چكيده: در اين پژوهش، نظريات مطروحه در حقوق بين‏الملل خصوصى درباره دستيابى به محتواى قانون خارجى تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقى در رويه قضايى كشورهايى چون فرانسه، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب مى‏نمايد. در دومين نظريه، تلاش براى جستجوى مفاد قانون خارجى، بر عهده محاكم است؛ اما دست‏يابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم، ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار مى‏گيرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاكم بر دعاوى مطرح مى‏شود. در برخى دعاوى، اصحاب دعوى مى‏توانند به جاى اجراى قانون خارجى، بر عدم اجراى آن استناد نمايند. اما در مورد اجراى قواعد آمره تعارض قوانين، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جستجوى قانون خارجى و دست‏يابى به مفاد آن مى‏باشند و نهايتا در نظريه چهارم، جستجوى محتواى قانون خارجى، الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب مى‏گردد.

واژگان كليدى: محتواى قانون خارجى، قواعد تعارض قوانين، قواعد مادى، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدّمه

مسأله اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، در كنار مفاهيمى مانند توصيف و تفسير قانون خارجى، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بين الملل خصوصى كشورها محسوب مى‏شود.

در دعاوى بين‏المللى مطروحه در محاكم داخلى، اين سؤال هميشه مطرح است كه آيا قضات محاكم، در كنار اجراى قانون خارجى، مكلف به دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند؟ يا اينكه اين مهم بر عهدة اصحاب دعواست؟

اگر قواعد حل تعارض داخلى، اجراى قانون مقر دادگاه را تجويز نمايد، قضات موظف به دستيابى به محتواى قانون داخلى هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجراى قانون خارجى را تجويز نمايد، مسأله اين است كه آيا قضات محاكم موظف به شناسايى محتواى قانون خارجى مى‏باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههاى دستيابى به محتواى قانون خارجى چه خواهد بود؟

در اين پژوهش، نظريات ارائه شده در حقوق بين الملل خصوصى ايران و فرانسه، راجع به اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر اينكه در رويه قضايى كشورهايى مانند فرانسه داراى پشتوانه حقوقى هستند، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند.

1 - ارزيابى نظرى جست و جوى محتواى قانون خارجى

نظريات حقوقى بعضاً متفاوت و متعارضى در خصوص محتواى قانون خارجى ارايه شده است.

الف - نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط اصحاب دعوى

اساس اين دكترين، مبتنى بر تفاوت جوهرى ميان حقوق داخلى و حقوق خارجى است. از آن جايى كه اجراى قانون خارجى الزام‏آور نيست، دستيابى به محتواى قانون خارجى نيز، بر عهده قضات محاكم داخلى نيست، بلكه اصحاب دعوى وظيفه ارايه ادله اثبات دعوى و تسليم محتواى قانون خارجى به محاكم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)

طرفداران اين نظريه، بر اين باورند كه قانون خارجى در قلمرو برون‏مرزى براى محاكم خارجى وجه الزام‏آور خود را از دست مى‏دهد و تبديل به قوانين غير الزام‏آور مى‏شود. بنابراين، نه تنها قضات مكلف به اجراى قانون خارجى ذى صلاح نيستند، بلكه جست و جوى محتواى قانون خارجى نيز بر عهده اصحاب دعواست.

در اين راستا، به عقيدة يكى از حقوق‏دانان فرانسوى به نام مارت سيمون دپيتر: در اجراى قانون داخلى، اصحاب دعوا ملزم به دستيابى و جست و جوى قانون خارجى نيستند، بلكه تنها ارايه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعيان است. اما در هنگام اجراى قانون خارجى، تكليف دستيابى به محتواى قانون خارجى بر عهدة اصحاب دعواست و قضات داخلى مكلف به شناسايى قانون خارجى و جست و جوى محتواى آن نيستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)

حقوقدانان فرانسوى، همچون ژاك دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاك فوايه معتقدند كه هميشه قانون خارجى در دسترس قضات محاكم داخلى نيست و اصولاً، قضات مكلف به جست و جوى قانون خارجى نيستند. همچنين، قضات ملزم به شناخت محتواى قوانين خارجى نيستند. بنابراين، عمده مسؤوليت شناسايى قانون خارجى و ارايه محتواى آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)

ايراد عمده وارد بر نظريه غير الزامى بودن جست و جوى محتواى قانون قابل اعمال خارجى، اين است كه طرفداران اين نظريه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدى آمره و لازم‏الاجرا نپذيرفته‏اند. به عبارت ديگر، بر اساس اين نظريه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحيت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولى هنگامى كه قواعد حل تعارض اجراى قانون خارجى را مطرح كنند، غير الزامى و اختيارى محسوب مى‏گردند. حال آنكه، حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى، در آمره و لازم‏الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در اين خصوص، سؤال اين است كه «تعيين محتواى قانون خارجى بر عهده كدام يك از متداعيان مى‏باشد؟

در پاسخ، حقوق دانان حقوق بين‏الملل خصوصى نظريات مختلفى را ارايه نموده‏اند. بعضى از حقوق دانان دستيابى به محتواى قانون خارجى را وظيفه مدعى يا خواهان مى‏دانند و استدلال مى‏نمايند كه فردى بايد در پى محتواى قانون خارجى باشد كه در بدو امر متقاضى اجراى قانون خارجى بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)

در مقابل، بعضى ديگر از حقوق دانان معتقدند كه هميشه تعيين ماهيت قانون خارجى بر عهده خواهان نيست، بلكه چه بسا، اجراى قانون خارجى به رغم تقاضاى خواهان، به نفع طرف ديگر دعوى يا خوانده باشد. بنابراين، مسأله مهم، تعيين ذى نفع در ميان اصحاب دعوى است.(Lagarde, 1985: P.89)

ب- نظريه الزامى نبودن دستيابى به محتواى قانون خارجى

مبناى اين نظريه بر تمايز ميان جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن استوار است. به عبارت ديگر، در اجراى قواعد حل تعارض داخلى، محاكم موظف به جست و جوى قانون خارجى و اجراى آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظيفه‏اند و نه موظف به دستيابى به نتيجه. دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى و احاطه بر آن، بر عهده محاكم داخلى نيست.

اين نظريه را هانرى موتولسكى ارائه كرده است. به باور اين حقوق دان فرانسوى، قاعده حقوقى «دادرسى وظيفه قضات است»، در دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى سارى نيست و فقط تلاش براى يافتن محتواى قانون داخلى را به دنبال دارد.

موتولسكى معتقد است الزامى بودن اجرا و جست و جوى قانون خارجى، ريشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولى اين بدان معنى نيست كه قضات بايد از مفاد قانون خارجى مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوى تنها مكلف به شناخت و احاطه بر قوانين داخلى مى‏باشند و تلاش آنها در جست و جوى قانون خارجى از حيطه مسؤوليت آنها بيرون است. (Motulsky, 1960: P.369)

بنابراين، بر اساس اين نظريه، قانون خارجى داراى ويژگيهاى مشابه و يكسان با قانون مقر دادگاه نيست . قانون خارجى هميشه ويژگى بيگانه بودن خود را حفظ مى‏نمايد و نظر به اينكه در نظام حقوق داخلى، قانون خارجى جايگاهى همچون قانون ملى ندارد، چنين مفروض خواهد شد كه اطلاع و شناسايى محتواى قانون خارجى، وظيفه و تكليف قضات محاكم داخلى نيست.

اين نظريه با عقيدة حقوق دانان ديگر فرانسوى هماهنگ است. از ديدگاه پل لاگارد، عدم دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى، با تلاش محاكم جهت جست و جوى محتواى قانون خارجى امرى قابل توجيه است. از نظر اين حقوق دان فرانسوى الزام محاكم به تلاش براى دستيابى به محتواى قانون خارجى، شناخت و اطلاع الزامى از محتواى قانون خارجى را به دنبال ندارد، بلكه اگر محاكم به محتواى قانون خارجى دست نيافتند، بايد راه‏حلى قانونى براى حل و فصل دادرسى انديشيد. اين راه‏حل نيز هميشه به اجراى الزامى قانون مقر دادگاه نمى‏انجامد، بلكه ممكن است منجر به اجراى قانونى مشابه با قانون خارجى گردد.(Lagarde, 1991: P.41)

نظريه الزامى نبودن شناخت محتوايى قانون خارجى نيز، مبتنى بر تلاش محاكم داخلى در اجراى الزامى قانون قابل اعمال خارجى مى‏باشد؛ اما اين تلاش، هميشه منجر به دستيبابى به محتواى قانون خارجى نمى‏گردد و بعضاً ملاحظه مى‏شود كه بدون همكارى اصحاب دعوى و يا استمداد از كارشناسان رسمى دادگسترى و يا مراجع ذى صلاح قضايى و سياسى، دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نيست. بر اين اساس، اگرچه قضات مكلف به تلاش براى دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند، اين مهم، به معنى عدم همكارى محاكم داخلى با ساير مراجع رسمى اطلاع‏يابى نيست. اين نظريه هرچند از ايرادات وارد بر نظريه الزامى نبودن اجرا و دستيابى به مفاد قانون خارجى مصون است و در عمل روند دادرسى را تسريع و تسهيل مى‏كند، بدون نظارت مستمر قضات محاكم داخلى بر چگونگى انجام اين مهم، توسط اصحاب دعوا ممكن است به انجام تقلب در قانون خارجى توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اينكه، هريك از متداعيان، ممكن است بر اساس ذى‏نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستيابى صحيح به محتواى قانون خارجى ناكام و خنثى نموده و يا در انجام اين مهم، موانع جدى ايجاد كند.

ج- نظريه مشاركت قضات و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون خارجى

اين نظريه مبتنى بر تلاش مشترك محاكم و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون صالح خارجى است، اما زيربناى اين دكترين، در جوهره و ماهيت دعاوى مطروحه نزد محاكم صالح نهفته است.

به اعتقاد پير ماير حقوق دان فرانسوى، اين نظريه مبتنى بر تفكيك دعاوى، بر اساس تفكيك ماهوى آنهاست. اين تفكيك مبتنى بر تقسيم دعاوى به دعاوى ارادى و غيرارادى است. هنگامى كه اراده اصحاب دعوا در عدم اجراى قانون خارجى تأثيرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته‏اند بطور قانونى از اصل حاكميت ارادة خود جهت درخواست اجراى قانون مقر دادگاه و يا قانون كشور ثالث استفاده نمايند. اين امر، هنگامى تحقق‏پذير است كه دعاوى مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشى از آن باشد؛ چه اينكه، در حقوق بين‏الملل خصوصى اين اصل پذيرفته شده است كه قانون حاكم بر قراردادها و تعهدات ناشى از آن را ارادة متعاقدان تعيين مى‏كند.

(Mayer, 1999: P.128)

بنابراين، ماهيت دعاوى مطروحه مى‏تواند قانون خارجى قابل اجرا را با توافق و رضايت صريح متداعيان، اجراناپذير سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)

اما هميشه قانون گذار، حق تعيين قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موكول ننموده است. در واقع، حقوق حاكم بر احوال شخصيه و اهليت كه به حقوق شخصى مشهور است، تابع اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا نيست، و اگر قواعد حل تعارض داخلى، قانون ملى متداعيان را جهت اداره احوال شخصيه آنها صالح بداند، اجراى آن قانون، مشروط به توافق و رضايت متداعيان نخواهد بود.

بنابراين ماهيت دعاوى، بر اساس دسته‏هاى ارتباطى موجود در حقوق بين‏الملل خصوصى مى‏تواند اجراى قانون خارجى را الزام‏آور، يا اختيارى گرداند. موضوعات دعاوى، اگر راجع به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، الزامى بودن اجراى قانون صالح را به دنبال دارد. در اين راستا، ماده 7 قانون مدنى ايران در ادراه احوال شخصيه، اهليت و حقوق ارثيه اتباع بيگانه مقيم ايران، قانون كشور متبوع بيگانگان را الزامى و لازم الاجرا مى‏داند. مضافاً، مواد 8 و 966 قانون مدنى ايران نيز در خصوص حقوق حاكم بر اموال منقول و غير منقول، بر اجراى قانون محل وقوع اموال تصريح دارد. بر اين مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال، از جمله قواعدى است كه اجراى قانون مادى را الزام‏آور مى‏كند.

در موارد فوق، اجراى قانون قابل اعمال خارجى قابل نقض نيست و اصحاب دعوا نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، متقاضى اجراى قانونى ديگر باشند. در اين صورت، قضات در اجراى قانون صالح خارجى، شخصاً موظف به جست و جو و دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند و عدم جست و جوى مفاد آن قانون، نقض صريح قواعد حل تعارض داخلى است.

اما در دسته ارتباطى قراردادها، اصل حاكميت اراده مى‏تواند از اجراى قانون خارجى قابل اعمال ممانعت نمايد و اجراى قانون مورد تراضى اصحاب دعوى را جانشين قانون خارجى نمايد. بنابراين در صورت تقاضاى اجراى قانون مقر دادگاه به جاى قانون خارجى توسط اصحاب دعوا، قضات محاكم داخلى با اجراى قانون ملى خود، از اجرا و جست و جوى مفاد قانون خارجى معاف خواهند گرديد.

بر اساس اين نظريه، اگر دعاوى راجع به موضوعات مربوط به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى معاف مى‏باشند. در عوض، محاكم داخلى مكلف به اجراى الزامى قانون خارجى و تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند. اما اگر دعاوى، راجع به دسته‏هاى ارتباطى همچون قراردادها باشد، اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا مى‏تواند در اجراى قانون خارجى نافذ باشد، و درصورتى كه متعاقدين با اراده خود، قانون خارجى را جهت اداره قراردادهاى خود انتخاب نمايند، آنها مكلف به ارائه محتواى قانون خارجى به محاكم هستند.

اين نظريه، اگرچه منطقى‏تر به نظر مى‏رسد، نمى‏تواند پاسخ‏گوى اين اشكال باشد كه چگونه مى‏توان دستيابى به محتواى قانون خارجى را - كه مستقيما بر دادرسى تأثيرگذار است - تنها با تكيه بر اصل حاكميت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آيا اين امر، نوعى دخالت در دادرسى كه وظيفه قضات است، محسوب نمى‏شود؟

د- نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط قضات محاكم داخلى

در كنار نظريات مورد مطالعه پيشين، نظريه ديگرى مطرح شده است. اين نظريه، بر اين اصل استوار است كه محاكم صلاحيت دار هم موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند، و هم وظيفه جست و جو و يافتن محتواى قانون خارجى يا اصطلاحاً قانون مادى خارجى بر عهده آنان است. اين نظريه بر دو مبنا استوار است:

اول، تساوى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى در اجراى الزامى، توسط محاكم داخلى و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى. در خصوص تساوى قانون ملّى با قانون خارجى يا در اصطلاح حقوقى آن برابرى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى، بعضى از حقوقدانان بر اين باورند كه اجراى الزامى قانون خارجى به مثابه اجراى قوانين ملى توسط محاكم است. زيرا، با اجراى قانون خارجى، محاكم در واقع قواعد حل تعارض داخلى و يا ملى خويش را اجرا مى‏نمايند.

(Yaseen, 1962: P.513).

در مورد ويژگى آمره بودن قواعد حل تعارض نيز، برخى از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد يكجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب مى‏نمايند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غيرآمره نيستند (Battifol, 1960: P.165).

همچنين، در رويه قضايى فرانسه مى‏توان تأثير اين دكترين را در آراء صادره توسط محاكم فرانسوى يافت. در دو رأى صادره در11 و 18 اكتبر 1988 م. الزام محاكم فرانسوى، بر جستجو و يافتن محتواى قانون خارجى ـ كه توسط قواعد حل تعارض داخلى اجراى آن مقرر گرديده است ـ تصريح و تأكيد شده‏است.

در رأى صادره توسط ديوان عالى كشور فرانسه در 11 اكتبر 1998 در قضيه روبوه (Rebouh) در خصوص اجراى قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوى به جاى اجراى قانون الجزاير، ديوان عالى آن كشور تأكيد نمود كه احوال شخصيه اتباع الجزايرى بايد توسط قانون كشور متبوع آنها اداره شود و محكمه بدوى به دليل عدم التفات و توجه به جست و جوى الزامى محتواى قانون صالح خارجى از اجراى قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزيده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).

در رأى 18 اكتبر 1998 ميلادى در قضيه شول (Schule) نيز ديوان عالى كشور فرانسه رأى صادره توسط محكمه داخلى را به دليل عدم اجراى قانون خارجى (قانون مدنى كشور سوئيس) و عدم جست و جوى محتواى آن نقض نمود.

(Prevault, 1989: P.21259).

اين دو رأى به زعم برخى از حقوقدانان فرانسوى نقطه عطفى در برگشت از رويه قضايى بيسبال (Bisbal) از سال 1959 ميلادى مى‏باشد و آغازگر رويه قضايى نوينى است كه با دكترين اخيرالذكر در الزامى بودن و بررسى محتواى قانون خارجى مطابقت و هماهنگى دارد (Alexandre, 1989: P.349).

بر اساس رويه قضائى بيسبال - كه از سال 1959 تا 1988 اجرا مى‏شد - قضات فرانسوى مخير بودند كه قانون مقر دادگاه را به جاى قانون خارجى اجرا كنند.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارده بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه، بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى، متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانين خواهد شد. علاوه بر اين كه، ايراد اساسى امكان انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى نيز با اجراى اين نظريه مرتفع مى‏شود. چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه باطبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد. 2- جست و جوى محتواى قانون خارجى در حقوق بين‏الملل خصوصى تطبيقى

الف - در حقوق بين الملل خصوصى آلمان، ماده 293 قانون آئين دادرسى مدنى آن كشور مقرر مى‏دارد: «قواعد عرفى خارجى و حقوق خارجى حاكم بر اشخاص در صورتى نيازمند اثبات محتوا مى‏باشند كه نزد محاكم داخلى ناشناخته باشند. جهت مشخص كردن محتواى قواعد حقوقى، محاكم مكلف به اكتفا كردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوى نيستند، بلكه، استفاده از منابع ديگر اطلاع‏يابى نيز امكان پذير است.» اين قانون در واقع محاكم آن كشور را ملزم به جست و جوى مفاد قانون خارجى نموده است. با اين حال، مفاد قانون ياد شده به شكل صريح و واضح دستيابى عملى و الزامى محاكم آلمان به محتواى قانون خارجى را مورد تأكيد قرار نداده است.

(Muir-Watt, 1992: P.15)

ب - در سيستم حقوقى انگلوساكسون خصوصاً حقوق حاكم بر بريتانياى كبير، محاكم داخلى مكلف به تعيين محتواى قانون قابل اعمال نمى‏باشند. بلكه اين مهم به اصحاب دعوى واگذار شده است. قواعد عرفى ناشى از سيستم حقوقى كامن لا مبتنى بر اثبات صلاحيت قانون خارجى توسط متداعيان مى‏باشد. بنابراين، همان گونه كه اصحاب دعوى مكلف به اثبات ادعاهاى خود هستند، استناد بر صلاحيت قانون خارجى و قابل اعمال بودن آن نيز، ادعايى خواهدبود كه بايد با ارائه ادله اثبات دعوى اثبات شود. بر اين اساس، ارائه ادله اى معتبر مبنى بر صلاحيت قانون خارجى بر عهده مدعى است. در اين صورت، مدعى بايد اثبات نمايد كه قانون خارجى با قانون مقر دادگاه از حيث اجرا چه تفاوتى دارد. در اين خصوص اسكاتلند و ايرلند شمالى نيز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).

ج- در حقوق بين الملل خصوصى اتريش، بر اجراى الزامى قانون خارجى و جست و جوى الزامى مفاد آن تصريح شده است. مفاد ماده 4 قانون مدنى اتريش مصوب 1978 مقرر مى‏دارد كه وظيفه جست و جوى مفاد قانون خارجى صالح، بر عهده محاكم داخلى اين كشور است. علاوه بر اين كه، تحقيق و تفحص الزامى قضات اتريش در پيدا نمودن محتواى قانون خارجى، محاكم اين كشور را از همكارى با اصحاب دعوى و يا كسب اطلاع از مراجع صالحه آن كشور همچون وزارت دادگسترى فدرال باز نمى‏دارد، ولى، در صورتى كه امكان دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نشد، قانون اتريش به جاى قانون خارجى اجرا مى‏شود (Ogris, 1990:P.21).

د- در حقوق بين الملل خصوصى يونان، براساس ماده 337 قانون مدنى، محاكم داخلى يونان موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند. اگر دستيابى به مفاد قانون خارجى قابل اعمال توسط قضات آن كشور امكان‏پذير شد، محاكم موظف به اجراى آن قانون هستند. ولى اگر دسترسى به مفاد قانون خارجى توسط محاكم امكان‏پذير نبود، جهت تعيين محتواى قانون خارجى، محاكم يونان نه تنها مى‏توانند از همكارى و تلاش اصحاب دعوى استفاده نمايند، بلكه استفاده از هر ابزار قانونى ديگر جهت انجام اين مهم امكان‏پذير است.(Drakidis, 1989: P.9).

ه- در حقوق بين الملل خصوصى ايران، بر اساس مادة 7 قانون مدنى اتباع بيگانه در احوال شخصيه خود تابع قانون كشور متبوع خود هستند و قضات ايرانى نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، قانون مقر دادگاه را اجرا كنند. اما، به باور برخى از حقوقدانان ايرانى جست و جوى قانون خارجى و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا مى‏باشد. و اجراى قانون صالح خارجى به مثابه تكليف قضات در دستيابى به محتواى قانون خارجى نيست. (الماسى، 1370: 121-122).

در اين راستا، بر اساس ديدگاه يكى ديگر از حقوقدانان، از آن جائى كه نتيجه اعمال قاعده تعارض قوانين تعيين قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر اين قانون نسبت به دادگاه بيگانه باشد، ناگزير، بايد قاضى در جست و جوى راهى بر آيد تا از آن قانون بدان گونه كه هست و بدان درجه كه در حل و فصل دعاوى سودمند باشد، اطلاع مطمئن و كافى به دست آورد و طبيعى ترين و ساده ترين راه، براى رسيدن به اين مقصود، آن است كه از ذى نفع يا استناد كننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضيح كافى در اطراف چگونگى تفسير و اجراى آن در سرزمين اصلى به همراه شهادت نامه هايى با امضاى مراجع حقوقى آن سرزمين در اختيار دادگاه بگذارد. (سلجوقى، 1377: صص 162-163)

اما، با عنايت به امرى بودن قواعد ايرانى حل تعارض قوانين، به نظر مى‏رسد كه جست و جوى محتواى قانون خارجى بايد بر عهده قضات محاكم صالحه باشد، تا بدين وسيله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزيد. اين نكته در دعاوى بين المللى مرتبط با دسته هاى ارتباطى احوال شخصيه، اموال و اسناد كه حاكميت اراده متداعيان نمى‏تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعى و غير قابل رد است. يعنى، در اين گونه دعاوى، قانون خارجى جنبه حكمى دارد و قابل تغيير و جانشينى توسط اصحاب دعوا و محاكم صالحه نيست. نتيجه گيرى و ارزيابى نهايى

دراين پژوهش نظريات چهارگانه حاكم بر محتواى قانون خارجى قابل اعمال بررسى شد. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب نموده بود. در دومين نظريه تلاش جهت جست و جوى مفاد قانون خارجى بر عهده محاكم است، اما دستيابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار گرفت و دعاوى به ارادى و غير ارادى تقسيم شد.

در مورد دعاوى ارادى، اصحاب دعوى مى‏توانند، به جاى اجراى قانون خارجى بر عدم اجراى آن استناد كنند. اما، در مورد دعاوى غير ارادى، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد آن مى‏باشند. در نظريه چهارم جست و جوى محتواى قانون خارجى الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گرديده‏است.

با مقايسه و ارزيابى نظريات مزبور نكاتى به شرح ذيل قابل ارائه مى‏باشد.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارد بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر، الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم ممكن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى را تسهيل و محقق سازد.

اما اين معضل با پذيرش نظريه الزامى بودن دستيابى به محتواى قانون خارجى مرتفع مى‏شود، چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه با طبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد.

در حقوق بين الملل خصوصى آلمان و فرانسه نيز اين نظريه توسط قانونگذاران اين كشورها پذيرفته شده است.

قضات محاكم صالحه در صورت عدم دستيابى به محتواى قانون خارجى نمى‏توانند، دادرسى را متوقف يا تعليق نمايند. بلكه دو راه حل را مى‏توانند در پيش گيرند. راه حل اول در اجراى قانون مشابه با قانون خارجى با جستجو در سيستم حقوقى نزديك به قانون خارجى نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستيابى قضات ايرانى به محتواى قانون كشور نيجريه مى‏توان قانون كشور آفريقائى ديگر كه با نظام حقوقى كشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمايند و در صورت عدم تشابه ميان نظام‏هاى حقوقى مورد نظر، راه حل ديگر قابل اجراست كه آن عبارت از اجراى قانون مقر دادگاه و جانشينى آن به جاى قانون خارجى غير قابل دسترس مى‏باشد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

يكي از مهمترين مسائل در حقوق بين الملل خصوصي،كيفيت و چگونگي برخورد دولتها با گروهها و اقليتهاي موجود در جوامع مي باشد.

جامعه اسلامي و نظام حقوقي اسلام ـ چه در متن قانون و چه در مقام عمل ـ به اين موضوع اهمّيت خاصي داده است. براي روشن شدن هر چه بهتر امتيازات روش اسلام بر ديگر روشهاي موجود در نظامهاي حقوقي،ابتدا طريق مطرح شدن مسئل اقليتها در گذشته و حال و علّت تحوّل آن و نقش اسلام در اين تحوّل مورد بحث قرار گرفت. آنگاه به بررسي حقوق اقليتّها در نظامهاي حقوقي روم و يونان و در جوامع مذهبي زردشت و يهود پرداختيم.

در اين قسمت به دنبال بررسي حقوق اقليتها در جوامع مذهبي ،حقوق اقليتها در نزد مسيحيان و سپس حقوق اقليتها در اسلام مورد كنكاش قرار خواهند گرفت.

اقلّيت ها در نزد مسيحيان

رفتار مسيحيان با اقليتها

پيروان آيين مسيحيت هر چند توقّع مي رفت كه به تأسّي از پيامبر بزرگ خدا حضرت مسيح(عليه السلام) و الهام از دستورات او،روي سلم و سازش را پيشه ساخته و مزاحمتي براي پيروان ديگر مكاتب و بخصوص اديان الهي،فراهم نكنند ولي متأسفانه از همان آغاز يعني اوّلين زماني كه اين آيين در دربار روم نفوذ يافت و قيصر روم (كنستانتين) بدان گرويد اين آيين تحت تأثير اوضاع سياسي قرار گرفت و محدوديتهاي

زيادي براي پيروان ديگر مذاهب و بخصوص يهوديان فراهم آورد،چه اينكه اعتقاد اينان براين بود كه يهوديان در اعدام عيسي(عليه السلام) نقش عمده را داشته اند و همچنين بخاطر اينكه مسيحيان از همان آغاز پيدايش اين مكتب مورد بي مهري يهوديان واقع شده و يهود با آنان به عنوان افرادي منحرف و مرتد از دين مي نگريستند و در هر فرصت درصدد سركوبي آنان بودند و همانگونه كه قبلاً اشاره شد گروههايي از مسيحيان بوسيل يهوديان در آتش سوخته شدند،هنگامي كه قدرت در اختيار مسيحيان قرار گرفت آنان نيز همين روش را براي خود برگزيدند و براي اقليتهاي قوم يهود،حقّ حيات نيز قائل نشدند و عجيبتر اينكه اينان نيز كافران را مستحقّ آتش دانسته و بسياري از افراد يهودي و غير يهودي را در دوران قدرت كليسا(ده قرن ) در آتش سوزاندند. جنگهاي صليبي(و نهضت انگيزيسيون) نمونه اي از اين درگيريهاي مذهبي پيروان مسيح با پيروان ديگر اديان الهي است،در جنگهاي صليبي تنها مسلمانان مورد تجاوز سربازان پاپ واقع نشدند بلكه در اين جنگها يهوديان نيز قتل عام گرديدند.

در تاريخ يهود چنين مي خوانيم:

«با به قدرت رسيدن اوّلين امپراطوري مسيحي(كنستانتين) فشار بر يهوديان شروع شد،يهود كه هنوز از مخاطرات و مظالم بت پرستان بابل و ...نفس راحتي نكشيده بود بار ديگر دچار همان بت پرستان كه به لباس جديدي درآمده بودند،شد،آري مذهب آنان عوض شده بود ولي معتقدات ملّي و رسومات اجدادي آنها كه يهوديان را به چشم برده و اسير و مغلوب مي نگريست،باقي مانده بود و بدين طريق قدرت جديد در مسيحيت كوشش نمود كه آثار باقي ماند فرهنگ يهود در «يهودية» را نابود سازد».

و در كتاب پناهندگي سياسي آمده:

«پس از تشكيل امپراطوري شارلماني و بالا رفتن قدرت مسيحيت،روابط اروپائيان با خود و بيگانه بگونه اي ديگر درآمد و طبعاً براي بيگان غير مسيحي كه حاظر به قبول مذهب آنان نبود در جامع مسيحيان حق و حقوقي منظور نمي شد و در ازمن بعد،حقّ داشتن مسكن و توقع برخورداري از امنيت و حقوق نيز به كلّي سلب شد،اين اقليتها بخصوص يهوديان بودند كه سرزمين مستقل و حكومتي نداشتند،در سال1080ميلادي پاپ گرگوار هفتم،نامه اي به سلاطين مسيحي نوشت كه آن را در واقع بايد فتواي انهدام يهوديان دانست،يك جمل آن اين است:

«نبايد بگذاريد يك فرد يهودي بر مسيحيان برتري داشته باشد»

در اواسط جنگهاي صليبي يكي از روحانيون مسيحي به لوئي هفتم نوشت:

«چه حاجت است كه ما براي سركوبي دشمنان مسيحيت به ممالك دور برويم در حالي كه يهوديان در ميان ما راحتند و به عقايد مقدّس ما مي خندند» .

در سال 1451پاپ نيكولاي پنجم فرمان داد كه هر شخص مظنون به انجام آداب مذهبي يهود به محاكم انگيزيسيون جلب شود و بدين ترتيب 300،000 يهودي قتل عام و بقيه به ايتاليا گريختند و از آنجا نيز مجبور به مهاجرت به ممالك دولت عثماني شدند» .

اين روش در تمام دوران قدرت پاپ ادامه داشت و تنها از زمان پيدايش پروتستان و خروج قدرت از دست كاتوليك ها و به رسميت شناخته شدن پروتستان ها،فشار بر اقليت ها كم شد و مقدمات شكل گرفتن حقوق بشر و اقدام به حقوق اقليتها فراهم گرديد و همانگونه كه قبلاً اشاره نموديم رهبران حركت پروتستان و بسياري از دانشمندان اروپا كه در انقلاب نقش مؤثري داشتند مانند لوتر و ولتر و روسو و ...در اين گرايش قبل از همه چيز متأثّر از مكتب اسلام بوده اند.

دكتر مهدي كي نيا مي نويسد:

«انديش آن دسته از علماي مذهبي و حكماي اسلامي كه حكايت از وجود حقوق طبيعي مي كند مشروط بر اينكه مغاير احكام الهي نباشد،به اروپا راه يافت و مورد قبول بسياري از علماء مذهب مسيح قرار گرفت از جمل آنان سن توماس داكن مي باشد)».

نهضت انگيزيسيون

با به شكست نهايي كشيده شدن جنگهاي صليبي و متأثر شدن سپاهيان صليبي از نوعي فكر تصوف شرقي و انتقال فكر مانوي و مزدكي از راه آسياي صغير به اروپا و نيز تأثّر آنان از آيين اسلام كه پرستش تصاوير و تنديس ها را جايز نمي دانست و ...مجموع اين عوامل موجب گرديد كه عقايد مسيحيان نسبت به ملكوتي بودن كليسا و حمايت خداوند از اين دين متزلزل گرديده و شك و ترديد به دلها راه يابد. پاپ سوم(انيوسان) فرمان جديدي تحت عنوان جنگ صليبي برضد «آلبي ژواها» صادر كرد و اموال آنان را مباح نمود و به سربازان وعده داد مانند شركت كنندگان در جنگ هاي صليبي براي تصرّف قدس،مورد آمرزش قرار خواهند گرفت و بالنّتيجه با كشتن بيست هزار تن مرد و زن و كودك شهر «بزبه» كه حاضر به تسليم بدعت گذاران نشده بودند،آلبي ها را سركوب نمودند و در.

