابط واقعي خود را با كشورهايي كه قانون آن به­طور متقلبانه ناديده گرفته شده است حفظ نمايد(Mayer, 1991: P. 179) .

1_ مباني حقوقي تقلب نسبت به قانون

معضل تقلب نسبت به قانون براي نخستين بار در قرن نوزدهم در حقوق بين­الملل خصوصي كشور فرانسه تجزيه و تحليل شده است. درواقع، در حقوق بين المللي خصوصي فرانسه, دكترين و نظريات حقوقي تقلب نسبت به قانون در نتيجة آراي صادره از ديوان عالي اين كشور در باب طلاق شكل گرفته است

(Holleaux,Foyer,La Pradelle,1997:P.199)

ازديدگاه ماير(Mayer)، تمام عناصر وابستگي و پيوندهاي افراد با كشورها, نمي­توانند به ايجاد تقلب نسبت به قانون بيانجامد. درواقع, در نظريه تقلب نسبت به قانون, دو عنصر در نظر گرفته مي­شود: يكي مادي كه عبارت است از تغيير عنصر وابستگي و ديگري معنوي كه همان قصد فرار از قانون صالح است. در بدو امر لازم است كه يك تغيير واقعي مثلاً در تابعيت تحقق يابد. و به­جز تابعيت، ساير عناصر وابستگي, چون اقامتگاه نمي­توانند تحقق تقلب نسبت به قانون را در پي داشته باشند و اين تغيير نيز بايد به موجب مكانيزمي منظم و قانوني, مثلاً با تحصيل واقعي تابعيت كشور ثالث انجام گيرد (Mayer, 1999: P.285).

دومين عنصر، در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوي است كه عبارت است از قصد امتناع از اجراي قواعد حل تعارض. براي انجام اين عمل متقلبانه, شخص تلاش دارد تا از اجراي قانون صالح كه مي­داند قابل اجراست, جلوگيري كند. اما موضوع اساسي قابل طرح اين است كه چگونه مي­توان به قصد متقلبانة اشخاص پي برد. همچنين، بايد اين نكته را بررسي كرد كه آيا هر تغيير قانوني عناصر وابستگي مي­تواند الزاماً تقلب نسبت به قانون محسوب گردد. چه اينكه اصل حاكميت اراده, همچنان در حقوق بين­الملل خصوصي معتبر است و مضافاً يكي از اصول سه­گانه حاكم بر عناصر وابستگي, اعم از تابعيت و اقامتگاه, ارادي بودن و زوال­پذير بودن آنها است.

اين نكته را احراز قصد متقلبانة اشخاص به سادگي قابل اثبات نيست, نظريات حقوقي تأييد كرده­اند. اين ويژگي موجب شده است كه برخي از حقوق­دانان از وجود عنصر معنوي و الزامي بودن احراز و اثبات اين عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون صرف­نظر كنند.(Niboyet, 1950: P. 571)

براساس اين نظريه، عامل رواني و معنوي تقلب نسبت به قانون كه عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفادة متقلبانه از قانون اقامتگاه و يا تابعيت جديد, به سهولت قابل اثبات نيست بنابراين بايد تنها به عامل مادي كه عبارت از تغيير ارادي عناصر وابستگي است بسنده كرد. اما آيا هميشه تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به­منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت مي­پذيرد؟ پاسخ به اين سؤال مثبت نيست: چگونه به اشخاصي كه مختارانه نسبت به تغيير اقامتگاه و يا تابعيت خود به طور قانوني اقدام كرده­اند و قانوناً تابعيت جديدي را تحصيل كرده­اند مي­توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلي را وارد كرد؟ واضح است كه پس از تغيير قانوني عناصر وابستگي، اشخاص ذي­ربط بايد تابع قوانين و مقررات اقامتگاه جديد خود و يا قوانين كشور متبوع جديد خود باشند و پذيرش اقامتگاه و يا تابعيت جديد، حقوق و امتيازات جديد و متقابلاً وظايف و تكاليف نويني را براي اشخاص به عنوان اتباع يك كشور به ارمغان مي­آورد.

اين نظريه را _ كه عنصر معنوي در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غيرممكن بودن احراز آن بايد حذف شود _ جمعي از حقوق­دانان معاصر مورد انتقاد قرار داده­اند. به نظر هانري باتيفول (Battifol), حقوق­دان شهير فرانسوي، امروزه غيرممكن بودن احراز عنصر معنوي, در نظريات حقوق­دانان بسيار شايع شده است. اما در سابق، تغيير تابعيت جهت انجام طلاق صورت مي گرفت و اين تغيير تابعيت, هيچ دليل موجهي براي وانهادن تابعيت اصلي ارائه نمي­كرد. انصاف اين است كه موضوع تغيير تابعيت در اراده و قصد اشخاص شكل گرفته است و اين قصد است كه انسـان را بـه تصميم گيري وامي­دارد. (Batiffol, Lagarde,1994: P.596)

پير لاگارد ‍ (Lagarde)نيز بر اين باور است كه عنصر رواني اشخاص در قصد فريب دادن و فرار از قانون صالح كشور متبوع آنها, به هر وسيله­اي قابل احراز است و در اثبات آن جاي هيچ ترديدي باقي نمي­ماند. درعين حال، به نظر اين حقوقدانان، بررسي قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بين­الملل خصوصي مشكلاتي را در پي دارد اين مشكلات در اثبات تدليس، قصد و ارادة غيراخلاقي يا اشتباه در قصد و اراده نمايان مي گردد. اخيراً با استناد به روية قضايي فرانسه, مفهوم جديدي از تقلب نسبت به قانون ارائه گرديده است. بر اين اساس, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير ارادي رابطة حقوقي به­منظور فرار از قانون صالحي كه قاعده حل تعارض در حقوق بين­الملل خصوصي آن را توصيه كرده است. اين مفهوم جديد از تقلب نسبت به قانون, هم برعنصر مادي تأييد دارد, هم بر عنصر رواني و معنوي. تفاوت دو مفهوم كلاسيك و نوين از تئوري تقلب نسبت به قانون در اين است كه اشخاص به جاي تغيير ارادي تابعيت و اقامتگاه خود به­منظور استفاده از قانون خارجي، كافي است كه رابطة حقوقي خود را تغيير دهند تا از اعمال و اجراي قانون كشور متبوع خود معاف گردند. حال آنكه براساس تئوري كلاسيك تقلب نسبت به قانون، تغيير ارادي عناصر وابستگي در جهت فرار از قانون ذي­صلاح و استفاده از آزاديهاي مصرح در قانون جديد پي ريزي شده بود (Schwind, 1984: P.93)

براساس تئوري جديد، اصلاح و تغيير روابط حقوقي افراد موجب رد صلاحيت قانوني خواهد بود كه قبل از اين تغيير و اصلاح, صالح و اعمال شدني به نظر مي­رسيد بدين ترتيب, تفاوت در مفاهيم جديد و قديم تقلب نسبت به قانون در اصلاح عنصر مادي نهفته است. اين تغيير روابط حقوقي به دست اشخاص, استفاده از نهادهاي حقوق خصوصي يك كشور, همچون ازدواج با زنان بيگانه جهت تحصيل تابعيت جديد و يا مسافرت به كشور خارجي جهت انجام دادن طلاق و فرار از قانون كشور متبوع خود را شامل مي­شود.

2_ قلمرو تقلب نسبت به قانون در روية قضايي فرانسه

بيشترين آراي محاكم فرانسه دربارة تقلب نسبت به قانون, به موضوع طلاق اختصاص يافته است. اين آرا بر اين نكته تصريح دارد كه قصد فرار از قانون ماهوي صالح و اجراپذير, عامل بنيادين تقلب نسبت به قانون ملي دولت متبوع اصحاب دعواست.

اولين رأي ديوان عالي كشور فرانسه مربوط به بطلان طلاق دو زوج فرانسوي به نام "ويدال" (Vidal)است كه در سوئيس براي تحصيل تابعيت اين كشور و فرار از قوانين آمرانة دولت متبوع خود, يعني فرانسه بدان اقدام كردند. هدف اصلي آنها از تحصيل تابعيت جديد استفاده از قانون ماهوي سوئيس بود كه براساس آن، نهاد طلاق پيش­بيني شده, قانوناً تأسيس گرديده بود. دومين رأي ديوان عالي فرانسه مربوط به دو زوج فرانسوي "دوبوفرمون" است كه در سال 1878 براي انجام پذيرفتن طلاق و ازدواج مجدد خانم دوبوفرمون, به تحصيل تابعيت آلماني آلتينبورگ اقدام كردند (Civ, 18 Mars 1878).

اخيراً ازدواج به قلمرو ويژه­اي براي تقلب نسبت به قانون خارجي تبديل شده است. اين گونه اعمال متقلبانه تا قبل از اصلاح قانون تابعيت در سال 1993 در حقوق فرانسه بيشتر مطرح بود. در بند اول مادة 15 قانون مصوب 2 نوامبر 1945 تصريح شده است كه كارت اقامت بلندمدت به اتباع بيگانه­اي كه با اتباع فرانسوي ازدواج مي­كنند اعطاء مي­گردد. كارت اقامت مزبور داراي امتيازاتي همچون حق اشتغال بيگانگان و معافيت از اخذ كارت بازرگاني جهت انجام فعاليتها و مشاغل تجاري مي باشد و مدت اعتبار آن ده سال است كه تجديد شدني است. بنابراين تقلب بيگانگان نسبت به قانون خارجي _ يعني قانون فرانسوي _ هنگامي تحقق مي­يابد كه يك تبعة خارجي با يكي از اتباع فرانسوي ازدواج كند و هدف وي نه احترام نهادن به زندگي مشترك خانوادگي، بلكه تنها اخذ كارت اقامت و استفاده ازمزاياي آن باشد. در اين باره, محاكم فرانسوي در موارد عديده­اي از اعطاي كارت اقامت به اتباع بيگانه كه به ازدواج متقلبانه اقدام نموده­اند جلوگيري و از تقلب بيگانگان نسبت به قانون فرانسه جلوگيري كرده­اند:

(Trib.adm. Lyon, 2 m. 1989, Trib. adm. Orleans, 5 fevr. 1991)

دربارة اشخاصي كه با ازدواج متقلبانه قصد تقلب نسبت به قانون محاكم فرانسوي داشته­اند، دو مجازات قابل اعمال است: از سويي، محاكم فرانسوي مي­توانند از اعطاي كارت اقامت به بيگانگان متخلف امتناع ورزند. از سويي ديگر، مي­توانند ازدواجهاي متقلبانه را فسخ نمايند. درعين حال, از ميان اين دو راه, راه حل اول, يعني امتناع از اعطاي كارت اقامت توسط شوراي دولتي فرانسه, در رأي مصوب 9 اكتبر 1992 پيش گرفته شده است. شوراي دولتي فرانسه, راجع به ازدواج يك زن فرانسوي با مرد خارجي تصريح مي­كند كه "اگر مفاد مواد 165 به بعد قانون مدني در خصوص نكاح رعايت گردد، تا زماني كه محاكم قضايي فرانسه نسبت به فسخ نكاح و يا نقض قوانين فوق, توسط زوج بيگانه و زوجة فرانسوي رأيي صادر نكرده­اند، در صورتي كه بر مقامات اداري محرز گردد كه ازدواج فوق, جهت استفاده از مزاياي مصرح در بند اول ماده 15 تصويب­نامه اجرايي دولت فرانسه در اخذ كارت اقامت توسط بيگانگان بوده است, نسبت به جلوگيري از اعطاي حقوق ناشي از اين ازدواج متقلبانه اقدام كنند و از اعطاي كارت اقامت امتناع ورزند." (Lagarde, 1993: p.27)

تحصيل تابعيت نيز مي­تواند موضوعي براي تقلب نسبت به قانون باشد. اين موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتي ميان زن و مرد داراي تابعيتهاي متفاوت تحقق­پذير است. دراين زمينه، ديوان عالي فرانسه درخصوص طلاق يك زوج بيگانه از زوجة فرانسوي خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصيل تابعيت كشور فرانسه توسط مرد بيگانه، رأي خود را در تاريخ 17 نوامبر 1981 به شرح ذيل صادر كرد: "بند اول ماده 37 قانون تابعيت كه مقرر مي­دارد يك بيگانه با ازدواج با يكي از اتباع فرانسوي مي­تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعيت فرانسوي را تحصيل نمايد, نسبت به زن و شوهري كه صرفاً جهت اخذ تابعيت فرانسوي با هم ازدواج كرده­اند, اعمال شدني نيست. همچنين زن و شوهري كه بعد از تصويب قانون تابعيت, صرفاً جهت تحصيل تابعيت توسط شوهر خارجي از هم طلاق مي­گيرند و سپس مجدداً با هم ازدواج مي­نمايند, نمي­توانند از مفاد بند اول مادة 37 بهره­مند گردند"(Cass. Civ.1 ,17 Novembre, 1981) .

بدين ترتيب, ازدواج ساختگي و طلاق سازمان يافته نيز مي­توانند تقلب اتباع بيگانه نسبت به قانون را با هدف تحصيل تابعيت فرانسوي فراهم سازند.

گذشته از اين، در حقوق بين­الملل خصوصي تقلب نسبت به قانون مي­تواند درخصوص نسب طبيعي يا نسب غيرمشروع نيز تحقق يابد. روية قضايي فرانسه در رأي ديوان عالي كشور مورخ 12 مه 1987 مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد:

(Cass. Civ. 1,12 mai 1987)

دعوي درخصوص نسبت طبيعي مربوط به طفل بلژيكي و مسأله حق وراثت او در ديوان تجديدنظر شهر رنس فرانسه مطرح شد. در دهة هشتاد, حقوق بلژيك نسب نامشروع را نپذيرفته بود؛ اما از سال 1973 به بعد, حقوق فرانسه مشروعيت نسب طبيعي را با ازدواج _ مادر و ناپدري طفل _ پذيرفته است. براساس مفاد ماده 331 قانون مدني فرانسه, "همه فرزنداني كه بدون ازدواج والدين آنها متولد شوند, با ازدواج پدر و مادرشان به فرزندان مشروع مبدل مي­گردند". دادگاه بدوي در حق وراثت طفل طبيعي, رأي خود را صادر نمود. ديوان تجديدنظر با لحاظ كردن تابعيت بلژيكي طفل نامشروع و در اجراي ماده 3 قانون مدني كه بر شخصي بودن قوانين نسبت به احوال شخصيه تصريح دارد, دستور بررسي قانون ماهوي بلژيك در خصوص نسب فرزندان طبيعي را صادر كرد. بدين ترتيب, مقرر شد تا مفاد قانون مزبور در حقوق بلژيك، آن هم در زماني كه پدر و مادر طفل اقدام به ازدواج كرده­اند، بررسي گردد. اما با فرجام خواهي والدين، ديوان عالي كشور فرانسه با تأكيد بر بنيادين بودن اصل مشروعيت نسب طبيعي مصرح در ماده 331 قانون مدني حكم صادره از ديوان تجديدنظر را نقض كرد.

در اين خصوص, به نظر مي­رسد رأي صادره از ديوان عالي فرانسه, علاوه بر نقض مفاد ماده 3 قانون مدني فرانسه، زمينة تقلب نسبت به قانون خارجي را براي اتباع كشورهاي خارجي در قلمرو فرانسه فراهم مي­نمايد. چه اينكه اتباع بيگانه با توجه به ممنوعيت مشروعيت نسب اطفال طبيعي, با تغيير اقامتگاه خود مي­توانند هم از قواعد آمرانة حقوق كشور متبوع خود فرار نمايند و هم با استفاده از قوانيني كه در حقوق فرانسه صرفاً براي اتباع فرانسوي در نظر گرفته شده است, از جواز مشروعيت قانوني اطفال طبيعي استفاده برند.

بنابراين موضوع نسب نيز مي­تواند عامل تحقق­بخش تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي گردد.

تقلب نسبت به قانون در موضوع اموال نيز هنگامي كه حقوق بين­الملل خصوصي يك كشور اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع شئ و اموال منقول را تابع قانون آخرين محل اقامت متوفي مي­كند، تحقق­پذير است. رويه قضايي فرانسه در رأي صادره 20 مارس 1985 در قضيه كارن(Caroon) مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد.

(Cass. Civ. 1, 20 mars 1985)

براساس رأي صادرة ديوان عالي فرانسه كه در آن, رأي ديوان تجديدنظر منطقه "اكس آن پرووانس" فرانسه تأييد گرديد، تقلب نسبت به قانون ماهوي در خصوص ارث محكوم گرديد. موضوع اين بود كه يكي از اتباع فرانسوي مقيم در ايالات متحدة آمريكا براي آنكه قبل از فوت خود, اموال غيرمنقول خود را كه در قلمرو فرانسه واقع بود, تابع حقوق آمريكا نمايد, با اقدام به فروش اموال خود به يك زن و شوهر آمريكايي، حاضر شد تا در قبال فروش آپارتمان خود در فرانسه, سهام يك مؤسسة تجاري آمريكايي را دريافت نمايد. در قبال اين معامله، متعاقدين پذيرفتند كه تبعة فرانسوي به عنوان فروشنده در وصيت­نامه خود تأكيد كند كه تنها وراث قانوني تمام اموال واقع در فرانسه, خريداران آمريكايي هستند. پس از فوت فروشندة فرانسوي، فرزندان وي عليه خريداران آمريكايي نزد مراجع قضايي فرانسه اقامة دعوا كردند. نهايتاً ديوان عالي فرانسه در رأي 20 مارس 1985 تصريح كرد: "اين موضوع كه قاعدة حل تعارض, ساده يا يك جانبه قلمداد گردد، بدين معني كه تنها قانون ماهوي يك كشور را صالح بداند و يا اينكه قاعدة حل تعارض, مركب و چندجانبه باشد، بدين معني كه بر صلاحيت اجرايي قوانين مادي مربوط به حقوق چند كشور تصريح كند، اهميت چنداني ندارد؛ بلكه مهم آن است كه شخصي با تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به قصد فرار از قوانين مادي كشور متبوع خود اقدام كند. بنابراين تبديل اموال غيرمنقول به اموال منقول جهت اجراي قانون خارجي و اداره اموال منقول توسط قانون اقامتگاه شخص متوفي, اقدامي براي تقلب نسبت به قانون فرانسه محسوب مي­گردد كه مي­بايد قانوناً با آن برخورد كرد.

(Foyer, La Pradelle, Holleaux, 1999: P.232)

قواعد حل تعارض نيز هنگامي كه منجر به صلاحيت دو حوزة مختلف قانون مادي گردد, مي­توانند زمينه­بخش تقلب نسبت به قانون گردند.

3_ مطالعة تطبيقي تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي

بررسي تطبيقي تقلب نسبت به قانون بيانگر اين نكته است كه بسياري از كشورهاي مختلف جهان اين نهاد را پيش­بيني كرده­اند و قوانين خود را بدان اختصاص داده­اند. شايسته است در اين پژوهش به حقوق چند كشور اشاره گردد.

الف- تقلب نسبت به قانون درحقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ

در حقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ، روية قضايي آن كشور در موضوع تعارض قوانين, تئوري تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي در اجراي قانون ذي­صلاح خارجي مطرح كرده است. براساس آراي صادره از محاكم اين كشور درخصوص حقوق مالي خانواده، اشخاص نمي توانند با انعقاد يك قرارداد غيرواقعي و خيالي و استفاده از اصل آزادي اراده, نسبت به اعمال قانوني ديگر به جاي قانون صالح اجراپذير اقدام كنند. بنابراين محاكم لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فرار كننده از اجراي قانون صالح را مجازات مي كنند (Huss, 1983: p.5).

ب_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش

در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش, اگرچه قوانين موضوعه و مدوني در اين خصوص وجود ندارد، ولي، دكترين و نظريات حقوقي در اين كشور, به عدم الزام محاكم و قضات اين كشور به تحقيق در قصد و انگيزة اصحاب دعوا از تغيير عناصر وابستگي­اي چون تابعيت و اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي متمايل است. بر اساس اين نظريات، اگر شخصي نسبت به تحصيل تابعيت كشوري ديگر و پذيرش وظايف، تكاليف و امتيازات و حقوق آن كشور اقدام نمود، طبيعي است كه مي­تواند از نهادهاي حقوقي مجاز كشور جديد خود نيز بهره­مند گردد (Bourel,1987: P.10).

ج_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك

در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك, در قانون مدني اين كشور, تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي بر اجراي قانون خارجي پيش­بيني شده است. اين نكته در مفاد ماده 15 قانون مدني كه در 11 دسامبر 1987 طي تشريفات قانوني اصلاح شده است, تصريح گرديده است. براساس ماده 15 قانون مدني مكزيك، "قانون خارجي در صورت تحقق تقلب نسبت به قانون مكزيك توسط اصحاب دعوا اجرا نمي­گردد"(Lisbonne: P.23).

د_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال

در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال نيز تقلب نسبت به قانون مي تواند به عدم اجراي قانون خارجي منتهي گردد و اين موضوع در حقوق مدون اين كشور پيش­بيني شده است. ماده 851 قانون مدني اين كشور, به قضات سنگالي اجازه مي­دهد تا درصورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجراي قانون خارجي منتخب, توسط قاعدة حل تعارض حقوق بين­الملل خصوصي سنگال امتناع ورزند. به اعتقاد بورل, يكي از حقوق­دانان فرانسوي, "ملاحظه مي­گردد كه در حقوق سنگال، تنها تقلب نسبت به قانون داخلي توسط محاكم اين كشور قابل مجازات است و قانون­گذاران اين كشور نسبت به مجازات تقلب نسبت به قانون خارجي, موضوع را مسكوت گذاشته­اند. حال آنكه در حقوق بين­الملل خصوصي فرانسه, تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجي پيش­بيني شده است و محاكم اين كشور آن را مورد رسيدگي و پي­گرد جزايي قرا ر مي­دهند.

(Bourel, 1987: P.11)

4_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايران

در حقوق بين­الملل خصوصي ايران، اگر قضات محاكم صالحه بتوانند عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را اثبات نمايند، در اين صورت در مجازات تقلب نسبت به قانون داخلي سه راه­حل قابل طرح است:

الف_ اولين راه­حل مي­تواند ابطال آثار ناشي از تقلب نسبت به قانون باشد. اين روش را دادگاه فرانسوي در رأي دو بوفرمون اتخاذ كرد. در اين روش, از اصطلاح لاتين «sanction» نه به معناي مجازات و كيفر بلكه به معناي خنثي ساختن قصد متقلبانه اشخاص استفاده مي گردد.

ب_ دومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون, بر ابطال حق ايجاد شده و آثار ناشي از فعل متقلبانه و عدم پذيرش حقوق مكتسبة ناشي از تقلب نسبت به قانون داخلي مبتني است. اين مجازات را برخي از حقوق­دانان ايراني از جمله دكتر محمد نصيري پيشنهاد كرده­اند. نظريه ايشان بدين شرح است : «تقلب نسبت به قانون در امر تابعيت هم تأثير دارد و براي ابطال تغيير تابعيت از نظرية جهت نامشروع و احكام مربوط به آن كه نه فقط در امور مربوط به حقوق خصوصي، بلكه در حقوق عمومي هم ساري و جاري است, مي­توان استفاده كرد؛ مثلا" در مورد طلاق خانم دوبوفرمون مي گوييم چون هدف اين خانم طلاق بوده و قانون فرانسه طلاق را جايز نمي­دانسته، پس هدف از تغيير تابعيت، غير مشروع بوده است و بنابراين ترك تابعيت فرانسوي خانم نامبرده باطل است و او به تابعيت فرانسوي خود باقي است. به عبارت ديگر, ضمانت اجرايي تحصيل متقلبانة تابعيت، ابطال تمام عمل است نه فقط غير قابل استناد بودن طلاق» ( نصيري،1380: ص55).

ج_ سومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون، در ابطال حق ايجاد شده نيست و ابطال و عدم تنفيذ آثار ناشي از اعمال حقوقي را نيز به دنبال ندارد؛ بلكه مبتني است بر عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي. در اينكه اشخاص با رعايت قوانين و مقررات كشور متبوع خود, بتوانند نسبت به ترك تابعيت اصلي خود و تحصيل قانوني تابعيت جديد اقدام نمايند، جاي هيچ ترديدي نيست؛ مثلا" اتباع ايراني مي­توانند با رعايت شرايط ماده 988 قانون مدني, نسبت به ترك تابعيت ايراني خود اقدام نمايند؛ اما بازگشت فوري اين اشخاص به تابعيت ايران مي­تواند دليلي بر ارادة متقلبانه اشخاص در تحصيل تابعيت بيگانه باشد و در صورت اثبات اين نكته كه ترك تابعيت ايراني توسط اين گونه اشخاص, جهت تقلب نسبت به قانون ايران و يا انجام دادن اعمال غيرقانوني و ممنوعه در خارج از كشور بوده است، ابطال تابعيت اكتسابي و عدم تنفيذ حقوق مكتسبه آنها توسط دولت ايران, نه ­تنها نيت متقلبانة اشخاص را در رسيدن به اهداف غير قانوني خود خنثي و بي­اثر نمي­كند, بلكه مي­تواند عاملي براي تشويق و تهييج اتباع ايران به تقلب نسبت به قانون گردد.

بدين دليل، به نظر مي­رسد در حقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي, مشروط به پذيرش و صلاح­ديد دولت ايران گرديده است.

نتيجه گيري و ارزيابي نهايي

دراين پژوهش, تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي با استناد به نظريات حقوقدانان فرانسوي و ايراني بررسي شد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت يا اقامتگاه". اما فرار اصحاب دعوي از قانون صالح هميشه توأم با تغيير عناصر وابستگي نيست. مفهوم نوين از تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد"؛ به عنوان مثال, رجوع افراد به يكي از نهادهاي حقوق مدني يك كشور _ همچون انجام ازدواج يك تبعه خارجي با يكي از اتباع فرانسوي به قصد تحصيل تابعيت فرانسوي _ مي­تواند زمينه­ساز تحقق تقلب نسبت به قانون گردد. در اين مثال, تقلب نسبت به قانون, توأم با تغيير تابعيت و يا جابه­جايي اقامتگاه تبعة بيگانه نيست.

از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون مشخص شد كه دو عنصر مادي و معنوي, زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي مي گردد. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا و يا يكي از آنها, به سهولت انجام نمي­پذيرد. در اين خصوص, حقوق­دانان معاصر فرانسوي بر اين باورند كه مي­توان با بررسي عنصر مادي اين نهاد، يعني تغيير تابعيت، اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي توسط اشخاص, نسبت به اثبات ارادة اصحاب دعوا مبني بر فرار از قانون ذي­صلاح و تقلب نسبت به قانون پي برد. بنابراين براي اثبات تقلب نسبت به قانون, عنصر معنوي و احراز آن توسط قضات محاكم چندان اهميت ندارد.

به نظر مي­رسد كه اصل آزادي و حاكميت اراده كه در حقوق بين­الملل خصوصي, حاكم بر قراردادها و آثار ناشي از عقود است, مانع از اثبات تقلب نسبت به قانون در خصوص هرگونه تغيير عناصر وابستگي و يا روابط حقوقي ميان اشخاص با تابعيتهاي متفاوت گردد.

در حقوق بين الملل خصوصي ايران نيز ملاحظه مي گردد كه هر چند ماده 990 قانون مدني صراحتا" بر مقابله با تقلب نسبت به قانون داخلي تأكيد ندارد، دقت بر بخش پاياني ماده فوق در صلاح­ديد دولت ايران در عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي ايران، مي تواند در مجازات يا خنثي ساختن ارادة اشخاص در انجام تقلب نسبت به قانون در موضوع تابعيت مؤثر باشد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

در حقوق كيفرى ايران اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه پذيرفته نشده است. در حالى كه كشورهاى زيادى اين اصل مهم حقوق جزاى بين الملل را پذيرفته‏اند و پذيرش آن توسط مقنن ايران نيز هيچ مغايرتى با حقوق جزاى بين‏الملل ندارد. همينطور پذيرش اين اصل هيچ مغايرتى با موازين شرعى نيز ندارد، چرا كه مطابق موازين شرعى در هر جا كه جرمى عليه اتباع كشور اسلامى صورت گيرد، رسيدگى به آن در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. بعلاوه به نظر مى‏رسد كه عدم پذيرش اين اصل، خلاف منافع ملى كشور نيز مى‏باشد.

واژگان كليدى: اصل صلاحيت سرزمينى، صلاحيت شخصى، صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، حقوق جزاى بين الملل، صلاحيت جهانى، صلاحيت واقعى.

مقدّمه:

يكى از ويژگيهاى عمده قوانين كيفرى، درون مرزى بودن آن است. امّا اين امر به معناى عدم صلاحيت دادگاههاى يك كشور براى رسيدگى به برخى از جرائم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميت آن كشورنيست.كشورهاى مختلف در مواردى كه جرم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميّت آنها، توسط يا عليه اتباع آنها باشد، يا عليه منافع اساسى و حياتى آنها بوده يا از جرائم بين‏المللى به شمار آيد؛ خود را واجد صلاحيت كيفرى مى‏دانند.

قانون مجازات اسلامى علاوه بر پذيرش اصل صلاحيت سرزمينى در مواد 3 و 4 خود، در مواد 5 ، 6 ، 7 و 8 به ترتيب، اصول صلاحيت واقعى(2)، شخصى(3) و جهانى(4) را پذيرفته است. امّا در اين قانون، رد پايى از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه نيست. با توجه به اهميّت اين اصل از اين حيث كه مى‏تواند هم در بردارنده منافع اساسى و حياتى براى كشور باشد و هم به نوعى وظيفه يك دولت در حمايت از اتباع او به شمار آيد، در اين مقاله به تجزيه و تحليل اين اصل مهم پرداخته و موضع حقوق جزاى ايران و ساير كشورها را نيز در اين خصوص مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

1- واژه‏شناسى

معادل انگليسى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، عبارت (The passive personality principle) است.(5)؛ كه معناى دقيق آن «اصل صلاحيت شخصى انفعالى» است. سرگذشت ترجمه اين عبارت و گزيدن معادل براى آن دچار اختلاف سليقه‏هاى فراوان شده است؛ به گونه كه هر نويسنده‏اى معادلى را براى آن برگزيده است. برخى از نويسندگان، آن را به «اصل صلاحيت شخصى منفى» ترجمه كرده‏اند (حسينى نژاد: ص 65). برخى ديگر آن را به «اصل تابعيّت منفعل» ترجمه كرده‏اند (ميرمحمد صادقى: ص26). برخى ديگر آن را «اصل شخصيّت ايستا» ترجمه كرده‏اند (بلدسو و...: ص 137). برخى آن را «اصل شخصيت منفى» ترجمه كرده‏اند (افراسيابى: ص 214). برخى نيز آن را «اصل شخصيّت غير عامل» ترجمه كرده‏اند (شاو، 1374: ص 287).

اين ترجمه‏ها همگى نارسا بوده و به هيچ وجه بيان كننده محتوا و مفهوم اصطلاح مذكور نيستند. بر همين اساس آن را به «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» كه بطور روشن و كامل بيان كننده مفهوم اصطلاح مذكور است، ترجمه كرديم. زيرا اوّلاً، نمى‏توان آن را اصل صلاحيت شخصى منفى ترجمه كرد، چون معناى واژه Passive، منفى نيست و انفعالى است. ثانياً، نمى‏توان از واژه انفعالى نيز استفاده كرد، چون معناى مدّ نظر در اصل مربوطه را نمى‏رساند. ترجمه‏هاى ديگر نيز به همين شكل نارسا هستند. بنابراين به كاربردن عبارت «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» هر چند قدرى خروج از محدوده ترجمه تحت اللفظى است، امّا چون به نحو واضح و روشن بيان كننده محتوا و مفهوم اصل مذكور است، بسيار مناسب است.

2- تعريف اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، يكى از اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت است، كه همانند اصل صلاحيت شخصى، بناى آن بر رابطه تابعيّت استوار است. در تعريف اين اصل مى‏توان گفت: «گسترش صلاحيت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به جرائمى كه درخارج از قلمرو حاكميّت آن كشور، عليه اتباع آن كشور ارتكاب مى‏يابد.»

ارتكاب جرم عليه اتباع يك كشور، هم مى‏تواند توسط اتباع ديگر آن كشور صورت گيرد و هم مى‏تواند توسط بيگانگان انجام شود. در صورت اوّل، اصل قابل اعمال مى‏تواند، اصل صلاحيت شخصى هم باشد. اما كشورهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه را پذيرفته‏اند، اصل قابل اعمال را همين اصل مى‏دانند. چرا كه حمايت يك كشور از اتباع زيان ديده‏اش ضرورى‏تر است تا دفاع از اتباع بزهكارش. بعلاوه در مقايسه با اصل صلاحيت شخصى، اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، مستلزم اجراى احكام و مقررات شديدترى نسبت به متهم است؛ مثلاً در حقوق فرانسه، شرط "مجرميّت متقابل"(Double criminality) براى اعمال اصل صلاحيت شخصى وجود دارد. امّا اين شرط در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه وجود ندارد.

امّا در كشورهايى كه اين اصل را نپذيرفته‏اند، مانند: مصر، سوريه، لبنان و ايران، اصل قابل اعمال، همان اصل صلاحيت شخصى است و اساساً در اين كشورها به دليل فقدان اصل صلاحيّت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، بحث از اعمال اين‏يا آن منتفى است.

3- مبانى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

عمده ترين مبنايى كه براى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ذكر مى‏كنند، «حمايت از اتباع» است. حمايت از اتباع كه از وظايف هر دولت به شمار مى‏آيد(حسينى نژاد: ص 65-64؛ نيز كامرون: ص76)، فقط محدود به داخل كشور نيست ، بلكه اين حق تبعه است كه در هر كجا هست، از حمايت دولت متبوعش برخوردار باشد.