خلال اين درگيريها دادگاه تفتيش عقايد يا انگيزيسيون براي تعقيب و سياست بدعت گذاران و مرتدّين مسيحيت تشكيل شد.

پاپ مدّعي بود كه بر اساس كتاب تورات كه مي گويد: «هر گاه شخصي خدايان ديگري را پرستش كند و سه نفر گواه،موضوع را تأييد كنند،مجازات آن شخص سنگسار شدن و مردن است» و همچنين در انجيل آمده است كه عيسي(عليه السلام) گفت: «اگر كسي در مذهب من نماند،مانندشاخه اي بريده مي خشكد و سرانجام در آتش سوخته مي گردد» و نيز به حكم قوانين يونان باستان،حكم چنين افرادي مرگ مي باشد چنانكه قوانين روم نيز چنين اقتضاء داشته است.

بر اين اساس پاپ(انيوسان) اعلام داشت با توجه به اينكه قانون مدني با ضبط اموال و قتل جنايتكاران،آنان را به كيفر اعمالشان مي رساند پس ما مي توانيم كساني را كه نسبت به آيين مسيح خيانت مي ورزند،تكفير و اموالشان را ضبط كنيم و «فردريك دوم» پادشاه آلمان مقرّر داشت: هر كس به گناه بدعت از جانب كليسا محكوم شود بايد او را به حكومت تحويل دهند تا در آتش سوخته شود و بدين ترتيب اموال او نيز به تصرف دولت درمي آمد و فاميل او گذشته از اينكه از ارث محروم بودند از تصدّي مشاغل دولتي نيز محروم مي شدند. در اين دادگاهها در آغاز بر اساس شهادت دو تن از افراد،حكم صادر مي شد و از زمان پاپ انيوسان چهارم،اعمال شكنجه براي گرفتن اعتراف مجاز شد و شكنجه عبارت بود از شلاّق زدن و سوزاندن دست و پاي متّهم و كشيدن دست و پاي او به طناب و چرخ و يا زندان انفرادي در سياه چال.

ويلدورانت مي نويسد:

«بر خلاف آنچه مورّخان مي پندارند دلخراش ترين فجايع انگيزيسيون در سياه چالها صورت گرفته است نه برروي تلهاي آتش» .

محكم تفتيش عقايد مدت زيادي در جنوب فرانسه و ايتاليا دوام داشت،ولي در آلمان هر چند يكبار تشكيل مي شد،عده اي از روحانيون مسيحي با تفتيش عقائد سخت مخالف بودند و مخصوصاً اعضاء فرق «سن فرانسوا» چنانكه يكي از آنها نوشته است:

«اگر پطروس و پولس(مقدس) نيز به اين ديوان احضار مي شدند تبرئه نمي شدند» .

پاپ كلمان پنجم هيئتي براي رسيدگي به كار دادگاه تفتيش عقائد تشكيل داد و اينها ستمگري هاي اين ديوان را آشكار نمودند و في المثل افرادي را پيدا كردند كه شصت .

سال در زندان بلا تكليف مانده بودند و ...ولي محكم تفتيش عقائد بقدري قدرت يافته بود كه پاپ نتوانست قدمي در راه اصلاح بردارد و بيگناهان را از شكنجه و عذاب برهاند.

اقليتها در اسلام

آنچه گفته شد نمونه اي بود از برخورد ملل مختلف با بيگانگان كه متأسفانه در رأس آنان برخي از مدّعيان پيروي از اديان الهي قرار داشتند.

و اما شريعت مقدس اسلام از همان آغاز در متن قرآن كريم طي يك اعلام عمومي يادآور شد كه هم پيروان اديان آسماني آزاد بوده و مي توانند زندگي آرام همراه با هم حقوق انساني را در ساي اسلام داشته باشند.

قرآن كريم در سور آل عمران آيه 64 مي فرمايد:

قل يا اهل الكتاب تعالوا الي كلمة سواءٍ بيننا و بينكم الاّ نعبد الاّ الله و لا نشرك به شيئاً و لا يتّخذ بعضنا بعضاً ارباباً من دون الله فان تولّوا فقولوا اشهد و ابانّا مسلمون.

(اي پيامبر) بگو اي اهل كتاب بياييد از آن كلمه اي كه پذيرفت ما و شماست پيروي كنيم،آنكه جز خدا را نپرستيم و هيچ چيز را شريك او نسازيم و بعضي از ما بعضي ديگر را سواي خدا به پرستش نگيرد،اگر آنان روي گردان شدند بگو شاهد باشيد كه ما مسلمان هستيم.

در اين زمينه به آيات ديگري از قرآن كريم نيز مي توان تمسّك كرد كه به پاره اي از آنها در مقال قبلي اشاره شد مانند آيه 7 از سور ممتحنه و ...كه از تكرار آن در اينجا صرف نظر نموده و به بررسي روايان نبوي و سير پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و ديگر حاكمان مسلمين مي پردازيم.

سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء در رابطه با اقليت ها

پيامبر گرامي اسلام نه تنها در مقام گفتار هميشه جانب اقلّيت ها را داشته و به مسلمين توصيه هاي فراواني نسبت به آنان عموماً و دربار عالمان ديني آنان خصوصاً داشته است،همواره در مقام عمل نيز به آنچه فرموده عمل كرده است.

از آنجا كه روشن شدن سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء با نتيجه گيري هاي فقهي و حقوقي ما در اين زمينه رابطه مستقيم دارد ما ترجيح مي دهيم با حوصل بيشتري اين بحث را تعقيب نماييم.

دوران رسول الله(صلي الله عليه و آله و السلم)

اين دوران كه دوران تشريع و قانونگذاري نظام اسلامي است و همانگونه كه قرآن كريم بيان مي دارد،قوانين و احكام اسلام در زمان حيات پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) كامل شد و با وفات آن حضرت دوران تشريع سپري گرديده و از آن پس مسلمين موظّف به پيروي از قوانين و احكام نازل شده بر حضرتش بوده و براي هيچ فردي حقّ هيچگونه دخل و تصرّفي در احكام الهي وجود ندارد و خوشبختانه درخشان ترين روابط خارجي مسلمين با ديگر ملل،برخوردهاي صحيح با اقلّيتهاي مذهبي را تشكيل مي دهد.

قرآن كريم ضمن آيات متعددي بيانگر آن است كه شريعت مقدس اسلام،متضاد با ديگر شرايع الهي نبوده و بلكه تصديق كنند هم آنها و در هدف عالي اديان الهي كه همانا عبادت حقّ متعال و نفي شرك و مبارزه با ظلم و ستمگري و ستم كشي است،با آنها مشترك است،از اين نظر براي هدايت و ارشاد پيروان مكاتب الهي،هيچ گونه جنگ و درگيري را ضروري ندانسته و به صورت جدّي اميدوار بوده و مي باشد كه با برخوردهاي صحيح و فروكش نمودن تعصّبات غلط كه احياناً در بسياري از پيروان اديان وجود داشته و روشن شدن حقيقت اسلام،اهل كتاب،خوذد به خود به اسلام روي خواهند آورد. از اين نظر از همان آغاز،رفتار پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با پيروان اديان الهي خوب بوده و كمترين عملي كه خشم و نارضايتي آنان را فراهم آورد از آن حضرت در تاريخ ثبت نشده است گو اينكه از طرف آنها كار شكني ها و خيانت هاي زيادي در تاريخ نقل گرديده است.

قرآن كريم مي فرمايد:

و انزلنا اليك الكتاب بالحقّ مصدقاً لما بين يديه من الكتاب و مهيمناً عليه فاحكم بينهم بما انزل الله و لا تتّبع اهوائهم عمّا جاءك من الحقّ لكلّ جعلنا منكم شرعة و منها جاً و لوشاء الله لجعلكم اُمّةً واحدةً و لكن ليبلوكم فيما آتيكم فاستبقو.ا الخيرات الي الله مرجعكم جميعاً فينبّئكم بما كنتم تختلفون.

اين كتاب را به راستي بر تو نازل كرديم در حالي كه تصديق كنند كتب پيش از خود بوده و حاكم بر كتب گذشته مي باشد،بنابراين در بين اهل كتاب بر اساس قرآن حكم كن و دنباله رو اميال نفساني آنان نباش تا موجب شود آنچه را كه از حق بر تو نازل شده است واگذاري،براي هر يك از شما راه و روشي قرار داديم و اگر خداوند مي خواست شما را امّت و گروه واحدي قرار مي داد و لكن او خواست در آنچه به شما امر و تكليف فرموده شما را بيازمايد،بنابراين در كارهاي خير از يكديگر پيشي گيريد و بدانيد كه بازگشت همگي شما به خداوند است و آنگاه شما را از نتيج آنچه اختلاف

مي كرديد مطلع خواهد ساخت.

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

تقلب نسبت به قانون از مباحث مهم حقوق بين­الملل خصوصي و از موضوعات قابل توجه در تعارض قوانين محسوب مي­گردد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت و يا اقامتگاه". در اين پژوهش مشخص مي­گردد كه فرار اصحاب دعوا از قانون صالح هميشه با تغيير عناصر وابستگي توأم نيست. مفهوم نوين تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد". از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون, مشخص مي­گردد كه دو عنصر مادي و معنوي زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي است. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا يا يكي از آنها به سهولت انجام نمي­پذيرد به نظر مي­رسد درحقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به­منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي مشروط به پذيرش و صلاحديد دولت ايران گرديده است.

واژگان كليدي: تقلب نسبت به قانون، تعارض­قوانين، عناصر وابستگي، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدمه

تقلب نسبت به قانون, همچون تغيير ارادي عناصر وابستگي و همانند كاربرد ويژه­اي از تئوري عمومي سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجراي الزامي حقوق خارجي در حقوق بين­الملل خصوصي محسوب مي­گردد. كافي است كه يكي از متداعيان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه­اي استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايجاد گردد. در اكثر موارد, تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحيـت يك حوزه قانوني كه استفاده از آن به اجراي قانون ماهوي پرمنفعت­تر براي يكي از اصحاب دعوي مي­انجامد و با ناديده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در اين راستا، براساس نظرية لاپرادل (G.D.La pradelle), يكي از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير در عناصر وابستگي, به منظور ايجاد يك عنصر وابستگي غيرواقعي و خيالي. (La pradelle, 1999: P.12 )

به عنوان نمونه در قضية دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغيير متقلبانة تابعيت فرانسوي خود همراه با تحصيل تابعيت آلماني، توسط محاكم فرانسوي مجازات گرديد و فرانسوي باقي ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )

در شرايطي كه يك عنصر وابستگي به ارادة طرفين مرتبط باشد, تقلب نسبت به قانون ممكن است تحقق يابد. اين عناصر وابستگي كه مي توانند امكان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممكن سازند, عبارتند از اقامتگاه و تابعيت. ساز و كار تقلب نسبت به قانون مي تواند عناصر وابستگي ديگري را هم مطرح كند. به عنوان مثال، تغيير محل انعقاد يك قرارداد در زماني كه قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمينه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون مي گردد.

اما اين نظرية حقوقي بر تغيير تمام عناصر وابستگي براي امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پير ماير(Mayer), يكي ديگر از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون در نتيجة رفتارهايي در جهت تغيير عناصر وابستگي به منصة ظهور مي­رسد و براي اينكه تقلب نسبت به قانون به معني دقيق كلمه تحقق يابد, لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به ميل و رضايشان صورت پذيرد؛ آن­هم بدون اينكه اين وضعيت بتواند روابط واقعي خود را با كشورهايي كه قانون آن به­طور متقلبانه ناديده گرفته شده است حفظ نمايد(Mayer, 1991: P. 179) .

1_ مباني حقوقي تقلب نسبت به قانون

معضل تقلب نسبت به قانون براي نخستين بار در قرن نوزدهم در حقوق بين­الملل خصوصي كشور فرانسه تجزيه و تحليل شده است. درواقع، در حقوق بين المللي خصوصي فرانسه, دكترين و نظريات حقوقي تقلب نسبت به قانون در نتيجة آراي صادره از ديوان عالي اين كشور در باب طلاق شكل گرفته است

(Holleaux,Foyer,La Pradelle,1997:P.199)

ازديدگاه ماير(Mayer)، تمام عناصر وابستگي و پيوندهاي افراد با كشورها, نمي­توانند به ايجاد تقلب نسبت به قانون بيانجامد. درواقع, در نظريه تقلب نسبت به قانون, دو عنصر در نظر گرفته مي­شود: يكي مادي كه عبارت است از تغيير عنصر وابستگي و ديگري معنوي كه همان قصد فرار از قانون صالح است. در بدو امر لازم است كه يك تغيير واقعي مثلاً در تابعيت تحقق يابد. و به­جز تابعيت، ساير عناصر وابستگي, چون اقامتگاه نمي­توانند تحقق تقلب نسبت به قانون را در پي داشته باشند و اين تغيير نيز بايد به موجب مكانيزمي منظم و قانوني, مثلاً با تحصيل واقعي تابعيت كشور ثالث انجام گيرد (Mayer, 1999: P.285).

دومين عنصر، در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوي است كه عبارت است از قصد امتناع از اجراي قواعد حل تعارض. براي انجام اين عمل متقلبانه, شخص تلاش دارد تا از اجراي قانون صالح كه مي­داند قابل اجراست, جلوگيري كند. اما موضوع اساسي قابل طرح اين است كه چگونه مي­توان به قصد متقلبانة اشخاص پي برد. همچنين، بايد اين نكته را بررسي كرد كه آيا هر تغيير قانوني عناصر وابستگي مي­تواند الزاماً تقلب نسبت به قانون محسوب گردد. چه اينكه اصل حاكميت اراده, همچنان در حقوق بين­الملل خصوصي معتبر است و مضافاً يكي از اصول سه­گانه حاكم بر عناصر وابستگي, اعم از تابعيت و اقامتگاه, ارادي بودن و زوال­پذير بودن آنها است.

اين نكته را احراز قصد متقلبانة اشخاص به سادگي قابل اثبات نيست, نظريات حقوقي تأييد كرده­اند. اين ويژگي موجب شده است كه برخي از حقوق­دانان از وجود عنصر معنوي و الزامي بودن احراز و اثبات اين عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون صرف­نظر كنند.(Niboyet, 1950: P. 571)

براساس اين نظريه، عامل رواني و معنوي تقلب نسبت به قانون كه عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفادة متقلبانه از قانون اقامتگاه و يا تابعيت جديد, به سهولت قابل اثبات نيست بنابراين بايد تنها به عامل مادي كه عبارت از تغيير ارادي عناصر وابستگي است بسنده كرد. اما آيا هميشه تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به­منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت مي­پذيرد؟ پاسخ به اين سؤال مثبت نيست: چگونه به اشخاصي كه مختارانه نسبت به تغيير اقامتگاه و يا تابعيت خود به طور قانوني اقدام كرده­اند و قانوناً تابعيت جديدي را تحصيل كرده­اند مي­توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلي را وارد كرد؟ واضح است كه پس از تغيير قانوني عناصر وابستگي، اشخاص ذي­ربط بايد تابع قوانين و مقررات اقامتگاه جديد خود و يا قوانين كشور متبوع جديد خود باشند و پذيرش اقامتگاه و يا تابعيت جديد، حقوق و امتيازات جديد و متقابلاً وظايف و تكاليف نويني را براي اشخاص به عنوان اتباع يك كشور به ارمغان مي­آورد.

اين نظريه را _ كه عنصر معنوي در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غيرممكن بودن احراز آن بايد حذف شود _ جمعي از حقوق­دانان معاصر مورد انتقاد قرار داده­اند. به نظر هانري باتيفول (Battifol), حقوق­دان شهير فرانسوي، امروزه غيرممكن بودن احراز عنصر معنوي, در نظريات حقوق­دانان بسيار شايع شده است. اما در سابق، تغيير تابعيت جهت انجام طلاق صورت مي گرفت و اين تغيير تابعيت, هيچ دليل موجهي براي وانهادن تابعيت اصلي ارائه نمي­كرد. انصاف اين است كه موضوع تغيير تابعيت در اراده و قصد اشخاص شكل گرفته است و اين قصد است كه انسـان را بـه تصميم گيري وامي­دارد. (Batiffol, Lagarde,1994: P.596)

پير لاگارد ‍ (Lagarde)نيز بر اين باور است كه عنصر رواني اشخاص در قصد فريب دادن و فرار از قانون صالح كشور متبوع آنها, به هر وسيله­اي قابل احراز است و در اثبات آن جاي هيچ ترديدي باقي نمي­ماند. درعين حال، به نظر اين حقوقدانان، بررسي قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بين­الملل خصوصي مشكلاتي را در پي دارد اين مشكلات در اثبات تدليس، قصد و ارادة غيراخلاقي يا اشتباه در قصد و اراده نمايان مي گردد. اخيراً با استناد به روية قضايي فرانسه, مفهوم جديدي از تقلب نسبت به قانون ارائه گرديده است. بر اين اساس, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير ارادي رابطة حقوقي به­منظور فرار از قانون صالحي كه قاعده حل تعارض در حقوق بين­الملل خصوصي آن را توصيه كرده است. اين مفهوم جديد از تقلب نسبت به قانون, هم برعنصر مادي تأييد دارد, هم بر عنصر رواني و معنوي. تفاوت دو مفهوم كلاسيك و نوين از تئوري تقلب نسبت به قانون در اين است كه اشخاص به جاي تغيير ارادي تابعيت و اقامتگاه خود به­منظور استفاده از قانون خارجي، كافي است كه رابطة حقوقي خود را تغيير دهند تا از اعمال و اجراي قانون كشور متبوع خود معاف گردند. حال آنكه براساس تئوري كلاسيك تقلب نسبت به قانون، تغيير ارادي عناصر وابستگي در جهت فرار از قانون ذي­صلاح و استفاده از آزاديهاي مصرح در قانون جديد پي ريزي شده بود (Schwind, 1984: P.93)

براساس تئوري جديد، اصلاح و تغيير روابط حقوقي افراد موجب رد صلاحيت قانوني خواهد بود كه قبل از اين تغيير و اصلاح, صالح و اعمال شدني به نظر مي­رسيد بدين ترتيب, تفاوت در مفاهيم جديد و قديم تقلب نسبت به قانون در اصلاح عنصر مادي نهفته است. اين تغيير روابط حقوقي به دست اشخاص, استفاده از نهادهاي حقوق خصوصي يك كشور, همچون ازدواج با زنان بيگانه جهت تحصيل تابعيت جديد و يا مسافرت به كشور خارجي جهت انجام دادن طلاق و فرار از قانون كشور متبوع خود را شامل مي­شود.

2_ قلمرو تقلب نسبت به قانون در روية قضايي فرانسه

بيشترين آراي محاكم فرانسه دربارة تقلب نسبت به قانون, به موضوع طلاق اختصاص يافته است. اين آرا بر اين نكته تصريح دارد كه قصد فرار از قانون ماهوي صالح و اجراپذير, عامل بنيادين تقلب نسبت به قانون ملي دولت متبوع اصحاب دعواست.

اولين رأي ديوان عالي كشور فرانسه مربوط به بطلان طلاق دو زوج فرانسوي به نام "ويدال" (Vidal)است كه در سوئيس براي تحصيل تابعيت اين كشور و فرار از قوانين آمرانة دولت متبوع خود, يعني فرانسه بدان اقدام كردند. هدف اصلي آنها از تحصيل تابعيت جديد استفاده از قانون ماهوي سوئيس بود كه براساس آن، نهاد طلاق پيش­بيني شده, قانوناً تأسيس گرديده بود. دومين رأي ديوان عالي فرانسه مربوط به دو زوج فرانسوي "دوبوفرمون" است كه در سال 1878 براي انجام پذيرفتن طلاق و ازدواج مجدد خانم دوبوفرمون, به تحصيل تابعيت آلماني آلتينبورگ اقدام كردند (Civ, 18 Mars 1878).

اخيراً ازدواج به قلمرو ويژه­اي براي تقلب نسبت به قانون خارجي تبديل شده است. اين گونه اعمال متقلبانه تا قبل از اصلاح قانون تابعيت در سال 1993 در حقوق فرانسه بيشتر مطرح بود. در بند اول مادة 15 قانون مصوب 2 نوامبر 1945 تصريح شده است كه كارت اقامت بلندمدت به اتباع بيگانه­اي كه با اتباع فرانسوي ازدواج مي­كنند اعطاء مي­گردد. كارت اقامت مزبور داراي امتيازاتي همچون حق اشتغال بيگانگان و معافيت از اخذ كارت بازرگاني جهت انجام فعاليتها و مشاغل تجاري مي باشد و مدت اعتبار آن ده سال است كه تجديد شدني است. بنابراين تقلب بيگانگان نسبت به قانون خارجي _ يعني قانون فرانسوي _ هنگامي تحقق مي­يابد كه يك تبعة خارجي با يكي از اتباع فرانسوي ازدواج كند و هدف وي نه احترام نهادن به زندگي مشترك خانوادگي، بلكه تنها اخذ كارت اقامت و استفاده ازمزاياي آن باشد. در اين باره, محاكم فرانسوي در موارد عديده­اي از اعطاي كارت اقامت به اتباع بيگانه كه به ازدواج متقلبانه اقدام نموده­اند جلوگيري و از تقلب بيگانگان نسبت به قانون فرانسه جلوگيري كرده­اند:

(Trib.adm. Lyon, 2 m. 1989, Trib. adm. Orleans, 5 fevr. 1991)

دربارة اشخاصي كه با ازدواج متقلبانه قصد تقلب نسبت به قانون محاكم فرانسوي داشته­اند، دو مجازات قابل اعمال است: از سويي، محاكم فرانسوي مي­توانند از اعطاي كارت اقامت به بيگانگان متخلف امتناع ورزند. از سويي ديگر، مي­توانند ازدواجهاي متقلبانه را فسخ نمايند. درعين حال, از ميان اين دو راه, راه حل اول, يعني امتناع از اعطاي كارت اقامت توسط شوراي دولتي فرانسه, در رأي مصوب 9 اكتبر 1992 پيش گرفته شده است. شوراي دولتي فرانسه, راجع به ازدواج يك زن فرانسوي با مرد خارجي تصريح مي­كند كه "اگر مفاد مواد 165 به بعد قانون مدني در خصوص نكاح رعايت گردد، تا زماني كه محاكم قضايي فرانسه نسبت به فسخ نكاح و يا نقض قوانين فوق, توسط زوج بيگانه و زوجة فرانسوي رأيي صادر نكرده­اند، در صورتي كه بر مقامات اداري محرز گردد كه ازدواج فوق, جهت استفاده از مزاياي مصرح در بند اول ماده 15 تصويب­نامه اجرايي دولت فرانسه در اخذ كارت اقامت توسط بيگانگان بوده است, نسبت به جلوگيري از اعطاي حقوق ناشي از اين ازدواج متقلبانه اقدام كنند و از اعطاي كارت اقامت امتناع ورزند." (Lagarde, 1993: p.27)

تحصيل تابعيت نيز مي­تواند موضوعي براي تقلب نسبت به قانون باشد. اين موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتي ميان زن و مرد داراي تابعيتهاي متفاوت تحقق­پذير است. دراين زمينه، ديوان عالي فرانسه درخصوص طلاق يك زوج بيگانه از زوجة فرانسوي خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصيل تابعيت كشور فرانسه توسط مرد بيگانه، رأي خود را در تاريخ 17 نوامبر 1981 به شرح ذيل صادر كرد: "بند اول ماده 37 قانون تابعيت كه مقرر مي­دارد يك بيگانه با ازدواج با يكي از اتباع فرانسوي مي­تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعيت فرانسوي را تحصيل نمايد, نسبت به زن و شوهري كه صرفاً جهت اخذ تابعيت فرانسوي با هم ازدواج كرده­اند, اعمال شدني نيست. همچنين زن و شوهري كه بعد از تصويب قانون تابعيت, صرفاً جهت تحصيل تابعيت توسط شوهر خارجي از هم طلاق مي­گيرند و سپس مجدداً با هم ازدواج مي­نمايند, نمي­توانند از مفاد بند اول مادة 37 بهره­مند گردند"(Cass. Civ.1 ,17 Novembre, 1981) .

بدين ترتيب, ازدواج ساختگي و طلاق سازمان يافته نيز مي­توانند تقلب اتباع بيگانه نسبت به قانون را با هدف تحصيل تابعيت فرانسوي فراهم سازند.

گذشته از اين، در حقوق بين­الملل خصوصي تقلب نسبت به قانون مي­تواند درخصوص نسب طبيعي يا نسب غيرمشروع نيز تحقق يابد. روية قضايي فرانسه در رأي ديوان عالي كشور مورخ 12 مه 1987 مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد:

(Cass. Civ. 1,12 mai 1987)

دعوي درخصوص نسبت طبيعي مربوط به طفل بلژيكي و مسأله حق وراثت او در ديوان تجديدنظر شهر رنس فرانسه مطرح شد. در دهة هشتاد, حقوق بلژيك نسب نامشروع را نپذيرفته بود؛ اما از سال 1973 به بعد, حقوق فرانسه مشروعيت نسب طبيعي را با ازدواج _ مادر و ناپدري طفل _ پذيرفته است. براساس مفاد ماده 331 قانون مدني فرانسه, "همه فرزنداني كه بدون ازدواج والدين آنها متولد شوند, با ازدواج پدر و مادرشان به فرزندان مشروع مبدل مي­گردند". دادگاه بدوي در حق وراثت طفل طبيعي, رأي خود را صادر نمود. ديوان تجديدنظر با لحاظ كردن تابعيت بلژيكي طفل نامشروع و در اجراي ماده 3 قانون مدني كه بر شخصي بودن قوانين نسبت به احوال شخصيه تصريح دارد, دستور بررسي قانون ماهوي بلژيك در خصوص نسب فرزندان طبيعي را صادر كرد. بدين ترتيب, مقرر شد تا مفاد قانون مزبور در حقوق بلژيك، آن هم در زماني كه پدر و مادر طفل اقدام به ازدواج كرده­اند، بررسي گردد. اما با فرجام خواهي والدين، ديوان عالي كشور فرانسه با تأكيد بر بنيادين بودن اصل مشروعيت نسب طبيعي مصرح در ماده 331 قانون مدني حكم صادره از ديوان تجديدنظر را نقض كرد.

در اين خصوص, به نظر مي­رسد رأي صادره از ديوان عالي فرانسه, علاوه بر نقض مفاد ماده 3 قانون مدني فرانسه، زمينة تقلب نسبت به قانون خارجي را براي اتباع كشورهاي خارجي در قلمرو فرانسه فراهم مي­نمايد. چه اينكه اتباع بيگانه با توجه به ممنوعيت مشروعيت نسب اطفال طبيعي, با تغيير اقامتگاه خود مي­توانند هم از قواعد آمرانة حقوق كشور متبوع خود فرار نمايند و هم با استفاده از قوانيني كه در حقوق فرانسه صرفاً براي اتباع فرانسوي در نظر گرفته شده است, از جواز مشروعيت قانوني اطفال طبيعي استفاده برند.

بنابراين موضوع نسب نيز مي­تواند عامل تحقق­بخش تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي گردد.

تقلب نسبت به قانون در موضوع اموال نيز هنگامي كه حقوق بين­الملل خصوصي يك كشور اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع شئ و اموال منقول را تابع قانون آخرين محل اقامت متوفي مي­كند، تحقق­پذير است. رويه قضايي فرانسه در رأي صادره 20 مارس 1985 در قضيه كارن(Caroon) مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد.

(Cass. Civ. 1, 20 mars 1985)

براساس رأي صادرة ديوان عالي فرانسه كه در آن, رأي ديوان تجديدنظر منطقه "اكس آن پرووانس" فرانسه تأييد گرديد، تقلب نسبت به قانون ماهوي در خصوص ارث محكوم گرديد. موضوع اين بود كه يكي از اتباع فرانسوي مقيم در ايالات متحدة آمريكا براي آنكه قبل از فوت خود, اموال غيرمنقول خود را كه در قلمرو فرانسه واقع بود, تابع حقوق آمريكا نمايد, با اقدام به فروش اموال خود به يك زن و شوهر آمريكايي، حاضر شد تا در قبال فروش آپارتمان خود در فرانسه, سهام يك مؤسسة تجاري آمريكايي را دريافت نمايد. در قبال اين معامله، متعاقدين پذيرفتند كه تبعة فرانسوي به عنوان فروشنده در وصيت­نامه خود تأكيد كند كه تنها وراث قانوني تمام اموال واقع در فرانسه, خريداران آمريكايي هستند. پس از فوت فروشندة فرانسوي، فرزندان وي عليه خريداران آمريكايي نزد مراجع قضايي فرانسه اقامة دعوا كردند. نهايتاً ديوان عالي فرانسه در رأي 20 مارس 1985 تصريح كرد: "اين موضوع كه قاعدة حل تعارض, ساده يا يك جانبه قلمداد گردد، بدين معني كه تنها قانون ماهوي يك كشور را صالح بداند و يا اينكه قاعدة حل تعارض, مركب و چندجانبه باشد، بدين معني كه بر صلاحيت اجرايي قوانين مادي مربوط به حقوق چند كشور تصريح كند، اهميت چنداني ندارد؛ بلكه مهم آن است كه شخصي با تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به قصد فرار از قوانين مادي كشور متبوع خود اقدام كند. بنابراين تبديل اموال غيرمنقول به اموال منقول جهت اجراي قانون خارجي و اداره اموال منقول توسط قانون اقامتگاه شخص متوفي, اقدامي براي تقلب نسبت به قانون فرانسه محسوب مي­گردد كه مي­بايد قانوناً با آن برخورد كرد.

(Foyer, La Pradelle, Holleaux, 1999: P.232)

قواعد حل تعارض نيز هنگامي كه منجر به صلاحيت دو حوزة مختلف قانون مادي گردد, مي­توانند زمينه­بخش تقلب نسبت به قانون گردند.

3_ مطالعة تطبيقي تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي

بررسي تطبيقي تقلب نسبت به قانون بيانگر اين نكته است كه بسياري از كشورهاي مختلف جهان اين نهاد را پيش­بيني كرده­اند و قوانين خود را بدان اختصاص داده­اند. شايسته است در اين پژوهش به حقوق چند كشور اشاره گردد.

الف- تقلب نسبت به قانون درحقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ

در حقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ، روية قضايي آن كشور در موضوع تعارض قوانين, تئوري تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي در اجراي قانون ذي­صلاح خارجي مطرح كرده است. براساس آراي صادره از محاكم اين كشور درخصوص حقوق مالي خانواده، اشخاص نمي توانند با انعقاد يك قرارداد غيرواقعي و خيالي و استفاده از اصل آزادي اراده, نسبت به اعمال قانوني ديگر به جاي قانون صالح اجراپذير اقدام كنند. بنابراين محاكم لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فرار كننده از اجراي قانون صالح را مجازات مي كنند (Huss, 1983: p.5).

ب_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش

در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش, اگرچه قوانين موضوعه و مدوني در اين خصوص وجود ندارد، ولي، دكترين و نظريات حقوقي در اين كشور, به عدم الزام محاكم و قضات اين كشور به تحقيق در قصد و انگيزة اصحاب دعوا از تغيير عناصر وابستگي­اي چون تابعيت و اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي متمايل است. بر اساس اين نظريات، اگر شخصي نسبت به تحصيل تابعيت كشوري ديگر و پذيرش وظايف، تكاليف و امتيازات و حقوق آن كشور اقدام نمود، طبيعي است كه مي­تواند از نهادهاي حقوقي مجاز كشور جديد خود نيز بهره­مند گردد (Bourel,1987: P.10).

ج_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك

در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك, در قانون مدني اين كشور, تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي بر اجراي قانون خارجي پيش­بيني شده است. اين نكته در مفاد ماده 15 قانون مدني كه در 11 دسامبر 1987 طي تشريفات قانوني اصلاح شده است, تصريح گرديده است. براساس ماده 15 قانون مدني مكزيك، "قانون خارجي در صورت تحقق تقلب نسبت به قانون مكزيك توسط اصحاب دعوا اجرا نمي­گردد"(Lisbonne: P.23).

د_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال

در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال نيز تقلب نسبت به قانون مي تواند به عدم اجراي قانون خارجي منتهي گردد و اين موضوع در حقوق مدون اين كشور پيش­بيني شده است. ماده 851 قانون مدني اين كشور, به قضات سنگالي اجازه مي­دهد تا درصورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجراي قانون خارجي منتخب, توسط قاعدة حل تعارض حقوق بين­الملل خصوصي سنگال امتناع ورزند. به اعتقاد بورل, يكي از حقوق­دانان فرانسوي, "ملاحظه مي­گردد كه در حقوق سنگال، تنها تقلب نسبت به قانون داخلي توسط محاكم اين كشور قابل مجازات است و قانون­گذاران اين كشور نسبت به مجازات تقلب نسبت به قانون خارجي, موضوع را مسكوت گذاشته­اند. حال آنكه در حقوق بين­الملل خصوصي فرانسه, تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجي پيش­بيني شده است و محاكم اين كشور آن را مورد رسيدگي و پي­گرد جزايي قرا ر مي­دهند.