البته حمايت از اتباع، صور مختلفى دارد؛ گاهى اين حمايت، حمايت غير كيفرى است كه از طريق اقدامات سياسى و كنسولى دفاتر نمايندگيهاى سياسى و كنسولى كه در كشورهاى ديگر مستقر هستند، انجام مى‏شود و گاهى اوقات نيز اين حمايت، حمايت كيفرى است كه در اين مورد، دوّمى مدّ نظر است. در اين مورد، دولت تحت شرايط خاصى كسانى را كه در خارج از كشور، مرتكب جرم يا جرائمى عليه اتباعش شده‏اند، مجازات مى‏كند.

مبناى ديگرى كه براى اين اصل در نظر مى‏گيرند، «دفاع از خويش» است. به اين صورت كه هر گاه جرمى عليه اتباع يك كشور ارتكاب يابد، به نوعى حيثيّت و اعتبار آن كشور نيز جريحه دار مى‏شود (وابر: 106؛ و على‏آبادى: 150). بنابراين در اين مورد دولت با حمايت كيفرى از تبعه، در واقع به دفاع و حمايت از خود نيز مى‏پردازد.

4- انتقادات وارده بر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و نقد آنها

اين اصل در معرض انتقادات بسيار زيادى قرار داشته است (بلدسو و...: 137). هر چند برخى از كشورها مانند: فرانسه، آلمان، ايتاليا، يونان، تركيه، مكزيك و سوئيس، اين اصل را پذيرفته‏اند (Akehurst 1973: P.163-164; Sorensen 1968: P.368-372؛ و على‏آبادى: ص 150)، اما برخى از كشورهاى ديگر از جمله آمريكا و انگلستان مخالفت جدّى خود را با اين شكل از صلاحيت اعلام كرده‏اند (Harris, 1998: P.280-279، Shaw, 1994: P.408). در عين حال برخى از همين كشورها كه قبلاً مخالف سرسخت اين نوع صلاحيت بوده‏اند، مانند ايالات متحده، اخيرا آن را براى تعقيب مرتكبين جرائم تروريستى اعمال مى‏كنند. (Shaw, 1994: P.406)

در ذيل، انتقاداتى را كه به اين اصل وارد شده است، مورد اشاره و نقد و بررسى قرار مى‏دهيم:

4-1- مداخله در حاكميت ساير كشورها

برخى از حقوقدانان، اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نوعى مداخله در حاكميت دولتى مى‏دانند كه جرم در قلمرو آن واقع شده است. (Gilbert, 1992: P.418)؛ به اين معنا كه، دولتى كه جرم در آن واقع شده است و نيز دولتى كه مجرم تبعه آن است، دو دولتى هستند كه ارتباط تنگاتنگى با جرم ارتكابى دارند و صلاحيّت آنها براى رسيدگى به جرم ارتكابى قابل توجيه‏تر است تا دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. بنابراين، مداخله دولت متبوع قربانى، در رسيدگى به جرم ارتكابى، به نوعى مداخله در حاكميت آن دو دولت، بخصوص دولتى كه جرم در قلمرو آن واقع شده است، به شمار مى‏آيد. (Watson, 1993: P.5-15؛ و حسينى نژاد،1372: ص 65).

اين انتقاد از قوّت چندانى برخوردار نيست؛ چرا كه، اولاً، در همه اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت و از جمله در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌ عليه، يك دولت صرفا براى خود صلاحيت تقنينى و قضايى، قائل مى‏شود؛ به اين صورت كه اين حق را براى خود ايجاد مى‏كند كه اگر از طرق قانونى (از قبيل استرداد متهم يا يافت شدن متهم در قلمرو حاكميت او) به متهم دسترسى پيدا كرد، براى رسيدگى به جرم او صالح باشد. اما اين صلاحيت تقنينى و قضايى، به هيچ وجه به اين معنا نيست كه دولت بتواند براى دستگيرى متهم به قلمرو حاكميت ساير كشورها نيز تجاوز نمايد، از جمله اين كه ماموران خود را براى دستگيرى متهم بدون رضايت كشور محل سكونت روانه آنجا كند. (پوربافرانى، 1381: صص 180-178؛ و گارو: صص 336-335؛ و محسنى، 1375: ص 19). ثانياً، با توجه به شرايط اعمال اين اصل خواهيم ديد كه نگرانى منتقدان اين اصل، مبنى بر مداخله در حاكميت ساير دولتها، بى‏مورد است. معمولاً دولتها اعمال اين اصل را با ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى بخصوص اصل صلاحيت سرزمينى و اصل صلاحيت شخصى سازگارى مى‏دهند؛ به اين صورت كه يكى از شرايط اعمال اين اصل را عدم محاكمه قبلى مى‏دانند، از اين رو اگر دولتى كه جرم در آن واقع شده است يا دولتى كه مجرم تبعه آن است، مبادرت به تعقيب مجرم و مجازات او كرده باشند، دولت متبوع قربانى نمى‏تواند به استناد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه مجددا به تعقيب مجرم بپردازد. اين امر در واقع به معناى فرعى بودن اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نسبت به اصل صلاحيت سرزمينى و حتى در مواردى نسبت به اصل صلاحيت شخصى است.(6)

جالب اين كه معمولاً دولتها، حتى دولتهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را هم نپذيرفته‏اند، قاعده منع محاكمه مجدّد را ـ كه يكى از قواعد مهم حقوق جزاى بين الملل است ـ مورد پذيرش قرار داده‏اند. مطابق اين قاعده، چه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و چه در مورد اصل صلاحيت شخصى، يك شخص را براى جرمى كه بخاطر آن يكبار در كشور خارجى مورد محاكمه قرار گرفته باشد، مورد محاكمه مجدد قرار نمى‏دهند.(7)

بنابراين با وجود شرايطى كه براى اعمال اين اصل در كشورهاى مختلف در نظر مى‏گيرند، به نظر مى‏رسد كه اعمال اين اصل نه تنها مداخله‏اى در حاكميت دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم محسوب نمى‏شود، بلكه از آن جا كه به نوعى منجر به جلوگيرى از بى مجازات ماندن مجرمان مى‏شود، پذيرفتن آن لازم و ضرورى است.

4-2- عدم تامين منافع دولت

ايراد دومى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اصل مذكور تامين كننده هيچ نفعى چه براى دولت متبوع قربانى جرم و چه براى ساير دولتها نيست. به عبارت ديگر، پذيرش اين اصل نه كمكى در جهت همكاريهاى بين المللى به شمار مى‏آيد و نه تأمين كننده نظم عمومى داخلى دولت متبوع قربانى جرم است.

برخى از حقوقدانان فرانسوى در اين مورد مى‏گويند: «بديهى است كه فرانسه بايد نسبت به سرنوشت اتباع خود كه در خارج قربانى جرم واقع مى‏شوند علاقمند باشد؛ ولى بايد دانست كه در اين جا فقط منافع خصوصى در ميان است. اما نه همكارى بين المللى و نه حمايت از نظم عمومى، اعمال قانون فرانسه را توجيه نمى‏كند.» (Desportes & ..., 1992: P.302-303)

از اين ديدگاه، ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى داراى منافعى است كه اين منافع در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه وجود ندارد. اصل صلاحيت سرزمينى تامين كننده منافع بسيار عمده‏اى براى دولت است. دولت با وضع قوانين جزائى و اجراى آن در داخل قلمرو حاكميت خود، نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند. همچنين اصل صلاحيت شخصى براى دولت منافعى را در بردارد. دولت با پذيرش اين اصل، اولاً، بطور غير مستقيم نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند؛ به اين صورت كه رفتار مجرمانه اتباع خود در خارج از كشور را مجازات كرده و حالت خطرناك آنها را كنترل مى‏كند. ثانيا، با اعمال اين اصل به دو طريق، رابطه حسنه خود با ساير دولتها را استحكام مى‏بخشد، هم از طريق ارعاب و بازداشتن اتباع از رفتارى كه چهره دولت را در انظار خارجيان مخدوش مى‏كند و هم از طريق تأمين مجازات اتباع؛ در واقع دولت در اين مورد به اتباع خود و ساير كشورها اعلام مى‏كند كه در صورت فرار اتباعش از كشور محل وقوع جرم، آنها (اتباع) نمى‏توانند با توسل به «اصل عدم استرداد اتباع» از تحمل مجازات فرار كنند. همينطور اصل صلاحيت واقعى نيز تأمين كننده منافع اساسى دولت از طريق مجازات اعمال مجرمانه‏اى است كه، به منافع حياتى و اساسى دولت لطمه وارد مى‏سازد. در نهايت اصل صلاحيت جهانى نيز در راستاى مجازات جرائم بين المللى واجد منافع عمده‏اى، هم براى دولت اعمال كننده اين صلاحيت و هم براى جامعه بين‏المللى است.

در پاسخ به اين ايراد به حق گفته شده است، درست است كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنى عليه، واجد همان منافعى كه ساير اصول صلاحيت دارند، نيست؛ امّا «اين اصل، نفع مهمترى براى دولت دارد و آن عبارت از حمايت از اتباع، از طريق ارعاب كسانى است كه در خارج از كشور قصد ارتكاب جرم عليه آنها را دارند.» (Watson, 1993: P.18). دولت با مجازات مرتكبان جرائم عليه اتباع خود، امنيت سياسى، اجتماعى و اقتصادى آنها را تأمين مى‏كند.

اما ممكن است، مجددا به اين پاسخ ايراد گرفته شود كه «فردى كه در انديشه ارتكاب جرم نسبت به تبعه كشورى است، ممكن است هيچ توجهى به مليت قربانى جرم و به تبع آن به قانون جزاى آن كشور نداشته باشد. حتى اگر او مليت قربانى‏اش را نيز بشناسد ممكن است با قانون جزاى آن كشور آشنايى نداشته باشد. معمولاً آشنايى مجرم با قانون دولت متبوع خود يا به قانون دولتى كه در آن مرتكب جرم شده است، بيشتر است تا قانون دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. با اين اوصاف نمى‏توان اثر ارعابى مشخصى را براى اعمال اين اصل در نظر گرفت.» (Ibid: 19).

اين ايراد نيز وارد نيست؛ زيرا همان گونه كه آقاى واتسون معتقد است، اولاً، در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، سخن از ارعاب و پيشگيرى از وقوع جرم عليه اتباع، امرى فرعى است و مطلب مهم در اعمال اين اصل، همان حمايت از اتباعى است كه در خارج از كشور عليه آنها جرائمى صورت مى‏گيرد. ثانيا، «نامعلوم بودن اثر اين اصل مى‏تواند اثر ارعابى آن را بيشتر كند. اگر يك مجرم بالقوّه كه مليت قربانى‏اش را نمى‏شناسد، اجمالاً بداند كه صدمه زدن به برخى خارجيها متضمن مجازاتهاى شديدى است، ممكن است اين راه را انتخاب كند كه در مورد هويت قربانى‏اش ريسك نكند. حتّى اگر او از مليّت قربانى‏اش نيز آگاه باشد، همين كه بطور مبهمى بداند كه جرائم عليه برخى خارجيها شديدا بوسيله دولت متبوعشان مجازات خواهد شد، او را ترغيب خواهد كرد تا ديگرى را كه داراى ريسك كمترى است، براى ارتكاب جرم انتخاب كند. بنابراين اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يك نفع مهم براى دولت دارد و آن حمايت از اتباع آن دولت در خارج از قلمرو حاكميت است.» (Ibid).

4-3- بى عدالتى نسبت به متهم

ايراد ديگرى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اعمال آن نسبت به متهم با يك نوع بى عدالتى و بى انصافى همراه است. زيرا از يك طرف «به قاضيى كه صلاحيتش بر مبناى تابعيت مجنىٌّ عليه تعيين شود، اين ايراد وارد است، كه با ايده دشمنى و مخاصمه با متهم وارد رسيدگى مى‏شود و در نتيجه بى طرفى خود را از دست مى‏دهد.» (وابر، 1368: ص 108) و از طرف ديگر، اين اصل افراد را در يك موقعيت مسئوليت نامشخص قرار مى‏دهد. براين اساس تبعه يك كشور همان گونه كه براى اطاعت از قوانين كشور خود مسؤوليت دارد، براى اطاعت از قوانين ساير كشورها هم مسؤوليت خواهد داشت. بنابراين «ناعادلانه است كه دولت «الف»، تبعه خارجى را به خاطر جرمى كه در كشور خارجى انجام داده است، صرفا به اين دليل كه قربانى تبعه اوست، تعقيب كند.» (Watson, 1993: P.1).

اين ايراد مى‏تواند ايرادهاى ديگرى را نيز بدنبال داشته باشد. از جمله اين كه فرض اطلاع يك فرد از قوانين ساير كشورها، فرض معقول و منصفانه‏اى نيست. اين ايراد هنگامى شدت پيدا مى‏كند كه فردى در داخل كشور خودش نسبت به يك خارجى، عملى را انجام دهد كه آن عمل مطابق قوانين كشور خودش مجرمانه نيست، اما در كشور متبوع تبعه خارجى آن عمل مجرمانه و قابل مجازات است و دولت متبوع تبعه خارجى هم بخواهد او را به خاطر اين اقدام تحت تعقيب و مجازات قرار دهد.

در پاسخ به اين ايرادها بايد گفت: اگر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه بطور مطلق و بدون هيچ گونه قيد و شرطى پذيرفته شود، اين ايرادها وارد خواهد بود. اما همانطور كه مى‏دانيم اصل صلاحيت شخصى نيز كه از مبانى محكم‏ترى برخوردار است و مقبوليت جهانى دارد، بدون قيد و شرط نيست و براى اعمال آن شرايطى در نظر گرفته شده است. بديهى است اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيز در راستاى اصول و قواعد حقوق جزاى بين الملل، همچون «مجرميت متقابل»، «منع محاكمه مجدّد» و... قابل اعمال است و اگر چنين باشد، اين ايراد، كه شخص در يك موقعيت مسؤوليت نامشخص قرار خواهد گرفت، وجهى ندارد.

بديهى است به تعداد فرهنگها و مذاهب مختلف، معيارهاى مختلف براى جرم و مجازات وجود دارد؛ اما اين موارد كه رفتارى در كشورى جرم باشد، اما در كشور ديگر جرم نباشد، تقريبا نادر و خلاف معمول است و اگر اين گونه هم باشد، با شرط «تقابل مجرميت» اين مشكل قابل رفع است. اگر اين اصل در مورد متهمى اعمال شود كه عمل او در محلى كه آن را انجام داده است هم، جرم باشد هيچ بى انصافى نسبت به متهم نشده است. بلكه تعقيب و مجازات چنين شخصى، اگر توسط دادگاه محل وقوع جرم مورد تعقيب قرار نگرفته باشد، حق قانونى دولت متبوع قربانى جرم است و به نوبه خود، كمك مهمى به اين هدف حقوق جزاى بين الملل است كه هيچ مجرمى بدون مجازات نماند.

با اين اوصاف اين ايراد نيز كه قاضى ممكن است از موضع بى طرفى خارج شود وجهى نخواهد داشت. چرا كه در هر صورت در اينجا هم، قاضى ملزم به رعايت قوانين و مقررات است. بعلاوه اين ايراد اختصاص به اين اصل ندارد و در مورد ساير اصول صلاحيت نيز مى‏تواند مطرح شود.

4-4- غير كاربردى بودن اصل

ايراد ديگرى كه به اين اصل گرفته مى‏شود، اين است كه اين اصل كاربرد عملى ندارد بنابراين بحث از آن بى نتيجه است. (وابر، 1368: ص 108)؛ چرا كه اولاً، دولتى كه درصدد اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اصولاً قادر به دسترسى به متهم نيست. چون پيمانهاى استرداد، غالبا توجهى به دولت متبوع قربانى ندارند و بيشتر به درخواست دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم عنايت دارند(8). ثانياً، به فرض رفع مشكل ناشى از عدم دسترسى به متهم، دولت متبوع قربانى با موانع قضايى متعددى از جمله بدست آوردن مدارك، احضار شهود و... رو به رو خواهد بود كه هر كدام به تنهايى مانع عمده‏اى بر سر راه اعمال اين اصل به شمار خواهند آمد.

راجع به شقّ اول اين ايراد بايد گفت، اولاً: درست است كه پيمانهاى استرداد غالبا به تعقيبهايى كه توسط دول متبوع قربانى انجام مى‏شود، توجهى ندارند؛ اما اين مانع، مانعى غير قابل رفع نيست. براى عبور از اين مانع به راحتى مى‏توان پيمانهاى استرداد و قوانين راجع به استرداد مجرمان را اصلاح كرد. ثانيا، تقاضاى استرداد، تنها راه دسترسى به متهم نيست. گاهى اوقات متهم به راحتى در اختيار دولت متبوع قربانى است. از اين رو كافى است تا دولت متبوع قربانى، واجد صلاحيت براى رسيدگى باشد تا بتواند او را تحت تعقيب، محاكمه و مجازات قرار دهد.

اما راجع به شق دوم اين ايراد، مبنى بر مشكل دسترسى به اسناد و مدارك جرم و شهادت شهود و... بايد گفت: «اين ايراد فنى بيش از هر چيز ديگر نشانگر برترى دائمى اصل صلاحيت سرزمينى بر ساير اصول صلاحيت است. بنابراين، اين ايراد در مورد همه اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت وارد است و اختصاص به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ندارد.» (Watson, 1993: P.29)

بهر حال مشكل بدست آوردن مدارك يك مسئله شكلى است و خللى به بحث صلاحيت وارد نمى‏كند. بعلاوه براى رفع چنين مشكلاتى مى‏توان از راههايى كه در حقوق بين الملل وجود دارد از جمله استفاده از نيابت قضايى و نيز تنظيم پيمانهاى معاضدت قضايى دو جانبه يا چند جانبه استفاده كرد.

5- شرايط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، همانند اصل صلاحيت شخصى(9)، بدون قيد و شرط نيست و اعمال آن منوط به شرايطى است كه به بيان آنها مى‏پردازيم.

5-1- مجرمانه بودن عمل ارتكابى در كشور محل وقوع

براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم است كه عمل ارتكابى علاوه بر كشور متبوع قربانى جرم، در كشور محل وقوع آن هم، مجرمانه و قابل مجازات باشد.(10)

اين شرط، كه به شرط «مجرميت متقابل» معروف است، در مورد اصل صلاحيت شخصى نيز وجود دارد و در قراردادها و قوانين راجع به استرداد مجرمان(11) هم پذيرفته شده است.

برخى از حقوقدانان، پذيرفتن «شرط مجرميت متقابل» را در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم و ضرورى دانسته، معتقدند «پذيرفتن چنين قاعده‏اى اين احتمال را كه ممكن است متهمى در كشور متبوع قربانى براى عملى كه در كشور خودش يك تخلف جزئى است، به سختى مجازات شود، به حداقل مى‏رساند.» (Watson, 1993: P.23؛ و وابر، 1368: ص 109)

در عين حال در قوانين برخى از كشورها اين شرط پذيرفته نشده است. از جمله ماده 7-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 كه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اين شرط را نپذيرفته است.

با اين وجود، در همين مادّه، شرط ديگرى براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه توسط مقنن فرانسه پذيرفته شده است كه تا حدى اثر عدم پذيرش اين شرط را جبران كرده است و آن شرط اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه در خارج از كشور، بايد از درجه جنايت يا از درجه جنحه‏اى باشد كه مجازات آن حبس است. بنابراين مطابق قانون فرانسه اولاً، ارتكاب جرائم خلافى در خارج از كشور عليه تبعه، موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيست. ثانيا، جرم جنحه‏اى هم، در صورتى موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است كه مجازات آن حبس باشد.

5-2- اهميّت جرم ارتكابى

تقريبا همه كشورها جرائم را از حيث شدّت و ضعف مجازات به سه درجه جنايت، جنحه و خلاف تقسيم مى‏كنند. مجازات جرائم جنايى بسيار سنگين، مجازات جرائم جنحه‏اى متوسط و مجازات جرائم خلافى بسيار ناچيز است.

بديهى است، دستگاه قضايى يك كشور نمى‏تواند و نبايد وقت و هزينه خود را صرف رسيدگى به جرائم كم اهميتى مانند جرائم خلافى و بسيارى از جرائم جنحه‏اى نمايد كه در خارج از كشور عليه اتباع او ارتكاب يافته است. اين امر علاوه بر اين كه وقت و هزينه دستگاه قضايى را به خود مصروف مى‏دارد، اساسا مورد نياز هم نيست، بخصوص كه در مورد اين اصل شائبه نوعى «مداخله در حاكميت ساير كشورها» و نيز «بى انصافى نسبت به متهم» نيز وجود دارد.