(Bourel, 1987: P.11)

4_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايران

در حقوق بين­الملل خصوصي ايران، اگر قضات محاكم صالحه بتوانند عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را اثبات نمايند، در اين صورت در مجازات تقلب نسبت به قانون داخلي سه راه­حل قابل طرح است:

الف_ اولين راه­حل مي­تواند ابطال آثار ناشي از تقلب نسبت به قانون باشد. اين روش را دادگاه فرانسوي در رأي دو بوفرمون اتخاذ كرد. در اين روش, از اصطلاح لاتين «sanction» نه به معناي مجازات و كيفر بلكه به معناي خنثي ساختن قصد متقلبانه اشخاص استفاده مي گردد.

ب_ دومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون, بر ابطال حق ايجاد شده و آثار ناشي از فعل متقلبانه و عدم پذيرش حقوق مكتسبة ناشي از تقلب نسبت به قانون داخلي مبتني است. اين مجازات را برخي از حقوق­دانان ايراني از جمله دكتر محمد نصيري پيشنهاد كرده­اند. نظريه ايشان بدين شرح است : «تقلب نسبت به قانون در امر تابعيت هم تأثير دارد و براي ابطال تغيير تابعيت از نظرية جهت نامشروع و احكام مربوط به آن كه نه فقط در امور مربوط به حقوق خصوصي، بلكه در حقوق عمومي هم ساري و جاري است, مي­توان استفاده كرد؛ مثلا" در مورد طلاق خانم دوبوفرمون مي گوييم چون هدف اين خانم طلاق بوده و قانون فرانسه طلاق را جايز نمي­دانسته، پس هدف از تغيير تابعيت، غير مشروع بوده است و بنابراين ترك تابعيت فرانسوي خانم نامبرده باطل است و او به تابعيت فرانسوي خود باقي است. به عبارت ديگر, ضمانت اجرايي تحصيل متقلبانة تابعيت، ابطال تمام عمل است نه فقط غير قابل استناد بودن طلاق» ( نصيري،1380: ص55).

ج_ سومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون، در ابطال حق ايجاد شده نيست و ابطال و عدم تنفيذ آثار ناشي از اعمال حقوقي را نيز به دنبال ندارد؛ بلكه مبتني است بر عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي. در اينكه اشخاص با رعايت قوانين و مقررات كشور متبوع خود, بتوانند نسبت به ترك تابعيت اصلي خود و تحصيل قانوني تابعيت جديد اقدام نمايند، جاي هيچ ترديدي نيست؛ مثلا" اتباع ايراني مي­توانند با رعايت شرايط ماده 988 قانون مدني, نسبت به ترك تابعيت ايراني خود اقدام نمايند؛ اما بازگشت فوري اين اشخاص به تابعيت ايران مي­تواند دليلي بر ارادة متقلبانه اشخاص در تحصيل تابعيت بيگانه باشد و در صورت اثبات اين نكته كه ترك تابعيت ايراني توسط اين گونه اشخاص, جهت تقلب نسبت به قانون ايران و يا انجام دادن اعمال غيرقانوني و ممنوعه در خارج از كشور بوده است، ابطال تابعيت اكتسابي و عدم تنفيذ حقوق مكتسبه آنها توسط دولت ايران, نه ­تنها نيت متقلبانة اشخاص را در رسيدن به اهداف غير قانوني خود خنثي و بي­اثر نمي­كند, بلكه مي­تواند عاملي براي تشويق و تهييج اتباع ايران به تقلب نسبت به قانون گردد.

بدين دليل، به نظر مي­رسد در حقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي, مشروط به پذيرش و صلاح­ديد دولت ايران گرديده است.

نتيجه گيري و ارزيابي نهايي

دراين پژوهش, تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي با استناد به نظريات حقوقدانان فرانسوي و ايراني بررسي شد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت يا اقامتگاه". اما فرار اصحاب دعوي از قانون صالح هميشه توأم با تغيير عناصر وابستگي نيست. مفهوم نوين از تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد"؛ به عنوان مثال, رجوع افراد به يكي از نهادهاي حقوق مدني يك كشور _ همچون انجام ازدواج يك تبعه خارجي با يكي از اتباع فرانسوي به قصد تحصيل تابعيت فرانسوي _ مي­تواند زمينه­ساز تحقق تقلب نسبت به قانون گردد. در اين مثال, تقلب نسبت به قانون, توأم با تغيير تابعيت و يا جابه­جايي اقامتگاه تبعة بيگانه نيست.

از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون مشخص شد كه دو عنصر مادي و معنوي, زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي مي گردد. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا و يا يكي از آنها, به سهولت انجام نمي­پذيرد. در اين خصوص, حقوق­دانان معاصر فرانسوي بر اين باورند كه مي­توان با بررسي عنصر مادي اين نهاد، يعني تغيير تابعيت، اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي توسط اشخاص, نسبت به اثبات ارادة اصحاب دعوا مبني بر فرار از قانون ذي­صلاح و تقلب نسبت به قانون پي برد. بنابراين براي اثبات تقلب نسبت به قانون, عنصر معنوي و احراز آن توسط قضات محاكم چندان اهميت ندارد.

به نظر مي­رسد كه اصل آزادي و حاكميت اراده كه در حقوق بين­الملل خصوصي, حاكم بر قراردادها و آثار ناشي از عقود است, مانع از اثبات تقلب نسبت به قانون در خصوص هرگونه تغيير عناصر وابستگي و يا روابط حقوقي ميان اشخاص با تابعيتهاي متفاوت گردد.

در حقوق بين الملل خصوصي ايران نيز ملاحظه مي گردد كه هر چند ماده 990 قانون مدني صراحتا" بر مقابله با تقلب نسبت به قانون داخلي تأكيد ندارد، دقت بر بخش پاياني ماده فوق در صلاح­ديد دولت ايران در عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي ايران، مي تواند در مجازات يا خنثي ساختن ارادة اشخاص در انجام تقلب نسبت به قانون در موضوع تابعيت مؤثر باشد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

در حقوق كيفرى ايران اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه پذيرفته نشده است. در حالى كه كشورهاى زيادى اين اصل مهم حقوق جزاى بين الملل را پذيرفته‏اند و پذيرش آن توسط مقنن ايران نيز هيچ مغايرتى با حقوق جزاى بين‏الملل ندارد. همينطور پذيرش اين اصل هيچ مغايرتى با موازين شرعى نيز ندارد، چرا كه مطابق موازين شرعى در هر جا كه جرمى عليه اتباع كشور اسلامى صورت گيرد، رسيدگى به آن در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. بعلاوه به نظر مى‏رسد كه عدم پذيرش اين اصل، خلاف منافع ملى كشور نيز مى‏باشد.

واژگان كليدى: اصل صلاحيت سرزمينى، صلاحيت شخصى، صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، حقوق جزاى بين الملل، صلاحيت جهانى، صلاحيت واقعى.

مقدّمه:

يكى از ويژگيهاى عمده قوانين كيفرى، درون مرزى بودن آن است. امّا اين امر به معناى عدم صلاحيت دادگاههاى يك كشور براى رسيدگى به برخى از جرائم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميت آن كشورنيست.كشورهاى مختلف در مواردى كه جرم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميّت آنها، توسط يا عليه اتباع آنها باشد، يا عليه منافع اساسى و حياتى آنها بوده يا از جرائم بين‏المللى به شمار آيد؛ خود را واجد صلاحيت كيفرى مى‏دانند.

قانون مجازات اسلامى علاوه بر پذيرش اصل صلاحيت سرزمينى در مواد 3 و 4 خود، در مواد 5 ، 6 ، 7 و 8 به ترتيب، اصول صلاحيت واقعى(2)، شخصى(3) و جهانى(4) را پذيرفته است. امّا در اين قانون، رد پايى از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه نيست. با توجه به اهميّت اين اصل از اين حيث كه مى‏تواند هم در بردارنده منافع اساسى و حياتى براى كشور باشد و هم به نوعى وظيفه يك دولت در حمايت از اتباع او به شمار آيد، در اين مقاله به تجزيه و تحليل اين اصل مهم پرداخته و موضع حقوق جزاى ايران و ساير كشورها را نيز در اين خصوص مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

1- واژه‏شناسى

معادل انگليسى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، عبارت (The passive personality principle) است.(5)؛ كه معناى دقيق آن «اصل صلاحيت شخصى انفعالى» است. سرگذشت ترجمه اين عبارت و گزيدن معادل براى آن دچار اختلاف سليقه‏هاى فراوان شده است؛ به گونه كه هر نويسنده‏اى معادلى را براى آن برگزيده است. برخى از نويسندگان، آن را به «اصل صلاحيت شخصى منفى» ترجمه كرده‏اند (حسينى نژاد: ص 65). برخى ديگر آن را به «اصل تابعيّت منفعل» ترجمه كرده‏اند (ميرمحمد صادقى: ص26). برخى ديگر آن را «اصل شخصيّت ايستا» ترجمه كرده‏اند (بلدسو و...: ص 137). برخى آن را «اصل شخصيت منفى» ترجمه كرده‏اند (افراسيابى: ص 214). برخى نيز آن را «اصل شخصيّت غير عامل» ترجمه كرده‏اند (شاو، 1374: ص 287).

اين ترجمه‏ها همگى نارسا بوده و به هيچ وجه بيان كننده محتوا و مفهوم اصطلاح مذكور نيستند. بر همين اساس آن را به «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» كه بطور روشن و كامل بيان كننده مفهوم اصطلاح مذكور است، ترجمه كرديم. زيرا اوّلاً، نمى‏توان آن را اصل صلاحيت شخصى منفى ترجمه كرد، چون معناى واژه Passive، منفى نيست و انفعالى است. ثانياً، نمى‏توان از واژه انفعالى نيز استفاده كرد، چون معناى مدّ نظر در اصل مربوطه را نمى‏رساند. ترجمه‏هاى ديگر نيز به همين شكل نارسا هستند. بنابراين به كاربردن عبارت «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» هر چند قدرى خروج از محدوده ترجمه تحت اللفظى است، امّا چون به نحو واضح و روشن بيان كننده محتوا و مفهوم اصل مذكور است، بسيار مناسب است.

2- تعريف اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، يكى از اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت است، كه همانند اصل صلاحيت شخصى، بناى آن بر رابطه تابعيّت استوار است. در تعريف اين اصل مى‏توان گفت: «گسترش صلاحيت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به جرائمى كه درخارج از قلمرو حاكميّت آن كشور، عليه اتباع آن كشور ارتكاب مى‏يابد.»

ارتكاب جرم عليه اتباع يك كشور، هم مى‏تواند توسط اتباع ديگر آن كشور صورت گيرد و هم مى‏تواند توسط بيگانگان انجام شود. در صورت اوّل، اصل قابل اعمال مى‏تواند، اصل صلاحيت شخصى هم باشد. اما كشورهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه را پذيرفته‏اند، اصل قابل اعمال را همين اصل مى‏دانند. چرا كه حمايت يك كشور از اتباع زيان ديده‏اش ضرورى‏تر است تا دفاع از اتباع بزهكارش. بعلاوه در مقايسه با اصل صلاحيت شخصى، اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، مستلزم اجراى احكام و مقررات شديدترى نسبت به متهم است؛ مثلاً در حقوق فرانسه، شرط "مجرميّت متقابل"(Double criminality) براى اعمال اصل صلاحيت شخصى وجود دارد. امّا اين شرط در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه وجود ندارد.

امّا در كشورهايى كه اين اصل را نپذيرفته‏اند، مانند: مصر، سوريه، لبنان و ايران، اصل قابل اعمال، همان اصل صلاحيت شخصى است و اساساً در اين كشورها به دليل فقدان اصل صلاحيّت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، بحث از اعمال اين‏يا آن منتفى است.

3- مبانى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

عمده ترين مبنايى كه براى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ذكر مى‏كنند، «حمايت از اتباع» است. حمايت از اتباع كه از وظايف هر دولت به شمار مى‏آيد(حسينى نژاد: ص 65-64؛ نيز كامرون: ص76)، فقط محدود به داخل كشور نيست ، بلكه اين حق تبعه است كه در هر كجا هست، از حمايت دولت متبوعش برخوردار باشد.

البته حمايت از اتباع، صور مختلفى دارد؛ گاهى اين حمايت، حمايت غير كيفرى است كه از طريق اقدامات سياسى و كنسولى دفاتر نمايندگيهاى سياسى و كنسولى كه در كشورهاى ديگر مستقر هستند، انجام مى‏شود و گاهى اوقات نيز اين حمايت، حمايت كيفرى است كه در اين مورد، دوّمى مدّ نظر است. در اين مورد، دولت تحت شرايط خاصى كسانى را كه در خارج از كشور، مرتكب جرم يا جرائمى عليه اتباعش شده‏اند، مجازات مى‏كند.

مبناى ديگرى كه براى اين اصل در نظر مى‏گيرند، «دفاع از خويش» است. به اين صورت كه هر گاه جرمى عليه اتباع يك كشور ارتكاب يابد، به نوعى حيثيّت و اعتبار آن كشور نيز جريحه دار مى‏شود (وابر: 106؛ و على‏آبادى: 150). بنابراين در اين مورد دولت با حمايت كيفرى از تبعه، در واقع به دفاع و حمايت از خود نيز مى‏پردازد.

4- انتقادات وارده بر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و نقد آنها

اين اصل در معرض انتقادات بسيار زيادى قرار داشته است (بلدسو و...: 137). هر چند برخى از كشورها مانند: فرانسه، آلمان، ايتاليا، يونان، تركيه، مكزيك و سوئيس، اين اصل را پذيرفته‏اند (Akehurst 1973: P.163-164; Sorensen 1968: P.368-372؛ و على‏آبادى: ص 150)، اما برخى از كشورهاى ديگر از جمله آمريكا و انگلستان مخالفت جدّى خود را با اين شكل از صلاحيت اعلام كرده‏اند (Harris, 1998: P.280-279، Shaw, 1994: P.408). در عين حال برخى از همين كشورها كه قبلاً مخالف سرسخت اين نوع صلاحيت بوده‏اند، مانند ايالات متحده، اخيرا آن را براى تعقيب مرتكبين جرائم تروريستى اعمال مى‏كنند. (Shaw, 1994: P.406)

در ذيل، انتقاداتى را كه به اين اصل وارد شده است، مورد اشاره و نقد و بررسى قرار مى‏دهيم:

4-1- مداخله در حاكميت ساير كشورها

برخى از حقوقدانان، اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نوعى مداخله در حاكميت دولتى مى‏دانند كه جرم در قلمرو آن واقع شده است. (Gilbert, 1992: P.418)؛ به اين معنا كه، دولتى كه جرم در آن واقع شده است و نيز دولتى كه مجرم تبعه آن است، دو دولتى هستند كه ارتباط تنگاتنگى با جرم ارتكابى دارند و صلاحيّت آنها براى رسيدگى به جرم ارتكابى قابل توجيه‏تر است تا دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. بنابراين، مداخله دولت متبوع قربانى، در رسيدگى به جرم ارتكابى، به نوعى مداخله در حاكميت آن دو دولت، بخصوص دولتى كه جرم در قلمرو آن واقع شده است، به شمار مى‏آيد. (Watson, 1993: P.5-15؛ و حسينى نژاد،1372: ص 65).

اين انتقاد از قوّت چندانى برخوردار نيست؛ چرا كه، اولاً، در همه اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت و از جمله در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌ عليه، يك دولت صرفا براى خود صلاحيت تقنينى و قضايى، قائل مى‏شود؛ به اين صورت كه اين حق را براى خود ايجاد مى‏كند كه اگر از طرق قانونى (از قبيل استرداد متهم يا يافت شدن متهم در قلمرو حاكميت او) به متهم دسترسى پيدا كرد، براى رسيدگى به جرم او صالح باشد. اما اين صلاحيت تقنينى و قضايى، به هيچ وجه به اين معنا نيست كه دولت بتواند براى دستگيرى متهم به قلمرو حاكميت ساير كشورها نيز تجاوز نمايد، از جمله اين كه ماموران خود را براى دستگيرى متهم بدون رضايت كشور محل سكونت روانه آنجا كند. (پوربافرانى، 1381: صص 180-178؛ و گارو: صص 336-335؛ و محسنى، 1375: ص 19). ثانياً، با توجه به شرايط اعمال اين اصل خواهيم ديد كه نگرانى منتقدان اين اصل، مبنى بر مداخله در حاكميت ساير دولتها، بى‏مورد است. معمولاً دولتها اعمال اين اصل را با ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى بخصوص اصل صلاحيت سرزمينى و اصل صلاحيت شخصى سازگارى مى‏دهند؛ به اين صورت كه يكى از شرايط اعمال اين اصل را عدم محاكمه قبلى مى‏دانند، از اين رو اگر دولتى كه جرم در آن واقع شده است يا دولتى كه مجرم تبعه آن است، مبادرت به تعقيب مجرم و مجازات او كرده باشند، دولت متبوع قربانى نمى‏تواند به استناد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه مجددا به تعقيب مجرم بپردازد. اين امر در واقع به معناى فرعى بودن اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نسبت به اصل صلاحيت سرزمينى و حتى در مواردى نسبت به اصل صلاحيت شخصى است.(6)

جالب اين كه معمولاً دولتها، حتى دولتهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را هم نپذيرفته‏اند، قاعده منع محاكمه مجدّد را ـ كه يكى از قواعد مهم حقوق جزاى بين الملل است ـ مورد پذيرش قرار داده‏اند. مطابق اين قاعده، چه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و چه در مورد اصل صلاحيت شخصى، يك شخص را براى جرمى كه بخاطر آن يكبار در كشور خارجى مورد محاكمه قرار گرفته باشد، مورد محاكمه مجدد قرار نمى‏دهند.(7)

بنابراين با وجود شرايطى كه براى اعمال اين اصل در كشورهاى مختلف در نظر مى‏گيرند، به نظر مى‏رسد كه اعمال اين اصل نه تنها مداخله‏اى در حاكميت دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم محسوب نمى‏شود، بلكه از آن جا كه به نوعى منجر به جلوگيرى از بى مجازات ماندن مجرمان مى‏شود، پذيرفتن آن لازم و ضرورى است.

4-2- عدم تامين منافع دولت

ايراد دومى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اصل مذكور تامين كننده هيچ نفعى چه براى دولت متبوع قربانى جرم و چه براى ساير دولتها نيست. به عبارت ديگر، پذيرش اين اصل نه كمكى در جهت همكاريهاى بين المللى به شمار مى‏آيد و نه تأمين كننده نظم عمومى داخلى دولت متبوع قربانى جرم است.

برخى از حقوقدانان فرانسوى در اين مورد مى‏گويند: «بديهى است كه فرانسه بايد نسبت به سرنوشت اتباع خود كه در خارج قربانى جرم واقع مى‏شوند علاقمند باشد؛ ولى بايد دانست كه در اين جا فقط منافع خصوصى در ميان است. اما نه همكارى بين المللى و نه حمايت از نظم عمومى، اعمال قانون فرانسه را توجيه نمى‏كند.» (Desportes & ..., 1992: P.302-303)

از اين ديدگاه، ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى داراى منافعى است كه اين منافع در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه وجود ندارد. اصل صلاحيت سرزمينى تامين كننده منافع بسيار عمده‏اى براى دولت است. دولت با وضع قوانين جزائى و اجراى آن در داخل قلمرو حاكميت خود، نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند. همچنين اصل صلاحيت شخصى براى دولت منافعى را در بردارد. دولت با پذيرش اين اصل، اولاً، بطور غير مستقيم نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند؛ به اين صورت كه رفتار مجرمانه اتباع خود در خارج از كشور را مجازات كرده و حالت خطرناك آنها را كنترل مى‏كند. ثانيا، با اعمال اين اصل به دو طريق، رابطه حسنه خود با ساير دولتها را استحكام مى‏بخشد، هم از طريق ارعاب و بازداشتن اتباع از رفتارى كه چهره دولت را در انظار خارجيان مخدوش مى‏كند و هم از طريق تأمين مجازات اتباع؛ در واقع دولت در اين مورد به اتباع خود و ساير كشورها اعلام مى‏كند كه در صورت فرار اتباعش از كشور محل وقوع جرم، آنها (اتباع) نمى‏توانند با توسل به «اصل عدم استرداد اتباع» از تحمل مجازات فرار كنند. همينطور اصل صلاحيت واقعى نيز تأمين كننده منافع اساسى دولت از طريق مجازات اعمال مجرمانه‏اى است كه، به منافع حياتى و اساسى دولت لطمه وارد مى‏سازد. در نهايت اصل صلاحيت جهانى نيز در راستاى مجازات جرائم بين المللى واجد منافع عمده‏اى، هم براى دولت اعمال كننده اين صلاحيت و هم براى جامعه بين‏المللى است.

در پاسخ به اين ايراد به حق گفته شده است، درست است كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنى عليه، واجد همان منافعى كه ساير اصول صلاحيت دارند، نيست؛ امّا «اين اصل، نفع مهمترى براى دولت دارد و آن عبارت از حمايت از اتباع، از طريق ارعاب كسانى است كه در خارج از كشور قصد ارتكاب جرم عليه آنها را دارند.» (Watson, 1993: P.18). دولت با مجازات مرتكبان جرائم عليه اتباع خود، امنيت سياسى، اجتماعى و اقتصادى آنها را تأمين مى‏كند.

اما ممكن است، مجددا به اين پاسخ ايراد گرفته شود كه «فردى كه در انديشه ارتكاب جرم نسبت به تبعه كشورى است، ممكن است هيچ توجهى به مليت قربانى جرم و به تبع آن به قانون جزاى آن كشور نداشته باشد. حتى اگر او مليت قربانى‏اش را نيز بشناسد ممكن است با قانون جزاى آن كشور آشنايى نداشته باشد. معمولاً آشنايى مجرم با قانون دولت متبوع خود يا به قانون دولتى كه در آن مرتكب جرم شده است، بيشتر است تا قانون دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. با اين اوصاف نمى‏توان اثر ارعابى مشخصى را براى اعمال اين اصل در نظر گرفت.» (Ibid: 19).

اين ايراد نيز وارد نيست؛ زيرا همان گونه كه آقاى واتسون معتقد است، اولاً، در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، سخن از ارعاب و پيشگيرى از وقوع جرم عليه اتباع، امرى فرعى است و مطلب مهم در اعمال اين اصل، همان حمايت از اتباعى است كه در خارج از كشور عليه آنها جرائمى صورت مى‏گيرد. ثانيا، «نامعلوم بودن اثر اين اصل مى‏تواند اثر ارعابى آن را بيشتر كند. اگر يك مجرم بالقوّه كه مليت قربانى‏اش را نمى‏شناسد، اجمالاً بداند كه صدمه زدن به برخى خارجيها متضمن مجازاتهاى شديدى است، ممكن است اين راه را انتخاب كند كه در مورد هويت قربانى‏اش ريسك نكند. حتّى اگر او از مليّت قربانى‏اش نيز آگاه باشد، همين كه بطور مبهمى بداند كه جرائم عليه برخى خارجيها شديدا بوسيله دولت متبوعشان مجازات خواهد شد، او را ترغيب خواهد كرد تا ديگرى را كه داراى ريسك كمترى است، براى ارتكاب جرم انتخاب كند. بنابراين اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يك نفع مهم براى دولت دارد و آن حمايت از اتباع آن دولت در خارج از قلمرو حاكميت است.» (Ibid).

4-3- بى عدالتى نسبت به متهم

ايراد ديگرى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اعمال آن نسبت به متهم با يك نوع بى عدالتى و بى انصافى همراه است. زيرا از يك طرف «به قاضيى كه صلاحيتش بر مبناى تابعيت مجنىٌّ عليه تعيين شود، اين ايراد وارد است، كه با ايده دشمنى و مخاصمه با متهم وارد رسيدگى مى‏شود و در نتيجه بى طرفى خود را از دست مى‏دهد.» (وابر، 1368: ص 108) و از طرف ديگر، اين اصل افراد را در يك موقعيت مسئوليت نامشخص قرار مى‏دهد. براين اساس تبعه يك كشور همان گونه كه براى اطاعت از قوانين كشور خود مسؤوليت دارد، براى اطاعت از قوانين ساير كشورها هم مسؤوليت خواهد داشت. بنابراين «ناعادلانه است كه دولت «الف»، تبعه خارجى را به خاطر جرمى كه در كشور خارجى انجام داده است، صرفا به اين دليل كه قربانى تبعه اوست، تعقيب كند.» (Watson, 1993: P.1).

اين ايراد مى‏تواند ايرادهاى ديگرى را نيز بدنبال داشته باشد. از جمله اين كه فرض اطلاع يك فرد از قوانين ساير كشورها، فرض معقول و منصفانه‏اى نيست. اين ايراد هنگامى شدت پيدا مى‏كند كه فردى در داخل كشور خودش نسبت به يك خارجى، عملى را انجام دهد كه آن عمل مطابق قوانين كشور خودش مجرمانه نيست، اما در كشور متبوع تبعه خارجى آن عمل مجرمانه و قابل مجازات است و دولت متبوع تبعه خارجى هم بخواهد او را به خاطر اين اقدام تحت تعقيب و مجازات قرار دهد.

در پاسخ به اين ايرادها بايد گفت: اگر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه بطور مطلق و بدون هيچ گونه قيد و شرطى پذيرفته شود، اين ايرادها وارد خواهد بود. اما همانطور كه مى‏دانيم اصل صلاحيت شخصى نيز كه از مبانى محكم‏ترى برخوردار است و مقبوليت جهانى دارد، بدون قيد و شرط نيست و براى اعمال آن شرايطى در نظر گرفته شده است. بديهى است اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيز در راستاى اصول و قواعد حقوق جزاى بين الملل، همچون «مجرميت متقابل»، «منع محاكمه مجدّد» و... قابل اعمال است و اگر چنين باشد، اين ايراد، كه شخص در يك موقعيت مسؤوليت نامشخص قرار خواهد گرفت، وجهى ندارد.

بديهى است به تعداد فرهنگها و مذاهب مختلف، معيارهاى مختلف براى جرم و مجازات وجود دارد؛ اما اين موارد كه رفتارى در كشورى جرم باشد، اما در كشور ديگر جرم نباشد، تقريبا نادر و خلاف معمول است و اگر اين گونه هم باشد، با شرط «تقابل مجرميت» اين مشكل قابل رفع است. اگر اين اصل در مورد متهمى اعمال شود كه عمل او در محلى كه آن را انجام داده است هم، جرم باشد هيچ بى انصافى نسبت به متهم نشده است. بلكه تعقيب و مجازات چنين شخصى، اگر توسط دادگاه محل وقوع جرم مورد تعقيب قرار نگرفته باشد، حق قانونى دولت متبوع قربانى جرم است و به نوبه خود، كمك مهمى به اين هدف حقوق جزاى بين الملل است كه هيچ مجرمى بدون مجازات نماند.

با اين اوصاف اين ايراد نيز كه قاضى ممكن است از موضع بى طرفى خارج شود وجهى نخواهد داشت. چرا كه در هر صورت در اينجا هم، قاضى ملزم به رعايت قوانين و مقررات است. بعلاوه اين ايراد اختصاص به اين اصل ندارد و در مورد ساير اصول صلاحيت نيز مى‏تواند مطرح شود.

4-4- غير كاربردى بودن اصل

ايراد ديگرى كه به اين اصل گرفته مى‏شود، اين است كه اين اصل كاربرد عملى ندارد بنابراين بحث از آن بى نتيجه است. (وابر، 1368: ص 108)؛ چرا كه اولاً، دولتى كه درصدد اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اصولاً قادر به دسترسى به متهم نيست. چون پيمانهاى استرداد، غالبا توجهى به دولت متبوع قربانى ندارند و بيشتر به درخواست دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم عنايت دارند(8). ثانياً، به فرض رفع مشكل ناشى از عدم دسترسى به متهم، دولت متبوع قربانى با موانع قضايى متعددى از جمله بدست آوردن مدارك، احضار شهود و... رو به رو خواهد بود كه هر كدام به تنهايى مانع عمده‏اى بر سر راه اعمال اين اصل به شمار خواهند آمد.

راجع به شقّ اول اين ايراد بايد گفت، اولاً: درست است كه پيمانهاى استرداد غالبا به تعقيبهايى كه توسط دول متبوع قربانى انجام مى‏شود، توجهى ندارند؛ اما اين مانع، مانعى غير قابل رفع نيست. براى عبور از اين مانع به راحتى مى‏توان پيمانهاى استرداد و قوانين راجع به استرداد مجرمان را اصلاح كرد. ثانيا، تقاضاى استرداد، تنها راه دسترسى به متهم نيست. گاهى اوقات متهم به راحتى در اختيار دولت متبوع قربانى است. از اين رو كافى است تا دولت متبوع قربانى، واجد صلاحيت براى رسيدگى باشد تا بتواند او را تحت تعقيب، محاكمه و مجازات قرار دهد.

اما راجع به شق دوم اين ايراد، مبنى بر مشكل دسترسى به اسناد و مدارك جرم و شهادت شهود و... بايد گفت: «اين ايراد فنى بيش از هر چيز ديگر نشانگر برترى دائمى اصل صلاحيت سرزمينى بر ساير اصول صلاحيت است. بنابراين، اين ايراد در مورد همه اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت وارد است و اختصاص به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ندارد.» (Watson, 1993: P.29)

بهر حال مشكل بدست آوردن مدارك يك مسئله شكلى است و خللى به بحث صلاحيت وارد نمى‏كند. بعلاوه براى رفع چنين مشكلاتى مى‏توان از راههايى كه در حقوق بين الملل وجود دارد از جمله استفاده از نيابت قضايى و نيز تنظيم پيمانهاى معاضدت قضايى دو جانبه يا چند جانبه استفاده كرد.

5- شرايط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، همانند اصل صلاحيت شخصى(9)، بدون قيد و شرط نيست و اعمال آن منوط به شرايطى است كه به بيان آنها مى‏پردازيم.

5-1- مجرمانه بودن عمل ارتكابى در كشور محل وقوع

براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم است كه عمل ارتكابى علاوه بر كشور متبوع قربانى جرم، در كشور محل وقوع آن هم، مجرمانه و قابل مجازات باشد.(10)

اين شرط، كه به شرط «مجرميت متقابل» معروف است، در مورد اصل صلاحيت شخصى نيز وجود دارد و در قراردادها و قوانين راجع به استرداد مجرمان(11) هم پذيرفته شده است.

برخى از حقوقدانان، پذيرفتن «شرط مجرميت متقابل» را در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم و ضرورى دانسته، معتقدند «پذيرفتن چنين قاعده‏اى اين احتمال را كه ممكن است متهمى در كشور متبوع قربانى براى عملى كه در كشور خودش يك تخلف جزئى است، به سختى مجازات شود، به حداقل مى‏رساند.» (Watson, 1993: P.23؛ و وابر، 1368: ص 109)

در عين حال در قوانين برخى از كشورها اين شرط پذيرفته نشده است. از جمله ماده 7-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 كه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اين شرط را نپذيرفته است.

با اين وجود، در همين مادّه، شرط ديگرى براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه توسط مقنن فرانسه پذيرفته شده است كه تا حدى اثر عدم پذيرش اين شرط را جبران كرده است و آن شرط اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه در خارج از كشور، بايد از درجه جنايت يا از درجه جنحه‏اى باشد كه مجازات آن حبس است. بنابراين مطابق قانون فرانسه اولاً، ارتكاب جرائم خلافى در خارج از كشور عليه تبعه، موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيست. ثانيا، جرم جنحه‏اى هم، در صورتى موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است كه مجازات آن حبس باشد.

5-2- اهميّت جرم ارتكابى

تقريبا همه كشورها جرائم را از حيث شدّت و ضعف مجازات به سه درجه جنايت، جنحه و خلاف تقسيم مى‏كنند. مجازات جرائم جنايى بسيار سنگين، مجازات جرائم جنحه‏اى متوسط و مجازات جرائم خلافى بسيار ناچيز است.

بديهى است، دستگاه قضايى يك كشور نمى‏تواند و نبايد وقت و هزينه خود را صرف رسيدگى به جرائم كم اهميتى مانند جرائم خلافى و بسيارى از جرائم جنحه‏اى نمايد كه در خارج از كشور عليه اتباع او ارتكاب يافته است. اين امر علاوه بر اين كه وقت و هزينه دستگاه قضايى را به خود مصروف مى‏دارد، اساسا مورد نياز هم نيست، بخصوص كه در مورد اين اصل شائبه نوعى «مداخله در حاكميت ساير كشورها» و نيز «بى انصافى نسبت به متهم» نيز وجود دارد.

بر همين اساس يكى از شرايط ديگرى كه براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در نظر گرفته شده، اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه، بايد از جرائم با اهميت باشد.(12) به عنوان مثال در فرانسه اين اصل را صرفا در مورد جرائم با اهميت اعمال مى‏كنند. همچنين در ايالات متحده آمريكا نيز از اين اصل در مورد جرائم تروريستى استفاده مى‏شود.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
چكيده
در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
مقدمه
در مورد احوال شخصيه، يعني وضعيت (Elat) و اهليت (Capaeite) افراد، دو راه حل متفاوت، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها، پيش بيني شده است. در حقوق موضوعه بعضي كشورها قاعده‏اي پذيرفته شده كه به موجب آن احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست؛ (مواد 6 و 7 قانون مدني ايران و ماده 3 قانون مدني فرانسه) ولي در كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي قاعده اعمال قانون اقامتگاه، نسبت به احوال شخصيه افراد، مورد قبول واقع شده است.
بي آن كه دلايل ترجيح يكي از دو قاعده بر ديگري مورد بررسي قرار گيرد، صرفا يادآور، مي‏شود كه در صورت قبول قاعده اعمال قانون اقامتگاه مسأله تعارض چند قانون ملّي نسبت به احوال شخصيه مطرح نمي‏شود؛ چرا كه، در روابط شخصي و خانوادگي بر فرض كه طرفين رابطه (مثلاً زن و شوهر يا پدر و مادر و فرزندان) تابعيتهاي متفاوت داشته باشند با رجوع به قانون اقامتگاه تكليف مسأله روشن مي‏شود. اما در صورت قبول قاعده اعمال قانون ملّي يا قانون دولت متبوع شخص) اين پرسش مطرح مي‏شود كه در صورت اختلاف تابعيت، در روابط شخصي و خانوادگي كدام قانون ملّي را بايد واجد صلاحيت دانست.
تعارض چند قانون ملي در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون ملي مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيتها (يا تعارض قوانين تابعيت) نيز كه حل آن مقدم بر حل مسأله تعارض چند قانون ملي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است؛ زيرا در نظام انگليسي - آمريكايي دادگاهها بايد، ابتدا مصاديق احوال شخصيه را تشخيص دهند تا در صورتي كه موضوع را، داخل در دسته احوال شخصيه دانستند، قانون اقامتگاه را در مورد آن اجرا كنند.
بنابراين دادگاههاي كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي، در مسايل مربوط به احوال شخصيه، نه با تعارض تابعيتها، يعني پديده تابعيت مضاعف و فقدان تابعيت (يا بي تابعيتي)، مواجه‏اند و نه با تعارض چند قانون ملي، در مورد احوال شخصيه.
از آن جا كه ايران جزء كشورهايي است كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون دولت متبوع آنها مي‏داند، بايد در يك بخش، علل بوجود آمدن تعارض بين چند قانون ملي، مورد بررسي قرار گيرد و در بخشي ديگر راه حل تعارضها مطالعه و بررسي شود.
بخش نخست: علل تعارض چند قانون ملّي
تعارض چند قانون ملي، گاه معلول تابعيت مضاعف است (اعم از اين كه به صورت تابعيت مضاعف اصلي باشد يا اكتسابي). زماني هم تعارض چند قانون ملي در اثر تغيير تابعيت يكي از اعضاي خانواده است كه وحدت تابعيت در كانون خانواده را از بين مي‏برد. گاهي نيز اين تعارض معلول اعمال تابعيت سرزميني است و آن در موردي است كه طفلي در خارج از قلمرو و دولت متبوع والدين متولد مي‏شود. مورد ديگر ازدواج مختلط2 است، كه در نتيجه آن زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند، پس از ازدواج نيز، هر كدام تابعيتهاي خود را حفظ مي‏كنند و خانواده‏اي تشكيل مي‏شود كه وحدت تابعيت در كانون آن حكمفرما نيست.
بند نخست: تابعيت مضاعف
تابعيت مضاعف گاهي در زمان تولد بوجود مي‏آيد و گاهي ديگر بعد از تولد حادث مي‏شود. تابعيت مضاعف تولدي (يا اصلي) در اثر تعارض تابعيت نَسَبي (يا سيستم خون) با تابعيت سرزميني (يا سيستم خاك) و يا تعارض دو تابعيت نسبي (يا دو سيستم خون) پيدا مي‏شود.
تابعيت مضاعف بعد از تولد (يا اكتسابي نيز، در اثر تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق يا در اثر ازدواج مختلط و يا در اثر تغيير تابعيت شوهر يا پدر، بوجود مي‏آيد.
الف: تابعيت مضاعف تولدي
1ـ تعارض تابعيت نسبي ايراني با تابعيت سرزميني خارجي: به عنوان مثال اگر از پدر و مادر ايراني كه در كانادا اقامت دارند، طفلي در آنجا بوجود آيد، آن طفل مطابق قانون كانادا، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، كانادايي و از نظر قانون ايران، كه تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند (بند 2 ماده 976 قانون مدني) ايراني محسوب است.3 بنابراين طفل مزبور داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
2ـ تعارض تابعيت سرزميني ايراني با تابعيت نسبي خارجي: به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادر ايتاليايي كه يكي از آنها در ايران متولد شده، فرزندي در ايران به وجود آيد، آن فرزند موافق قانون ايتاليا كه در اين مورد تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند، ايتاليايي و مطابق قانون ايران، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، ايراني محسوب مي‏شود. بنابراين، فرزند مزبور داراي دو تابعيت مي‏شود، هم تابع دولت ايتالياست و هم تابعيت دولت ايران را دارد.
3ـ تعارض دو تابعيت نسبي: از آن جايي كه تابعيت نسبي يا سيستم خون، در بعضي كشورها، فقط از طريق نسب پدري پذيرفته شده است، (بند 2 ماده 976 قانون مدني ايران نسب مادري را به هيچ وجه لحاظ نكرده است) و حال آن كه در بعضي كشورهاي ديگر نسب پدري و مادري هر دو لحاظ گرديده است؛ بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر اختلاف تابعيت والدين، طفل داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. مثلاً هر گاه از پدر ايراني و مادر فرانسوي طفلي به وجود آيد، آن طفل از نظر قانون ايران كه در اين مورد تابعيت نسبي را از راه نسب پدري به مورد اجرا مي‏گذارد، ايراني و از نظر قانون فرانسه نيز كه در اين مورد تابعيت نسبي را از طريق نسب مادري اعمال مي‏كند، فرانسوي محسوب مي‏شود.
ب: تابعيت مضاعف بعد از تولد
1ـ تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق: گاهي اتفاق مي‏افتد كه در اثر ناهماهنگي قوانين تابعيت كشورها، افراد موفق مي‏شوند با حفظ تابعيت سابق تابعيت جديدي به دست آورند. مانند موردي كه اتباع ايران بدون رعايت شرايط ترك تابعيت ايران (مانند شرط انجام خدمت تحت السلاح يا شرط رسيدن به سن بيست و پنج سال تمام) تابعيت دولتهاي خارجي را قبول كنند.4
2ـ ازدواج: گاهي نيز در اثر ازدواج مختلط (يا آميخته)، يعني ازدواج بين زن و مردي كه تبعه يك دولت نيستند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود. علت بوجود آمدن اين تابعيت مضاعف آن است كه بين طريقه وحدت تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع شوهر پذيرفته شده باشد و طريقه استقلال مطلق تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع زن اعمال گردد، تعارض پيدا مي‏شود كه در نتيجه آن زن داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
به عنوان مثال هر گاه يك زن انگليسي با مرد ايراني ازدواج كند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود؛ زيرا زن مزبور، از يك طرف به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدني ايران، ايراني محسوب مي‏شود5 (طريقه وحدت تابعيت زوجين) و از طرف ديگر مطابق قانون انگليس كه تابعيت انگليسي را براي او محفوظ مي‏دارد (طريقه استقلال تابعيت زوجين)، تابعيت انگليسي دارد.
3ـ تغيير تابعيت شوهر و يا پدر: نظر به اين كه ترك تابعيت شوهر و يا پدر نسبت به زن و فرزندان، فاقد اثر تبعي است6 و حال آن كه تحصيل تابعيت شوهر و يا پدر، نسبت به زن و فرزندان صغير، داراي اثر تبعي است؛7 بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر تبديل تابعيت شوهر يا پدر، زن و فرزندان صغير او داراي تابعيت مضاعف مي‏شوند. چنانكه در مورد فردي از اتباع خارجي كه تابعيت ايران را تحصيل مي‏كند، زن و فرزندان صغير او از يك طرف به اقتضاي ماده 984 قانون مدني ايران، تبعه دولت ايران شناخته مي‏شوند8 و از طرف ديگر مطابق مقررات قانون تابعيت خارجي (كه نوعا حكمي شبيه قسمت اخير بند 3 ماده 988 قانون مدني ايران را دارد) تابعيت مملكت سابق شوهر و يا پدر براي آنها محفوظ مي‏ماند.
بند سوم: اعمال تابعيت سرزميني
تولد طفل در خارج از قلمرو سرزميني دولت متبوع والدين، علاوه بر آن كه ممكن است موجب پديد آمدن تابعيت مضاعف شود، سبب تعارض چند قانون ملي، قانون دولت متبوع طفل و قانون (يا قوانين) دولت متبوع والدين مي‏گردد. در كشورهايي كه روابط بين پدر و مادر و فرزندان، تابع قانون ملي است و عامل تابعيت به عنوان تعيين كننده قانون حاكم بر احوال شخصيه، مورد توجه واقع شده است. هرگاه فرزند در كشوري غير از كشور اصل والدين متولد شد و كشور محل تولد، قانون خاك يا تابعيت سرزمين را اعمال كند، فرزند، تابعيت كشور محل تولد را بدست مي‏آورد.از اين رو تابعيت والدين (كه ممكن است هر كدام تابعيت جداگانه‏اي داشته باشد) با تابعيت فرزند متفاوت خواهد بود.
به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادري كه تابعيت كشور «الف» را دارند، فرزندي در كشور «ب» متولد گردد و كشور محل تولد، تابعيت سرزميني را اعمال كند، پدر و مادر و فرزند، داراي تابعيت متفاوت مي‏شوند. در بند چهارم از ماده 976 قانون مدني آمده است: «كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده‏اند، ايراني محسوب مي‏شوند.»14 با اعمال اين بند علاوه بر آن كه ممكن است طفل غير از تابعيت ايران، تابعيت دولت متبوع والدين را هم داشته باشد (تابعيت مضاعف) كه بايد ديد، در ايران يا كشورهاي ديگري كه قانون ملي را حاكم بر احوال شخصيه مي‏دانند، كدام قانون را بايد، حاكم بر احوال شخصيه او دانست؛ در روابط بين او و والدين نيز تعارض چند قانون ملي پديد مي‏آيد و بايد ديد دادگاه صالح، قانون ملي كدام يك را بايد اعمال نمايد.
بند چهارم: ازدواج مختلط
عقد ازدواج مختلط، يعني ازدواج بين زن و مردي كه داراي تابعيتهاي جداگانه هستند، نيز از علل تعارض چند قانون ملي است. زيرا از يك سو، زن ممكن است داراي تابعيت مضاعف شود، چنانكه در مورد ازدواج زن خارجي با مرد ايراني ممكن است، مملكت متبوعه زن تابعيت اصلي را براي او حفظ كند، در حالي كه زن، مطابق بند ششم ماده 976 قانون مدني، در اثر عقد ازدواج، تابعيت ايراني را نيز تحصيل مي‏كند. از سوي ديگر، چون ازدواج از مصاديق بارز احوال شخصيه است و در حقوق ايران، ازدواج هر كسي تابع قانون دولت متبوع اوست؛ بنابراين بين قانون دولت متبوع مرد و قانون دولت متبوع زن، تعارض به وجود مي‏آيد. حال اگر اختلاف تابعيت زن و مرد پس از انعقاد عقد ازدواج حفظ شود و تابعيت شوهر در اثر ازدواج به زن تحميل نشود در مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني آثار ازدواج نيز، تعارض بين چند قانون ملي پديد مي‏آيد.
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، ازدواج مختلط به سه صورت ممكن است مطرح شود: ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، ازدواج زن ايراني با مرد خارجي و ازدواج زن خارجي با مرد ايراني. در مورد فرض نخست مسأله تابعيت از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي ايران مطرح نمي‏شود، چه، همان طور كه مي‏دانيم، مطابق اصل حاكميت دولتها، در تعيين اتباع خود، هر دولتي فقط در مورد تعيين اتباع خود حق اظهار نظر دارد؛15 ولي مسأله تابعيت در فرض دوم و سوم16 و مسأله تعارض قوانين يعني تعيين قانون حاكم بر شرايط و موانع و آثار ازدواج، در همه فروض مطرح مي‏گردد.
1ـ ازدواج زن و مرد خارجي: هرگاه مسأله ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، در ايران مطرح شود در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، بين قوانين ملّي زن و مرد تعارض به وجود مي‏آيد، كه بايد ديد قانون ملي كدام يك را بايد مناط اعتبار دانست. و هر گاه پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شد، زن و شوهر تابعيتهاي جداگانه داشته باشند و در اثر عقد ازدواج تابعيت زن تغيير پيدا نكند، در آن صورت چون با مرحله تأثير بين‏المللي حق مواجه هستيم، نه مرحله ايجاد حق، بايد ديد آيا همان قانوني كه در مورد تعيين شرايط و موانع ازدواج، يعني مرحله ايجاد حق، مناط اعتبار بوده، در اين مرحله نيز قابل اعمال است يا خير؟
2- ازدواج زن ايراني با مرد خارجي: در اين فرض كه بين قانون ايران (قانون ملي زن) و قانون خارجي (قانون ملي مرد) تعارض پديد مي‏آيد، پرسش اين است كه اولاً، شرايط و موانع ازدواج تابع كدام قانون است: قانون ايران يا قانون خارجي؟ ثانيا، در صورتي كه زن ايراني با مرد بيگانه‏اي ازدواج كند كه مطابق قانون دولت متبوع او تابعيت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج هر زن تحميل نشود،17 در مورد آثار ازدواج، يعني مرحله تأثير بين‏المللي حق، كدام قانون ملي واجد صلاحيت است؟
منظور از مرحله تأثير بين‏المللي حق، تعيين قانون حاكم بر حقوق و تكاليف زن و شوهر نسبت به يكديگر است. چنانكه ماده 1102 قانون مدني، در اين مورد تصريح كرده است: «همين كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.»
3- ازدواج زن خارجي با مرد ايراني: در اين فرض، چون مطابق بند ششم از ماده 976 قانون مدني: «هر زن تبعه خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند، تبعه ايران محسوب مي‏شود» از لحاظ حقوق بين‏المللي خصوصي ايران اصولاً در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، تعارض قوانين ملي (قانون ملي زن و مرد) رخ مي‏دهد، زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود زوجين از ديدگاه حقوق ايران و از منظر دادگاه ايراني تابعيت ايراني دارند و مطابق ماده 6 قانون مدني روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قانون ايران خواهد بود.18
البته بايد توجه داشت كه در اين فرض نيز امكان حدوث تعارض چند قانون ملي وجود دارد، زيرا مطابق ماده 986 قانون مدني: «زن غير ايراني كه در نتيجه ازدواج، ايراني مي‏شود، مي‏تواند بعد از طلاق... به تابعيت اول خود رجوع نمايد، مشروط بر اين كه وزارت امور خارجه را كتبا مطلع كند... .» نتيجه آن كه، هر گاه زن پس از وقوع طلاق به تابعيت پيشين خود رجوع كند، در مورد آثار طلاق، از جمله عدّه و وضع حقوقي زن در زمان عدّه، تعارض بين قانون ملي مرد ايراني و زن مطلّقه خارجي به وجود مي‏آيد.
بخش دوم: راه حل تعارض چند قانون ملّي
طبق اصل كلي مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدني ايران، احوال شخصيه19 افراد تابع قوانين دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدني آمده است: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نكاح و طلاق و اهليت اشخاص وارث در مورد كليه اتباع ايران ولو اين كه مقيم در خارج باشند مجري خواهد بود.» ماده 7 قانون مدني نيز تصريح كرده است: «اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه... در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بديهي است، اين دو ماده را در صورتي مي‏توان اعمال كرد كه در روابط شخصي و خانوادگي مانند: روابط زن و شوهر يا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفين رابطه تابعيت واحدي داشته باشند.
هرگاه طرفين رابطه، ايراني باشند، به موجب ماده 6 قانون مدني، تابع قانون ايران خواهند بود و در صورتي كه خارجي باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولي همان گونه كه در بخش نخست ملاحظه شد، گاهي اتفاق مي‏افتد كه در روابط شخصي و خانوادگي، طرفين داراي تابعيتهاي متفاوت هستند. از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه هر گاه تابعيت زن و مرد (در مرحله ايجاد حق) يا تابعيت زن و شوهر (در مرحله اثرگذاري حق) و يا تابعيت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوايي در دادگاه ايران اقامه گردد، دادگاه براي حل دعوي و رفع تعارض قوانين چه ضوابطي را بايد مناط اعتبار قرار دهد.
در اين بخش ابتدا بايد مسايل مربوط به ازدواج و طلاق، هم در مرحله ايجاد حق و هم در مرحله تأثير بين‏المللي حق از لحاظ حقوقي تحليل شود، آنگاه اين پرسش، مطرح شود كه در هر مورد چه قانوني حاكم خواهد بود؟
بند نخست: ازدواج و آثار آن
در حقوق بين الملل خصوصي كشورهايي كه براي تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، عامل تابعيت را بر عامل اقامتگاه، ترجيح داده و قاعده‏اي را پذيرفته‏اند كه به موجب آن، فرد از حيث احوال شخصيه خود، تابع قانون دولتي است كه تابعيت آن را دارد، تابعيت و ازدواج در يكديگر تأثير دارند. تابعيت در ازدواج مؤثر است براي آن كه ازدواج اتباع اگر چه مقيم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدني ايران). ازدواج نيز در تابعيت اثر دارد؛ براي آن كه تابعيت شخص، در اثر ازدواج، ممكن است تغيير پيدا كند. (مواد 986و987 قانون مدني ايران)
تأثير تابعيت در ازدواج، مربوط به مرحله ايجاد حق يا تعيين شرايط و موانع ازدواج است و حال آن كه تأثير ازدواج در تابعيت مربوط به مرحله تأثير بين‏المللي حق يا آثار ازدواج (حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر) است.
1- قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج
منظور از شرايط و موانع ازدواج شرايط ماهوي از قبيل سن لازم براي ازدواج، رضاي طرفين و موانع ازدواج مانند مانع ناشي از قرابت يا ساير موانع مذكور در قانون است؛ ولي منظور از شرايط شكلي مربوط به ازدواج كه مطابق ماده 969 قانون مدني، تابع قانون محل تنظيم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسايل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اينهاست. مثلاً اين كه ازدواج بايد طبق سند رسمي انجام گيرد يا نيازي به سند رسمي ندارد، جزء شرايط شكلي نكاح تلقي مي‏شود.
حال اگر اين پرسش مطرح شود كه آيا فلان شرط جزء شرايط ماهوي يا جزء شرايط شكلي ازدواج است دادگاه رسيدگي كنند، بايد، براي تشخيص اين امر و به ديگر سخن، توصيف قضايي مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع كند، زيرا به حسب اين كه موضوع، ماهوي يا شكلي توصيف شود، قانون حاكم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرايط شكلي ازدواج باشد، تابع قانون ملي طرفين عقد ازدواج و اگر جزء شرايط ماهوي ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.20
در صورتي كه زن و مردي كه مي‏خواهند ازدواج كنند، تابعيت واحد داشته باشند، شرايط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدني)
حال بايد به اين پرسش پاسخ داده شود كه شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند تابع چه قانوني است؟
در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه،21 در مورد پاره‏اي از شرايط كه جنبه فردي داشته و مربوط به خصوصيات شخصي هر يك از طرفين عقد ازدواج است، از قبيل شرط سني، رضاي طرفين، توانايي جسمي و اجازه پدر و مادر هر يك از طرفين، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود مي‏باشد.22 و در مورد شرايط ديگري كه آنها را موانع دو جانبه مي‏نامند، از قبيل منع نكاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دايي با خواهر زاده) هر دو قانون ملي، هم قانون ملّي زن و هم قانون ملي مرد، بايد اعمال گردد.23
در حقوق بين‏الملل خصوصي سوريه، مصر، الجزاير و كويت نيز در مورد شرايط ماهوي براي صحت ازدواج مانند: اهليت و رضاي طرفين و خالي بودن از موانع نكاح، در صورتي كه زن و مرد تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، هر يك از طرفين عقد ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع خود دانست.24
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، در مورد قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه هر دو تابع يك دولت نيستند، ساكت است و از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه در حقوق ايران چه ضابطه‏اي را بايد مناط اعتبار دانست؟ ممكن است، استدلال شود كه چون از يك سو، ازدواج در تابعيت تأثير مي‏گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعيت شوهر و يا پدر، يعني رييس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدني ايران و از سوي ديگر ماده 963 قانون مدني مي‏گويد: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراين شرايط و موانع ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحيح باشد، بايد آن را همه جا صحيح تلقي كرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحيح و معتبر نداند.
اين راه حل كه مبتني، بر عدم تفكيك بين مرحله ايجاد حق و مرحله تأثير بين‏المللي حق است، به دو دليل قابل قبول نيست. نخست آن كه، تأثير ازدواج در تابعيت مسبوق به اين فرض است كه عقد ازدواجي تحقق يافته باشد و حال آن كه در مورد شرايط و موانع ازدواج مسأله امكان يا عدم امكان وقوع ازدواج مطرح است و بايد ديد ازدواج مطابق چه قانوني مي‏تواند بطور صحيح واقع شود.
ديگر آن كه، ماده 963 قانون مدني قانون حاكم بر روابط زوجين را مشخص مي‏كند و نه قانون حاكم بر شرايط ايجاد رابطه زوجيت و همانطور كه قوانين ماهوي مربوط به موانع و شرايط صحت نكاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدني) جدا از قوانين ماهوي مربوط به آثار نكاح يا حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدني) است، قواعد بين‏المللي يا قواعد حل تعارض مربوط به اين دو دسته از قوانين نيز در فرض اختلاف تابعيت زن و مرد بايد از يكديگر تفكيك شود؛ در غير اين صورت، بايد، ازدواج زن ايراني مسلمان را با مرد خارجي غيرمسلمان جايز دانست و حال آن كه چنين ازدواجي از لحاظ قانون ايران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدني)25
بنابراين در مرحله ايجاد حق (ايجاد رابطه زوجيت) قانون دولت متبوع هيچ يك از طرفين عقد ازدواج را نبايد بر قانون دولت متبوع طرف ديگر ترجيح داد و بهتر است زن و مرد هر كدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.26
2- قانون حاكم بر آثار ازدواج
ازدواج جزء نهادهايي است كه آثار آن محدود و منحصر به طرفين عقد ازدواج نيست و دايره شمول آن به فرزندان نيز سرايت مي‏كند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن كه ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تكاليف آنان را در قبال فرزندان نيز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تكاليف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدني مقرر داشته است: «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.» و در مورد حقوق و تكاليف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدني آمده است: «همينكه نكاح بطور صحيح واقع شد، روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.» برخي از آثار ازدواج، مربوط به روابط غير مالي زن و شوهر است، مانند: تكاليف مربوط به حسن معاشرت با يكديگر و معاضدت به يكديگر در تشييد مباني خانواده و تربيت فرزندان در رياست شوهر بر خانواده و اختيار شوهر در تعيين منزل و همچنين منع زن از اشتغال به حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدني)
برخي آثار ديگر، آثاري است كه راجع به روابط مالي زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدني)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدني) و جهيزيه كه در عرف كشور ما لوازم و اثاث مورد نياز براي زندگي مشترك است كه توسط خانواده زن براي او تدارك مي‏يابد. اگر چه جهيزيه در زندگي مشترك مورد استفاده واقع مي‏شود ولي چون مطابق ماده 1118 قانون مدني: «زن مستقلاً مي‏تواند در دارايي خود هر تصرفي را كه مي‏خواهد بكند.» جهيزيه نيز مانند مهر جزء دارايي زن است و او مي‏تواند هر گونه تصرفي در آنها بنمايد.
حال بايد ديد كه در صورت اختلاف در تابعيت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانوني را بايد واجد صلاحيت دانست؟ قانون ملي هر يك از زن و شوهر؟ قانون ملي يكي از آنها؟ به نظر مي‏رسد كه در پاسخ به اين پرسش لازم است تفكيك بين مرحله ايجاد حق (يا مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و مرحله تأثير بين المللي حق (يا آثار رابطه زوجيت) مدنظر قرار گيرد. چه، همانگونه كه اعمال قانون ملي يكي از طرفين عقد ازدواج و نديده گرفتن قانون ملي طرف ديگر در مرحله ايجاد رابطه زوجيت غير منطقي است، اجراي قانون ملي هر دو طرف رابطه نيز غير منطقي است؛ زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود، كانون خانواده به وجود مي‏آيد و اجراي قوانين متعارض در كانون واحد امكان‏پذير نيست.
ممكن است قانون دولت متبوع يكي از طرفين حق نفقه را براي زن شناخته باشد، ولي قانون دولت متبوع طرف ديگر چنين اثري را بر عقد نكاح بار نكرده باشد يا اين كه قانون ملي شوهر حق رياست شوهر بر خانواده را پذيرفته باشد و حال آن كه قانون ملي زن چنين حقي را براي شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ايجاد حق اعمال قانون ملي زن و مرد را مطلقا مي‏توان پذيرفت، به آن علت است كه در صورت غيرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجيت به وجود نخواهد آمد و كانون خانواده تشكيل نخواهد شد؛ ولي در مرحله تأثير بين‏المللي حق، تنها اعمال يك قانون را مي‏توان پذيرفت و آن قانون حاكم بر رابطه يا كانون واحد است.
قانون حاكم بر روابط يا كانون خانواده ممكن است، قانون اقامتگاه باشد يا قانون دولت متبوع يكي از طرفين رابطه. در حقوق بين الملل خصوصي بعضي از كشورها مانند: فرانسه و سويس در صورتي كه زوجين داراي تابعيتهاي متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترك است و هرگاه زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، اقامتگاهشان در دو كشور متفاوت باشد و جداي از يكديگر زندگي كنند، قانون مقر دادگاه اعمال مي‏گردد.27 در حقوق بعضي از كشورها مانند مصر و سوريه و عراق (ماده 13 قانون مدني مصر، ماده 14 قانون مدني سوريه و ماده 9 قانون مدني عراق) در صورت اختلاف تابعيت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحيت مي‏دانند.28
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز راه حلي مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه و عراق اتخاذ گرديده است و به واسطه رياست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجيح داده شده است، زيرا ماده 963 قانون مدني ايران در اين خصوص صريحا مقرر داشته است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حكم اين ماده هم در مورد زن و شوهر خارجي داراي تابعيت متفاوت و هم در مورد زن و شوهري كه يكي از آنها تابعيت ايران را دارد قابل اعمال است.29
بند دوم: طلاق و آثار آن
همانگونه كه در مبحث مربوط به ازدواج، شرايط و موانع ازدواج جداي از آثار ازدواج مورد بررسي قرار گرفت در اين مبحث نيز بايد علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسي قرار گيرد.
1- قانون حاكم بر علل و موجبات طلاق
در مورد طلاق كه يكي از طرق انحلال عقد نكاح است، براي تعيين و اعمال قانون واجد صلاحيت، دو نكته بايد، مورد توجه قرار گيرد. نخست آن كه، در مورد طلاق خارجيان بايد، ابتدا مسأله اهليت تمتع يا داشتن حق طلاق حل شده باشد، يعني طلاق بايد، در قانون دولت متبوع آنان به رسميت شناخته شده باشد؛30 زيرا در قوانين بعضي كشورها ممكن است، طلاق پذيرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر يا يكي از آنها قابل تحقق باشد. ديگر آن كه، حكومت قانون خارجي بر مسأله طلاق فقط در مورد مسايل ماهوي، يعني علل و موجبات طلاق است ولي در خصوص مسايل تشريفاتي و غير ماهوي مانند: آيين دادرسي كه براي گرفتن طلاق بايد رعايت گردد، به قانون خارجي مراجعه نمي‏شود. مثلاً هر گاه يك زن و مرد خارجي داراي تابعيت متفاوت، در دادگاه ايران در خواست طلاق نمايند، دادگاه بايد مطابق قانون آيين دادرسي مدني ايران به دعوي طلاق رسيدگي نمايد و حكم صادر كند، اگر چه قانون آيين دادرسي مدني خارجي تشريفات خاصي را در مورد رسيدگي به درخواست طلاق مقرر كرده باشد؛ زيرا در يك كشور دو قسم آيين دادرسي (يكي براي اتباع داخله و ديگري براي اتباع خارجه) نمي‏تواند وجود داشته باشد.
اما تشخيص اين كه مسأله مطروحه راجع به آيين دادرسي است يا شرايط ماهوي طلاق، بر عهده دادگاهي است كه رسيدگي به دعوي مي‏كند؛ زيرا توصيف مسايل شكلي و ماهوي يك توصيف اصلي است كه در تعيين قانون قابل اعمال، تأثير مي‏گذارد و بايد مطابق قانون دولت متبوع محكمه يا قانون مقر دادگاه به عمل آيد. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پيش بيني شده باشد كه محاكم مي‏توانند، به تقاضاي هر يك از متداعيين مسأله را ارجاع به حكميت نمايند. در چنين موردي هر گاه يكي از زوجين خارجي درخواست حكميت كند، دادگاه بايد تقاضاي او را بپذيرد؛ زيرا ارجاع به حكميت جزء شرايط ماهوي طلاق نيست؛ بلكه از مسايل مربوط به نحوه رسيدگي به دعوي است.31
حال بايد ديد در صورتي كه زن و شوهر تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، براي تشخيص علل و موجبات طلاق، قانون چه كشوري را بايد مناط اعتبار قرارداد؟
در حقوق فرانسه، پيش از تصويب قانون 11 ژوئيه 1975 كه مفاد ماده 310 قانون مدني را روشن‏تر ساخته و قاعده حل تعارض جديدي را مقرر داشته است، راه حل رويه قضايي فرانسه، در اين جهت استقرار يافته بود كه قانون حاكم بر طلاق زن و شوهري كه اختلاف تابعيت دارند، قانون اقامتگاه مشترك زوجين است. خواه زوجين هر دو خارجي باشند يا يكي از آنها فرانسوي باشد و خواه اقامتگاه مشتركشان در فرانسه باشد يا در خارج فرانسه و در صورتي كه زن و شوهر اقامتگاه مشترك نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است.32
به موجب قانون جديد كه راه حل جديدي در مورد طلاق زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، ارائه داده است: «طلاق و افتراق» تابع قانون فرانسه است، وقتي كه زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هيچ قانون خارجي خود را واجد صلاحيت نداند، در حالي كه دادگاههاي فرانسه براي رسيدگي به دعوي طلاق و افتراق واجد صلاحيت باشند.»33
در حقوق مصر و سوريه، هر گاه زوجين تابعيت واحدي نداشته باشند، قانون حاكم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدني مصر كه حكم آن شبيه بند دوم ماده 14 قانون مدني سوريه است، مقرر داشته است: «در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاكم مي‏باشد. ولي در مورد تطليق (طلاقي كه به حكم دادگاه واقع مي‏شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوي ملاك خواهد بود.» ظاهرا قانونگذاران مصر و سوريه به اين علت حكم طلاق را از تطليق و افتراق جدا كرده‏اند كه طلاق با اراده شوهر واقع مي‏شود؛ ولي تطليق و افتراق با حكم دادگاه؛ از اين رو تغيير تابعيت فرد، در فاصله زماني بين اقامه دعوي و صدور حكم، منجر به طرح مسأله تعارض متحرك نخواهد شد.34
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني كه در خصوص آثار ازدواج يا روابط شخصي و مالي زوجين ملاحظه گرديد، در مورد طلاق زوجين داراي تابعيت مختلف، قابل اعمال است. بنابراين راه حل حقوق ايران در اين مورد نيز مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه است، با اين تفاوت كه در حقوق فقط قانون حاكم بر آثار ازدواج معين شده است و در مورد طلاق قانونگذار ايران سكوت اختيار كرده است.
تفاوت ديگري كه ميان حقوق ايران و حقوق مصر و سوريه وجود دارد، اين است كه در حقوق مصر و سوريه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطليق و افتراق مشخص شده است كه تابعيت شوهر در چه زماني مناط اعتبار است؛ چنانكه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعيت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطليق و افتراق تابعيت شوهر، در زمان اقامه دعوي ملاك قرار داده شده است و حال آن كه در اين مورد نيز، قانون ايران ساكت است. از اين رو در حقوق كشور ما اين پرسش به ميان مي‏آيد كه هر گاه شوهر تغيير تابعيت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زماني ملاك خواهد بود؟
بعضي از حقوق دانان كه طرفدار اصل اعتبار و شناسايي بين‏المللي حقوق مكتسبه هستند، بر اين عقيده‏اند كه هر گاه يكي از زوجين (در اين جا شوهر كه تابعيت او ملاك است) تغيير تابعيت دهد و ديگري در تابعيت خود باقي بماند، بهتر است، به لحاظ رعايت حق ثابت قانوني كه شخص در زمان ازدواج مطيع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جديدي كه شخص تابعيت آن را تحصيل كرده است.35
به نظر مي‏رسد، بهتر است در اين مورد بر اساس اصول تعارضهاي متحرك عمل شود و آخرين تابعيت شخص، ملاك عمل قرار گيرد؛ زيرا زماني كه فردي تغيير تابعيت مي‏دهد و تابعيت جديدي به دست مي‏آورد، در واقع آثار تابعيت سابق قطع مي‏شود و آثار تابعيت جديد از زمان صدور سند تابعيت جديد ظاهر مي‏شود؛ از اين رو حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت پيشين قطع و حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت جديد شروع مي‏شود. بنابراين، در صورت تغيير تابعيت، براي تعيين قانون حاكم بر طلاق، بايد آخرين تابعيت شخص مناط اعتبار واقع شود. از اين رو دادگاه ايران بايد براي اجراي حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني ايران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نكاح (در مورد روابط شخصي و مالي زوجين) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.36
2- قانون حاكم بر آثار طلاق
آثاري كه در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح مي‏شود، مربوط به عده است. رجوع در ايام عده (كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در حقوق كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنين استفاده زن از نام خانوادگي شوهر از آثار طلاق است.
عده، يكي از آثار طلاق است كه در حقوق همه كشورهاي اسلامي وجود دارد و در حقوق بعضي كشورهاي غير اسلامي مثل فرانسه نيز پيش بيني شده است. قانون مدني ايران در تعريف آن آورده است: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن، زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‏تواند، شوهر ديگر اختيار كند.» و مواد 1151 تا 1157 احكام آن را بيان كرده است.
رجوع در ايام عدّه نيز كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد،37 يكي ديگر از آثار طلاق است كه احكام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدني بيان شده است.
نفقه زوجه مطلّقه نيز يكي از آثار طلاق است كه در ماده 1109 قانون مدني به آن تصريح گرديده است: «نفقه مطلّقه رجعيه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر اين كه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نكاح يا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در اين صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.»38
يكي ديگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگي شوهر است كه حكم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گرديده است: «زوجه مي‏تواند با موافقت همسر خود تا زماني كه در قيد زوجيت مي‏باشد از نام خانوادگي همسر خود بدون رعايت حق تقدم استفاده كند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگي موكول به اجازه همسر خواهد بود.»
پرسشي كه مطرح مي‏شود، اين است كه مسايل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانوني خواهد بود؟ آيا همان قانوني كه حاكم بر طلاق است، بر آثار طلاق نيز حاكم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي نكاح است و در صورت اختلاف تابعيت زوجين، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدني ايران) آيا نفقه زوجه مطلقه نيز كه از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟
در حقوق فرانسه، همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نيز حاكم است.39 در حقوق انگليس، بطور كلي قانوني كه بر چگونگي و امكان وقوع طلاق حاكم است، بر آثار طلاق و روابط مالي زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نيز حاكم خواهد بود و دادگاهي كه براي رسيدگي به اصل طلاق واجد صلاحيت است، اين صلاحيت راهم دارد كه تعيين نمايد طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثاري خواهد داشت.40
در حقوق مصر نيز، قانون حاكم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند، همان قانون حاكم بر طلاق است در پايان بر اين امر تأكيد مي‏شود كه قانون حاكم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممكن است، با قانون حاكم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند تفاوت داشته باشد.41
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نيز، حاكم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشي كه در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، مي‏توان گفت با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي رابطه زوجيت است، در صورتي كه زوجين تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، همانگونه كه در زمان وجود رابطه زوجيت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدني، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نكاح نيز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور كه در حقوق مصر نيز ملاحظه گرديد، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حكم طلاق، ممكن است غير از قانوني باشد كه بر روابط زن و شوهر حاكم است. در حقوق بين المللي خصوصي ايران نيز وضع بر همين منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تكاليف پدر و مادر درباره نگهداري فرزندان و نفقه آنها حكم جداگانه‏اي دارد و ممكن است، قانون حاكم بر آن با قانون حاكم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند متفاوت باشد.42
نتيجه
احوال شخصيه كه از مباحث مهم حقوق بين‏الملل خصوصي است، تحت تأثير تابعيت اشخاص است و قوانين تابعيت كشورهاي مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعيت و از دست دادن آن، احكام متفاوتي دارند. نتيجه قهري تأثير تابعيت در احوال شخصيه پديدآمدن تعارض چند قانون ملي در مورد احوال شخصيه خصوصا ازدواج و طلاق است.
تأثير تابعيت در ازدواج (در مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و تأثير ازدواج در تابعيت (در مرحله آثار ازدواج، يا تأثير بين‏المللي رابطه زوجيت در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تأثير تابعيت در ازدواج، آن است كه در حقوق بين‏الملل خصوصي بعضي كشورها، مانند ايران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از اين رو براي تعيين شرايط و موانع ازدواج ابتدا بايد، معلوم شود كه هر فردي تابع چه دولتي است. از سوي ديگر، ازدواج مختلط در عين حال كه تابع قانون دولت متبوع طرفين عقد ازدواج است، در تابعيت زن اثر مي‏گذارد و سبب تغيير تابعيت زن مي‏گردد.
بنابراين تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانين تابعيت كشورها و در نتيجه معلول تابعيت مضاعف يا اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي است. مقايسه يا مقارنه حقوق بين الملل خصوصي كشورهاي مختلف روشن مي‏سازد كه تعارض چند قانون ملي، راه حلهاي متفاوتي دارد. در صورت اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي، بعضي كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذيرفته‏اند و بعضي ديگر قاعده اعمال قانون ملي را اتخاذ كرده‏اند.
كشور ما جزء آن دسته از كشورهايي است كه قانون ملي يا قانون دولت متبوع را اعمال مي‏كنند.
در پايان براي آن كه مسأله تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحيح مطرح و در نتيجه بطور صحيح حل گردد، تفكيك بين مرحله ايجاد حق، يعني مرحله ايجاد رابطه زوجيت و مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني مرحله آثار ازدواج، ضروري است؛ زيرا راه حل تعارضها در اين دو مرحله لزوما يكي نيست. به بيان ديگر، قانون حاكم بر مرحله ايجاد حق، يعني ايجاد رابطه زوجيت و علل، موجبات طلاق ممكن است با قانون حاكم بر مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد .

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

 

 

بيع عين مرهونه در فقه اماميه و حقوق ايران

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , دانلود کتب حقوقی , ,

اناطه کیفری : 

توقف رسیدگی یا تعقیب امر جزایی بر امر مدنی یا تجاری یا اداری یا کیفری ، برای مثال شخصی علیه دیگری به عنوان تخریب ساختمان شکایت می کند .

و طرف مقابل در پاسخ می گوید : که ساختمان مال خودش است برای رسیدگی به این ادعا که امری مدنی است . پرونده کیفری تا زمان مشخص شدن 

مالکیت متهم نسبت به ملک متوقف شده و رسیدگی به امر کیفری به امر مدنی منوط و موکول می شود . 

 

انتقال قهری :

انتقال مال منقول یا غیرمنقول یا مطالبات کسی به دیگری است بدون اینکه بین آن دو توافقی صورت گرفته باشد مانند :  انتقال اموال متوفی به ورثه اش 

 

 

انفال :

اموالی است که به موجب قانون متعلق به حکومت است . مانند : جنگلهای طبیعی اموال اشخاصی که وارث ندارند . 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

فکر می‌کنم با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲، متن قرارداد ترکمنچای برای خود آبرویی پیدا کرده است.

افزایش اختیارات قضات و دادستان‌ها در قانون جدید به ضرر متهم، زیان دیده و جامعه است.

در انشای قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ اندیشه اینکه چه بنویسیم و چرا اصلاح می کنیم، مشخص نیست.

 

ظاهراً‌ رئیس قوه قضاییه نیز متوجه مطلب شده و درخواست تعویق اجرای قانون را به مدت حدود یکسال ارائه کرده است.

 

 

پدر علم آیین دادرسی کیفری ضمن بیان برخی ایرادات قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ و انتقاد از شیوه قانون‌نویسی در مورد آن، تنها نکته مثبت این قانون را گرایش به قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۱ دانست. 

دکتر محمود آخوندی در گفت‌و‌گو با ایسنا با تصریح به اینکه قانون خوب قانونی است که برخاسته از جامعه باشد و نیازهای جامعه را برطرف کند، اظهار کرد: قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۷۸ قانون جالبی نبود، اما باید ببینیم که آیا قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ نسبت به قانون مصوب ۷۸ تغییر و تحولی ایجاد کرده یا به‌عکس پس‌گرایی داشته است؟

وی تصریح کرد:‌ در انشای قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ اندیشه اینکه چه بنویسیم و چرا اصلاح می کنیم، مشخص نیست. در مرحله بعد باید گفت که متاسفانه مدت‌هاست که ما توان قانون نویسی را از دست داده‌ایم.

پدر علم آیین دادرسی کیفری گفت: یادم می آید در کلاس های درس وقتی می خواستیم از بدترین نثر حقوقی یاد کنیم به قرارداد ترکمنچای اشاره می‌کردیم ولی فکر می‌کنم با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲، آن متن برای خود آبرویی پیدا کرده است.

آخوندی گفت: این قانون ۵۷۰ ماده و ۲۳۰ تبصره دارد و وجود این تعداد تبصره‌ می‌تواند نشان دهنده کیفیت قانون‌نویسی باشد، چرا که قانون خوب با انشاء مطلوب، به تبصره نیاز ندارد.

وی با بیان اینکه وجود تبصره به میزان نصف مواد قانون آیین دادرسی کیفری محل تامل است، افزود: در قانون مدنی که شاهکار قانون‌نویسی در کشور ما است و ۱۳۲۷ ماده دارد قبل از اینکه اصلاح شود، حتی یک تبصره نیز دیده نمی‌شد و این امر توانمندی نویسندگان قانون مدنی را در انشاء قانون می‌رساند.

این حقوقدان با انتقاد از افزایش اختیارات قضات و دادستان‌ها در قانون جدید،‌ گفت: این امر به ضرر متهم، زیان دیده و جامعه است. درست است که می‌خواهد زیان دیده را مورد حمایت قرار دهد اما اگر دست قاضی باز باشد قانونمندی از بین می رود، حال آنکه باید توجه داشت که قانون برای محدود کردن اختیارات قاضی است.

وی با اعتقاد به اینکه قانون جدید آیین دادرسی کیفری نوآوری ندارد، گفت: برخی بازگشت به قانون اصول محاکمات جزایی که قانونی قوی و با سابقه ۵۰۰ ساله است را نوآوری دانسته‌اند در حالی که این نوآوری نیست بلکه برگشت به گذشته است. خوشبختانه ظاهراً‌ رئیس قوه قضاییه نیز متوجه مطلب شده و درخواست تعویق اجرای قانون را به مدت حدود یکسال ارائه کرده است که در این مدت ایرادات مشخص می‌شود و مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد.

پدر علم آیین دادرسی کیفری با بیان اینکه تنها نکته‌ مثبت قانون جدید گرایش به قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۱ است، افزود: هر جا که این گرایش پررنگ‌تر بوده و نویسندگان، مواد قانون مزبور را به نوشته خود افزوده‌اند قانون جدید رنگ و بوی تازه‌تر و خردمندانه‌تری یافته است.

وی اظهار کرد: پیشگیری از وقوع جرم، توسعه حقوق شهروندی و حفظ حقوق متهم در تمام مراحل رسیدگی، حمایت از بزه‌دیدگان و شهود، دادرسی همراه با سرعت و دقت و مبتنی بر مشورت تخصصی، حمایت از امنیت و آسایش جامعه، دادرسی ترافعی، احیای سیاست‌های کیفری اسلام در نظام ادله اثبات دعوی و غیره از امتیازهای قانون جدید آیین دادرسی کیفری به شمار آمده است، ولی هر یک از این موارد باید در جای خود مورد بحث قرار بگیرند تا مشخص شود که کدام یک از آنها در قانون به صورت مطلوب بیان شده و تا چه حد می‌تواند در راستای تحقق دادرسی‌های عادلانه کیفری موثر باشد.

این حقوقدان معتقد است: قانون یاد شده در برابر بعضی اصلاح‌های پسندیده و ضروری، نادرستی‌های آشکار، غیرقابل دفاع و نابخشودنی فراوانی نیز دارد که کوتاه‌گویی‌های سردرگم‌کننده و درازنویسی‌های خسته‌کننده و تکرارهای بی‌مورد از آن جمله‌اند. افزایش اختیارات رییس قوه قضاییه در قلمرو اعاده دادرسی، افزایش اختیارات دادستان کل کشور، افزایش اختیارات ضابطان دادگستری، افزایش اختیارات دادستان‌ها و به ویژه قاضی اجرای احکام کیفری، کاهش موقعیت دیوان عالی کشور که عالی‌ترین مرجع قضایی کشور به شمار می‌آید نیز محل تامل است.

وی با انتقاد از اختیاری شدن تشریفات آیین دادرسی کیفری طبق قانون جدید، گفت که اختیاری شدن اجرای تشریفات آیین دادرسی کیفری پایه و اساس دادرسی‌ها را از بین می‌برد.

آخوندی گفت: بشر نخستین، دادرسی‌های کیفری را نمی‌شناخت و بر این باور بود که قوانین ماهوی کیفری به هر ترتیبی که اجرا شود برای گسترش دادگری کافی است. سده‌ها گذشت تا بشریت به این باور رسید که برای به کمال رساندن دادگری، وجود قواعدی برای دادرسی ضروری است.

وی ادامه داد: از دورانی که بشر به اهمیت دادرسی‌های کیفری پی برد همیشه بر آن ارج نهاد و دیگر حاضر نشد به هیچ قیمتی آن را فراموش کند و اجازه دهد که تاریخ تکرار شود و بار دیگر دادرسی‌های کیفری دستخوش هوی و هوس شود و دادگری به دوران قرون وسطی باز گردد.

این حقوقدان با بیان اینکه از پیدایش دادرسی‌های کیفری بیش از ۹۰ قرن یعنی ۹۰۰۰ سال می‌گذرد، افزود: نود قرن در زندگی انسان‌ها عمر زیادی است اما برای تاریخ و پیدایش تمدن‌ها دوران زیادی نیست. در این دوران کوتاه، انسان‌ها تنها در چگونگی اجرای دادگری با هم اختلاف نظرها داشته‌اند، ولی در ماهیت امر تردیدی به خود راه نمی‌دادند که دادگری باید بر مبنای قوانین شناخته شده الزامی صورت گیرد. ساده‌تر بگویم اختلاف‌نظرها درباره خود دادرسی‌های کیفری نبود بلکه درباره چگونگی انجام آن بود. نمی‌دانستند نباید دادرسی‌ها آسیبی برساند، انسان‌های بی‌گناه به ناحق مجازات نشوند و گنهکاران باید به سزای اعمال ناشایست خود برسند.

وی اظهار کرد: این اختلاف‌نظرها سبب می‌شد تا روش‌های مختلف دادرسی‌های کیفری به وجود آید که ظهور مکتب‌های اتهامی، تفتیشی، مختلط، اسلامی، چینی و … از آن جمله‌اند. وجه مشترک تمام مکتب‌های جزایی شناخته شده این است که دادرسی باید صورت گیرد و بدون دادرسی هیچ مجازاتی را نتوان به‌موقع اجرا گذاشت.

پدر علم آیین دادرسی کیفری گفت: قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در این راه گام برداشته و مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

وی ادامه داد: افزون بر آنچه که گفته شد، امری که همه مکتب‌های جزایی آن را پذیرفته‌اند و شاید تمام اندیشمندان و خیرخواهان به آن عشق می‌ورزند این است که کلیه مقررات دادرسی کیفری باید الزامی باشد و دادرسان مکلف باشند بدون چون و چرا، مو به مو، همه آنها را اجرا کنند. تفننی و اختیاری بودن این تشریفات به دادرسان امکان می‌دهد تا آنها را نادیده بگیرند و به دلخواه عمل کنند و در نتیجه دادرسی‌های کیفری سلیقه‌ای باشد. سلیقه‌ای بودن، آفتی است که ریشه دادرسی‌های کیفری را می‌سوزاند و آن را از مسیر قانونی و دادگری خارج می‌کند.

آخوندی تصریح کرد: نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲/۱۲/۴ کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی که برابر اصل هشتاد و پنجم قانون اساسی به طور آزمایشی به مدت سه سال به موقع اجرا گذاشته می‌شود به الزامی بودن تشریفات دادرسی کیفری نامهربان بوده و از کنار آن به راحتی گذشته‌اند.

وی با بیان اینکه به موجب تبصره ماده ۴۵۵ قانون مذکور «عدم رعایت تشریفات دادرسی موجب نقض رای نیست مگر آنکه تشریفات مذکور به درجه‌ای از اهمیت باشد که موجب بی‌اعتباری رای شود»، افزود: معنا و مفهوم دقیق تبصره مذکور این است که تشریفات دادرسی‌های کیفری الزامی نیست و می‌توان آزادانه از کنار آن گذشت؛ بدین معنا که هرگاه دادرسان به آنها توجه نکردند و تشریفاتی را نادیده گرفتند باکی نیست؛ زیرا حکم صادره معتبر است و در مقام تجدیدنظر خواهی از این حیث نقض نمی‌شود.

آخوندی گفت: قسمت دوم تبصره مذکور که اضافه می‌کند « مگر آنکه تشریفات مذکور به درجه‌ای از اهمیت باشد که موجب بی‌اعتباری رای شود» به طور آشکار اختیاری بودن مقررات دادرسی کیفری را می‌رساند. برای پی بردن به ارزش واقعی تبصره یاد شده و آسیب‌هایی که به دادگرانه بودن دادرسی‌ها خواهد زد باید دقت کرد که از یک طرف قانونگذار در خود قانون قید نکرده است که کدامیک از تشریفات دادرسی مهم است و کدامیک مهم نیست. ناچار تشخیص این اهمیت نیز با دادرسان و سلیقه‌ای خواهد بود و از طرف دیگر تمام مقررات آیین دادرسی کیفری تشریفاتی یعنی شکلی است.

وی معتقد است که به این ترتیب روش مذکور، دادرسی‌های کیفری را از پایه و اساس متزلزل می‌کند و اجازه می‌دهد استبداد قضایی نمایان شود، دادرسی‌های کیفری را به دوران قرون وسطایی بکشاند و تحول و دگرگونی‌های به وجود آمده در دنیای امروزی را فراموش کند.

این حقوقدان با تاکید بر اینکه تمام مقررات دادرسی‌های کیفری تشریفاتی است، افزود: در نتیجه، عدم رعایت هر قاعده حقوقی در این رهگذر می‌تواند بهانه تشریفاتی بودن را در پی داشته باشد. به این ترتیب الزامی بودن قوانین دادرسی کیفری از بین می‌رود و این دادرسی‌ها از اصول ذاتی خود دور می‌افتد و اجازه می‌دهد تا استبداد قضایی که سیاه‌ترین نوع استبدادها است در آن راه یابد.

وی با بیان اینکه «رعایت تشریفات الزامی نیست» به معنی الزامی نبودن رعایت مقررات آیین دادرسی است، افزود: به طور مثال متهم بی‌جهت بازداشت شده،‌ از متهم تامین نامناسب اخذ شده،‌ به دلایل توجه نشده است،‌ تأمین غیرقانونی گرفته شده است، بی جهت منازل افراد را بازرسی کرده‌اند. اینها همه تشریفات است پس چگونه می توان گفت که عدم رعایت تشریفات موجب نقض رای نیست؟

پدر علم آیین دادرسی کیفری تصریح کرد: برای پیشگیری از استبداد قضایی و به منظور هر چه دادگرانه شدن دادرسی‌های کیفری پیشنهاد می‌شود که تا قانون یاد شده موقعیت اجرایی نیافته است دست کم در این رهگذر مورد بازنگری فوری قرار گیرد تا نگرانی‌ها رفع شود.

وی با انتقاد از تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون جدید آیین دادرسی کیفری گفت: طبق این تبصره « هرگاه مرتکب جرم پیش از صدور حکم قطعی مبتلا به جنون شود،‌ تا زمان افاقه تعقیب و دادرسی متوقف می‌شود مگر آنکه ادله اثبات جرم به نحوی باشد که فرد در حالت افاقه نیز نمی توانست از خود رفع اتهام کند. در این صورت به ولی یا قیم وی ابلاغ می‌شود که ظرف پنج روز نسبت به معرفی وکیل اقدام کند. در صورت عدم معرفی،‌ صرف نظر از نوع جرم ارتکابی و میزان مجازات آن،‌ وفق مقررات برای وی وکیل تسخیری تعیین می‌شود و تعقیب و دادرسی ادامه می‌یابد.»

آخوندی اظهار کرد: طبق این تبصره متهم مجنون را محاکمه می کنیم با این استدلال که اگر سالم بود نمی توانست از خود دفاع کند. این قصاص قبل از جنایت است. تا زمانی که اتهام، تفهیم نشده که نمی توان دلایل را ارزیابی کرد. این اندیشه من قاضی است که می‌گویم که اگر متهم در حالت افاقه بود هم نمی‌توانست از خود دفاع کند.

وی تصریح کرد: الان قرن‌هاست که محاکمه مجانین ممنوع است یعنی ۳۰۰ سال از ممنوعیت محاکمه مجانین می گذرد آن وقت ما در دنیای امروزی و در کشوری مثل ایران اجازه می دهیم مجنون را آن هم با انتخاب وکیل محاکمه کنند، در حالی که ما حق نداریم برای مجنون،‌ وکیل انتخاب کنیم بلکه باید برای او قیم انتخاب کنیم و این از بدیهیات است.

آخوندی با اعتقاد به اینکه نویسندگان قانون جدید با الفبای قانون نویسی آشنا نبوده‌اند، افزود: در تبصره مذکور محاکمه مجنون تجویز شده ولی در جای دیگری گفته شده که مجنون نباید محاکمه شود و این یکی از تناقض گویی فراوان در این قانون است.

پدر علم آیین دادرسی کیفری اظهار کرد: محاکمه مجنون از نظر شرع هم ممنوع است؛ زیرا بر مجنون قلم عفو کشیده شده است و اینجا باید پرسید آیا نویسندگان قانون جدید آیین دادرسی کیفری مقررات شرع را هم نمی‌دانسته‌اند؟

وی درباره پیش‌بینی سیستم «تعدد قاضی» برای محاکمات دادگاه‌ انقلاب در قانون جدید، گفت: تعدد قاضی خوب است مشروط بر اینکه امکانش وجود داشته باشد. الان برخی دادگاه‌های ما از قاضی خالی هستند و متصدی ندارند. البته تعدد قاضی هم نوآوری نیست زیرا نوآوری آن است که سابقه نداشته باشد.

این حقوقدان درباره پرداختن بیشتر به نحوه فعالیت ضابطین در قانون جدید، گفت: مباحثی که درباره نحوه کار ضابطین مطرح شده مسائلی هستند که باید به بیشتر در آیین نامه‌ها نوشته شود. با نوشتن مسائل آیین نامه‌ای در قانون،‌ بی جهت حجم قانون زیاد می‌شود و در نتیجه خواننده نمی‌تواند خود قانون را به خاطر بسپارد.

وی با انتقاد از افزایش اختیارات ضابطان در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، افزود: در قانون جدید ضابطان را از اجزای دادسرا دانسته‌اند، در حالی که اینگونه نیست و هر حقوقدانی می‌داند که ضابطان مامورانی خارج از دادسرا هستند.

آخوندی درباره ضرورت وجود پلیس قضایی نیز گفت: ما به پلیس قضایی نیاز داریم و زمانی که پلیس قضایی داشتیم اقدامات خوبی داشت، اما بی جهت منحل شد. پلیس قضایی در اختیار قوه قضاییه بود اما الان چنین نیست و این هم جزء آفت‌هاست.

پدر علم آیین دارسی کیفری در پایان گفت که در زمینه قانون جدید آیین دادرسی کیفری سه جلد کتاب آماده چاپ دارد ولی برای نوشتن بقیه مجلدات منتظر تعیین تکلیف نهایی این قانون است.

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

 دیوان عدالت اداری بعنوان عالیترین مرجع رسیدگی کننده به شکایات و تظلمات مردم از قوه مجریه است در این راستا به آرای قطعی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف کار فقط در صورت شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی غیر دولتی رسیدگی می کند صلاحیت قانونی ورود به این نوع پرونده ها را می توان در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری ملاحظه کرد . در این نوشتار سعی خواهد شد علل نقض آرای هیات های مذکور در شعب دیوان عدالت اداری بررسی گردد . اما آنچه لازم است قبل از ورود به بحث بیان شود علت حجم بالای شکایت از روند رسیدگی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف کار است آیا شایسته نیست دیوان عدالت اداری به منظور پیشگیری از این همه شکایات وارده تدبیری بیاندیشد؟ به نظر می رسد با معلول نمی توان مبارزه کرد و اساسا مبارزه با معلول اثر بخش نخواهد بود همه می دانیم که اکثر اعضای هیات ها و کمیسیون ها در بادی امر نیاز به آموزش دارند هدایت و و ماموریت قضات در این راستا بسیار اثر بخش خواهد بود قضات بجای نشستن در شعب و رسیدگی به پرونده در هر ماه با میانگین 300 الی 400 فقره می توانند با یک مدیریت صحیح هیات ها را آموزش دهند تا همه مردم به زحمت نیافتند و هم هزینه بر بیت‌المال کمتر شود . آیا حقیقتا همه مردم تمایل دارند از آرای هیات‌ها و کمیسیون ها شکایت نمایند؟ بعبارت دیگر مردم مناطق دور دست مثل بندرعباس و زاهدان و امثال آنها تمایل دارند بخاطر مطالبات حداقلی با هزینه حداکثری پیگیری حق و حقوق خود باشند؟ از طرفی چند درصد از مردم تمایل دارند به هیات‌ها مراجعه کنند و قطع و یقین دارند به حق شرعی و قانونی خودشان خواهند رسید؟ مگر در دادگستری ضابطین تحت تعلیمات قضات نیستند ؟ چرا هیات ها در نظارت و تعلیمات قضات نباشند ؟ بالاخره با افزایش جمعیت و کارگری بودن قشر عظیم جامعه چه باید کرد این مطالب بیان ایراد از اشخاص و مقامات نیست بلکه تلاش است در جهت رفع معظل و شاید مقبول افتد زیرا با عنایت به تخصصی بودن شعب دیوان در رسیدگی به پرونده‌ها پیشنهاد می گردد ریاست محترم کل تامل و تدبر فرمایند.

کار و روابط حاکم به آن

همه می‌دانیم انسان برای معاش و زندگی به کار نیازمند است سرنوشت کار و روابط حاکم بر آن در دوران و اعصار گذشته دست خوش تغییر و تحول بوده است به نحوی که بهره کشی انسان‌ها از همدیگر و اعتراضات کارگری موجب تحولات عدیده شده است هر مکتب سیاسی غربی و شرقی در جوامع مختلف تعاریف گوناگونی ارائه کرده اند و همه ظاهرا در جهت حمایت از کار برآمده اند اما با کمی تامل نواقص تعاریف و روابط حاکم بر کار به نحوی ظاهر شده که جامعه را در تحول اقتصادی محسوس به شکلی که هیچ کس بیکار نباشد و هیچ کس فقیر نماند نشان داده است از آنجائیکه کار فقط فعالیت بدنی نیست پس توسعه و گستردگی آن ایجاد می کرد امروزه جامعه بدون نیازمند و فقیر و بیکار داشته باشیم متاسفانه هنوز بخش اعظم جوامع جهانی فقیر و به قوت لایموت محتاجند از حرافی دیگر اقتصاد دانان در تعریف کار و مدیریت آن بستر نقش چندان ایفا نکرده‌اند اگر به جوامع غربی و شرقی به اصطلاح مترقی نظری بیافکنیم هنوز در جامعه مدرنیته کارتون خواب بسیاری به چشم می خورد پس تعریف کار از منظر متخصصین نیز کارآئی چندانی ندارد و هنوز مشخص نشده است که از کار چه تعریفی ارائه می شود آیا در تولید کالا خلاصه می شود ؟ یا کار در جهت رشد اجتماعی است؟ و یا کار در جهت رفع فقر است ؟این تعریف ده‌ها تعریف دیگر نیز مدون نشده تا قانون تنظیم شود که همه در یک مدار حرکت نموده و همه به یک مقصد که رشد اجتماعی و رفع فقر چشم بدوزند و آن وقت اختلاف کارگر و کارفرما امری محال خواهد بود و می توان به جرات گفت که یک جامعه ایده‌آل بدون یک جانبه گری و با هدف سود بیشتر و بهره کشی از دیگری و طمع کاری باعث بروز اختلاف کارگر و کارفرما در تمام جوامع جهانی شده است در کالبد شکافی این روابط حکومت ها با هدف حمایت از قشر ضعیف و به نحو آمره قانون وضع کرده‌اند و در مقررات آن جوانی و پویائی کار را مد نظرقرار داده اند و افراد ضعیف و پیر را از کار معاف کرده اند اما هنوز با عدالت و انصاف در روابط کار فاصله زیادی وجود دارد.

 

دربحث قبلی به اختصار بيان گرديد كه دولت درصدد حمايت ازقشر ضعيف جامعه بنام كارگربرآمده وبه مداخله درامورقرادادي وي وكارفرما پرداخته دراين راستا تكاليفي را براي كارفرما معين ومشخص كرده است. بعبارت ديگر قانون كاري را وضع كرده كه امري است وقلمروحاكميت مشخصي داردو وهمه كارفرمايان وكارگران وكارگاهها وموسسات توليدي وصنعتي وخدماتي وكشاورزي كه به هرنحوي ازامكانات دولتي مثل ارز- انر‍‍‍ژي- مواد اوليه واعتبارات بانكي سايرحمايتهاي ديگراستفاده مي كنند. مكلف به تبعيت ازقانون كارهستند. ضمانت اجراي متمردين ازاين قانون به شرح آتي خواهدآمد.

درشرح ماده1 قانون كارآمده است: كليه كارفرمايان، كارگران، كارگاهها، موسسات توليدي وصنعتي، خدماتي وكشاورزي مكلف به تبعيت ازاين قانون مي باشند ايرادي كه دراين ماده مي توان ديد عنوان كلي كارفرما است . زيرا درمواردي كاراجباري مانند خدمات نظامي، ايفاي تعهدات مدني- انجام كاري درنتيجه محكوميت ازسوي محاكم وبرخي كارها به اقتضاي فورس ماژوركه درزمره مشاغل كارگري است به افراد تحميل مي شود اما به نظرمي رسد هريك ازاين موارد داراي مقررات خاص است وعملاً ازشمول قانون كارخارج مي باشد ايراد ديگردراين ماده عبارت كليه كارفرمايان است آيا مراد قانونگذارشخص حقيقي درموسسات وكارگاههاست كه بعنوان مديرعامل وعضوهيات مديره انجام وظيفه مي كنند ويا خطاب قانونگذاربه شخصيت حقوقي است عقيده براين است مخاطب ماده 1 قانون كارشخصيت حقوقي است وهيات مديره مكلف است تعهدات قانوني شخصيت حقوقي را انجام دهد. همچنين درذيل ماده مذكورعبارت تكليف بكاررفته است .تكليف درنتيجه امرو دستوراست ودستوربه معناي سرمشق وفرمان است. مفهوم دستور دراين ماده ازلحاظ كمي وكيفي حدود وثغورمشخص ندارد. زيرا افراد مشمول اين ماده درابعاد مختلف مجبوراست تحت فرمان قانون كارباشند ومراد ازقانون شامل آيين نامه ها – وتصويب نامه ها وبخشنامه هاي درراستاي اين قانون مي باشد.به عبارت ديگر قانون گذار انحصارتبعيت را به قانون كار اختصاص نداده است ودولت وقانونگذار هرزماني كه به مصلحت جامعه وكارگران وكارفرمايان مقرراتي وضع كرده باشند مشمولين احصا شده درماده 1 قانون كار مكلف به تبعيت خواهند بود. درموارديكه هيات ها صالح به رسيدگي به اختلافات كارگران وكارفرمايان هستند برابر ماده 1 و188 ازقانون كاروماده 1 آيين نامه اجراي ماده 164 همين قانوني ابتدارابطه كارگري وكارفرمايي را احرازنموده سپس فقط به استناد اين قانون رسيدگي واظهارنظرمي كنند. استناد هيات به ساير مقررات با وجود مقررات خاص وجاهت ندارد.