بر همين اساس يكى از شرايط ديگرى كه براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در نظر گرفته شده، اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه، بايد از جرائم با اهميت باشد.(12) به عنوان مثال در فرانسه اين اصل را صرفا در مورد جرائم با اهميت اعمال مى‏كنند. همچنين در ايالات متحده آمريكا نيز از اين اصل در مورد جرائم تروريستى استفاده مى‏شود.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
چكيده
در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
مقدمه
در مورد احوال شخصيه، يعني وضعيت (Elat) و اهليت (Capaeite) افراد، دو راه حل متفاوت، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها، پيش بيني شده است. در حقوق موضوعه بعضي كشورها قاعده‏اي پذيرفته شده كه به موجب آن احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست؛ (مواد 6 و 7 قانون مدني ايران و ماده 3 قانون مدني فرانسه) ولي در كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي قاعده اعمال قانون اقامتگاه، نسبت به احوال شخصيه افراد، مورد قبول واقع شده است.
بي آن كه دلايل ترجيح يكي از دو قاعده بر ديگري مورد بررسي قرار گيرد، صرفا يادآور، مي‏شود كه در صورت قبول قاعده اعمال قانون اقامتگاه مسأله تعارض چند قانون ملّي نسبت به احوال شخصيه مطرح نمي‏شود؛ چرا كه، در روابط شخصي و خانوادگي بر فرض كه طرفين رابطه (مثلاً زن و شوهر يا پدر و مادر و فرزندان) تابعيتهاي متفاوت داشته باشند با رجوع به قانون اقامتگاه تكليف مسأله روشن مي‏شود. اما در صورت قبول قاعده اعمال قانون ملّي يا قانون دولت متبوع شخص) اين پرسش مطرح مي‏شود كه در صورت اختلاف تابعيت، در روابط شخصي و خانوادگي كدام قانون ملّي را بايد واجد صلاحيت دانست.
تعارض چند قانون ملي در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون ملي مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيتها (يا تعارض قوانين تابعيت) نيز كه حل آن مقدم بر حل مسأله تعارض چند قانون ملي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است؛ زيرا در نظام انگليسي - آمريكايي دادگاهها بايد، ابتدا مصاديق احوال شخصيه را تشخيص دهند تا در صورتي كه موضوع را، داخل در دسته احوال شخصيه دانستند، قانون اقامتگاه را در مورد آن اجرا كنند.
بنابراين دادگاههاي كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي، در مسايل مربوط به احوال شخصيه، نه با تعارض تابعيتها، يعني پديده تابعيت مضاعف و فقدان تابعيت (يا بي تابعيتي)، مواجه‏اند و نه با تعارض چند قانون ملي، در مورد احوال شخصيه.
از آن جا كه ايران جزء كشورهايي است كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون دولت متبوع آنها مي‏داند، بايد در يك بخش، علل بوجود آمدن تعارض بين چند قانون ملي، مورد بررسي قرار گيرد و در بخشي ديگر راه حل تعارضها مطالعه و بررسي شود.
بخش نخست: علل تعارض چند قانون ملّي
تعارض چند قانون ملي، گاه معلول تابعيت مضاعف است (اعم از اين كه به صورت تابعيت مضاعف اصلي باشد يا اكتسابي). زماني هم تعارض چند قانون ملي در اثر تغيير تابعيت يكي از اعضاي خانواده است كه وحدت تابعيت در كانون خانواده را از بين مي‏برد. گاهي نيز اين تعارض معلول اعمال تابعيت سرزميني است و آن در موردي است كه طفلي در خارج از قلمرو و دولت متبوع والدين متولد مي‏شود. مورد ديگر ازدواج مختلط2 است، كه در نتيجه آن زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند، پس از ازدواج نيز، هر كدام تابعيتهاي خود را حفظ مي‏كنند و خانواده‏اي تشكيل مي‏شود كه وحدت تابعيت در كانون آن حكمفرما نيست.
بند نخست: تابعيت مضاعف
تابعيت مضاعف گاهي در زمان تولد بوجود مي‏آيد و گاهي ديگر بعد از تولد حادث مي‏شود. تابعيت مضاعف تولدي (يا اصلي) در اثر تعارض تابعيت نَسَبي (يا سيستم خون) با تابعيت سرزميني (يا سيستم خاك) و يا تعارض دو تابعيت نسبي (يا دو سيستم خون) پيدا مي‏شود.
تابعيت مضاعف بعد از تولد (يا اكتسابي نيز، در اثر تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق يا در اثر ازدواج مختلط و يا در اثر تغيير تابعيت شوهر يا پدر، بوجود مي‏آيد.
الف: تابعيت مضاعف تولدي
1ـ تعارض تابعيت نسبي ايراني با تابعيت سرزميني خارجي: به عنوان مثال اگر از پدر و مادر ايراني كه در كانادا اقامت دارند، طفلي در آنجا بوجود آيد، آن طفل مطابق قانون كانادا، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، كانادايي و از نظر قانون ايران، كه تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند (بند 2 ماده 976 قانون مدني) ايراني محسوب است.3 بنابراين طفل مزبور داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
2ـ تعارض تابعيت سرزميني ايراني با تابعيت نسبي خارجي: به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادر ايتاليايي كه يكي از آنها در ايران متولد شده، فرزندي در ايران به وجود آيد، آن فرزند موافق قانون ايتاليا كه در اين مورد تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند، ايتاليايي و مطابق قانون ايران، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، ايراني محسوب مي‏شود. بنابراين، فرزند مزبور داراي دو تابعيت مي‏شود، هم تابع دولت ايتالياست و هم تابعيت دولت ايران را دارد.
3ـ تعارض دو تابعيت نسبي: از آن جايي كه تابعيت نسبي يا سيستم خون، در بعضي كشورها، فقط از طريق نسب پدري پذيرفته شده است، (بند 2 ماده 976 قانون مدني ايران نسب مادري را به هيچ وجه لحاظ نكرده است) و حال آن كه در بعضي كشورهاي ديگر نسب پدري و مادري هر دو لحاظ گرديده است؛ بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر اختلاف تابعيت والدين، طفل داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. مثلاً هر گاه از پدر ايراني و مادر فرانسوي طفلي به وجود آيد، آن طفل از نظر قانون ايران كه در اين مورد تابعيت نسبي را از راه نسب پدري به مورد اجرا مي‏گذارد، ايراني و از نظر قانون فرانسه نيز كه در اين مورد تابعيت نسبي را از طريق نسب مادري اعمال مي‏كند، فرانسوي محسوب مي‏شود.
ب: تابعيت مضاعف بعد از تولد
1ـ تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق: گاهي اتفاق مي‏افتد كه در اثر ناهماهنگي قوانين تابعيت كشورها، افراد موفق مي‏شوند با حفظ تابعيت سابق تابعيت جديدي به دست آورند. مانند موردي كه اتباع ايران بدون رعايت شرايط ترك تابعيت ايران (مانند شرط انجام خدمت تحت السلاح يا شرط رسيدن به سن بيست و پنج سال تمام) تابعيت دولتهاي خارجي را قبول كنند.4
2ـ ازدواج: گاهي نيز در اثر ازدواج مختلط (يا آميخته)، يعني ازدواج بين زن و مردي كه تبعه يك دولت نيستند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود. علت بوجود آمدن اين تابعيت مضاعف آن است كه بين طريقه وحدت تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع شوهر پذيرفته شده باشد و طريقه استقلال مطلق تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع زن اعمال گردد، تعارض پيدا مي‏شود كه در نتيجه آن زن داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
به عنوان مثال هر گاه يك زن انگليسي با مرد ايراني ازدواج كند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود؛ زيرا زن مزبور، از يك طرف به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدني ايران، ايراني محسوب مي‏شود5 (طريقه وحدت تابعيت زوجين) و از طرف ديگر مطابق قانون انگليس كه تابعيت انگليسي را براي او محفوظ مي‏دارد (طريقه استقلال تابعيت زوجين)، تابعيت انگليسي دارد.
3ـ تغيير تابعيت شوهر و يا پدر: نظر به اين كه ترك تابعيت شوهر و يا پدر نسبت به زن و فرزندان، فاقد اثر تبعي است6 و حال آن كه تحصيل تابعيت شوهر و يا پدر، نسبت به زن و فرزندان صغير، داراي اثر تبعي است؛7 بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر تبديل تابعيت شوهر يا پدر، زن و فرزندان صغير او داراي تابعيت مضاعف مي‏شوند. چنانكه در مورد فردي از اتباع خارجي كه تابعيت ايران را تحصيل مي‏كند، زن و فرزندان صغير او از يك طرف به اقتضاي ماده 984 قانون مدني ايران، تبعه دولت ايران شناخته مي‏شوند8 و از طرف ديگر مطابق مقررات قانون تابعيت خارجي (كه نوعا حكمي شبيه قسمت اخير بند 3 ماده 988 قانون مدني ايران را دارد) تابعيت مملكت سابق شوهر و يا پدر براي آنها محفوظ مي‏ماند.
بند سوم: اعمال تابعيت سرزميني
تولد طفل در خارج از قلمرو سرزميني دولت متبوع والدين، علاوه بر آن كه ممكن است موجب پديد آمدن تابعيت مضاعف شود، سبب تعارض چند قانون ملي، قانون دولت متبوع طفل و قانون (يا قوانين) دولت متبوع والدين مي‏گردد. در كشورهايي كه روابط بين پدر و مادر و فرزندان، تابع قانون ملي است و عامل تابعيت به عنوان تعيين كننده قانون حاكم بر احوال شخصيه، مورد توجه واقع شده است. هرگاه فرزند در كشوري غير از كشور اصل والدين متولد شد و كشور محل تولد، قانون خاك يا تابعيت سرزمين را اعمال كند، فرزند، تابعيت كشور محل تولد را بدست مي‏آورد.از اين رو تابعيت والدين (كه ممكن است هر كدام تابعيت جداگانه‏اي داشته باشد) با تابعيت فرزند متفاوت خواهد بود.
به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادري كه تابعيت كشور «الف» را دارند، فرزندي در كشور «ب» متولد گردد و كشور محل تولد، تابعيت سرزميني را اعمال كند، پدر و مادر و فرزند، داراي تابعيت متفاوت مي‏شوند. در بند چهارم از ماده 976 قانون مدني آمده است: «كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده‏اند، ايراني محسوب مي‏شوند.»14 با اعمال اين بند علاوه بر آن كه ممكن است طفل غير از تابعيت ايران، تابعيت دولت متبوع والدين را هم داشته باشد (تابعيت مضاعف) كه بايد ديد، در ايران يا كشورهاي ديگري كه قانون ملي را حاكم بر احوال شخصيه مي‏دانند، كدام قانون را بايد، حاكم بر احوال شخصيه او دانست؛ در روابط بين او و والدين نيز تعارض چند قانون ملي پديد مي‏آيد و بايد ديد دادگاه صالح، قانون ملي كدام يك را بايد اعمال نمايد.
بند چهارم: ازدواج مختلط
عقد ازدواج مختلط، يعني ازدواج بين زن و مردي كه داراي تابعيتهاي جداگانه هستند، نيز از علل تعارض چند قانون ملي است. زيرا از يك سو، زن ممكن است داراي تابعيت مضاعف شود، چنانكه در مورد ازدواج زن خارجي با مرد ايراني ممكن است، مملكت متبوعه زن تابعيت اصلي را براي او حفظ كند، در حالي كه زن، مطابق بند ششم ماده 976 قانون مدني، در اثر عقد ازدواج، تابعيت ايراني را نيز تحصيل مي‏كند. از سوي ديگر، چون ازدواج از مصاديق بارز احوال شخصيه است و در حقوق ايران، ازدواج هر كسي تابع قانون دولت متبوع اوست؛ بنابراين بين قانون دولت متبوع مرد و قانون دولت متبوع زن، تعارض به وجود مي‏آيد. حال اگر اختلاف تابعيت زن و مرد پس از انعقاد عقد ازدواج حفظ شود و تابعيت شوهر در اثر ازدواج به زن تحميل نشود در مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني آثار ازدواج نيز، تعارض بين چند قانون ملي پديد مي‏آيد.
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، ازدواج مختلط به سه صورت ممكن است مطرح شود: ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، ازدواج زن ايراني با مرد خارجي و ازدواج زن خارجي با مرد ايراني. در مورد فرض نخست مسأله تابعيت از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي ايران مطرح نمي‏شود، چه، همان طور كه مي‏دانيم، مطابق اصل حاكميت دولتها، در تعيين اتباع خود، هر دولتي فقط در مورد تعيين اتباع خود حق اظهار نظر دارد؛15 ولي مسأله تابعيت در فرض دوم و سوم16 و مسأله تعارض قوانين يعني تعيين قانون حاكم بر شرايط و موانع و آثار ازدواج، در همه فروض مطرح مي‏گردد.
1ـ ازدواج زن و مرد خارجي: هرگاه مسأله ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، در ايران مطرح شود در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، بين قوانين ملّي زن و مرد تعارض به وجود مي‏آيد، كه بايد ديد قانون ملي كدام يك را بايد مناط اعتبار دانست. و هر گاه پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شد، زن و شوهر تابعيتهاي جداگانه داشته باشند و در اثر عقد ازدواج تابعيت زن تغيير پيدا نكند، در آن صورت چون با مرحله تأثير بين‏المللي حق مواجه هستيم، نه مرحله ايجاد حق، بايد ديد آيا همان قانوني كه در مورد تعيين شرايط و موانع ازدواج، يعني مرحله ايجاد حق، مناط اعتبار بوده، در اين مرحله نيز قابل اعمال است يا خير؟
2- ازدواج زن ايراني با مرد خارجي: در اين فرض كه بين قانون ايران (قانون ملي زن) و قانون خارجي (قانون ملي مرد) تعارض پديد مي‏آيد، پرسش اين است كه اولاً، شرايط و موانع ازدواج تابع كدام قانون است: قانون ايران يا قانون خارجي؟ ثانيا، در صورتي كه زن ايراني با مرد بيگانه‏اي ازدواج كند كه مطابق قانون دولت متبوع او تابعيت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج هر زن تحميل نشود،17 در مورد آثار ازدواج، يعني مرحله تأثير بين‏المللي حق، كدام قانون ملي واجد صلاحيت است؟
منظور از مرحله تأثير بين‏المللي حق، تعيين قانون حاكم بر حقوق و تكاليف زن و شوهر نسبت به يكديگر است. چنانكه ماده 1102 قانون مدني، در اين مورد تصريح كرده است: «همين كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.»
3- ازدواج زن خارجي با مرد ايراني: در اين فرض، چون مطابق بند ششم از ماده 976 قانون مدني: «هر زن تبعه خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند، تبعه ايران محسوب مي‏شود» از لحاظ حقوق بين‏المللي خصوصي ايران اصولاً در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، تعارض قوانين ملي (قانون ملي زن و مرد) رخ مي‏دهد، زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود زوجين از ديدگاه حقوق ايران و از منظر دادگاه ايراني تابعيت ايراني دارند و مطابق ماده 6 قانون مدني روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قانون ايران خواهد بود.18
البته بايد توجه داشت كه در اين فرض نيز امكان حدوث تعارض چند قانون ملي وجود دارد، زيرا مطابق ماده 986 قانون مدني: «زن غير ايراني كه در نتيجه ازدواج، ايراني مي‏شود، مي‏تواند بعد از طلاق... به تابعيت اول خود رجوع نمايد، مشروط بر اين كه وزارت امور خارجه را كتبا مطلع كند... .» نتيجه آن كه، هر گاه زن پس از وقوع طلاق به تابعيت پيشين خود رجوع كند، در مورد آثار طلاق، از جمله عدّه و وضع حقوقي زن در زمان عدّه، تعارض بين قانون ملي مرد ايراني و زن مطلّقه خارجي به وجود مي‏آيد.
بخش دوم: راه حل تعارض چند قانون ملّي
طبق اصل كلي مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدني ايران، احوال شخصيه19 افراد تابع قوانين دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدني آمده است: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نكاح و طلاق و اهليت اشخاص وارث در مورد كليه اتباع ايران ولو اين كه مقيم در خارج باشند مجري خواهد بود.» ماده 7 قانون مدني نيز تصريح كرده است: «اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه... در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بديهي است، اين دو ماده را در صورتي مي‏توان اعمال كرد كه در روابط شخصي و خانوادگي مانند: روابط زن و شوهر يا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفين رابطه تابعيت واحدي داشته باشند.
هرگاه طرفين رابطه، ايراني باشند، به موجب ماده 6 قانون مدني، تابع قانون ايران خواهند بود و در صورتي كه خارجي باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولي همان گونه كه در بخش نخست ملاحظه شد، گاهي اتفاق مي‏افتد كه در روابط شخصي و خانوادگي، طرفين داراي تابعيتهاي متفاوت هستند. از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه هر گاه تابعيت زن و مرد (در مرحله ايجاد حق) يا تابعيت زن و شوهر (در مرحله اثرگذاري حق) و يا تابعيت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوايي در دادگاه ايران اقامه گردد، دادگاه براي حل دعوي و رفع تعارض قوانين چه ضوابطي را بايد مناط اعتبار قرار دهد.
در اين بخش ابتدا بايد مسايل مربوط به ازدواج و طلاق، هم در مرحله ايجاد حق و هم در مرحله تأثير بين‏المللي حق از لحاظ حقوقي تحليل شود، آنگاه اين پرسش، مطرح شود كه در هر مورد چه قانوني حاكم خواهد بود؟
بند نخست: ازدواج و آثار آن
در حقوق بين الملل خصوصي كشورهايي كه براي تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، عامل تابعيت را بر عامل اقامتگاه، ترجيح داده و قاعده‏اي را پذيرفته‏اند كه به موجب آن، فرد از حيث احوال شخصيه خود، تابع قانون دولتي است كه تابعيت آن را دارد، تابعيت و ازدواج در يكديگر تأثير دارند. تابعيت در ازدواج مؤثر است براي آن كه ازدواج اتباع اگر چه مقيم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدني ايران). ازدواج نيز در تابعيت اثر دارد؛ براي آن كه تابعيت شخص، در اثر ازدواج، ممكن است تغيير پيدا كند. (مواد 986و987 قانون مدني ايران)
تأثير تابعيت در ازدواج، مربوط به مرحله ايجاد حق يا تعيين شرايط و موانع ازدواج است و حال آن كه تأثير ازدواج در تابعيت مربوط به مرحله تأثير بين‏المللي حق يا آثار ازدواج (حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر) است.
1- قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج
منظور از شرايط و موانع ازدواج شرايط ماهوي از قبيل سن لازم براي ازدواج، رضاي طرفين و موانع ازدواج مانند مانع ناشي از قرابت يا ساير موانع مذكور در قانون است؛ ولي منظور از شرايط شكلي مربوط به ازدواج كه مطابق ماده 969 قانون مدني، تابع قانون محل تنظيم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسايل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اينهاست. مثلاً اين كه ازدواج بايد طبق سند رسمي انجام گيرد يا نيازي به سند رسمي ندارد، جزء شرايط شكلي نكاح تلقي مي‏شود.
حال اگر اين پرسش مطرح شود كه آيا فلان شرط جزء شرايط ماهوي يا جزء شرايط شكلي ازدواج است دادگاه رسيدگي كنند، بايد، براي تشخيص اين امر و به ديگر سخن، توصيف قضايي مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع كند، زيرا به حسب اين كه موضوع، ماهوي يا شكلي توصيف شود، قانون حاكم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرايط شكلي ازدواج باشد، تابع قانون ملي طرفين عقد ازدواج و اگر جزء شرايط ماهوي ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.20
در صورتي كه زن و مردي كه مي‏خواهند ازدواج كنند، تابعيت واحد داشته باشند، شرايط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدني)
حال بايد به اين پرسش پاسخ داده شود كه شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند تابع چه قانوني است؟
در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه،21 در مورد پاره‏اي از شرايط كه جنبه فردي داشته و مربوط به خصوصيات شخصي هر يك از طرفين عقد ازدواج است، از قبيل شرط سني، رضاي طرفين، توانايي جسمي و اجازه پدر و مادر هر يك از طرفين، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود مي‏باشد.22 و در مورد شرايط ديگري كه آنها را موانع دو جانبه مي‏نامند، از قبيل منع نكاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دايي با خواهر زاده) هر دو قانون ملي، هم قانون ملّي زن و هم قانون ملي مرد، بايد اعمال گردد.23
در حقوق بين‏الملل خصوصي سوريه، مصر، الجزاير و كويت نيز در مورد شرايط ماهوي براي صحت ازدواج مانند: اهليت و رضاي طرفين و خالي بودن از موانع نكاح، در صورتي كه زن و مرد تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، هر يك از طرفين عقد ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع خود دانست.24
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، در مورد قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه هر دو تابع يك دولت نيستند، ساكت است و از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه در حقوق ايران چه ضابطه‏اي را بايد مناط اعتبار دانست؟ ممكن است، استدلال شود كه چون از يك سو، ازدواج در تابعيت تأثير مي‏گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعيت شوهر و يا پدر، يعني رييس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدني ايران و از سوي ديگر ماده 963 قانون مدني مي‏گويد: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراين شرايط و موانع ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحيح باشد، بايد آن را همه جا صحيح تلقي كرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحيح و معتبر نداند.
اين راه حل كه مبتني، بر عدم تفكيك بين مرحله ايجاد حق و مرحله تأثير بين‏المللي حق است، به دو دليل قابل قبول نيست. نخست آن كه، تأثير ازدواج در تابعيت مسبوق به اين فرض است كه عقد ازدواجي تحقق يافته باشد و حال آن كه در مورد شرايط و موانع ازدواج مسأله امكان يا عدم امكان وقوع ازدواج مطرح است و بايد ديد ازدواج مطابق چه قانوني مي‏تواند بطور صحيح واقع شود.
ديگر آن كه، ماده 963 قانون مدني قانون حاكم بر روابط زوجين را مشخص مي‏كند و نه قانون حاكم بر شرايط ايجاد رابطه زوجيت و همانطور كه قوانين ماهوي مربوط به موانع و شرايط صحت نكاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدني) جدا از قوانين ماهوي مربوط به آثار نكاح يا حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدني) است، قواعد بين‏المللي يا قواعد حل تعارض مربوط به اين دو دسته از قوانين نيز در فرض اختلاف تابعيت زن و مرد بايد از يكديگر تفكيك شود؛ در غير اين صورت، بايد، ازدواج زن ايراني مسلمان را با مرد خارجي غيرمسلمان جايز دانست و حال آن كه چنين ازدواجي از لحاظ قانون ايران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدني)25
بنابراين در مرحله ايجاد حق (ايجاد رابطه زوجيت) قانون دولت متبوع هيچ يك از طرفين عقد ازدواج را نبايد بر قانون دولت متبوع طرف ديگر ترجيح داد و بهتر است زن و مرد هر كدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.26
2- قانون حاكم بر آثار ازدواج
ازدواج جزء نهادهايي است كه آثار آن محدود و منحصر به طرفين عقد ازدواج نيست و دايره شمول آن به فرزندان نيز سرايت مي‏كند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن كه ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تكاليف آنان را در قبال فرزندان نيز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تكاليف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدني مقرر داشته است: «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.» و در مورد حقوق و تكاليف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدني آمده است: «همينكه نكاح بطور صحيح واقع شد، روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.» برخي از آثار ازدواج، مربوط به روابط غير مالي زن و شوهر است، مانند: تكاليف مربوط به حسن معاشرت با يكديگر و معاضدت به يكديگر در تشييد مباني خانواده و تربيت فرزندان در رياست شوهر بر خانواده و اختيار شوهر در تعيين منزل و همچنين منع زن از اشتغال به حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدني)
برخي آثار ديگر، آثاري است كه راجع به روابط مالي زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدني)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدني) و جهيزيه كه در عرف كشور ما لوازم و اثاث مورد نياز براي زندگي مشترك است كه توسط خانواده زن براي او تدارك مي‏يابد. اگر چه جهيزيه در زندگي مشترك مورد استفاده واقع مي‏شود ولي چون مطابق ماده 1118 قانون مدني: «زن مستقلاً مي‏تواند در دارايي خود هر تصرفي را كه مي‏خواهد بكند.» جهيزيه نيز مانند مهر جزء دارايي زن است و او مي‏تواند هر گونه تصرفي در آنها بنمايد.
حال بايد ديد كه در صورت اختلاف در تابعيت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانوني را بايد واجد صلاحيت دانست؟ قانون ملي هر يك از زن و شوهر؟ قانون ملي يكي از آنها؟ به نظر مي‏رسد كه در پاسخ به اين پرسش لازم است تفكيك بين مرحله ايجاد حق (يا مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و مرحله تأثير بين المللي حق (يا آثار رابطه زوجيت) مدنظر قرار گيرد. چه، همانگونه كه اعمال قانون ملي يكي از طرفين عقد ازدواج و نديده گرفتن قانون ملي طرف ديگر در مرحله ايجاد رابطه زوجيت غير منطقي است، اجراي قانون ملي هر دو طرف رابطه نيز غير منطقي است؛ زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود، كانون خانواده به وجود مي‏آيد و اجراي قوانين متعارض در كانون واحد امكان‏پذير نيست.
ممكن است قانون دولت متبوع يكي از طرفين حق نفقه را براي زن شناخته باشد، ولي قانون دولت متبوع طرف ديگر چنين اثري را بر عقد نكاح بار نكرده باشد يا اين كه قانون ملي شوهر حق رياست شوهر بر خانواده را پذيرفته باشد و حال آن كه قانون ملي زن چنين حقي را براي شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ايجاد حق اعمال قانون ملي زن و مرد را مطلقا مي‏توان پذيرفت، به آن علت است كه در صورت غيرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجيت به وجود نخواهد آمد و كانون خانواده تشكيل نخواهد شد؛ ولي در مرحله تأثير بين‏المللي حق، تنها اعمال يك قانون را مي‏توان پذيرفت و آن قانون حاكم بر رابطه يا كانون واحد است.
قانون حاكم بر روابط يا كانون خانواده ممكن است، قانون اقامتگاه باشد يا قانون دولت متبوع يكي از طرفين رابطه. در حقوق بين الملل خصوصي بعضي از كشورها مانند: فرانسه و سويس در صورتي كه زوجين داراي تابعيتهاي متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترك است و هرگاه زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، اقامتگاهشان در دو كشور متفاوت باشد و جداي از يكديگر زندگي كنند، قانون مقر دادگاه اعمال مي‏گردد.27 در حقوق بعضي از كشورها مانند مصر و سوريه و عراق (ماده 13 قانون مدني مصر، ماده 14 قانون مدني سوريه و ماده 9 قانون مدني عراق) در صورت اختلاف تابعيت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحيت مي‏دانند.28
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز راه حلي مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه و عراق اتخاذ گرديده است و به واسطه رياست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجيح داده شده است، زيرا ماده 963 قانون مدني ايران در اين خصوص صريحا مقرر داشته است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حكم اين ماده هم در مورد زن و شوهر خارجي داراي تابعيت متفاوت و هم در مورد زن و شوهري كه يكي از آنها تابعيت ايران را دارد قابل اعمال است.29
بند دوم: طلاق و آثار آن
همانگونه كه در مبحث مربوط به ازدواج، شرايط و موانع ازدواج جداي از آثار ازدواج مورد بررسي قرار گرفت در اين مبحث نيز بايد علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسي قرار گيرد.
1- قانون حاكم بر علل و موجبات طلاق
در مورد طلاق كه يكي از طرق انحلال عقد نكاح است، براي تعيين و اعمال قانون واجد صلاحيت، دو نكته بايد، مورد توجه قرار گيرد. نخست آن كه، در مورد طلاق خارجيان بايد، ابتدا مسأله اهليت تمتع يا داشتن حق طلاق حل شده باشد، يعني طلاق بايد، در قانون دولت متبوع آنان به رسميت شناخته شده باشد؛30 زيرا در قوانين بعضي كشورها ممكن است، طلاق پذيرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر يا يكي از آنها قابل تحقق باشد. ديگر آن كه، حكومت قانون خارجي بر مسأله طلاق فقط در مورد مسايل ماهوي، يعني علل و موجبات طلاق است ولي در خصوص مسايل تشريفاتي و غير ماهوي مانند: آيين دادرسي كه براي گرفتن طلاق بايد رعايت گردد، به قانون خارجي مراجعه نمي‏شود. مثلاً هر گاه يك زن و مرد خارجي داراي تابعيت متفاوت، در دادگاه ايران در خواست طلاق نمايند، دادگاه بايد مطابق قانون آيين دادرسي مدني ايران به دعوي طلاق رسيدگي نمايد و حكم صادر كند، اگر چه قانون آيين دادرسي مدني خارجي تشريفات خاصي را در مورد رسيدگي به درخواست طلاق مقرر كرده باشد؛ زيرا در يك كشور دو قسم آيين دادرسي (يكي براي اتباع داخله و ديگري براي اتباع خارجه) نمي‏تواند وجود داشته باشد.
اما تشخيص اين كه مسأله مطروحه راجع به آيين دادرسي است يا شرايط ماهوي طلاق، بر عهده دادگاهي است كه رسيدگي به دعوي مي‏كند؛ زيرا توصيف مسايل شكلي و ماهوي يك توصيف اصلي است كه در تعيين قانون قابل اعمال، تأثير مي‏گذارد و بايد مطابق قانون دولت متبوع محكمه يا قانون مقر دادگاه به عمل آيد. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پيش بيني شده باشد كه محاكم مي‏توانند، به تقاضاي هر يك از متداعيين مسأله را ارجاع به حكميت نمايند. در چنين موردي هر گاه يكي از زوجين خارجي درخواست حكميت كند، دادگاه بايد تقاضاي او را بپذيرد؛ زيرا ارجاع به حكميت جزء شرايط ماهوي طلاق نيست؛ بلكه از مسايل مربوط به نحوه رسيدگي به دعوي است.31
حال بايد ديد در صورتي كه زن و شوهر تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، براي تشخيص علل و موجبات طلاق، قانون چه كشوري را بايد مناط اعتبار قرارداد؟
در حقوق فرانسه، پيش از تصويب قانون 11 ژوئيه 1975 كه مفاد ماده 310 قانون مدني را روشن‏تر ساخته و قاعده حل تعارض جديدي را مقرر داشته است، راه حل رويه قضايي فرانسه، در اين جهت استقرار يافته بود كه قانون حاكم بر طلاق زن و شوهري كه اختلاف تابعيت دارند، قانون اقامتگاه مشترك زوجين است. خواه زوجين هر دو خارجي باشند يا يكي از آنها فرانسوي باشد و خواه اقامتگاه مشتركشان در فرانسه باشد يا در خارج فرانسه و در صورتي كه زن و شوهر اقامتگاه مشترك نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است.32
به موجب قانون جديد كه راه حل جديدي در مورد طلاق زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، ارائه داده است: «طلاق و افتراق» تابع قانون فرانسه است، وقتي كه زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هيچ قانون خارجي خود را واجد صلاحيت نداند، در حالي كه دادگاههاي فرانسه براي رسيدگي به دعوي طلاق و افتراق واجد صلاحيت باشند.»33
در حقوق مصر و سوريه، هر گاه زوجين تابعيت واحدي نداشته باشند، قانون حاكم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدني مصر كه حكم آن شبيه بند دوم ماده 14 قانون مدني سوريه است، مقرر داشته است: «در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاكم مي‏باشد. ولي در مورد تطليق (طلاقي كه به حكم دادگاه واقع مي‏شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوي ملاك خواهد بود.» ظاهرا قانونگذاران مصر و سوريه به اين علت حكم طلاق را از تطليق و افتراق جدا كرده‏اند كه طلاق با اراده شوهر واقع مي‏شود؛ ولي تطليق و افتراق با حكم دادگاه؛ از اين رو تغيير تابعيت فرد، در فاصله زماني بين اقامه دعوي و صدور حكم، منجر به طرح مسأله تعارض متحرك نخواهد شد.34
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني كه در خصوص آثار ازدواج يا روابط شخصي و مالي زوجين ملاحظه گرديد، در مورد طلاق زوجين داراي تابعيت مختلف، قابل اعمال است. بنابراين راه حل حقوق ايران در اين مورد نيز مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه است، با اين تفاوت كه در حقوق فقط قانون حاكم بر آثار ازدواج معين شده است و در مورد طلاق قانونگذار ايران سكوت اختيار كرده است.
تفاوت ديگري كه ميان حقوق ايران و حقوق مصر و سوريه وجود دارد، اين است كه در حقوق مصر و سوريه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطليق و افتراق مشخص شده است كه تابعيت شوهر در چه زماني مناط اعتبار است؛ چنانكه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعيت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطليق و افتراق تابعيت شوهر، در زمان اقامه دعوي ملاك قرار داده شده است و حال آن كه در اين مورد نيز، قانون ايران ساكت است. از اين رو در حقوق كشور ما اين پرسش به ميان مي‏آيد كه هر گاه شوهر تغيير تابعيت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زماني ملاك خواهد بود؟
بعضي از حقوق دانان كه طرفدار اصل اعتبار و شناسايي بين‏المللي حقوق مكتسبه هستند، بر اين عقيده‏اند كه هر گاه يكي از زوجين (در اين جا شوهر كه تابعيت او ملاك است) تغيير تابعيت دهد و ديگري در تابعيت خود باقي بماند، بهتر است، به لحاظ رعايت حق ثابت قانوني كه شخص در زمان ازدواج مطيع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جديدي كه شخص تابعيت آن را تحصيل كرده است.35
به نظر مي‏رسد، بهتر است در اين مورد بر اساس اصول تعارضهاي متحرك عمل شود و آخرين تابعيت شخص، ملاك عمل قرار گيرد؛ زيرا زماني كه فردي تغيير تابعيت مي‏دهد و تابعيت جديدي به دست مي‏آورد، در واقع آثار تابعيت سابق قطع مي‏شود و آثار تابعيت جديد از زمان صدور سند تابعيت جديد ظاهر مي‏شود؛ از اين رو حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت پيشين قطع و حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت جديد شروع مي‏شود. بنابراين، در صورت تغيير تابعيت، براي تعيين قانون حاكم بر طلاق، بايد آخرين تابعيت شخص مناط اعتبار واقع شود. از اين رو دادگاه ايران بايد براي اجراي حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني ايران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نكاح (در مورد روابط شخصي و مالي زوجين) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.36
2- قانون حاكم بر آثار طلاق
آثاري كه در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح مي‏شود، مربوط به عده است. رجوع در ايام عده (كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در حقوق كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنين استفاده زن از نام خانوادگي شوهر از آثار طلاق است.
عده، يكي از آثار طلاق است كه در حقوق همه كشورهاي اسلامي وجود دارد و در حقوق بعضي كشورهاي غير اسلامي مثل فرانسه نيز پيش بيني شده است. قانون مدني ايران در تعريف آن آورده است: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن، زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‏تواند، شوهر ديگر اختيار كند.» و مواد 1151 تا 1157 احكام آن را بيان كرده است.
رجوع در ايام عدّه نيز كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد،37 يكي ديگر از آثار طلاق است كه احكام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدني بيان شده است.
نفقه زوجه مطلّقه نيز يكي از آثار طلاق است كه در ماده 1109 قانون مدني به آن تصريح گرديده است: «نفقه مطلّقه رجعيه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر اين كه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نكاح يا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در اين صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.»38
يكي ديگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگي شوهر است كه حكم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گرديده است: «زوجه مي‏تواند با موافقت همسر خود تا زماني كه در قيد زوجيت مي‏باشد از نام خانوادگي همسر خود بدون رعايت حق تقدم استفاده كند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگي موكول به اجازه همسر خواهد بود.»
پرسشي كه مطرح مي‏شود، اين است كه مسايل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانوني خواهد بود؟ آيا همان قانوني كه حاكم بر طلاق است، بر آثار طلاق نيز حاكم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي نكاح است و در صورت اختلاف تابعيت زوجين، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدني ايران) آيا نفقه زوجه مطلقه نيز كه از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟
در حقوق فرانسه، همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نيز حاكم است.39 در حقوق انگليس، بطور كلي قانوني كه بر چگونگي و امكان وقوع طلاق حاكم است، بر آثار طلاق و روابط مالي زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نيز حاكم خواهد بود و دادگاهي كه براي رسيدگي به اصل طلاق واجد صلاحيت است، اين صلاحيت راهم دارد كه تعيين نمايد طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثاري خواهد داشت.40
در حقوق مصر نيز، قانون حاكم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند، همان قانون حاكم بر طلاق است در پايان بر اين امر تأكيد مي‏شود كه قانون حاكم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممكن است، با قانون حاكم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند تفاوت داشته باشد.41
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نيز، حاكم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشي كه در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، مي‏توان گفت با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي رابطه زوجيت است، در صورتي كه زوجين تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، همانگونه كه در زمان وجود رابطه زوجيت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدني، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نكاح نيز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور كه در حقوق مصر نيز ملاحظه گرديد، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حكم طلاق، ممكن است غير از قانوني باشد كه بر روابط زن و شوهر حاكم است. در حقوق بين المللي خصوصي ايران نيز وضع بر همين منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تكاليف پدر و مادر درباره نگهداري فرزندان و نفقه آنها حكم جداگانه‏اي دارد و ممكن است، قانون حاكم بر آن با قانون حاكم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند متفاوت باشد.42
نتيجه
احوال شخصيه كه از مباحث مهم حقوق بين‏الملل خصوصي است، تحت تأثير تابعيت اشخاص است و قوانين تابعيت كشورهاي مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعيت و از دست دادن آن، احكام متفاوتي دارند. نتيجه قهري تأثير تابعيت در احوال شخصيه پديدآمدن تعارض چند قانون ملي در مورد احوال شخصيه خصوصا ازدواج و طلاق است.
تأثير تابعيت در ازدواج (در مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و تأثير ازدواج در تابعيت (در مرحله آثار ازدواج، يا تأثير بين‏المللي رابطه زوجيت در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تأثير تابعيت در ازدواج، آن است كه در حقوق بين‏الملل خصوصي بعضي كشورها، مانند ايران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از اين رو براي تعيين شرايط و موانع ازدواج ابتدا بايد، معلوم شود كه هر فردي تابع چه دولتي است. از سوي ديگر، ازدواج مختلط در عين حال كه تابع قانون دولت متبوع طرفين عقد ازدواج است، در تابعيت زن اثر مي‏گذارد و سبب تغيير تابعيت زن مي‏گردد.
بنابراين تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانين تابعيت كشورها و در نتيجه معلول تابعيت مضاعف يا اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي است. مقايسه يا مقارنه حقوق بين الملل خصوصي كشورهاي مختلف روشن مي‏سازد كه تعارض چند قانون ملي، راه حلهاي متفاوتي دارد. در صورت اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي، بعضي كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذيرفته‏اند و بعضي ديگر قاعده اعمال قانون ملي را اتخاذ كرده‏اند.
كشور ما جزء آن دسته از كشورهايي است كه قانون ملي يا قانون دولت متبوع را اعمال مي‏كنند.
در پايان براي آن كه مسأله تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحيح مطرح و در نتيجه بطور صحيح حل گردد، تفكيك بين مرحله ايجاد حق، يعني مرحله ايجاد رابطه زوجيت و مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني مرحله آثار ازدواج، ضروري است؛ زيرا راه حل تعارضها در اين دو مرحله لزوما يكي نيست. به بيان ديگر، قانون حاكم بر مرحله ايجاد حق، يعني ايجاد رابطه زوجيت و علل، موجبات طلاق ممكن است با قانون حاكم بر مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