    درشرح ماده 2 قانون كار آمده است كارگرازلحاظ اين قانون كسي است كه به هرعنوان درمقابل دريافت حق السعي اعم ازمزد، حقوق ، سهم سود وسايرمزايا به درخواست كارفرما كارمي كند.

درماده 1 قانون كارمصوب 1337 به جاي درخواست عبارت دستورآمده بود به نظرمي رسد. عبارت مذكورصحيح تراست. زيرا درخواست دلالت به خواهش دارد درحاليكه كارگردرقبال حق السعي تحت فرمان كارفرمااست خواهش ودرخواست مفهوم ندارد، بنابراين منظورازدرخواست همان دستوراست. لذا بنا به اقتضاي زمان تصويب ازعبارت مذكوراستفاده شده است .مطلب ديگردراين ماده حق السعي است . حق السعي درماده 34 اين قانون تعريف شده است ازعبارت حق السعي استنباط مي شود. چنانچه كارگردرقبال عوض كارنكند وكارهاي تفرجي وهبه اي ودوستانه كه مزدي پرداخت نمي گردد.كارگرمحسوب نمي شود. شرط رابطه كارگري وكارفرمايي وجود عوض درقبال كارمي باشد. بااستناد به راي وحدت رويه شماره 1220 مورخ 23/10/86 هيات عمومي ديوان عدالت اداري افراديكه بدون دريافت مزد كار مي كنند احتساب ايام خدمت يا پرداخت حق بيمه آنان جواز قانوني ندارد.

رابطه كارگري وكارفرمايي يك رابطه حقوقي است ارتباط ميان دوطرف دردادن دستورازسوي كارفرما وانجام كارزيرنظر كارفرما درقبال دريافت مزد آثارديگري ازجمله سنوات خدمت وبيمه وبازنشستگي وغيررا به دنبال دارد . پس مقررات حاكم برروابط كارگروكارفرما تبعيت كارگر ازكارفرماست ونوع كاراهميتي ندارد. ودستورهم محدوديت ندارد لذا اين نوع تبعيت اقتصادي است. كه تمرد ازآن موجب قطع رابطه كاري واعمال ماده 27 همين قانون را فراهم مي كند كسانيكه مشمول ماده 2 قانون كار شوند كارفرمامكلف خواهد بود به حكم ماده 148 ازهمين قانون درقبال كارگر به وظايف خود درپرداخت حق بيمه كارگر قيام نمايد مستنكف ازاين امرمستوجب مجازات ماده 183 قانون كارخواهد بود بنابراين به استناد راي وحدت رويه شماره 853 مورخ 11/12/87 هيات عمومي ديوان عدالت اداري با احراز رابطه كارگري وكارفرمايي موضوع ماده 2و3 قانون كار تأمين اجتماعي مكلف به تبعيت ازراي هيات حل اختلاف كار خواهد بود.

توجه داريم كه عنوان كارگردراين ماده يك عنوان عام الشمول است .شامل مهندسان وپزشكان وكاركنان دولت نيزمي شود. پزشكي كه با رئيس بيمارستان قرارداد تنظيم مي كنديا مهندسي كه دركارگاه به انجام كاري يا نظارت بركاري قرارداد منعقد مي كند كارگر محسوب شده ومشمول قانون كار مي باشد وازمزاياي موضوع ماده 148 و34 ازقانون مذكوربهره مند مي شود . برابر راي وحدت رويه شماره 643 مورخ 24/9/87 هيات عمومي ديوان عدالت اداري اشتغال كاركنان دولت دربخش خصوصي ودرغيرساعات اداري منع قانوني ندارد.

چنانچه كارگردركارگاه كارفرما مشغول شود اما استادكارخودباشد وبه حساب خود كاركند. كارگر محسوب نشده ومشمول قانون كارنخواهد بود. درحقيقت كارگربراي خودكارمي كند. وازصاحب كارگاه مزد يا حقوق درمفهوم كلي حق السعي دريافت نمي كنند. همچنين است رانندگان اتوبوسهاي مسافربري وآژانسها ، درصورتيكه وسيله نقليه متعلق به خود آنان باشد رابطه كارگري وكارفرمايي وجودندارد ومشمول ماده 2 مذكورنمي شود.

مطلب آخرما دراين ماده اين است كاريدي وفكري تفاوتي ندارد. افراد نيز ازهرنوع تخصصي كه باشند تفاوت نمي كنند مشمول قانون كارهستند. به اين نكته نيز بايد توجه كرد كه اشخاص حقوقي كارگر محسوب نمي شود. با عنايت به شرح فوق هياتهاي حل اختلاف نسبت به تشخيص كارگر اشتباه  مي كنند. شخصيت افراد ونوع كار بعضاً باعث مي شود راي غيرصواب صادرنمايند.

 درشرح ماده 3 قانون كارآمده است كارفرما شخصي است حقيقي يا حقوقي كه كارگربه درخواست وبه حساب و درمقابل دريافت حق السعي كارمي كند . مديران ومسئولان وبه طورعموم كليه كسانيكه عهده دار اداره كارگاه هستند نماينده كارفرما محسوب مي شوند وكارفرما مسئول كليه تعهداتي است كه نمايندگان مذكور درقبال كارگر به عهده مي گيرند درصورتيكه نماينده كارفرما خارج ازاختيارات خود تعهدي بنمايد وكارفرما آن را نپذيرد درمقابل كارفرما ضامن است .

دراين ماده ابتدا كارفرما را به شخص حقيقي ويا حقوقي تعريف كرده است . كه كارگر به درخواست وي وبه حساب اودرمقابل حق السعي كارمي كند.

آنچه دراين قسمت ملاحظه مي شود. دستوركارفرما است كه كارگر مي بايست انجام دهد وكارنيز متعلق به كارفرما باشد. بعبارت ديگركارگربدون دستور كارفرما كاري انجام دهد. يا به غيرازكارگاه وكار متعلق به كارفرما نباشد كارفرما تعهدي به پرداخت حق السعي ندارد .برابر راي وحدت رويه شماره 265 مورخ 8/5/85 هيات عمومي ديوان عدالت اداري ارتباط حقوقي بين كارگر وكارفرما به صورت مشاركت وبالمناصفه درآمد حاصل ازفعاليت آنان رابطه كارگري وكارفرمايي را ثابت نمي كند. بنابراين چنانچه كارگر با كارفرما قرارداد مشاركت منعقد نمايند كه ابراز كارمتعلق به كارفرما وكارمتعلق به كارگر باشد ونسبت به درآمد حاصله وهزينه كارگاه ازقبيل آب وبرق وغيره بالمناصفه تقسيم گردد درحقيقت شريك محسوب مي شوند رابطه كارگري محقق نشده است. برخي از هياتها نسبت به اين قراردادها توجه ندارند وبعضاً نيز كارفرماها قراردادي مشابه منعقد مي كنند كه ظاهراً درمنظر عامه مردم مشاركت است. درحاليكه با كمي دقت اساساً رابطه كارگري وكارفرمايي است.

درقسمت ديگر ماده 3 مديران ومسئولاني كه عهده دار اداره كارگاه هستند كارفرما يا نماينده كارفرما تلقي مي شوند كه مسئول كليه تعهدات درقبال كارگر مي باشند نماينده كارفرما حسب وظيفه محوله انجام وظيفه مي كند درحقيقت خود يك كارگراست صرفاً به جانشين ازمالك كارگاه مديريت كارگاه را بعهده گرفته است حق ايجاد تعهد خارج ازاختيار ندارد. ملاحظه مي شود هركارگاه يا موسسه ازسه ضلع تشكيل شده ضلع اول واصلي سرمايه است. وضلع دوم مديريت وضلع سوم كاروتوليد است كه بعهده كارگر مي باشد. بنابراين مديريت وسرمايه ازسوي كارفرماست كه مديريت قابل تفويض است . مدير تصميم گيرنهايي نيست وفقط كارفرماست كه مسئوليت كليه تعهدات درقبال كارگر را بعهده دارد .

هياتهاي تشخيص وحل اختلاف بدون توجه به مالكيت كارگاه نماينده كارفرما يا مدير شركت يا كارگاه ها را درشكايت كارگرمحكوم مي كنند غافل ازاينكه مدير يا نماينده كارفرما مثل خود كارگر بوده ونمي تواند محكوم به را ازطرف كارگاه پرداخت نمايد لذا عملاً نحوه رسيدگي يا روند اطاله بيش مي گيرد يا اساساً قابل اجرا نيست.

 

درمبحث قبل بيان شد كه درخواست كارفرما همان" امر"تلقي مي شود وايراد به اين موضوع كه كلمه درخواست درجايگاه واقعي بكارنرفته است. اما ازمنظرديگر، مي خواهم اين عبارت را تعريف كنم.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

هیئت تشخیص ممکن است در اجرای مقررات کار در روابط متقابل بین کارگر یا کارآموز و کارفرما اختلافی حاصل شود.رسیدگی به این اختلافات برابر ماده (157) قانون کار با هیئت تشخیص میباشد و مرجع تجدیدنظر از آرای آن هیئت حل اختلاف می باشد. حدود وظایف و اختیارات هیئت تشخیص 1- رسیدگی و اخذ تصمیم در مورد هر گونه اختلاف فردی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از اجرای مقررات قانون کار، قرارداد یا کارآموزی و موافقت نامه های کارگاهی می باشد. 2- رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای کار که برای مدت موقت و یا برای انجام کار معین منعقد شده باشد. 3- هر گاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد و یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض نماید،کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار (در صورت عدم وجود این شورا نظر انجمن صنفی) علاوه بر مطالبات و حقوق معوقه به نسبت هر سال سابقه ی کار معادل یک ماه آخرین حقوق کارگر به عنوان حق سنوات به وی پرداخته و قرارداد کار را فسخ کند. چنانچه مسأله با توافق حل نشد به هیئت تشخیص ارجاع داده خواهد شد. در مدت رسیدگی مرجع حل اختلاف، قرارداد کار به حالت تعلیق در می آید. چنانچه کارگاه مشمول شورای اسلامی کار نبوده و یا شورای اسلامی کار یا انجمن صنفی در آن تشکیل نشده باشد، اعلام نظر مثبت هیئت تشخیص در فسخ قرارداد کار الزامی است. ترکیب هیئت تشخیص هیئت تشخیص از افراد ذیل تشکیل می¬شود: 1- یک نفر نماینده¬ی وزارت کار و امور اجتماعی (به پیشنهاد مدیر کل کار و امور اجتماعی و تأیید وزارت کار). 2- یک نفر نماینده¬ی کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان (در صورت عدم تشکیل کانون مذکور انتخاب نماینده به عهده کانون عالی هماهنگی شورای¬های اسلامی کار می¬باشد). 3- یک نفر نماینده¬ی مدیران صنایع به انتخاب کانون انجمن¬های صنفی کارفرمایان استان. شرایط عضویت نمایندگان کارگران و مدیران در هیئت عبارت است از: 1- تابعیت جمهوری اسلامی ایران. 2- داشتن حداقل 25 سال تمام. 3- داشتن حداقل گواهی¬نامه پایان دوره¬ی ابتدایی. 4- داشتن حداقل 5 سال سابقه¬ی کار یا آشنایی با مقررات کار و تأمین اجتماعی. مدت اعتبار نمایندگان (مدیران) 2 سال از تاریخ صدور اعتبار است. نمایندگان کارگران و مدیران در موارد ذیل شرایط عضویت را از دست می¬دهند: 1- استعفا 2- فوت 3- رأی دادگاه مبنی بر محرومیت از حقوق اجتماعی 4- پایان دوره¬ی نمایندگی 5- اعلام مراجع انتخاب کننده و تأیید وزارت کار و امور اجتماعی 6- عدم رعایت آیین¬نامه¬ی مربوط به مقررات چگونگی تشکیل جلسات و نحوه¬ی رسیدگی هیئت تشخیص. نحوه ی رسیدگی و تشکیل جلسات هیئت پس از وصول شکایت با رعایت نوبت وقت رسیدگی را تعیین و طرفین را برای ادای توضیحات دعوت می¬کند .عدم حضور کارفرما یا نماینده¬ی او مانع رسیدگی نخواهد بود. جلسات هیئت تشخیص در محل وزارت کار و امور اجتماعی و به ریاست نماینده¬ی وزارت کار و امور اجتماعی و حتی الامکان در ساعات اداری تشکیل خواهد شد. تصمیمات با اکثریت آرا اتخاذ می¬شود. هیئت تشخیص در صورت لزوم می¬تواند موضوع را به تحقیق ارجاع نماید. مرجع تقدیم اعتراض رأی هیئت های تشخیص پس از 15 روز از تاریخ ابلاغ لازم الاجرا می¬گردد.در صورتی که ظرف مدت مذکور یکی از طرفین نسبت به رأی مزبور اعتراضی داشته باشد، اعتراض خود را کتباً به هیئت حل اختلاف تقدیم می¬نماید. هیئت حل اختلاف بیان شد که رأی هیئت تشخیص پس از 15 روز از تاریخ ابلاغ آن لازم الاجرا است. و ظرف مدت مذکور قابل اعتراض در مرجع حل اختلاف می باشد. حدود وظایف و اختیارات هیئت حل اختلاف وظایف هیئت حل اختلاف عبارت است از: 1- رسیدگی به اعتراضاتی که در فرجه¬ی مقرر نسبت به آرای هیئت¬های تشخیص به عمل آمده است. 2- رسیدگی به تقاضای کتبی بیمه شده¬ی بیکار مبنی بر داشتن عذر موجه در خصوص عدم اعلام بیکاری به اداره¬ی کار و امور اجتماعی ظرف مدت مقرر. 3- رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای طرح طبقه بندی مشاغل. ترکیب هیئت حل اختلاف هیئت حل اختلاف مرکب از سه نفر نماینده¬ی کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شورای اسلامی کار استان یا کانون انجمن¬های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحدهای منطقه و سه نفر نماینده¬ی کارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه و سه نفر نماینده¬ی دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی، فرماندار، رییس دادگستری محل یا نمایندگان آن ها) برای مدت دو سال تشکیل می¬شود.در صورت لزوم با توجه به میزان کار هیئت ها، وزارت کار و امور اجتماعی می¬تواند نسبت به تشکیل جلسات حل اختلاف در سطح استان اقدام نماید. نحوه ی رسیدگی و تشکیل جلسات هیئت حل اختلاف پس از وصول اعتراض با رعایت نوبت وقت رسیدگی را تعیین و از طرفین اختلاف جهت حضور در جلسات رسیدگی کتباً دعوت می کند. عدم حضور احد از طرفین یا نماینده ی آنها مانع از رسیدگی و صدور رأی توسط هیئت نیست هیئت ظرف مدت یک ماه پس از وصول پرونده رسیدگی و رأی لازم را صادر می نماید. جلسات هیئت حل اختلاف در محل کار و امور اجتماعی و حتی المقدور در خارج از وقت اداری به ریاست مدیر کل کار و امور اجتماعی و یا نماینده¬ی او تشکیل می شود. هیئت حل اختلاف عنداللزوم می¬تواند ضمن دعوت از کارشناسان نظرات و اطلاعات ایشان را در خصوص موضوع استماع نماید. جلسات هیئت حل اختلاف با حضور حداقل هفت نفر از اعضا رسمیت خواهد داشت و تصمیمات هیئت با اکثریت پنج رأی از آرای افراد حاضر معتبر خواهد بود. رأی هیئت حل اختلاف پس از صدور، قطعی و لازم الاجرای است. از آرای قطعی این هیئت می¬ وان در دیوان عدالت اداری شکایت نمود.(1)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

صورت جلسات ثبتی در حکم اسناد رسمی هستند زیرا منجر به تنظیم سند رسمی می شوند

تعریف سند در قانون مدنی: از ماده 1284 الی 1296

 

 

«شرایط لازم جهت صحت تنظیم صورت مجالس»

1/ آشنایی کامل با قوانیین و مقرراتی که در رابطه با آن موضوع صورت مجلس تنظیم می شود.

2/ بدانیم که چه موضوع یا موضوعاتی در صورت مجلس باید قید شود. (مانند: قید عنوان صورت جلسه در بالای صفحه)

3/ قید مسایل و موضوعاتی که تنظیم کنندگان صورت مجلس درباره ی آن به توافق رسیده اند (مانند: صورت جلسه تبادل لوایح- قید اظهارات کسیکه درخواست ثبت داده و کسیکه علیه او تقاضا داده)

4/ ذکر موارد و اقداماتی که مقرر است بعد از تنظیم صورت مجلس توسط فرد یا افرادی صورت گیرد(مانند: بند یک ماده 3آیین نامه-طرفین می توانند قبل از معاینه محل نسبت به ارائه اسناد معارض به اداره ثبت مراجعه کنند)

5/ استفاده از لغات و اصطلاحات حقوقی و ثبتی و به کاربردن هر یک از آنه در جای خود

6/ استفاده از نثری پخته و پاکیزه به طوریکه مفهوم آن برای هر خواننده ای روشن و بدون ابهام باشد.

7/ رعایت نقطه گذاری و استفاده از نشانه هایی که فهم جملات را برای خواننده ی متن آسان می سازد.

8/ نتیجه گیری و در صورت لزوم اظهار نظر صریح در پایان صورت مجلس

9/ امضای صورت مجلس تنظیمی (نمونه زیر)

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                   متقاضی/وکیل متقاضی  برابروکالتنامه      

    نام/امضا              نام/امضا                                   نام/امضا   

 

«ارکان صورت جلسات ثبتی»

در تنظیم هر صورت مجلسی باید نکاتی رعایت شود و این نکات تشکیل دهنده عناصر و ارکان هر صورت مجلس می باشد .

الف - مقدمه

صورت مجلسها داری مقدمه ای است که درباره ی کلیات موضوعی که نسبت به آن موضوع صورت مجلس تنظیم می گردد بحث می کند .

ب – قید زمان ، تاریخ و مکان تنظیم صورت مجلس

ج – ذکر اسامی و سمت اشخاص که هنگام تنظیم صورت جلسه حضور دارند.

د – اشاره به شماره ی نامه ها یا مستنداتی که باید به صورت مجلس ضمیمه گردد.

ه – اشاره به دستور مافوق که در اجرای دستور او صورت مجلس تنظیم می گردد.

و – شرح کامل موضوع و قید شرایطی که باید در صورت مجلس ثبت گردد.

در تنظیم صورت جلسات سلسله مراتب اداری باید با رعایت زمان نوشته شود به عنوان نمونه اول درخواست متقاضی می آید سپس دستور رئیس.

 

«صورت مجلس معاینه ی محل و احراز تصرفات مالکانه»

تنها صورت جلسه ای که محاکم مخیرند از آن تبعیت کنند صورت جلسه ی احراز تصرف است و در بقیه ی موارد ملزم به تبعیت نیستند. (پیوست1)

 

«صورت مجلس تحدید حدود»

عملیات تحدید حدود با رعایت مواد 67 ، 71 ، 78 و غیره آیین نامه ثبت انجام می پذیرد

 

«صورت مجلس تفکیکی»

املاکی که تحدید حدود شده را می توان تفکیک کرد و اگر نسبت به آن اعتراضی شده با ذکر موضوع «مورد اعتراض باقی است» تفکیک کرد.

اقدامات لازم جهت انجام عملیات تفکیک:

1 – مراجعه ی متقاضی به دفترخانه جهت استعلام از اداره ثبت محل برابرسند

2 – نقشه ی تفکیکی برابر سند متقاضی (این مورد شامل آپارتمان ها نمی شود)

3 – گواهی مالکیت

4 – اخذ استعلام تفکیک و نقشه ی آن از متقاضی که توسط دفترخانه صادر شده است

5 – اگر ملک مورد تقاضا در رهن بانک باشد با ارسال نامه به مرجع وام دهنده و دریافت پاسخ آن جهت اجازه تفکیک می توان به ادامه عملیات مبادرت نمود.

موارد لازم در صورت جلسه تفکیکی:

1 – درخواست مالک

2 – ارائه استعلام و نقشه ی تفکیکی و گواهی پایان ساختمان جهت آپارتمانها

3 – اشاره به جریان ثبتی ملک

4 – اشاره به دستور اداره جهت تفکیک

5 – اشاره به تائیدیه ی شهرداری

6 – اشاره به عدم بازداشت یا رهن ملک ضمن اعلام جریان ثبتی ملک

7 - اعلام حدود کل قطعات مورد تفکیک

9 – اشاره به حدود قطعات تفکیک شده

(پیوست2)

 

املاک داخل محدوده ی شهری را باید از شهرداری استعلام کرد و خارج از محدوده ی شهرداری را از جهاد کشاورزی

در صورت جلسات نوشتن نوع کاربری ملک الزام آور نمی باشد

 

«صورت مجلس تجمیعی»

رعایت موارد زیر جهت انجام عملیات تجمیع ضروری است:

1 – تجمیع املاک در مواقعی است که ملک یا به صورت دیوار کشی باشد و یا محدوده واحدی را تشکیل دهد

2 – حالت تجمیع در املاک یا به صورت اشاعه است یا مجزا که در حالت اشاعه باید به سهام مالکین توجه شود.

3 – در تجمیع باید سند مالکیت صادر شده باشد.

4 – املاک بازداشت شده ، در قید رهن و بیع شرط را نمی توان تجمیع کرد.

(پیوست 3)

 

«چگونگی پاسخ به پرسش های املاک جاری»

(پیوست 4)

 

«صورت مجلس افراز»

رعایت موارد زیر جهت انجام عملیات افراز ضروری است:

1 – املاکی قابلیت افراز دارند که حالت اشاعه داشته باشند.

2 – طبق ماده قانون آیین نامه افراز صورت جلسه ی افراز می بایست توسط نماینده تنظیم گردد.

3 – درخواست افراز باید ضمن اعلام آدرس شرکا انجام گیرد.

4 – نماینده باید بررسی نماید که آیا عملیات ثبتی ملک مورد افراز پایان یافته یا خیر؟ - یعنی تقاضای ثبت شده ، تحدید حدود به عمل آمده و مدت واخواهی سپری شده باشد.

5 – باید معلوم شود که آیا ملک مورد افراز به حد نصاب می رسد یا خیر؟ - که این مورد با نوشتن نامه به شهرداری محل و پرسش از آن مرجع جهت به حد افراز رسیدن همان بخش مشخص می گردد.

6 - پلاک مورد افراز نباید معارض باشد.

7 – در ادامه عملیات افراز این نقشه برداراست که به متقاضی و دیگر شرکا اخطار می نماید.

8 – در عملیات افراز ساعت حضور در محل مهم می باشد.

موارد لازم در صورت جلسه افرازی:

1/ درخواست متقاضی

2/ دستور اداری مبنی بر عزیمت به محل

3/ اعلام جریان ثبتی (آیا ملک سند دارد یا خیر)

4/ اشاره به تاییدیه شهرداری یا مراجع ذی ربط

5/ حدود هر یک از قطعات

6/ اشاره به عدم بازداشت یا رهن در جریان ثبتی

(پیوست 5)

 

«صورت مجلس اجرای ماده 149 الحاقی قانون ثبت»

ماده 149درخصوص اضافه مساحت اعمال می شود. (به عنوان نمونه مساحت ملکی 400 متر بوده که در رای 360متر قید گردیده)

اجرای ماده 149 باید به تشخیص نماینده ی ثبت وبا تایید رئیس اداره باشد. (پیوست6)

 

 «صورت مجلس اجرای ماده 45 آیین نامه قانون ثبت»

ماده 45 آیین نامه در اثر تعریض طرق و شوارع و یا در اثر طرح هادی خیابانها اجرا می شود.

 حالت اول = درخواست ثبت ملکی نشده و در دفتر توزیع اظهارنامه به نام شخص یا اشخاصی معرفی شده است که در این حالت در دفتر توزیع مراتب اجرای ماده 45 قید می گردد.

حالت دوم = درخواست ثبت ملکی شده و تحدید حدود به عمل نیامده که در این حالت مراتب اجرای ماده 45 فقط در اظهارنامه ثبتی قید می گردد.

حالت سوم = درخواست ثبت ملکی شده و تحدید حدود به عمل آمده که در این حالت مراتب اجرای ماده 45 در صورت مجلس تحدید حدود و اظهارنامه قید می گردد.

حالت چهارم = درخواست ثبت ملکی شده و منجر به صدور سند مالکیت گردیده که در این حالت  مراتب اجرای ماده 45 درستون ملاحظات دفتر املاک قید و منجر به صدور پیش نویس سند مالکیت جدید می شود.

اطلاع از اجرای ماده 45 آیین نامه به صورت های زیر انجام می شود:

الف: خود اداره ی ثبت اطلاع پیدا می کند.

ب : مالک به اداره ثبت اطلاع می دهد.

ج : شهرداری نسبت به موضوع اقدام می کند.

 

«صورت مجلس اجرای بند 306 مجموعه بخشنامه های ثبتی/اصلاح حد»

موارد لازم در صورت مجلس اجرای بند 306 :

1/ درخواست مالک

2/ جریان پرونده

3/ دستور اداره

4/ عزیمت به محل

5/ نامه ی شهرداری جهت احداث (به عنوان مثال) کوچه

6/ حدود اولیه ملک

7/ حدود فعلی ملک

 

«صورت مجلس اجرای بند 372 مجموعه بخشنامه های ثبتی»

این بند به مبادله ی قسمت های جزی املاک هم جوار با یکدیگر می پردازد که رعایت تشریفات تفکیک در اینجا ضرورت ندارد.

موارد لازم در صورت مجلس اجرای بند 372 :

1 – قید حدود کلی دو پلاک مورد اصلاح

2 – قید حدود دو قسمتی که از یک پلاک به پلاک دیگر اضافه می شود

3 – قید حدود کلی اصلاحی دو پلاک

در آخر صورت جلسه می آوریم:

صورت جلسه شماره  . . . به دفترخانه . . . به پیوست ارسال می گردد تا نسبت به تنظیم اقرارنامه از سوی مالکین دو پلاک اقدام گردد.

 

«گزارش های ارسالی به هیات نظارت موضوع ماده 25 قانون ثبت»

موضوع ماده 25 ق . ث حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت است که بند های 1 و 5 و 7 آن در شورای عالی ثبت قابلیت اعتراض یا تجدید نظر دارند.

بند 1 ماده 25 :

هرگاه اختلافی ناشی از ثبت ملک از طرف اشخاص متقاضی ثبت رخ دهد مرجع رفع اختلاف هیات نظارت است.

موارد لازم در گزارش ارسالی به هیات نظارت :

(قبل از تقاضای ثبت)

1 – در خواست متقاضی

2 – شرح پلاک در دفاتر(احصائیه و توزیع)

3 – قید ادعای طرف مقابل مبنی بر ثبت همان ملک

4 – حدود ملک

5 – اظهار نظر

6 – اظهارات شهود با ذکر مشخصات ایشان

(بعد از تقاضای ثبت)

1 – ارائه مدارک از طرف مدعی

2 – ارائه شهود از طرف مدعی

3 – رفتن به محل

4 – اظهار نظر در مورد تصرفات به عمل آمده و تقاضای ثبت

بند 2 ماده 25 :

هرگاه در جریان ثبتی اشتباهی رخ دهد مرجع صدور تجدید ، تکمیل و اصلاح عملیات ثبتی هیات نظارت است. (بند 384 تا 387 مجموعه بخشنامه های ثبتی)

بند 5 و6 ماده 25 :

موارد لازم در گزارش ارسالی به هیات نظارت :(مورد اشتباه در تفکیک)

1 – ذکر حدود اولیه ملک مورد گزارش

2 – ارسال صورت جلسه ی تفکیکی و نقشه آن

3 – اعلام حدود قطعه ی مورد تفکیک

4 – اعلام اشتباه حادث شده در صورت جلسه ی تفکیکی یا حدود و مساحت

5 – ذکر عدم در قید تامین و بازداشت بودن ملک مورد نظر (برابر بند 395 مجموعه بخشنامه ها)

در تمامی موارد گزارش به هیات نظارت اگر ملکی منجر به صدور سند شده باشد قید مورد فوق الزامی می باشد.

بند 7 ماده 25 :

موارد لازم در گزارش ارسالی به هیات نظارت :(مورد اشتباه در طرز تنظیم اسناد یا تطبیق با مفاد قانونی)

1 – استعلام از دفترخانه

2 – پاسخ آن استعلام

3 – رونوشت اداری سند

بند 8 ماده 25 :

موارد لازم در گزارش ارسالی به هیات نظارت :(رسیدگی به اعتراضات اشخاص در اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا)

1 – اشاره به جریان عملیات اجرایی با توجه به گزارش ممیز یا متصدی اجرا

2 – اشاره به رای صادره توسط رئیس اداره با دلیل و مدرک قانونی

3 – ارسال اوراق اجرایی ابلاغ شده به طرفین

 

 

(پیوست 4)

«پاسخ به پرسش های املاک جاری»

به : دفترخانه شماره . . .

از : ثبت . . .

در پاسخ استعلام . . . بدین نحو اعلام می دارد ؛ درخواست ثبت پلاک . . . بخش . . . از آقای/خانم . . . پذیرفته شده ، آگهی های نوبتی و تحدیدی بعمل آمده و در مواعد مقرر به ماهیت حدود ، اعتراضی نرسیده و حدود و مشخصات آن برابر صورت مجلس تحدیدی/اظهارنامه بدین شرح می باشد:

شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی  . . .

بهایای ثبتی که به مبلغ . . . می باشد دریافت گردیده لذا با توجه به مراتب فوق و پرسش از ادارات ذی ربط و به مسئولیت متعاملین طبق مقررات و بخشنامه های صادره اقدام نمایید و در صورت مازاد بهای ثبتی فیش مربوطه را ارسال فرمایید.

 

(پیوست 5)

«صورت مجلس افراز»

نظربه اینکه آقا/خانم . . . به موجب درخواست . . . تقاضای افراز سهام خود از پلاک . . . بخش . . . را نموده است که اسناد مالکیت پلاک فوق در صفحات . . . و . . . دفاتر . . . و . . . ذیل شماره های . . . و . . . به نام های . . . و  . . . صادر و تسلیم شده است و حدود و مشخصات آن برابر اسناد صادره بدین شرح می باشد:

حدود و مشخصات ششدانگ یک باب خانه پلاک . . . واقعدر . . . بخش . . . . شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی . . .

و برابر گزارش . . . مانعی جهت افراز آن وجود ندارد و با توجه به گواهی های انجام شده تا این تاریخ در قید بازداشت و رهن نمی باشد لذا حسب دستور . . . اینجانب وحید خسروی به عنوان نماینده ثبت به اتفاق آقای . . . به عنوان نقشه بردارثبت در معیت متقاضی افراز با توجه به اخطارهای . . . و . . . که به مالکان مشاعی ابلاغ گردیده است در راس ساعت . . . مورخه . . . به محل وقوع ملک عزیمت نموده بدوا حدود ابرازی توسط نقشه بردار اعزامی برداشت گردید و مشخص گردید مورد تقاضا به صورت یک قطعه . . . می باشد که در تصرف متقاضی افراز می باشد و با توجه به سهام مشاعی نامبرده میزان تصرفات در ملکیت متقاضیان تعارض وجود ندارد.

لذا با توجه به اینکه شهرداری برابر با . . . با افراز پلاک مورد گزارش موافقت نموده است حدود پلاک افرازی و باقیمانده که در سهام شرکا قرار گرفته است به شرح ذیل می باشد:

  حدود و مشخصات ششدانگ یک باب خانه پلاک . . . واقعدر . . . بخش . . . . شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی . . .

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                  متقاضی/وکیل متقاضی برابروکالتنامه    

       نام/امضا               نام/امضا                                نام/امضا   

 

 

 

 

 

 

 

(پیوست 3)

 «صورت مجلس تجمیعی»

نظر به اینکه آقا/خانم . . . به موجب درخواست . . . تقاضای تجمیع حدود پلاک های . . . بخش . . . را نموده است که اسناد مالکیت پلاک های فوق در صفحات . . . دفاتر . . . ذیل شماره های ثبت . . . به نام . . . صادر و تسلیم گردیده است و برابر گواهی های انجام شده تا این تاریخ در قید تامین و بازداشت نمی باشد که حدود و مشخصات هر یک از پلاک ها بدین شرح می باشد :

1 – حدود ششدانک یک باب خانه / . . . پلاک . . . واقعدر . . . بخش . . .

شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی . . .

2 -  حدود ششدانک یک باب خانه / . . . پلاک . . . واقعدر . . . بخش . . .

شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی  . . .

لذا حسب دستور . . . اینجانب . . . و آقای . . . به عناوین نماینده و نقشه بردار در معیت مالک/مالکان و با معرفی ایشان در محل وقوع ملک حضور یافته بدوا محل معاینه ، حدود ابرازی توسط نقشه بردار اعزامی برداشت گردید و مشخص شد که حدود ابراز شده در محدوده ی اسناد مالکیت صادره می باشد و با تجمیع فوق هیچگونه تضییع حقی از کسی نخواهد رفت که حدود تجمیعی بدین شرح تعریف می گردد:

شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی . . .

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                  متقاضی/وکیل متقاضی برابروکالتنامه   

      نام/امضا               نام/امضا                                   نام/امضا   

این صورت مجلس در . . . نسخه ، . . . صفحه و . . . سطر بدون قلم خوردگی و الحاق با رعایت بند 31٣ مجموعه بخشنامه های ثبتی تنظیم گردید.

 

 

 

 

 

(پیوست1)

«صورت مجلس معاینه ی محل و احراز تصرفات مالکانه»

نظر به اینکه آقای/خانم . . . فرزند . . . به موجب درخواست . . . تقاضای ثبت تمامی/قسمتی از پلاک . . . واقعدر بخش . . . را نموده است ؛ که برابر گواهی بایگانی پلاک فوق در دفتر توزیع اظهارنامه به نام . . . معرفی و پلاک گذاری گردیده و فاقد سابقه ی ثبت می باشد که آقای/خانم . . . فوت نموده و برابر گواهی های مصدق انحصار وراثت . . . و مالیات بر ارث . . . وراث وی عبارتند از:

1 - . . .

2 - . . .

.

.

.

که کلیه ی وراث سهام خود از پلاک یاد شده را به مستدعی ثبت فوق برابر قولنامه ی عادی واگذار نموده اند که نامبرده تقاضای ثبت کل پلاک یاد شده را به نام خود دارد.

لذا حسب دستور . . . اینجانب وحید خسروی به عنوان نماینده به اتفاق آقای . . . به عنوان نقشه بردار در معیت متقاضی/نماینه متقاضی برابر وکالتنامه . . . دفترخانه . . . و با معرفی وی در روز . . . و تاریخ . . . به محل وقوع ملک عزیمت نموده ؛ ابتدا محل معاینه ، و سپس برابر مشاهدات عینی مشخص گردید که در حال حاضر مورد تقاضا به صورت یک باب خانه/ . . . می باشد که خانه ی/ . . . یاد شده بلامعارض در تصرف مستدعی است.

ابتدا حدود ابرازی توسط نقشه بردار اعزامی برداشت گردید که حدود و مشخصات آن بدین شرح می باشد :

ششدانگ/ . . . دانگ یک باب خانه پلاک . . . واقعدر بخش . . . به مساحت . . . متر مربع ؛ شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی  . . .

لذا جهت پذیرش ثبت پلاک مذبور از ادارات . . . و . . . پرسش گردید که طی شماره . . . و . . . بلامانع بودن ثبت آن اعلام گردید که با توجه به مراتب فوق تنظیم اظهارنامه ثبتی به نام مستدعی ثبت بلامانع می باشد.

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                  متقاضی/وکیل متقاضی برابروکالتنامه    

       نام/امضا               نام/امضا                                 نام/امضا   

مشخصات شهود:

1 – نام . . . نام خانوادگی . . . فرزند . . . ش ش . . . متولد . . . ساکن . . .

2 - . . .

.

.

.

این صورت مجلس در . . . نسخه ، . . . صفحه و . . . سطر بدون قلم خوردگی و الحاق تنظیم گردید.

 

(پیوست2)

«صورت مجلس تفکیکی»

نظر به اینکه مالک پلاک  . . . واقعدر بخش . . . به موجب استعلام . . . و با ارائه ی نقشه ی تفکیکی ؛ تقاضای تفکیک پلاک . . . را نموده است که سند مالکیت آن در صفحه . . . دفتر . . . ذیل شماره . . . به نام نامبرده صادر و تسلیم گردیده است/و برابر سند رسمی . . . دفترخانه . . . به متقاضی تفکیک انتقال یافته است که درخواست ثبت آن برابر یک فقره اظهارنامه ثبتی به شماره . . . پذیرفته شده ؛ آگهی های نوبتی و تحدیدی آن بلامعارض سپری گردیده است مواعد واخواهی به ماهیت و حدود طی گردیده و در مواعد مقرر مورد اعتراض واقع نشده است. تحدید حدود به موجب صورت جلسه شماره . . . به عمل آمده است ؛ و برابر گواهی های انجام شده تا این تاریخ در قید تامین و بازداشت نمی باشد که حدود و مشخصات آن برابر سند صادره/صورت جلسه تحدیدی بدین شرح می باشد:

شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی  . . .

لذا حسب دستور . . . اینجانب وحید خسروی به عنوان نماینده ثبت به اتفاق آقای . . . به عنوان نقشه بردارثبت در معیت مالک و با معرفی ایشان در محل وقوع ملک حضور یافته بدوا محل معاینه و حدود ابرازی توسط نقشه بردار اعزامی برداشت گردید و مشخص شد که مورد تقاضا به صورت دو/ . . . قطعه زمین محصور/ . . . می باشد که هر دو قطعه در محدوده ی حدود سند مالکیت صادر ه بوده که شهرداری به موجب نامه . . . با تفکیک آن موافقت نموده است و توسط بایگان پلاک . . . فرعی جهت یکی/ . . . از قطعات منظور گردید که پلاک مذبور جهت قطعه شمالی/جنوبی/شرقی/غربی منظور گردید و جهت باقیمانده ی همان پلاک یاد شده جهت شمالی/جنوبی/شرقی/غربی

لذا با توجه به مراتب فوق به تفکیک پلاک یاد شده به شرح ذیل مبادرت می شود:

حدود و مشخصات ششدانگ یک باب خانه پلاک . . .متخذ پلاک . . . واقعدر . . . بخش . . . . شمالا: . . . شرقا: . . . جنوبا: . . . غربا: . . . حقوق ارتفاقی . . .

لذا جهت تفکیک پلاک مذکور از ادارات . . . و . . . پرسش گردید که طی شماره . . . و . . . بلامانع بودن تفکیک آن اعلام گردید که با توجه به مراتب فوق تنظیم صورت مجلس تفکیکی بلامانع می باشد.

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                  متقاضی/وکیل متقاضی برابروکالتنامه     

    نام/امضا                   نام/امضا                               نام/امضا   

     این صورت مجلس در . . . نسخه ، . . . صفحه و . . . سطر بدون قلم خوردگی و الحاق تنظیم گردید.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مایندگان مجلس شورای اسلامی واحد اجرای احکام دیوان عدالت اداری را موظف کردند، در صورت ا استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجرای حکم قطعی مراتب را به رئیس دیوان گزارش کند.

نمایندگان در جلسه علنی امروز ـ چهارشنبه ۲۹ تیر ـ و در ادامه بررسی جزئیات لایحه تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، ماده ۱۰۹ این لایحه و سه تبصره آن را که به استنکاف شخص از اجرای حکم قطعی اشاره دارد را با ۱۳۷ رای موافق، بدون رای مخالف و ۴ رای ممتنع از مجموع ۱۹۵ رای نماینده حاضر در صحن را تصویب کردند.

در ماده ۱۰۹ آمده است: در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکومٌ‌علیه از اجرای حکم قطعی، واحد اجرای احکام دیوان، مراتب را به رئیس دیوان گزارش می کند. رئیس دیوان بلافاصله پرونده را به شعبه صادرکننده رأی قطعی ارجاع مینماید. شعبه مذکور موظف است خارج از نوبت به موضوع استنکاف رسیدگی و رأی مقتضی صادر و پرونده را جهت اقدامات بعدی به واحد اجرای احکام دیوان ارسال نماید.

طبق تبصره یک این ماده، در مواردی که اجرای حکم، مستلزم اتخاذ تصمیم توسط شورا، هیأت و یا کمیسیونی مرکب از دو یا چند نفر باشد و اعضاء آنها از تبعیت حکم صادر شده استنکاف نمایند، تمامی اعضاء مؤثر در مخالفت با حکم دیوان، مستنکف شناخته می شوند.

براساس تبصره ۲ این ماده، مرجع رسیدگی به استنکاف از رأی هیأت عمومی، شعب تجدیدنظر دیوان است.

همچنین به موجب تبصره ۳ این ماده ، شعبه رسیدگی کننده به استنکاف ابتداء شخص یا اشخاص مستنکف را احضار و موضوع را به آنها تفهیم مینماید. چنانچه مستنکف استمهال کند، حداکثر یک هفته جهت اجرای حکم و اعلام به دیوان به وی مهلت داده می شود و درغیراین صورت و یا پس از انقضای مهلت، مشمول حکم مقرر در ماده۱۱۱ این قانون قرار خواهد گرفت.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

شناسايي و اجراي احكام خارجي در حقوق ايران و انگلستان مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوقي ايران و انگليس در مورد مباني، شرايط و موانع شناسايي و اجراي احكام خارجي در قلمرو اين دو كشور مبين اين واقعيت انكارناپذير است كه در ميان مباحث مختلفه حقوق بين‌الملل خصوصي شناسايي و اجراي احكام خارجي از جايگاه و اهميت بسيار ويژه‌اي برخوردار است. در اين عصر كه عصر ارتباط و گفت‌وگوي تمدن‌ها و انفجار اطلاعات نام گرفته است مهاجرت و تجارت مفهوم تازه‌اي پيدا كرده و وسايل ارتباط جمعي به طور وسيعي ارتباط كشورها را آسان‌تر و امكان‌پذيرتر نموده حقوق بين‌الملل خصوصي نيز دچار تحول و توسعه روزافزون گرديده و با تصويب كنوانسيون‌هاي مختلف روز به روز كشورها اختيار عمل كمتر و محدودتري خواهند داشت و در واقع جهان به سوي نظام وحدت حقوقي پيش مي‌رود. تمام اين موارد همكاري هرچه نزديك‌تر كشورها در زمينه‌هاي مختلف حقوقي و قضائي را از جمله در زمينه اجراي احكام طلب مي‌نمايد. گرچه قانون اجراي احكام مدني مصوب سال ۱۳۵۶ شناسايي و اجراي احكام خارجي را پيش‌بيني كرده و شرايط مندرج در آن از نظر اصول قضائي تا حدودي مناسب به نظر مي‌رسد ليكن بايد دانست صرف وجود يك قانون مدون جهت اجراي احكام خارجي كفايت نمي‌نمايد بلكه رويه قضائي و دكترين حقوقي كه ثمره اجراي قانون در طول زمان است نقش بسيار ارزنده‌اي در اجراي آن دارد و مي‌تواند ضعف‌ها و كمبودهاي قانوني را تكميل و جبران نمايد. آنچه بيش از همه جلب توجه مي‌نمايد ميزان مشاركتي است كه رويه قضائي كشورها در تكميل و توسعه حقوق مربوط به اجراي احكام خارجي دارد. چنانچه كشورها بخواهند در زمينه تجارت بين‌المللي و جذب سرمايه‌هاي خارجي و حتي عضويت در سازمان تجارت جهاني (WTO) موفق باشند مي‌بايست سيستم قضائي فعلي خود را به سطح و حد استانداردهاي جهاني نزديك‌تر كنند. به هر حال امروزه شناسايي بعضي از احكام صادره از دادگاه‌هاي خارجي مانند احكام مربوط به وضعيت و اهليت اشخاص به صورت يكي از واقعيات اجتناب‌ناپذير زندگي بين‌المللي درآمده است و به همين جهت اكثريت كشورها با درك اين ضرورت كوشيده‌اند تا از طريق تصويب قوانين و مقررات يا با ايجاد و تثبيت رويه قضائي امكان شناسايي و اجراي احكام خارجي را در قلمروي خود فراهم نمايند. البته اين بدان معنا نيست كه كشورها خود را ملزم به شناسايي و اجراي بي‌قيد و شرط احكام خارجي بدانند بلكه هدف اين است كه با رعايت شرايطي امكان اجراي احكام مدني خارجي فراهم و بدين‌وسيله به مسئله شناسايي و اعتبار حقوق مكتسبه افراد توجه شده و راه براي توسعه بيشتر حقوق بين‌الملل خصوصي باز و هموار گردد. در اين مطالعه تطبيقي ملاحظه مي‌گردد كه متقاضي شناسايي و اجراي احكام خارجي در ايران مي‌تواند در صورت وجود شرايط لازم و فقدان موانع احصا شده در ماده ۱۶۹ قانون اجراي احكام مدني با تقديم درخواست كتبي به مرجع قضائي بدون آنكه ملزم به طرح دعوي از طريق تقديم دادخواست باشد به هدف خود نايل شود. در حقوق انگليس مطابق قواعد كامن لا خواهان شناسايي و مي‌تواند بر اساس سبب اصلي دعوي موضوع حكم خارجي در انگليس دعوي جديدي اقامه نموده و يا اينكه بر اساس حكم خارجي به عنوان يك سبب مستقل اقامه دعوي نمايد ليكن بر اين قاعده توسط قوانين موضوعه كه در مورد احكام صادره در محدوده‌هاي جغرافيايي خاص اعمال مي‌گردد استثنائاتي آورده شده است و البته احكام صادره از بعضي كشورها هنوز مطابق قواعد كامن لا در انگليس شناسايي و اجرا مي‌شوند. سياست حقوقي ايران در خصوص موضوع مورد مطالعه بر پايه رفتار متقابل استوار گرديده و احكام صادره از كشورهايي كه در مورد احكام صادره از محاكم ايران معامله متقابل نمايند در ايران قابل اجرا است. در انگلستان دكترين «تعهد» به عنوان مبناي سياست حقوقي امروز انگليس در اين زمينه مطرح و اعمال مي‌گردد كه با وصف مذكور به طور وسيعي موجب شناسايي و اجراي احكام خارجي در قلمروي اين كشور گرديده است. در مورد شرايط مشترك و مشابه دو سيستم حقوقي مورد مطالعه جهت شناسايي و اجراي احكام خارجي مي‌توان به مشتركات و مشابهات ذيل اشاره نمود: ۱- صلاحيت دادگاه صادركننده حكم با توجه به قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي كشور محل شناسايي و اجرا، البته واضح است كه به دليل مغايرت و اختلاف در مباني صلاحيت، ممكن است دادگاه خارجي در انگليس صلاحيت‌دار شناخته شده و همان دادگاه در همان پرونده در حقوق ايران فاقد صلاحيت تشخيص داده شود. ۲- قطعي و نهايي بودن حكم، در اين مورد هم هر دو سيستم حقوقي ايران و انگليس تلقي دادگاه صادركننده حكم را از مفهوم قطعيت ملاك و معيار عمل قرار داده‌اند. ۳- مدني بودن موضوع مورد حكم. ۴- عدم امكان شناسايي و اجراي احكام مالياتي و جزايي، در اين مورد نيز سيستم حقوقي هر دو كشور اجراي احكام جبران ضرر و زيان مدعي خصوصي صادره در ضمن احكام جزايي را در قلمرو خود ممكن و مجاز دانسته‌اند. همچنين از موارد اختلاف دو سيستم در مورد شرايط شناسايي مي‌توان به موارد زير اشاره كرد: ۱- وجود رفتار متقابل: دادگاه‌هاي ايران بدون اينكه اين شرط را احراز نمايند مجاز به صدور دستور اجراي حكم خارجي نمي‌باشند. مضافا اينكه مبناي نظري مورد قبول سيستم حقوقي ايران در اين زمينه نيز رفتار متقابل است حال آنكه همان گونه كه شرح داده شده امروزه رفتار متقابل به عنوان شرط لازم در انگليس مطرح نمي‌باشد. ۲- صدور دستور اجرا از طرف دادگاه خارجي: اين شرط در قانون ايران پيش‌بيني شده ليكن در انگلستان مطابق قواعد كامن لا مورد نياز نمي‌باشد. ۳- صلاحيت قانون حاكم بر ماهيت دعوي: در سيستم حقوقي ايران بررسي صلاحيت قانون حاكم بر ماهيت دعوا توسط دادگاه ايراني به عنوان دادگاه محل شناسايي و اجرا جهت صدور دستور اجرا لازم و ضروري است در صورتي كه در سيستم حقوقي انگليس بررسي صلاحيت قانون حاكم بر دعوا پس از احراز صلاحيت دادگاه خارجي ضرورتي ندارد. در مورد موانع پيش‌بيني شده در زمينه شناسايي و اجراي احكام خارجي مشابهات و مشتركات زيادي در سيستم حقوقي هر دو كشور وجود دارد كه از جمله آنها مي‌توان به وجود نظم عمومي و صدور حكم معارض اشاره كرد. فقط بهتر است كه توضيح داده شود كه مفهوم نظم عمومي در حقوق ايران مواردي مانند تقلب و نقض مفهوم عدالت طبيعي كه در حقوق انگليس به عنوان موانع مستقل شناخته شده‌اند را نيز در بر مي‌گيرد به عبارت ساده‌تر نظم عمومي در حقوق انگليس اخص از نظم عمومي در ايران است. هرچند در حال حاضر انعقاد قراردادهاي دو يا چندجانبه اجراي متقابل احكام بين كشورها بسياري از محدوديت‌هاي موجود بر سر راه اجراي احكام خارجي را منتفي و مرتفع ساخته است ليكن چنين به نظر مي‌رسد كه تا ايجاد قواعد مشترك و متحدالشكل جهاني در اين زمينه بايد فاصله زيادي را بپيماييم. اميد اين است كه اين فاصله با درك بهتر ضروريات زندگي بين‌المللي و احساس نياز جامعه جهاني به لزوم و ضرورت شناسايي و اعتبار حقوق مكتسبه افراد كمتر شود. تذكر اين مطلب ضروري است كه قبل از پيروزي انقلاب اسلامي اجراي احكام خارجي در ايران محدود نبوده است و مفتوح بودن مرز بسياري از كشورهاي خارجي به روي اتباع ايراني و تردد و رفت و آمدهاي اتباع كشورهاي خارجي به ايران اجراي موارد زيادي از احكام خارجي در ايران را مطرح مي‌ساخت ليكن اين امر پس از انقلاب اسلامي با محدوديت مواجه شده است با توجه به وضعيت خاص كشورمان و درگير شدن آن با جنگ تحميلي براي مدت زمان نسبتا طولاني و وجود مشكلات ناشي از جنگ و محاصره اقتصادي و نقشه‌هاي استكباري دول بزرگ خارجي و غيره همگي علل و عوامل اين محدوديت تلقي مي‌شوند، نتيجتا به همين نسبت نيز سطح اجراي احكام خارجي در ايران به موارد شاذ و نادري تنزل يافته است ولي با وصف اين تنها مقررات مربوط به اجراي احكام خارجي در ايران نيز منحصر به مقررات مربوط به فصل نهم قانون اجراي احكام مدني است كه مقررات مزبور نيز از مصوبات مربوط به دوران گذشته بوده و تكافوي نيازهاي حقوقي جامعه متحول امروزي را با اوصافي كه مذكور افتاد نمي‌نمايد از طرف ديگر با توجه به حجم زياد قوانين و مقررات كشورهاي خارجي در اين زمينه كه هر روز هم در حال اصلاح و تغيير است مقررات فعلي ما، در اين مورد هيچ‌گونه همخواني و تناسبي با تحولات بين‌المللي و نيازهاي جامعه ندارد لذا پيشنهاد مي‌شود كه جهت رفع اين كمبود و نقيصه قانوني و براي رسيدن به حد استانداردهاي بين‌المللي و پوشش دادن نيازهاي جامعه كنوني با تحولات بين‌المللي مقررات و قوانين جاري فعلي كشور ما حداقل با تغيير و تبديل نظريه متقابل به نظريه تعهد يا تكليف حقوقي و يا حقوق مكتسبه اصلاح شود و همچنين نظر به اينكه در زمينه اجراي احكام خارجي در ايران تحقيقات ناچيزي به عمل آمده و منابع خارجي كه به روز باشد نيز در كتابخانه‌ها و مراكز علمي كمتر در دسترس همگان است پيشنهاد مي‌شود در اين مورد كارهاي تحقيقي بيشتري در داخل انجام شود و منابع خارجي هم كه جهت مطالعه تطبيقي لازم است به ويژه منابع خارجي كه به روز بوده و آخرين تحولات و تغييرات و تحقيقات و دكترين حقوقي را ارائه مي‌نمايد تهيه و در دسترس قرار گيرد و بدين ترتيب كمبودها و خلاهاي قانوني تا اندازه‌اي مرتفع شود. 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

موضوع تبصره یک ماده 28 قانون تشکیل‌دادگاههای کیفری یک و دو
مصوب اردیبهشت ماه 1370 قوه قضاییه‌
فصل اول‌: در نحوه اجرای احکام اعدام‌، رجم و صلب‌
ماده 1 ـ در هر مورد که حکم اعدام‌، رجم و یا صلب‌، توسط دادگاه صادرکننده حکم‌، قطعی‌تشخیص گردد، رییس دادگاه‌، رونوشتی از حکم صادره را برای اجرا با تصریحات لازمه به دادستان‌حوزه مربوطه ابلاغ می‌کند. هرگاه اطلاعات مصرحه در حکم کافی نباشد، فتوکپی از صورت مجالس‌ رسیدگی و محاکمه را نیز به ضمیمه آن ارسال می‌نماید.
تبصره 1 ـ چنانچه محکوم‌علیه‌، دادستان‌، و یا دادیار مجری حکم‌، نسبت به حکم تقاضای‌ تجدیدنظر نمایند، اجرای آن تا اتخاذ تصمیم قضایی مرجع بررسی و نقض‌، متوقف می‌ماند.
تبصره 2 ـ در صورتی که رییس دیوان‌عالی کشور یا دادستان کل کشور در مقام اعمال اختیار مذکوردر ماده 35 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو، حکم صادره را ولو این که در مقام تجدیدنظرصادر شده باشد، قابل تجدیدنظر تشخیص دهند اجرای حکم تا رسیدگی بعدی متوقف می‌ماند.
تبصره 3 ـ چنانچه محکوم‌علیه در فاصله صدور حکم لازم‌الاجرا و اجرای آن درخواست عفونماید، اجرای حکم تا اعلام نتیجه از طرف کمیسیون فوق العاده عفو و بخشودگی‌ به تاخیر خواهد افتاد.
ماده 2 ـ دادستان هر محل پس از وصول حکم قطعی و صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه‌صادرکننده حکم با رعایت مفاد تبصره‌های فوق  مکلف به اجرای حکم بوده و درباره نحوه اجرای آن‌دستورات لازم را داده و در صحت اجرا، عدم تعویق و تعطیل آن نظارت خواهد کرد.
ماده 3 ـ هرگاه محکوم زن حامله بوده یا تازه وضع حمل کرده باشد، اجرای حکم تا سه ماه بعد ازوضع حمل به تعویق می‌افتد.
تبصره ـ در مورد زنانی که اطفال رضیع خود را شیر می‌دهند، چنانچه به تجویز پزشک و تایید قاضی صادرکننده حکم یا دادستان کل‌، اجرای مجازات موجب لطمه به سلامتی طفل به سبب قطع‌شیر مادر باشد، اجرای مجازاتهای فوق  تا رسیدن طفل به سن دو سالگی به تعویق خواهد افتاد.
ماده 4 ـ در مورد محکوم‌علیه مریض‌، چنانچه طبق نظر و تجویز پزشک و تایید قاضی صادرکننده‌حکم یا دادستان کل‌، مرض وی مانع از اجرای مجازات باشد اجرای حکم تا رفع مانع‌ به تاخیر می‌افتد.
ماده 5 ـ دادستان مجری حکم‌، حداقل 48 ساعت قبل از زمان اجرای حکم‌، مراتب را به مراجع و اشخاص ذیل اطلاع می‌دهد:
الف ـ رییس نیروهای انتظامی محل یا نماینده وی برای برقراری و حفظ نظم در محل اجرای حکم‌(در صورتی که محل اجرای حکم خارج از محوطه زندان باشد).
ب ـ رییس اداره زندان برای تهیه مقدمات اجرای حکم و حفظ نظم در داخل محوطه زندان‌.
ج ـ پزشک قانونی یا پزشک معتمد (اگر در محل‌، پزشک قانونی نباشد) برای معاینه محکوم و اعلام‌نظر راجع‌به وضعیت جسمانی وی‌.
د ـ یکی از روحانیون برای انجام تشریفات دینی و مذهبی‌، اگر محکوم پیرو یکی از ادیان رسمی‌شناخته شده باشد، روحانی همان دین چنانچه در محل موجود باشد، دعوت می‌گردد.
ه ـ منشی دادگاه‌، برای قرائت حکم قبل از اجرا.
و ـ وکیل محکوم‌علیه و اولیای دم مقتول‌.
ز ـ پلیس قضایی یا مسوول اجرای احکام دادگاه برای اعزام مامورین جهت همکاری در تهیه‌مقدمات اجرای حکم‌.
تبصره ـ در موارد مصرحه در قانون که حضور حاکم شرع الزامی است دادستان مراتب را به وی نیزاطلاع خواهد داد.
ماده 6 ـ قبل از اجرای حکم‌، دادستان و پزشک قانونی (یا پزشک معتمد) به محبس محکوم رفته وپزشک او را معاینه و اعلام‌نظر می‌نماید. در صورتی که از نظر جسمی مانعی برای اجرای حکم‌نباشد، دادستان به محکوم اطلاع می‌دهد چنانچه تقاضای ملاقات اشخاصی را دارد، اظهار نماید ودر صورت تقاضای ملاقات‌، دستور احضار آنان را می‌دهد مشروط بر این که قبول تقاضا موجبتاخیر اجرای حکم نشود.
ماده 7 ـ پس از حضور فرد یا افراد مورد تقاضا، رییس زندان یا نماینده وی ترتیب ملاقات محکوم‌ با آنان را می‌دهد. محکوم حق دارد هرگونه مطلبی را در حضور دادستان یا بدون حضور وی به‌ملاقات‌کنندگان کتبا یا شفاها اظهار کند. فقط رییس زندان یا نماینده وی باید در حین بیان اظهارات‌حاضر باشد. در صورت ضرورت از یک نفر مترجم نیز استفاده خواهد شد.
ماده 8 ـ مامورین انتظامی یا زندان‌، مکتوبات و وصایای محکوم را پس از ملاحظه دادستان و اعلام‌بلامانع بودن آن‌، بدون تاخیر به مقصدی که محکوم تعیین کرده است‌، می‌رسانند.
ماده 9 ـ قبل از خروج محکوم از زندان آداب مذهبی لازم بر طبق مقررات دین و مذهب محکوم به عمل خواهدآمد.
ماده 10 ـ اجرای حکم با حضور دادستان‌، رییس زندان‌، رییس نیروهای انتظامی یا نماینده او و منشی دادگاه و سایر افرادی که حق حضور دارند، در محل مخصوص در زندان و یا محل دیگری که‌در حکم معین گردیده‌، به عمل می‌آید.
ماده 11 ـ در مواردی که محکوم را برای اجرای حکم از زندان خارج می‌کنند، صورت مجلس تهیه وبه امضای دادستان‌، رییس زندان‌، پزشک حاضر در محل‌، منشی دادگاه و رییس نیروهای انتظامی یانماینده وی می‌رسد. رییس زندان هویت زندانی را از حیث تطبیق مشخصات وی با آنچه در حکم‌دادگاه آمده تایید و ذیل آن را امضا خواهد کرد.
ماده 12 ـ قبل از اجرای حکم‌، اگر محکوم خوردنی یا آشامیدنی تقاضا کند، مامورین مکلفند برای‌او تهیه نمایند مگر این که تقاضای مشارالیه فقط برای تاخیر اجرای حکم باشد (تشخیص این امر بادادستان است‌).
ماده 13 ـ موقع اجرای حکم‌، اول طلوع آفتاب خواهد بود مگر این که دادگاه دستور خاصی را صادرکرده باشد.
ماده 14 ـ تأمین امنیت محل اجرای حکم در خارج از محوطه زندان به عهده نیروهای انتظامی‌است‌.
ماده 15 ـ قبل از اجرای حکم اعدام یا صلب‌، باید چوبه دار یا صلیب و طناب و سایر آلات و ادوات ‌اجرا معاینه و از صحت استحکام آنها اطمینان حاصل شده و در مورد اجرای حکم رجم‌، توجه شودکه مقدمات اجرای حکم بر طبق ضوابط شرعی و قانونی فراهم شده باشد.
ماده 16 ـ پس از انجام تشریفات فوق ، زندانی تحت الحفظ به‌پای چوبه دار یا صلیب یا محل اجرای‌حد رجم آورده می‌شود. سپس با اجازه دادستان‌، منشی دادگاه حکم را با صدای بلند قرائت می‌کند وپس از آن بلافاصله به دستور دادستان‌، حکم طبق مفاد رای و توسط مامورین اجرا می‌شود.
ماده 17 ـ کلیه عملیات اجرایی باید با کمال آرامش و بدون خشونت انجام شود.
ماده 18 ـ محکوم به اعدام چنانچه در حکم ترتیب خاصی مقرر نشده باشد، به دار کشیده می‌شود وبه مدت یک ساعت در بالای دار می‌ماند مگر این که اطمینان به مرگ وی حاصل شود. سپس از دار به پایین آورده می‌شود.
ماده 19 ـ پس از معاینه جسد و اطمینان از مرگ چنانچه کسان محکوم جسد را مطالبه نمایند به‌تشخیص و دستور دادستان‌، تسلیم آنان می‌شود والاّ بر طبق مراسم معموله دفن خواهد شد. در این‌صورت کلیه مخارج‌، به عهده دولت خواهد بود.
ماده 20 ـ از اجرای حکم‌، صورت مجلس تهیه شده و به امضای افراد مذکور در ماده 10 می‌رسد ودر پرونده مربوطه ضبط می‌گردد.
ماده 21 ـ از مراسم اجرای حکم توسط مسوولین زندان یا مامورین انتظامی (حسب مورد)عکس‌برداری شده و عکسها در پرونده محکوم بایگانی می‌شود. خبر اجرای حکم با ذکر نوع جرم و خلاصه رای دادگاه در روزنامه‌ها منتشر می‌گردد. در موارد استثنایی که به تشخیص ریاست قوه ‌قضاییه مصالحی ایجاب کند عکس محکوم در حال اجرای حکم توسط رسانه‌های گروهی برای‌اطلاع عمومی انتشار می‌یابد.
ماده 22 ـ در صورتی که بنا به جهاتی حضور تماشاچی یا طبقات و افراد خاصی در محل اجرای‌حکم به مصلحت نباشد، به دستور دادستان مامورین انتظامی از ورود آنان به محل جلوگیری‌می‌نمایند.
ماده 23 ـ قبل از اجرای حکم رجم‌، به محکوم دستور داده می‌شود تا با آب سدر و کافور خالص‌، به‌ ترتیب غسل نماید سپس به همان کیفیت و با رعایت سایر شرایط شرعی و قانونی‌، اجرای حد می‌گردد.
ماده 24 ـ پس از اجرای حکم رجم و مرگ محکوم‌ ، جسد را از چاله خارج نموده‌، مراسم نماز میت‌را به‌جا می‌آورند و بدون غسل مجدد با همان کفن‌، دفن می‌نمایند و چنانچه محکوم قبل از اجرای‌ حد غسل نکرده باشد، با انجام تشریفات غسل‌، کفن و دفن می‌شود.
تبصره ـ در صورتی که مراسم رجم در حالت پوشش کفن انجام شده باشد، تعویض کفن آلوده به‌خون ضروری نیست‌.
ماده 25 ـ در اجرای حد صلب‌، محکوم را به چوبه دار که شبیه صلیب تهیه شده است در حالتی که‌پشت به صلیب و روی به قبله بوده و پاهایش مقداری از زمین فاصله داشته باشد آویزان کرده ‌دستهای وی را به دو چوب‌ افقی‌ و پاهایش‌ را عمودی ‌می‌بندند و به ‌مدت ‌سه‌ روز به‌ همان ‌حال‌ رها می‌کنند.
ماده 26 ـ پس از انقضای سه روز او را از چوبه دار پایین می‌آورند و اگر فوت کرده باشد پس از انجام ‌مراسم مذهبی دفن والا رها می‌کنند.
تبصره ـ چنانچه فوت مصلوب زودتر از سه روز محرز گردد، پایین آوردن جسد برای انجام مراسم‌ مذهبی و کفن و دفن قبل از انقضای سه روز بلامانع است‌.
فصل دوم‌: در نحوه اجرای احکام قطع یا نقص عضو
ماده 27 ـ در قصاص عضو علاوه بر رعایت شرایط و ضوابط مقرر در ماده 58 به بعد قانون حدود و قصاص‌، حضور پزشک به منظور تشخیص و اجرای مفاد مواد 62 و 63 و 65 و 68 قانون مذکور ، ضروری است‌. هرگاه دادستان پس از کسب نظر پزشک‌، اجرای حکم را به کیفیت و میزان معینه‌ غیر مقدور یافت‌، با خودداری از اجرای حکم پرونده را برای تعیین تکلیف به دادگاه صادرکننده حکم ‌ارسال می‌دارد.
ماده 28 ـ اجرای قصاص عضو نسبت به محکومین بیمار با خوف صدمه اضافی برای بیماری وی تارفع خوف به تعویق می‌افتد. تشخیص این امر به عهده پزشک قانونی یا پزشک معتمد منتخب ازسوی دادستان خواهد بود. چنانچه به سبب مادام‌العمر تشخیص شدن این امر، امکان اجرای قصاص‌نباشد، به پیشنهاد دادستان و حکم دادگاه‌، تبدیل به دیه خواهد شد.
تبصره ـ در کلیه مواردی که مسوولیتی به عهده دادستان مقرر گردیده است‌، در غیاب وی یکی ازداد یاران وظایف محوله را انجام خواهد داد.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سوال :

باتوجه به اينكه وفق قانون جديد اجراي احكام مدني با قاضي صادركننده حكم است قرار و آراء قطعي شورا با اجراي احكام دادگاه توسط واحد اجراي احكام دادگستري ميباشد اجراي آن با كداميك از قضات ميباشد ؟

 اتفاق نظر :

با قطعي شدن آراء هريك از پرونده هاي شورا رئيس دادگستري به هريك از شعب حقوقي جهت اجرا و نظارت ارجاع مينمايد .