 

 

بيع عين مرهونه در فقه اماميه و حقوق ايران

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , دانلود کتب حقوقی , ,

اناطه کیفری : 

توقف رسیدگی یا تعقیب امر جزایی بر امر مدنی یا تجاری یا اداری یا کیفری ، برای مثال شخصی علیه دیگری به عنوان تخریب ساختمان شکایت می کند .

و طرف مقابل در پاسخ می گوید : که ساختمان مال خودش است برای رسیدگی به این ادعا که امری مدنی است . پرونده کیفری تا زمان مشخص شدن 

مالکیت متهم نسبت به ملک متوقف شده و رسیدگی به امر کیفری به امر مدنی منوط و موکول می شود . 

 

انتقال قهری :

انتقال مال منقول یا غیرمنقول یا مطالبات کسی به دیگری است بدون اینکه بین آن دو توافقی صورت گرفته باشد مانند :  انتقال اموال متوفی به ورثه اش 

 

 

انفال :

اموالی است که به موجب قانون متعلق به حکومت است . مانند : جنگلهای طبیعی اموال اشخاصی که وارث ندارند . 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

فکر می‌کنم با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲، متن قرارداد ترکمنچای برای خود آبرویی پیدا کرده است.

افزایش اختیارات قضات و دادستان‌ها در قانون جدید به ضرر متهم، زیان دیده و جامعه است.

در انشای قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ اندیشه اینکه چه بنویسیم و چرا اصلاح می کنیم، مشخص نیست.

 

ظاهراً‌ رئیس قوه قضاییه نیز متوجه مطلب شده و درخواست تعویق اجرای قانون را به مدت حدود یکسال ارائه کرده است.

 

 

پدر علم آیین دادرسی کیفری ضمن بیان برخی ایرادات قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ و انتقاد از شیوه قانون‌نویسی در مورد آن، تنها نکته مثبت این قانون را گرایش به قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۱ دانست. 

دکتر محمود آخوندی در گفت‌و‌گو با ایسنا با تصریح به اینکه قانون خوب قانونی است که برخاسته از جامعه باشد و نیازهای جامعه را برطرف کند، اظهار کرد: قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۷۸ قانون جالبی نبود، اما باید ببینیم که آیا قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ نسبت به قانون مصوب ۷۸ تغییر و تحولی ایجاد کرده یا به‌عکس پس‌گرایی داشته است؟

وی تصریح کرد:‌ در انشای قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ اندیشه اینکه چه بنویسیم و چرا اصلاح می کنیم، مشخص نیست. در مرحله بعد باید گفت که متاسفانه مدت‌هاست که ما توان قانون نویسی را از دست داده‌ایم.

پدر علم آیین دادرسی کیفری گفت: یادم می آید در کلاس های درس وقتی می خواستیم از بدترین نثر حقوقی یاد کنیم به قرارداد ترکمنچای اشاره می‌کردیم ولی فکر می‌کنم با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲، آن متن برای خود آبرویی پیدا کرده است.

آخوندی گفت: این قانون ۵۷۰ ماده و ۲۳۰ تبصره دارد و وجود این تعداد تبصره‌ می‌تواند نشان دهنده کیفیت قانون‌نویسی باشد، چرا که قانون خوب با انشاء مطلوب، به تبصره نیاز ندارد.

وی با بیان اینکه وجود تبصره به میزان نصف مواد قانون آیین دادرسی کیفری محل تامل است، افزود: در قانون مدنی که شاهکار قانون‌نویسی در کشور ما است و ۱۳۲۷ ماده دارد قبل از اینکه اصلاح شود، حتی یک تبصره نیز دیده نمی‌شد و این امر توانمندی نویسندگان قانون مدنی را در انشاء قانون می‌رساند.

این حقوقدان با انتقاد از افزایش اختیارات قضات و دادستان‌ها در قانون جدید،‌ گفت: این امر به ضرر متهم، زیان دیده و جامعه است. درست است که می‌خواهد زیان دیده را مورد حمایت قرار دهد اما اگر دست قاضی باز باشد قانونمندی از بین می رود، حال آنکه باید توجه داشت که قانون برای محدود کردن اختیارات قاضی است.

وی با اعتقاد به اینکه قانون جدید آیین دادرسی کیفری نوآوری ندارد، گفت: برخی بازگشت به قانون اصول محاکمات جزایی که قانونی قوی و با سابقه ۵۰۰ ساله است را نوآوری دانسته‌اند در حالی که این نوآوری نیست بلکه برگشت به گذشته است. خوشبختانه ظاهراً‌ رئیس قوه قضاییه نیز متوجه مطلب شده و درخواست تعویق اجرای قانون را به مدت حدود یکسال ارائه کرده است که در این مدت ایرادات مشخص می‌شود و مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد.

پدر علم آیین دادرسی کیفری با بیان اینکه تنها نکته‌ مثبت قانون جدید گرایش به قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۱ است، افزود: هر جا که این گرایش پررنگ‌تر بوده و نویسندگان، مواد قانون مزبور را به نوشته خود افزوده‌اند قانون جدید رنگ و بوی تازه‌تر و خردمندانه‌تری یافته است.

وی اظهار کرد: پیشگیری از وقوع جرم، توسعه حقوق شهروندی و حفظ حقوق متهم در تمام مراحل رسیدگی، حمایت از بزه‌دیدگان و شهود، دادرسی همراه با سرعت و دقت و مبتنی بر مشورت تخصصی، حمایت از امنیت و آسایش جامعه، دادرسی ترافعی، احیای سیاست‌های کیفری اسلام در نظام ادله اثبات دعوی و غیره از امتیازهای قانون جدید آیین دادرسی کیفری به شمار آمده است، ولی هر یک از این موارد باید در جای خود مورد بحث قرار بگیرند تا مشخص شود که کدام یک از آنها در قانون به صورت مطلوب بیان شده و تا چه حد می‌تواند در راستای تحقق دادرسی‌های عادلانه کیفری موثر باشد.

این حقوقدان معتقد است: قانون یاد شده در برابر بعضی اصلاح‌های پسندیده و ضروری، نادرستی‌های آشکار، غیرقابل دفاع و نابخشودنی فراوانی نیز دارد که کوتاه‌گویی‌های سردرگم‌کننده و درازنویسی‌های خسته‌کننده و تکرارهای بی‌مورد از آن جمله‌اند. افزایش اختیارات رییس قوه قضاییه در قلمرو اعاده دادرسی، افزایش اختیارات دادستان کل کشور، افزایش اختیارات ضابطان دادگستری، افزایش اختیارات دادستان‌ها و به ویژه قاضی اجرای احکام کیفری، کاهش موقعیت دیوان عالی کشور که عالی‌ترین مرجع قضایی کشور به شمار می‌آید نیز محل تامل است.

وی با انتقاد از اختیاری شدن تشریفات آیین دادرسی کیفری طبق قانون جدید، گفت که اختیاری شدن اجرای تشریفات آیین دادرسی کیفری پایه و اساس دادرسی‌ها را از بین می‌برد.

آخوندی گفت: بشر نخستین، دادرسی‌های کیفری را نمی‌شناخت و بر این باور بود که قوانین ماهوی کیفری به هر ترتیبی که اجرا شود برای گسترش دادگری کافی است. سده‌ها گذشت تا بشریت به این باور رسید که برای به کمال رساندن دادگری، وجود قواعدی برای دادرسی ضروری است.

وی ادامه داد: از دورانی که بشر به اهمیت دادرسی‌های کیفری پی برد همیشه بر آن ارج نهاد و دیگر حاضر نشد به هیچ قیمتی آن را فراموش کند و اجازه دهد که تاریخ تکرار شود و بار دیگر دادرسی‌های کیفری دستخوش هوی و هوس شود و دادگری به دوران قرون وسطی باز گردد.

این حقوقدان با بیان اینکه از پیدایش دادرسی‌های کیفری بیش از ۹۰ قرن یعنی ۹۰۰۰ سال می‌گذرد، افزود: نود قرن در زندگی انسان‌ها عمر زیادی است اما برای تاریخ و پیدایش تمدن‌ها دوران زیادی نیست. در این دوران کوتاه، انسان‌ها تنها در چگونگی اجرای دادگری با هم اختلاف نظرها داشته‌اند، ولی در ماهیت امر تردیدی به خود راه نمی‌دادند که دادگری باید بر مبنای قوانین شناخته شده الزامی صورت گیرد. ساده‌تر بگویم اختلاف‌نظرها درباره خود دادرسی‌های کیفری نبود بلکه درباره چگونگی انجام آن بود. نمی‌دانستند نباید دادرسی‌ها آسیبی برساند، انسان‌های بی‌گناه به ناحق مجازات نشوند و گنهکاران باید به سزای اعمال ناشایست خود برسند.

وی اظهار کرد: این اختلاف‌نظرها سبب می‌شد تا روش‌های مختلف دادرسی‌های کیفری به وجود آید که ظهور مکتب‌های اتهامی، تفتیشی، مختلط، اسلامی، چینی و … از آن جمله‌اند. وجه مشترک تمام مکتب‌های جزایی شناخته شده این است که دادرسی باید صورت گیرد و بدون دادرسی هیچ مجازاتی را نتوان به‌موقع اجرا گذاشت.

پدر علم آیین دادرسی کیفری گفت: قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در این راه گام برداشته و مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

وی ادامه داد: افزون بر آنچه که گفته شد، امری که همه مکتب‌های جزایی آن را پذیرفته‌اند و شاید تمام اندیشمندان و خیرخواهان به آن عشق می‌ورزند این است که کلیه مقررات دادرسی کیفری باید الزامی باشد و دادرسان مکلف باشند بدون چون و چرا، مو به مو، همه آنها را اجرا کنند. تفننی و اختیاری بودن این تشریفات به دادرسان امکان می‌دهد تا آنها را نادیده بگیرند و به دلخواه عمل کنند و در نتیجه دادرسی‌های کیفری سلیقه‌ای باشد. سلیقه‌ای بودن، آفتی است که ریشه دادرسی‌های کیفری را می‌سوزاند و آن را از مسیر قانونی و دادگری خارج می‌کند.

آخوندی تصریح کرد: نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲/۱۲/۴ کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی که برابر اصل هشتاد و پنجم قانون اساسی به طور آزمایشی به مدت سه سال به موقع اجرا گذاشته می‌شود به الزامی بودن تشریفات دادرسی کیفری نامهربان بوده و از کنار آن به راحتی گذشته‌اند.

وی با بیان اینکه به موجب تبصره ماده ۴۵۵ قانون مذکور «عدم رعایت تشریفات دادرسی موجب نقض رای نیست مگر آنکه تشریفات مذکور به درجه‌ای از اهمیت باشد که موجب بی‌اعتباری رای شود»، افزود: معنا و مفهوم دقیق تبصره مذکور این است که تشریفات دادرسی‌های کیفری الزامی نیست و می‌توان آزادانه از کنار آن گذشت؛ بدین معنا که هرگاه دادرسان به آنها توجه نکردند و تشریفاتی را نادیده گرفتند باکی نیست؛ زیرا حکم صادره معتبر است و در مقام تجدیدنظر خواهی از این حیث نقض نمی‌شود.

آخوندی گفت: قسمت دوم تبصره مذکور که اضافه می‌کند « مگر آنکه تشریفات مذکور به درجه‌ای از اهمیت باشد که موجب بی‌اعتباری رای شود» به طور آشکار اختیاری بودن مقررات دادرسی کیفری را می‌رساند. برای پی بردن به ارزش واقعی تبصره یاد شده و آسیب‌هایی که به دادگرانه بودن دادرسی‌ها خواهد زد باید دقت کرد که از یک طرف قانونگذار در خود قانون قید نکرده است که کدامیک از تشریفات دادرسی مهم است و کدامیک مهم نیست. ناچار تشخیص این اهمیت نیز با دادرسان و سلیقه‌ای خواهد بود و از طرف دیگر تمام مقررات آیین دادرسی کیفری تشریفاتی یعنی شکلی است.

وی معتقد است که به این ترتیب روش مذکور، دادرسی‌های کیفری را از پایه و اساس متزلزل می‌کند و اجازه می‌دهد استبداد قضایی نمایان شود، دادرسی‌های کیفری را به دوران قرون وسطایی بکشاند و تحول و دگرگونی‌های به وجود آمده در دنیای امروزی را فراموش کند.

این حقوقدان با تاکید بر اینکه تمام مقررات دادرسی‌های کیفری تشریفاتی است، افزود: در نتیجه، عدم رعایت هر قاعده حقوقی در این رهگذر می‌تواند بهانه تشریفاتی بودن را در پی داشته باشد. به این ترتیب الزامی بودن قوانین دادرسی کیفری از بین می‌رود و این دادرسی‌ها از اصول ذاتی خود دور می‌افتد و اجازه می‌دهد تا استبداد قضایی که سیاه‌ترین نوع استبدادها است در آن راه یابد.

وی با بیان اینکه «رعایت تشریفات الزامی نیست» به معنی الزامی نبودن رعایت مقررات آیین دادرسی است، افزود: به طور مثال متهم بی‌جهت بازداشت شده،‌ از متهم تامین نامناسب اخذ شده،‌ به دلایل توجه نشده است،‌ تأمین غیرقانونی گرفته شده است، بی جهت منازل افراد را بازرسی کرده‌اند. اینها همه تشریفات است پس چگونه می توان گفت که عدم رعایت تشریفات موجب نقض رای نیست؟

پدر علم آیین دادرسی کیفری تصریح کرد: برای پیشگیری از استبداد قضایی و به منظور هر چه دادگرانه شدن دادرسی‌های کیفری پیشنهاد می‌شود که تا قانون یاد شده موقعیت اجرایی نیافته است دست کم در این رهگذر مورد بازنگری فوری قرار گیرد تا نگرانی‌ها رفع شود.

وی با انتقاد از تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون جدید آیین دادرسی کیفری گفت: طبق این تبصره « هرگاه مرتکب جرم پیش از صدور حکم قطعی مبتلا به جنون شود،‌ تا زمان افاقه تعقیب و دادرسی متوقف می‌شود مگر آنکه ادله اثبات جرم به نحوی باشد که فرد در حالت افاقه نیز نمی توانست از خود رفع اتهام کند. در این صورت به ولی یا قیم وی ابلاغ می‌شود که ظرف پنج روز نسبت به معرفی وکیل اقدام کند. در صورت عدم معرفی،‌ صرف نظر از نوع جرم ارتکابی و میزان مجازات آن،‌ وفق مقررات برای وی وکیل تسخیری تعیین می‌شود و تعقیب و دادرسی ادامه می‌یابد.»

آخوندی اظهار کرد: طبق این تبصره متهم مجنون را محاکمه می کنیم با این استدلال که اگر سالم بود نمی توانست از خود دفاع کند. این قصاص قبل از جنایت است. تا زمانی که اتهام، تفهیم نشده که نمی توان دلایل را ارزیابی کرد. این اندیشه من قاضی است که می‌گویم که اگر متهم در حالت افاقه بود هم نمی‌توانست از خود دفاع کند.

وی تصریح کرد: الان قرن‌هاست که محاکمه مجانین ممنوع است یعنی ۳۰۰ سال از ممنوعیت محاکمه مجانین می گذرد آن وقت ما در دنیای امروزی و در کشوری مثل ایران اجازه می دهیم مجنون را آن هم با انتخاب وکیل محاکمه کنند، در حالی که ما حق نداریم برای مجنون،‌ وکیل انتخاب کنیم بلکه باید برای او قیم انتخاب کنیم و این از بدیهیات است.

آخوندی با اعتقاد به اینکه نویسندگان قانون جدید با الفبای قانون نویسی آشنا نبوده‌اند، افزود: در تبصره مذکور محاکمه مجنون تجویز شده ولی در جای دیگری گفته شده که مجنون نباید محاکمه شود و این یکی از تناقض گویی فراوان در این قانون است.

پدر علم آیین دادرسی کیفری اظهار کرد: محاکمه مجنون از نظر شرع هم ممنوع است؛ زیرا بر مجنون قلم عفو کشیده شده است و اینجا باید پرسید آیا نویسندگان قانون جدید آیین دادرسی کیفری مقررات شرع را هم نمی‌دانسته‌اند؟

وی درباره پیش‌بینی سیستم «تعدد قاضی» برای محاکمات دادگاه‌ انقلاب در قانون جدید، گفت: تعدد قاضی خوب است مشروط بر اینکه امکانش وجود داشته باشد. الان برخی دادگاه‌های ما از قاضی خالی هستند و متصدی ندارند. البته تعدد قاضی هم نوآوری نیست زیرا نوآوری آن است که سابقه نداشته باشد.

این حقوقدان درباره پرداختن بیشتر به نحوه فعالیت ضابطین در قانون جدید، گفت: مباحثی که درباره نحوه کار ضابطین مطرح شده مسائلی هستند که باید به بیشتر در آیین نامه‌ها نوشته شود. با نوشتن مسائل آیین نامه‌ای در قانون،‌ بی جهت حجم قانون زیاد می‌شود و در نتیجه خواننده نمی‌تواند خود قانون را به خاطر بسپارد.

وی با انتقاد از افزایش اختیارات ضابطان در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، افزود: در قانون جدید ضابطان را از اجزای دادسرا دانسته‌اند، در حالی که اینگونه نیست و هر حقوقدانی می‌داند که ضابطان مامورانی خارج از دادسرا هستند.

آخوندی درباره ضرورت وجود پلیس قضایی نیز گفت: ما به پلیس قضایی نیاز داریم و زمانی که پلیس قضایی داشتیم اقدامات خوبی داشت، اما بی جهت منحل شد. پلیس قضایی در اختیار قوه قضاییه بود اما الان چنین نیست و این هم جزء آفت‌هاست.

پدر علم آیین دارسی کیفری در پایان گفت که در زمینه قانون جدید آیین دادرسی کیفری سه جلد کتاب آماده چاپ دارد ولی برای نوشتن بقیه مجلدات منتظر تعیین تکلیف نهایی این قانون است.

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

 دیوان عدالت اداری بعنوان عالیترین مرجع رسیدگی کننده به شکایات و تظلمات مردم از قوه مجریه است در این راستا به آرای قطعی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف کار فقط در صورت شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی غیر دولتی رسیدگی می کند صلاحیت قانونی ورود به این نوع پرونده ها را می توان در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری ملاحظه کرد . در این نوشتار سعی خواهد شد علل نقض آرای هیات های مذکور در شعب دیوان عدالت اداری بررسی گردد . اما آنچه لازم است قبل از ورود به بحث بیان شود علت حجم بالای شکایت از روند رسیدگی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف کار است آیا شایسته نیست دیوان عدالت اداری به منظور پیشگیری از این همه شکایات وارده تدبیری بیاندیشد؟ به نظر می رسد با معلول نمی توان مبارزه کرد و اساسا مبارزه با معلول اثر بخش نخواهد بود همه می دانیم که اکثر اعضای هیات ها و کمیسیون ها در بادی امر نیاز به آموزش دارند هدایت و و ماموریت قضات در این راستا بسیار اثر بخش خواهد بود قضات بجای نشستن در شعب و رسیدگی به پرونده در هر ماه با میانگین 300 الی 400 فقره می توانند با یک مدیریت صحیح هیات ها را آموزش دهند تا همه مردم به زحمت نیافتند و هم هزینه بر بیت‌المال کمتر شود . آیا حقیقتا همه مردم تمایل دارند از آرای هیات‌ها و کمیسیون ها شکایت نمایند؟ بعبارت دیگر مردم مناطق دور دست مثل بندرعباس و زاهدان و امثال آنها تمایل دارند بخاطر مطالبات حداقلی با هزینه حداکثری پیگیری حق و حقوق خود باشند؟ از طرفی چند درصد از مردم تمایل دارند به هیات‌ها مراجعه کنند و قطع و یقین دارند به حق شرعی و قانونی خودشان خواهند رسید؟ مگر در دادگستری ضابطین تحت تعلیمات قضات نیستند ؟ چرا هیات ها در نظارت و تعلیمات قضات نباشند ؟ بالاخره با افزایش جمعیت و کارگری بودن قشر عظیم جامعه چه باید کرد این مطالب بیان ایراد از اشخاص و مقامات نیست بلکه تلاش است در جهت رفع معظل و شاید مقبول افتد زیرا با عنایت به تخصصی بودن شعب دیوان در رسیدگی به پرونده‌ها پیشنهاد می گردد ریاست محترم کل تامل و تدبر فرمایند.

کار و روابط حاکم به آن

همه می‌دانیم انسان برای معاش و زندگی به کار نیازمند است سرنوشت کار و روابط حاکم بر آن در دوران و اعصار گذشته دست خوش تغییر و تحول بوده است به نحوی که بهره کشی انسان‌ها از همدیگر و اعتراضات کارگری موجب تحولات عدیده شده است هر مکتب سیاسی غربی و شرقی در جوامع مختلف تعاریف گوناگونی ارائه کرده اند و همه ظاهرا در جهت حمایت از کار برآمده اند اما با کمی تامل نواقص تعاریف و روابط حاکم بر کار به نحوی ظاهر شده که جامعه را در تحول اقتصادی محسوس به شکلی که هیچ کس بیکار نباشد و هیچ کس فقیر نماند نشان داده است از آنجائیکه کار فقط فعالیت بدنی نیست پس توسعه و گستردگی آن ایجاد می کرد امروزه جامعه بدون نیازمند و فقیر و بیکار داشته باشیم متاسفانه هنوز بخش اعظم جوامع جهانی فقیر و به قوت لایموت محتاجند از حرافی دیگر اقتصاد دانان در تعریف کار و مدیریت آن بستر نقش چندان ایفا نکرده‌اند اگر به جوامع غربی و شرقی به اصطلاح مترقی نظری بیافکنیم هنوز در جامعه مدرنیته کارتون خواب بسیاری به چشم می خورد پس تعریف کار از منظر متخصصین نیز کارآئی چندانی ندارد و هنوز مشخص نشده است که از کار چه تعریفی ارائه می شود آیا در تولید کالا خلاصه می شود ؟ یا کار در جهت رشد اجتماعی است؟ و یا کار در جهت رفع فقر است ؟این تعریف ده‌ها تعریف دیگر نیز مدون نشده تا قانون تنظیم شود که همه در یک مدار حرکت نموده و همه به یک مقصد که رشد اجتماعی و رفع فقر چشم بدوزند و آن وقت اختلاف کارگر و کارفرما امری محال خواهد بود و می توان به جرات گفت که یک جامعه ایده‌آل بدون یک جانبه گری و با هدف سود بیشتر و بهره کشی از دیگری و طمع کاری باعث بروز اختلاف کارگر و کارفرما در تمام جوامع جهانی شده است در کالبد شکافی این روابط حکومت ها با هدف حمایت از قشر ضعیف و به نحو آمره قانون وضع کرده‌اند و در مقررات آن جوانی و پویائی کار را مد نظرقرار داده اند و افراد ضعیف و پیر را از کار معاف کرده اند اما هنوز با عدالت و انصاف در روابط کار فاصله زیادی وجود دارد.

 

دربحث قبلی به اختصار بيان گرديد كه دولت درصدد حمايت ازقشر ضعيف جامعه بنام كارگربرآمده وبه مداخله درامورقرادادي وي وكارفرما پرداخته دراين راستا تكاليفي را براي كارفرما معين ومشخص كرده است. بعبارت ديگر قانون كاري را وضع كرده كه امري است وقلمروحاكميت مشخصي داردو وهمه كارفرمايان وكارگران وكارگاهها وموسسات توليدي وصنعتي وخدماتي وكشاورزي كه به هرنحوي ازامكانات دولتي مثل ارز- انر‍‍‍ژي- مواد اوليه واعتبارات بانكي سايرحمايتهاي ديگراستفاده مي كنند. مكلف به تبعيت ازقانون كارهستند. ضمانت اجراي متمردين ازاين قانون به شرح آتي خواهدآمد.

درشرح ماده1 قانون كارآمده است: كليه كارفرمايان، كارگران، كارگاهها، موسسات توليدي وصنعتي، خدماتي وكشاورزي مكلف به تبعيت ازاين قانون مي باشند ايرادي كه دراين ماده مي توان ديد عنوان كلي كارفرما است . زيرا درمواردي كاراجباري مانند خدمات نظامي، ايفاي تعهدات مدني- انجام كاري درنتيجه محكوميت ازسوي محاكم وبرخي كارها به اقتضاي فورس ماژوركه درزمره مشاغل كارگري است به افراد تحميل مي شود اما به نظرمي رسد هريك ازاين موارد داراي مقررات خاص است وعملاً ازشمول قانون كارخارج مي باشد ايراد ديگردراين ماده عبارت كليه كارفرمايان است آيا مراد قانونگذارشخص حقيقي درموسسات وكارگاههاست كه بعنوان مديرعامل وعضوهيات مديره انجام وظيفه مي كنند ويا خطاب قانونگذاربه شخصيت حقوقي است عقيده براين است مخاطب ماده 1 قانون كارشخصيت حقوقي است وهيات مديره مكلف است تعهدات قانوني شخصيت حقوقي را انجام دهد. همچنين درذيل ماده مذكورعبارت تكليف بكاررفته است .تكليف درنتيجه امرو دستوراست ودستوربه معناي سرمشق وفرمان است. مفهوم دستور دراين ماده ازلحاظ كمي وكيفي حدود وثغورمشخص ندارد. زيرا افراد مشمول اين ماده درابعاد مختلف مجبوراست تحت فرمان قانون كارباشند ومراد ازقانون شامل آيين نامه ها – وتصويب نامه ها وبخشنامه هاي درراستاي اين قانون مي باشد.به عبارت ديگر قانون گذار انحصارتبعيت را به قانون كار اختصاص نداده است ودولت وقانونگذار هرزماني كه به مصلحت جامعه وكارگران وكارفرمايان مقرراتي وضع كرده باشند مشمولين احصا شده درماده 1 قانون كار مكلف به تبعيت خواهند بود. درموارديكه هيات ها صالح به رسيدگي به اختلافات كارگران وكارفرمايان هستند برابر ماده 1 و188 ازقانون كاروماده 1 آيين نامه اجراي ماده 164 همين قانوني ابتدارابطه كارگري وكارفرمايي را احرازنموده سپس فقط به استناد اين قانون رسيدگي واظهارنظرمي كنند. استناد هيات به ساير مقررات با وجود مقررات خاص وجاهت ندارد.

    درشرح ماده 2 قانون كار آمده است كارگرازلحاظ اين قانون كسي است كه به هرعنوان درمقابل دريافت حق السعي اعم ازمزد، حقوق ، سهم سود وسايرمزايا به درخواست كارفرما كارمي كند.

درماده 1 قانون كارمصوب 1337 به جاي درخواست عبارت دستورآمده بود به نظرمي رسد. عبارت مذكورصحيح تراست. زيرا درخواست دلالت به خواهش دارد درحاليكه كارگردرقبال حق السعي تحت فرمان كارفرمااست خواهش ودرخواست مفهوم ندارد، بنابراين منظورازدرخواست همان دستوراست. لذا بنا به اقتضاي زمان تصويب ازعبارت مذكوراستفاده شده است .مطلب ديگردراين ماده حق السعي است . حق السعي درماده 34 اين قانون تعريف شده است ازعبارت حق السعي استنباط مي شود. چنانچه كارگردرقبال عوض كارنكند وكارهاي تفرجي وهبه اي ودوستانه كه مزدي پرداخت نمي گردد.كارگرمحسوب نمي شود. شرط رابطه كارگري وكارفرمايي وجود عوض درقبال كارمي باشد. بااستناد به راي وحدت رويه شماره 1220 مورخ 23/10/86 هيات عمومي ديوان عدالت اداري افراديكه بدون دريافت مزد كار مي كنند احتساب ايام خدمت يا پرداخت حق بيمه آنان جواز قانوني ندارد.

رابطه كارگري وكارفرمايي يك رابطه حقوقي است ارتباط ميان دوطرف دردادن دستورازسوي كارفرما وانجام كارزيرنظر كارفرما درقبال دريافت مزد آثارديگري ازجمله سنوات خدمت وبيمه وبازنشستگي وغيررا به دنبال دارد . پس مقررات حاكم برروابط كارگروكارفرما تبعيت كارگر ازكارفرماست ونوع كاراهميتي ندارد. ودستورهم محدوديت ندارد لذا اين نوع تبعيت اقتصادي است. كه تمرد ازآن موجب قطع رابطه كاري واعمال ماده 27 همين قانون را فراهم مي كند كسانيكه مشمول ماده 2 قانون كار شوند كارفرمامكلف خواهد بود به حكم ماده 148 ازهمين قانون درقبال كارگر به وظايف خود درپرداخت حق بيمه كارگر قيام نمايد مستنكف ازاين امرمستوجب مجازات ماده 183 قانون كارخواهد بود بنابراين به استناد راي وحدت رويه شماره 853 مورخ 11/12/87 هيات عمومي ديوان عدالت اداري با احراز رابطه كارگري وكارفرمايي موضوع ماده 2و3 قانون كار تأمين اجتماعي مكلف به تبعيت ازراي هيات حل اختلاف كار خواهد بود.

توجه داريم كه عنوان كارگردراين ماده يك عنوان عام الشمول است .شامل مهندسان وپزشكان وكاركنان دولت نيزمي شود. پزشكي كه با رئيس بيمارستان قرارداد تنظيم مي كنديا مهندسي كه دركارگاه به انجام كاري يا نظارت بركاري قرارداد منعقد مي كند كارگر محسوب شده ومشمول قانون كار مي باشد وازمزاياي موضوع ماده 148 و34 ازقانون مذكوربهره مند مي شود . برابر راي وحدت رويه شماره 643 مورخ 24/9/87 هيات عمومي ديوان عدالت اداري اشتغال كاركنان دولت دربخش خصوصي ودرغيرساعات اداري منع قانوني ندارد.

چنانچه كارگردركارگاه كارفرما مشغول شود اما استادكارخودباشد وبه حساب خود كاركند. كارگر محسوب نشده ومشمول قانون كارنخواهد بود. درحقيقت كارگربراي خودكارمي كند. وازصاحب كارگاه مزد يا حقوق درمفهوم كلي حق السعي دريافت نمي كنند. همچنين است رانندگان اتوبوسهاي مسافربري وآژانسها ، درصورتيكه وسيله نقليه متعلق به خود آنان باشد رابطه كارگري وكارفرمايي وجودندارد ومشمول ماده 2 مذكورنمي شود.

مطلب آخرما دراين ماده اين است كاريدي وفكري تفاوتي ندارد. افراد نيز ازهرنوع تخصصي كه باشند تفاوت نمي كنند مشمول قانون كارهستند. به اين نكته نيز بايد توجه كرد كه اشخاص حقوقي كارگر محسوب نمي شود. با عنايت به شرح فوق هياتهاي حل اختلاف نسبت به تشخيص كارگر اشتباه  مي كنند. شخصيت افراد ونوع كار بعضاً باعث مي شود راي غيرصواب صادرنمايند.

 درشرح ماده 3 قانون كارآمده است كارفرما شخصي است حقيقي يا حقوقي كه كارگربه درخواست وبه حساب و درمقابل دريافت حق السعي كارمي كند . مديران ومسئولان وبه طورعموم كليه كسانيكه عهده دار اداره كارگاه هستند نماينده كارفرما محسوب مي شوند وكارفرما مسئول كليه تعهداتي است كه نمايندگان مذكور درقبال كارگر به عهده مي گيرند درصورتيكه نماينده كارفرما خارج ازاختيارات خود تعهدي بنمايد وكارفرما آن را نپذيرد درمقابل كارفرما ضامن است .

دراين ماده ابتدا كارفرما را به شخص حقيقي ويا حقوقي تعريف كرده است . كه كارگر به درخواست وي وبه حساب اودرمقابل حق السعي كارمي كند.

آنچه دراين قسمت ملاحظه مي شود. دستوركارفرما است كه كارگر مي بايست انجام دهد وكارنيز متعلق به كارفرما باشد. بعبارت ديگركارگربدون دستور كارفرما كاري انجام دهد. يا به غيرازكارگاه وكار متعلق به كارفرما نباشد كارفرما تعهدي به پرداخت حق السعي ندارد .برابر راي وحدت رويه شماره 265 مورخ 8/5/85 هيات عمومي ديوان عدالت اداري ارتباط حقوقي بين كارگر وكارفرما به صورت مشاركت وبالمناصفه درآمد حاصل ازفعاليت آنان رابطه كارگري وكارفرمايي را ثابت نمي كند. بنابراين چنانچه كارگر با كارفرما قرارداد مشاركت منعقد نمايند كه ابراز كارمتعلق به كارفرما وكارمتعلق به كارگر باشد ونسبت به درآمد حاصله وهزينه كارگاه ازقبيل آب وبرق وغيره بالمناصفه تقسيم گردد درحقيقت شريك محسوب مي شوند رابطه كارگري محقق نشده است. برخي از هياتها نسبت به اين قراردادها توجه ندارند وبعضاً نيز كارفرماها قراردادي مشابه منعقد مي كنند كه ظاهراً درمنظر عامه مردم مشاركت است. درحاليكه با كمي دقت اساساً رابطه كارگري وكارفرمايي است.

درقسمت ديگر ماده 3 مديران ومسئولاني كه عهده دار اداره كارگاه هستند كارفرما يا نماينده كارفرما تلقي مي شوند كه مسئول كليه تعهدات درقبال كارگر مي باشند نماينده كارفرما حسب وظيفه محوله انجام وظيفه مي كند درحقيقت خود يك كارگراست صرفاً به جانشين ازمالك كارگاه مديريت كارگاه را بعهده گرفته است حق ايجاد تعهد خارج ازاختيار ندارد. ملاحظه مي شود هركارگاه يا موسسه ازسه ضلع تشكيل شده ضلع اول واصلي سرمايه است. وضلع دوم مديريت وضلع سوم كاروتوليد است كه بعهده كارگر مي باشد. بنابراين مديريت وسرمايه ازسوي كارفرماست كه مديريت قابل تفويض است . مدير تصميم گيرنهايي نيست وفقط كارفرماست كه مسئوليت كليه تعهدات درقبال كارگر را بعهده دارد .

هياتهاي تشخيص وحل اختلاف بدون توجه به مالكيت كارگاه نماينده كارفرما يا مدير شركت يا كارگاه ها را درشكايت كارگرمحكوم مي كنند غافل ازاينكه مدير يا نماينده كارفرما مثل خود كارگر بوده ونمي تواند محكوم به را ازطرف كارگاه پرداخت نمايد لذا عملاً نحوه رسيدگي يا روند اطاله بيش مي گيرد يا اساساً قابل اجرا نيست.

 

درمبحث قبل بيان شد كه درخواست كارفرما همان" امر"تلقي مي شود وايراد به اين موضوع كه كلمه درخواست درجايگاه واقعي بكارنرفته است. اما ازمنظرديگر، مي خواهم اين عبارت را تعريف كنم.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

هیئت تشخیص ممکن است در اجرای مقررات کار در روابط متقابل بین کارگر یا کارآموز و کارفرما اختلافی حاصل شود.رسیدگی به این اختلافات برابر ماده (157) قانون کار با هیئت تشخیص میباشد و مرجع تجدیدنظر از آرای آن هیئت حل اختلاف می باشد. حدود وظایف و اختیارات هیئت تشخیص 1- رسیدگی و اخذ تصمیم در مورد هر گونه اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از اجرای مقررات قانون کار، قرارداد یا کارآموزی و موافقت نامه های کارگاهی می باشد. 2- رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای کار که برای مدت موقت و یا برای انجام کار معین منعقد شده باشد. 3- هر گاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد و یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض نماید،کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار (در صورت عدم وجود این شورا نظر انجمن صنفی) علاوه بر مطالبات و حقوق معوقه به نسبت هر سال سابقه ی کار معادل یک ماه آخرین حقوق کارگر به عنوان حق سنوات به وی پرداخته و قرارداد کار را فسخ کند. چنانچه مسأله با توافق حل نشد به هیئت تشخیص ارجاع داده خواهد شد. در مدت رسیدگی مرجع حل اختلاف، قرارداد کار به حالت تعلیق در می آید. چنانچه کارگاه مشمول شورای اسلامی کار نبوده و یا شورای اسلامی کار یا انجمن صنفی در آن تشکیل نشده باشد، اعلام نظر مثبت هیئت تشخیص در فسخ قرارداد کار الزامی است. ترکیب هیئت تشخیص هیئت تشخیص از افراد ذیل تشکیل می¬شود: 1- یک نفر نماینده¬ی وزارت کار و امور اجتماعی (به پیشنهاد مدیر کل کار و امور اجتماعی و تأیید وزارت کار). 2- یک نفر نماینده¬ی کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان (در صورت عدم تشکیل کانون مذکور انتخاب نماینده به عهده کانون عالی هماهنگی شورای¬های اسلامی کار می¬باشد). 3- یک نفر نماینده¬ی مدیران صنایع به انتخاب کانون انجمن¬های صنفی کارفرمایان استان. شرایط عضویت نمایندگان کارگران و مدیران در هیئت عبارت است از: 1- تابعیت جمهوری اسلامی ایران. 2- داشتن حداقل 25 سال تمام. 3- داشتن حداقل گواهی¬نامه پایان دوره¬ی ابتدایی. 4- داشتن حداقل 5 سال سابقه¬ی کار یا آشنایی با مقررات کار و تأمین اجتماعی. مدت اعتبار نمایندگان (مدیران) 2 سال از تاریخ صدور اعتبار است. نمایندگان کارگران و مدیران در موارد ذیل شرایط عضویت را از دست می¬دهند: 1- استعفا 2- فوت 3- رأی دادگاه مبنی بر محرومیت از حقوق اجتماعی 4- پایان دوره¬ی نمایندگی 5- اعلام مراجع انتخاب کننده و تأیید وزارت کار و امور اجتماعی 6- عدم رعایت آیین¬نامه¬ی مربوط به مقررات چگونگی تشکیل جلسات و نحوه¬ی رسیدگی هیئت تشخیص. نحوه ی رسیدگی و تشکیل جلسات هیئت پس از وصول شکایت با رعایت نوبت وقت رسیدگی را تعیین و طرفین را برای ادای توضیحات دعوت می¬کند .عدم حضور کارفرما یا نماینده¬ی او مانع رسیدگی نخواهد بود. جلسات هیئت تشخیص در محل وزارت کار و امور اجتماعی و به ریاست نماینده¬ی وزارت کار و امور اجتماعی و حتی الامکان در ساعات اداری تشکیل خواهد شد. تصمیمات با اکثریت آرا اتخاذ می¬شود. هیئت تشخیص در صورت لزوم می¬تواند موضوع را به تحقیق ارجاع نماید. مرجع تقدیم اعتراض رأی هیئت های تشخیص پس از 15 روز از تاریخ ابلاغ لازم الاجرا می¬گردد.در صورتی که ظرف مدت مذکور یکی از طرفین نسبت به رأی مزبور اعتراضی داشته باشد، اعتراض خود را کتباً به هیئت حل اختلاف تقدیم می¬نماید. هیئت حل اختلاف بیان شد که رأی هیئت تشخیص پس از 15 روز از تاریخ ابلاغ آن لازم الاجرا است. و ظرف مدت مذکور قابل اعتراض در مرجع حل اختلاف می باشد. حدود وظایف و اختیارات هیئت حل اختلاف وظایف هیئت حل اختلاف عبارت است از: 1- رسیدگی به اعتراضاتی که در فرجه¬ی مقرر نسبت به آرای هیئت¬های تشخیص به عمل آمده است. 2- رسیدگی به تقاضای کتبی بیمه شده¬ی بیکار مبنی بر داشتن عذر موجه در خصوص عدم اعلام بیکاری به اداره¬ی کار و امور اجتماعی ظرف مدت مقرر. 3- رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای طرح طبقه بندی مشاغل. ترکیب هیئت حل اختلاف هیئت حل اختلاف مرکب از سه نفر نماینده¬ی کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شورای اسلامی کار استان یا کانون انجمن¬های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحدهای منطقه و سه نفر نماینده¬ی کارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه و سه نفر نماینده¬ی دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی، فرماندار، رییس دادگستری محل یا نمایندگان آن ها) برای مدت دو سال تشکیل می¬شود.در صورت لزوم با توجه به میزان کار هیئت ها، وزارت کار و امور اجتماعی می¬تواند نسبت به تشکیل جلسات حل اختلاف در سطح استان اقدام نماید. نحوه ی رسیدگی و تشکیل جلسات هیئت حل اختلاف پس از وصول اعتراض با رعایت نوبت وقت رسیدگی را تعیین و از طرفین اختلاف جهت حضور در جلسات رسیدگی کتباً دعوت می کند. عدم حضور احد از طرفین یا نماینده ی آنها مانع از رسیدگی و صدور رأی توسط هیئت نیست هیئت ظرف مدت یک ماه پس از وصول پرونده رسیدگی و رأی لازم را صادر می نماید. جلسات هیئت حل اختلاف در محل کار و امور اجتماعی و حتی المقدور در خارج از وقت اداری به ریاست مدیر کل کار و امور اجتماعی و یا نماینده¬ی او تشکیل می شود. هیئت حل اختلاف عنداللزوم می¬تواند ضمن دعوت از کارشناسان نظرات و اطلاعات ایشان را در خصوص موضوع استماع نماید. جلسات هیئت حل اختلاف با حضور حداقل هفت نفر از اعضا رسمیت خواهد داشت و تصمیمات هیئت با اکثریت پنج رأی از آرای افراد حاضر معتبر خواهد بود. رأی هیئت حل اختلاف پس از صدور، قطعی و لازم الاجرای است. از آرای قطعی این هیئت می¬ وان در دیوان عدالت اداری شکایت نمود.(1)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,