سوال :

درخصوص احكام كيفري آيا ميتوان اعمال ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي كرد؟

نظر اكثريت :

هرچند كه ابهام وجود دارد و در قانون شوراي حل اختلاف نيامده است اما در آيين نامه در ماده 36 آن اشاره شده و قاضي شورا با اعمال ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي موافقت مي كند سپس سوابق را به اجراي احكام ارسال مينمايد .

نظر اكثريت :

ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي راجع به احكام كيفري شوراي حل اختلاف قابل اعمال نيست چرا كه اولا” يكي از اهداف قانون شوراي حل اختلاف حبس زدايي است كه با اعمال ماده يك اين هدف خدشه دار ميگردد ثانيا” در خصوص اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي ( راجع به محكوم به ) در ماده 34 قانون شوراي حل اختلاف آمده است و قانون گذار نيز در مقام بيان بوده چنانچه نظر قانون گذار بر اعمال ماده يك اين قانون نيز بود آنرا به صراحت مي آورد ثالثا” در ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي به صراحت بيان مي دارد كه محكوميت به موجب ” حكم دادگاه “ است و دستور بازداشت توسط قاضي صادر كننده حكم صادر ميگردد در حالي كه در احكام كيفري قاضي انشاء راي نمي نمايد رابعا” آيين نامه خود براي تشريح و تبيين آنچه را كه در قانون آمده ميباشد و نمي تواند خودجانشين قانون گردد .

سوال :

چنانچه در پرونده اي مطابق آيين نامه تشكيل شوراي حل اختلاف رسيدگي و حكم صادر گردد در مرحله تجديدنظر قانـون شوراي حل اختلاف قابليت اجرا پيداكند كدام قانون در مرحله تجديدنظر مورد استفاده و استناد قرار ميگيرد ؟

نظرواحد :

چنانچه پرونده براساس آيين نامه قبلي تشكيل شوراي حل اختلاف راي صادر گرديده در مرحله تجديدنظر نيز براساس همان آيين نامه سابق عمل ميگردد .

سوال :

آيا شوراي حل اختلاف صلاحيت صدور قرار تامين خواسته را دارد ؟

 اتفاق نظر :

هرچند كه در آيين نامه پيش شوراي حل اختلاف ( سابق‌) به صراحت صدور تامين خواسته را در صلاحيت شوراي حل اختلاف آورده بود و در ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف به آن اشاره اي نشده است و ليكن بايد توجه داشت كه اذن درشي اذن در لوازم آن نيز هست و وقتي كه شورا صلاحيت رسيدگي به اصل موضوع و صدور حكم را دارد صلاحيت صدور تامين خواسته را نيز به همان مبالغي كه در بند اول ماده 11 آمده است دارد

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

یک وکیل پایه یک دادگستری گفت: بر اساس ماده 82 قانون امور حسبی قیم مکلف است هزینه زندگی محجور و اشخاص واجب النفقه او و هزینه معالجه آن‌ها را در بیمارستان و هزینه تربیت اطفال محجور را بپردازد.

 

بهزاد اکبرآبادی کارشناس ارشد حقوق جزا در گفت‌وگو با خبرنگار خبر گزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، درباره فصل سوم از کتب دهم قانون مدنی (اختیارات و وظایف قیم)، اظهار کرد: تکالیف و اختیارات قیم، همچون ولی قهری و وصی دارای وسعت نیست و علت این امر آن است که روابط عاطفی و خونی میان ولی خاص و محجور موجب می‌شود به طور طبیعی مصلحت مولی علیه را رعایت نماید و نیازی به نظارت و دخالت مقامات حکومتی و قضایی نیست.

وی افزود: اما در مورد قیم که ممکن است شخص بیگانه مورد اعتماد باشد، روابط عاطفی و خونی به طور طبیعی وجود ندارد؛ لذا احتیاط ایجاب می‌نماید که قیم در پاره‌ای از تصرفات مهم و یا در مواردی که در معرض اتهام قرار می‌گیرد، تحت نظارت دادستان انجام شود و بدون تصویب دادستان نافذ نباشد.

وی تصریح کرد: وظیفه قیم از تاریخی که سمت قیومیت به او اطلاع داده می‌شود، شروع می‌شود و ماده 74 قانون امور حسبی مقرر می‌دارد، قیم از تاریخی که سمت قیمومیت به او اطلاع داده می‌شود، شروع به اعمال قیمومیت خواهد کرد.

این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی ایران خاطرنشان کرد: علت این امر آن است که از تاریخ نصب و قبل از ابلاغ به او، عملی که به عنوان قیومیت نسبت به محجور کرده باشد، نافذ است.

وی اظهار کرد: پس از ابلاغ سمت قیومیت به قیم، قیم برای این‌که بتواند دارایی مولی علیه را اداره نماید و وظایف خود را نسبت به مسوولیت خویش انجام دهد، باید آن اموال و دارایی را از طریق قانونی به تصرف خود درآورد و دادستان یا نماینده او باید نسبت به میزان دارایی مولی علیه تحقیقات لازم را به عمل آورد.

وی خاطرنشان کرد: دادستان از اموال و دارایی محجور که تحویل قیم داده باخبر است که در صورت نبودن جنس باید مشخص کند که چگونه و چرا آن را فروخته و در چه جهتی هزینه نموده است و به طور کلی باید وضعیت آن را روشن کند.

اکبرآبادی گفت: مطابق ماده 1237 قانون مدنی مدعی العموم یا نماینده او باید بعد از ملاحظه صورت دارایی مولی علیه مبلغی را که ممکن است مخارج سالیانه مولی علیه بالغ بر آن گردد و مبالغی که برای اداره کردن دارایی مزبور ممکن است لازم شود معین نماید و قیم نمی‌تواند بیش از مبالغ مزبور خرج کند، مگر با تصویب مدعی العموم.

وی یادآور شد: حسب ماده 80 قانون امور حسبی، قیم مکلف است اموال ضایع شدنی محجور را بفروشد و با وجه آن، مال دیگری یا معاملات دیگری انجام دهد تا سرمایه او افزایش پیدا کند.  

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

نظريه‌هاي مشورتي اداره كل امور حقوقي

و اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه*

 

حاكميت قانون زمان فوت بر تركه
توجهاً به مواد 867 و 868 قانون مدني، به محض فوت، مالكيت ورثه نسبت به ماترك به طور قهري حاصل مي‌شود و استقرار آن منوط به پرداخت حقوق و ديوني است كه بر تركه تعلق مي‌گيرد، لذا ملاك اعلام ورثه (صدور گواهي انحصار وراثت) و ميزان سهم‌الارث آنان و نيز تقسيم تركه، قانون و مقررات زمان فوت است و تغييرات بعدي قانون تأثيري در آن ندارد، هرچند تركه بين ورثه تقسيم نشده باشد، طبق ماده 4 قانون مدني نيز «اثر قانون به آتيه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه مقررات خاصي در خود قانون نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد» و چون در قانون اصلاح مقررات مواد 946 و 948 قانون مدني ترتيب خاصي در باب تسري حكومت آن نسبت به گذشته وضع نشده است لذا مقررات آن به ما قبل خود اثر ندارد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

ملاك بودن مقررات زمان فوت براي صدور گواهي انحصار وراثت
توجها به مواد 867 و 868 قانون مدني، به محض فوت، مالكيت ورثه نسبت به ماترك به طور قهري حاصل مي‌شود و استقرار آن منوط به پرداخت حقوق و ديون متوفي است كه بر تركه تعلق مي‌گيرد لذا ملاك اعلام ورثه (صدور گواهي انحصار وراثت) و ميزان سهم‌الارث آن و نيز تقسيم تركه، قانون و مقررات زمان فوت است و تغييرات بعدي قانون تاثيري در آن ندارد هرچند تركه بين ورثه تقسيم نشده باشد، طبق ماده 4 قانون مدني نيز اثر قانون به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اينكه مقررات خاصي در خود قانون نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد و چون در قانون اصلاح مقررات مواد 946 و 948 قانون مدني ترتيب خاصي در باب تسري حكومت آن نسبت به گذشته وضع نشده است لذا مقررات آن به ماقبل خود اثر ندارد.
(نظريه شماره 3134/7 مورخه 22/5/1388)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مبحث سوم: وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا ‌
قانون‌گذار درخصوص حفظ حقوق طلبکاران و حقوقي که به اعيان ترکه تعلق مي‌گيرد، حکمي ‌را بيان داشته که براساس آن در صورت انجام معامله از ناحيه وارثان نسبت به اعيان ترکه، طلبکاران مي‌توانند آن معامله را ابطال نمايند. حکم قانون‌گذار در ماده 871 قانون مدني چنين است: <هر گاه ورثه نسبت به اعيان ترکه معاملاتي نمايند، مادام که ديون متوفا تأديه نشده است، معاملات مزبور نافذ نبوده و ديان مي‌توانند آن را به هم بزنند.

 

‌در ماده 229 قانون مدني نيز همين حکم تکرار شده است. مطابق اين ماده <تصرفات ورثه در ترکه از قبيل فروش، صلح و هبه نافذ نيست؛ مگر بعد از اجازه بستانکاران يا اداي ديون. >
‌بنابراين مطابق اين ماده، حکم عدم نفوذ را مي‌توان ناظر به تمامي تصرفات ناقل وارثان از قبيل فروش، صلح و هبه دانست؛ چراکه اين امر از وثيقه عمومي ‌طلبکاران خواهد کاست. اما سؤالي که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا به صرف انتقال تمام يا بخشي از ترکه به ديگري، طلبکاران مي‌توانند تقاضاي ابطال معامله مذکور را بنمايند؟
‌به نظر مي‌رسد طلبکاران به صرف انتقال تمام يا بخش معيني از ترکه نتوانند آن را ابطال نمايند؛ آن هم به دلايل زير: ‌
1-‌ عبارت <مادام که ديون متوفا تأديه نشده است> مندرج در ماده 871 قانون مدني دلالت بر اين دارد که چنانچه ديون متوفا ادا شود، حتي بعد از معاملات ناقله، طلبکار نفعي در بر هم زدن معامله نداشته باشد. ‌
2 -‌ در قسمت اخير ماده 229 قانون امور حسبي نيز چنين آمده است: ...< مگر بعد از اجازه بستانکاران و يا اداي ديون> که به نظر مي‌رسد سرنوشت انتقال تصرفات ورثه از قبيل فروش به دو شکل بروز مي‌نمايد: طلبکاران نسبت به معامله مذکور رضايت دهند و آن را تنفيذ نمايند، يا اين که وراث دين طلبکاران را بپردازند که در صورت اخير با پرداخت دين متوفا باز هم طلبکاران نفعي در بر هم زدن معامله نخواهند داشت. ‌
3 -‌ در ماده 228 قانون امور حسبي بيان شده است: <ورثه مي‌توانند ديون را از ترکه يا از مال خود ادا نمايند.> ‌
در اين صورت هم بر فرض پرداخت دين از بخش ديگري از ترکه يا از مال خود وارث، دين طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطال معامله نمي‌رسد. ‌
نتيجه آن که وراث مخيرند بعد تصرفات ناقله در اعيان ترکه يا نسبت به اداي ديون متوفا از مال شخصي خود و يا از ترکه اقدام نمايند و با اين کار جلوي ابطال معامله با ثالث را بگيرند و يا آن که در صورت عدم پرداخت، سرنوشت عقد را در مورد رد يا تنفيذ معامله به دست طلبکاران بسپارند.
با توجه به عبارت <اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است> مندرج در ماده 869 مي‌توان قائل به اين نظر بود که منظور قانون‌گذار از <اعيان ترکه> صرفاً وثيقه عيني است که نزد طلبکاران ميت مي‌باشد و آنان حق عيني تبعي بر آن دارند و چنانچه ورثه نخواهند يا نتوانند دين مورث خود را به طلبکاران پرداخت نمايند، آنان مي‌توانند از محل اين وثيقه نسبت به استيفاي طلب خود اقدام نمايند. به همين جهت است که قانون‌گذار معاملات مزبور را نافذ ندانسته و آن را از ناحيه طلبکاران قابل ابطال تلقي کرده است. همانند اين حکم در ماده 793 در باب رهن مقرر شده است: <راهن نمي‌تواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.> ‌
‌در ماده 606 قانون مدني و ماده 228 قانون امور حسبي نيز قانون‌گذار عقيده به اين موضوع داشته که در صورت تصرفات ناقله وارث نسبت به ترکه، هر يک از طلبکاران مي‌تواند نسبت به سهم هر وارث به او مراجعه نمايد. در ماده 606 قانون مدني مي‌خوانيم: <هرگاه ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است، طلبکار بايد به هر يک از وراث نسبت به سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشد، طلبکار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسران نيز به وراث ديگر رجوع نمايد.>
در پاسخ به اين ديدگاه بايد گفت که هرچند قانون‌گذار در ماده 871 صرفاً بيان داشته است: <هرگاه ورثه نسبت به اعيان ترکه معاملاتي نمايند، مادام که ديون متوفا تأديه نشده است معاملات مزبور نافذ نبوده و ديان مي‌توانند آن را برهم زنند>؛ اما در ماده 229 قانون امور حسبي به‌صراحت تصرفات ورثه در ترکه از قبيل فروش و صلح و هبه را نافذ ندانسته؛ مگر بعد از اجازه بستانکاران و يا اداي ديون. ‌
نتيجه‌گيري: ‌
ترکه متوفا قبل از پرداخت حقوق و ديوني که به آن تعلق مي‌گيرد، داراي يک شخصيت حقوقي است و پس از پرداخت حقوق و ديون متعلقه است که مالکيت ورثه نسبت به ترکه مستقر مي‌شود. با توجه به اين که قبل از تقسيم ترکه ممکن است برخي از ورثه نسبت به تمام يا بخشي از ترکه تصرفات ناقله‌اي انجام دهند، وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار گرفت. به عنوان نتيجه‌گيري مي‌توان گفت وراث مخيرند بعد از تصرفات ناقله در اعيان ترکه نسبت به اداي ديون متوفا از مال شخصي خود يا از ترکه اقدام نمايند و با اين کار جلوي ابطال معامله با ثالث را بگيرند، يا آن که در صورت عدم پرداخت، سرنوشت عقد را در مورد رّد يا تنفيذ معامله به دست طلبکاران بسپارند. چنانچه بعد از تقسيم معلوم شود ديني بر ميت بوده است نيز بايد قائل به صحت تقسيم شد؛ چراکه ديون هم مانند دارايي مثبت شخص بين وراث به نسبت سهم آنان تقسيم خواهد شد و هر کدام نسبت به سهمي ‌که از ترکه مي‌برد، مسئول اداي دين است. در فرضي که برخي از وراث معسر شوند نيز تقسيم باطل نشده و ترکه وثيقه عمومي ‌طلبکاران خواهد بود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

به ترکه به جا مانده از متوفا حقوق و ديوني تعلق مي‌گيرد که با پرداخت اين حقوق و ديون مي‌توان مالکيت ورثه را نسبت به ترکه به رسميت شناخت و تا قبل از آن ترکه داراي شخصيت حقوقي است. اين حقوق و ديون به وارثان متوفا تعلق نمي‌گيرد؛ بلکه به ترکه تعلق دارد و ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند. پرداخت اين حق و حقوق نيز بايد با رعايت سلسله مراتب پرداختي باشد که قانون‌گذار مشخص نموده و سپس از ترکه چنانچه چيزي باقي ماند، ورثه مي‌توانند آن را بين خود تقسيم کنند. در اين ميان احتمال دارد وراث نسبت به تمام يا بخشي از ترکه اقدام به انجام معاملاتي نمايند و در مقابل، طلبکاران دست به اقداماتي از قبيل طرح دعواي ابطال معامله بزنند. در چنين مواردي ورثه مخيرند ديون متوفا را از محل ترکه يا اموال شخصي خود پرداخت کنند. در حالت اخير جلوي ابطال معامله گرفته شده و در صورت عدم پرداخت سرنوشت عقد به دست طلبکاران سپرده مي شود.

مقدمه: ‌
ترکه به جا مانده از متوفا همواره به عنوان يک شخصيت حقوقي نام گرفته و مالکيت قطعي ورثه به نسبت سهم‌الارث آنها پس از پرداخت حقوق و ديوني است که به ترکه تعلق گرفته است. وراث مخيرند ديون متوفا را از محل ترکه يا از مال شخصي خود ادا نمايند. آنچه در اين ميان حايز اهميت است وضعيت حقوقي تصرفات ناقله وراث نسبت به ترکه و واکنش و نفع طلبکاران در به هم زدن معاملات مذکور قبل از اداي ديون متوفا و بعد از تقسيم است. در اين نوشتار سعي بر آن است که ابتدا حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد بررسي شده، سپس وجود دين در ترکه قبل و بعد از تقسيم مورد کنکاش قرار گرفته و در نهايت، وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا مورد بررسي قرار گيرد. ‌
مبحث اول: تقسيم ترکه و وجود دين ‌
از آنجا که ترکه دارايي به جا مانده از متوفا نام دارد، ممکن است اين دارايي ناظر به دارايي مثبت ‌باشد يا به دارايي منفي متوفا اطلاق شود. دارايي مثبت متوفا همان مطالبات و اموالي است که به وارثان مي‌رسد و دارايي منفي‌اش ديون و تعهدات اوست که بايد از محل ترکه پرداخت شود. انحلال اين دو بخش (دارايي مثبت و دارايي منفي) زماني صورت مي‌گيرد که ترکه تصفيه شود و هر يک از وراث به نسبت حصّه قانوني خود مالک محسوب شوند. ازاين‌روست که ماده 868 قانون مدني بيان مي‌دارد: <مالکيت ورثه نسبت به ترکه متوفا مستقر نمي‌شود؛ مگر پس از اداي ديوني که به ترکه ميت تعلق گرفته است.>
‌بنابراين مي‌توان گفت منظور قانون‌گذار از بيان استقرار مالکيت وارث يا وارثان نسبت به ترکه مالکيت قطعي هر وارث نسبت به سهم قانوني خود از ترکه به نسبت دارايي خويش است. اين مالکيت را قانون‌گذار در ماده 140 قانون مدني از اسباب تملک که بدون اراده افراد شکل مي‌گيرد، دانسته است. ممکن است زماني ترکه به جا مانده از متوفا تکافوي اداي ديون وي نباشد. در اين فرض بايد گفت که حق وراث نسبت به ترکه از بين نمي‌رود؛ چراکه ترکه داراي يک شخصيت حقوقي است و حتي وجود دارايي منفي نيز اين حق را براي وراث محفوظ نگه خواهد داشت. ماده 34 امور حسبي اين نظر را توجيه مي‌کند. اين ماده بيان مي‌دارد: <ورثه مي‌توانند براي اثبات طلب يا حقي براي متوفا اقامه دعوا کنند؛ هرچند براي ثبوت حق چيزي عايد آنها نشود؛ مثل اين که دين متوفا مستغرق ترکه او باشد. > ‌
در واقع قانون‌گذار با ذکر عبارت <هرچند بعد از ثبوت حق چيزي عايد آنها نشود> در مقام بيان اين مسئله است که دارايي متوفا ناظر به بخش منفي ترکه است و وراث براي پرداخت ديون متوفا به‌ناچار اقدام به طرح دعواي اثبات طلب يا حق براي متوفا مي‌نمايند و بعد از اثبات طلب يا حق چيزي عايد وراث نشده و صرفاً ديون متوفا پرداخت شده است. ‌
اقسام حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد
در ماده 869 قانون مدني آمده است: <حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد و بايد قبل از تقسيم آن ادا شود، از قرار زير است: ‌
1 -‌ قيمت کفن ميت و حقوقي که متعلق است به اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است. ‌
2 -‌ ديون و واجبات مالي متوفا ‌
3 -‌ وصاياي ميت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زياده بر ثلث با اجازه آنها.> ‌
اين ماده را مي‌توان از مهم‌ترين مباحث در امر تصفيه ترکه و پرداخت حقوق و ديون متوفا برشمرد. ‌
آنچه حايز اهميت مي‌باشد اين است که اولاً، حقوق و ديون متوفا به وارثان ميت تعلق نمي‌گيرد؛ بلکه به ترکه تعلق دارد و بايد از آن محل ادا گردد و چنانچه ترکه تکافوي پرداخت ديون و حقوق متوفا را نکند، ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند. صدر ماده 226 قانون امور حسبي در اين زمينه بيان داشته است: < ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند.>
ثانياً، حقوق و ديون متعلق به ترکه بايد قبل از تقسيم ادا شود؛ چراکه قبل از تقسيم ترکه به وراث مالک اطلاق نمي‌شود و ترکه داراي شخصيت حقوقي است و مالکيت وراث بعد از اداي حقوق و ديون ميت مستقر مي‌گردد. چنانچه بعد از تقسيم کشف دين شود، هر يک از بستانکاران مي‌توانند به نسبت سهم هر يک از وراث به آنها مراجعه نمايند. (ماده 606 قانون مدني)ترتيب مذکور در ماده 869 ترتيب حق تقدم پرداخت حقوق و ديون متوفاست؛ به طوري که اين نحوه پرداخت در عرض يکديگر قرار ندارند تا وراث به اختيار خود بخواهند هر کدام که خواستند ادا بنمايند؛ بلکه رعايت ترتيب طولي در امر پرداخت حقوق و ديون متوفا الزامي‌ است. ‌ماده 870 قانون مدني نيز در همين زمينه مقرر داشته است: <حقوق مزبور در ماده قبل بايد به ترتيبي که در ماده مزبور مقرر است تأديه شود و مابقي اگر باشد بين وراث تقسيم گردد.>
اقسام حقوق و ديون متعلق به ترکه ‌
بند اول - ‌قيمت کفن ميت و حقوقي که متعلق به اعيان ترکه است ‌
يک: کفن و دفن و تجهيز ميت ‌
همان‌طور که اشاره شد، ورثه ملزم به رعايت ترتيب طولي در پرداخت حقوق و ديون متوفا هستند که در ماده 869 اين امر در سه بند ذکر شده است. در بند اول ماده مذکور قانون‌گذار قيمت کفن ميت را مقدم بر حقوق متعلق به اعيان ترکه دانسته است. اين موضوع را مي‌توان از ماده 225 قانون امور حسبي نيز استنباط کرد. اين ماده اشعار مي‌دارد: <ديون و حقوقي که برعهده متوفاست، بعد از هزينه کفن و دفن و تجهيز متوفا و ساير هزينه‌هاي ضروري از قبيل هزينه حفظ و اداره ترکه بايد از ترکه دريافت شود. >
هزينه‌هايي از قبيل حفظ و اداره ترکه جزو ديون متوفا به حساب نمي‌آيد؛ اما از جمله هزينه‌هايي است که به حکم قانون به ترکه تحميل مي‌شود و بايد از محل ترکه دريافت شود. ‌
تجهيز ميت نيز يک واژه اعم است که شامل هزينه خاکسپاري، هزينه کفن، هزينه قبر و مرده‌شور و حمل ميت و مراسم ديني مطابق شئون ميت است. ‌
دو: حقوق تعلق گرفته به اعيان ترکه ‌
منظور از حقوق متعلقه به اعيان ترکه تعهداتي است که مورث در زمان حيات خويش نسبت به عين معيني از اعيان ترکه نموده است؛ مانند دين داراي وثيقه. ‌
از آنجا که طلبکاران براي اطمينان يافتن از وصول حق خويش در انديشه <وثيقه> يا <تضمين> خاصي هستند، اين امر به دو صورت نمود پيدا مي‌کند: ‌
در حالت اول که به <وثيقه شخصي> شهرت دارد، طلبکار مي‌تواند در کنار بدهکار اصلي يا هنگامي‌که از وصول طلب خود نااميد مي‌شود، به ضامن رجوع کند. در اين حالت وصول حق به طور کامل تضمين نمي‌شود و ممکن است ضامن نيز معسر باشد. در ما نحن فيه مي‌توان فرضي را در نظر گرفت که شخص ضامن فوت مي‌نمايد و وراث وي نيز معسر هستند. در اين حالت طلبکار با دارايي مثبت ترکه مواجه نمي‌شود و ضمانت مورث به عنوان دارايي منفي ميت به ترکه تعلق گرفته و چنانچه اين شخصيت حقوقي قادر به اداي مضمون‌به نباشد، طلبکاران راه به جايي نخواهند برد. ‌
حالت دوم به <وثيقه عيني‌> شهرت دارد. در اين حالت طلبکار بر مال معيني از اموال بدهکار حق عيني دارد و هنگام وصول طلب خويش بر ديگر غرماء مقدم است و از حاصل فروش ابتدا بايد دين طلبکار موصوف ادا شود. در اين نوع وثيقه حق وصول طلب طلبکار هميشه براي وي محفوظ خواهند ماند و مطابق ماده 793 قانون مدني تصرفات منافي حق مرتهن نافذ نخواهد بود. البته بايد اين نکته را مد نظر داشت که اين حق از شاخه‌هاي مالکيت نبوده و چون تابع وجود دين است و براي تضمين به وجود مي‌آيد و با پرداخت آن از بين مي‌رود، حق انتفاع نيز به طلبکار نمي‌دهد. ‌
به نظر مي‌رسد آنچه که در قسمت اخير بند يک ماده 869 با عنوان < حقوقي که متعلق است به اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است> آمده، ناظر به حالت دوم (وثيقه عيني) باشد و براساس آن طلبکاران در صورت عدم وصول طلب خويش مي‌توانند از عين ترکه طلب خود را استيفا نمايند. ‌
درجهت کامل کردن عبارت مذکور ماده 227 قانون امور حسبي مقرر داشته است: <اگر چيزي از ترکه در مقابل ديني رهن باشد، مرتهن نسبت به مال مرهون بر ساير بستانکاران مقدم است و اگر بهاي مال مرهون از طلب مال مرتهن زايد باشد، مقدار زايد بين بستانکاران تقسيم مي‌شود و اگر کمتر باشد، مرتهن نسبت به باقي‌مانده طلب خود مانند ساير بستانکاران خواهد بود.>
مطابق اين ماده، قسمت اول منطبق با بند اول ماده 869 قانون مدني و قسمت اخير ماده منطبق با بند دوم ماده 869 همان قانون است. ‌
بند دوم - ديون و واجبات مالي متوفا ‌
ديون و واجبات متوفا در بند 2 ماده 869 قانون مدني به عنوان اولويت دوم در نحوه پرداخت ديون متوفا ذکر شده است. اداي ديون و واجبات مالي متوفا نيز داراي ترتيب خاصي است که وراث بايد اين امر مهم را مد نظر قرار دهند. اين ترتيب در قسمت دوم ماده 266 قانون امور حسبي اين‌چنين بيان شده است: ...< در موقع تقسيم ديوني که به موجب قوانين داراي حق تقدم و رجحان هستند، رعايت خواهد شد. بستانکاران زير هر يک به ترتيب بر ديگران حق تقدم دارند: ‌
طبقه اول: ‌
الف - حقوق خدمه خانه براي مدت سال آخر قبل از فوت ‌
ب- حقوق خدمت‌گزاران بنگاه متوفا براي 6 ماه قبل از فوت
ج - دستمزد کارگراني که روزانه يا هفتگي مزد مي‌گيرند براي 3 ماه قبل از فوت ‌
طبقه دوم:
طلب اشخاصي که مال آنها به عنوان ولايت يا قيومت تحت اداره متوفا بوده، نسبت به ميزاني که متوفا از جهت ولايت و يا قيومت مديون شده است. اين نوع طلب در صورتي داراي حق تقدم خواهد بود که فوت در دوره قيومت يا ولايت و يا ظرف يک سال بعد از آن واقع شده باشد. ‌
طبقه سوم:
طلب پزشک و داروفروش و مطالباتي که به مصرف در مداواي متوفا و خانواده‌اش قبل از فوت رسيده است. ‌
طبقه چهارم:
الف - نفقه زن مطابق ماده 1206 قانون مدني ‌
ب- مهريه زن تا ميزان 10 هزار ريال ‌
 طبقه پنجم:
ساير بستانکاران.>
‌با توجه به ذکر <واجبات مالي> در بند دوم ماده 869 قانون مدني در اين باره به اختصار به نکاتي اشاره مي‌شود. واجب مالي عبارت است از هر واجبي که موضوع آن مال باشد؛ مانند زکات و ماليات. برخي واجبات به اراده شخص واقع مي‌شوند؛ مانند اين که شخصي مبيعي را خريداري کرده و در قرارداد مقرر شده باشد که ثمن آن به طور مؤّجل پرداخت شود. ثمن نسيه براي مشتري که بر ذمّه وي استقرار يافته و دين است، يک واجب مالي است و بايد به بايع در سررسيد پرداخت شود. برخي واجبات نيز با اراده شخص ارتباط پيدا نمي‌کند و جنبه شرعي و عبادي دارد؛ مانند خمس و زکات و چون اين قبيل امور قابل تقويم به پول هستند، تحت عنوان واجبات مالي از آنها ياد مي‌شود. ‌
در مقابل واجبات مالي، واجبات بدني قرار دارد که به لحاظ غير مالي بودن آنها به جسم شخص تعلق مي‌گيرد و در زمان حيات افراد واجب مي‌‌شود و بعد از فوت آنها به نيابت انجام مي‌پذيرد. افعال عبادي مانند نماز و روزه از اين قبيل هستند. ‌
اگـر بـه‌نـحـوه نـگـارش مـاده 869 بـا دقـت بـنگريم درمي‌يابيم که قانون‌گذار در بند دوم، ديون و واجبات مالي متوفا را قبل از بند سوم (وصاياي ميت تا ثلث ترکه) آورده است. ازاين‌رو چنين نتيجه مي‌گيريم که واجبات مالي قبل از خارج کردن ثلث و از اصل مال خارج مي‌شود؛ به اين ترتيب که واجبات مالي تعلق گرفته بر ذمه ميت از اصل ترکه خارج شده و پس از آن نوبت به اخراج ثلث مال از هر چه باقي بماند، مي‌رسد. ‌بديهي است که به صراحت بند 2 ماده 869 صرفاً واجبات مالي از اصل مال (ترکه) خارج مي‌شود و چنانچه واجبات مالي به ميت تعلق گرفته باشد، از ثلث مال خارج مي‌‌گردد. ‌
‌بند سوم - وصاياي ميت ‌
ممکن است شخص براي تصرف در اموالش بعد از مرگ خويش وصيت بنمايد. در تعريف وصيت گفته شده است: <عمل حقوقي است که به موجب آن شخص به طور مستقيم يا در نتيجه تسليط ديگران در اموال يا حقوق خود بعد از فوت تصرف مي‌کند.>
از طرفي، به موجب ماده 843 قانون مدني <وصيت به زياده ثلث ترکه نافذ نيست؛ مگر به اجازه وراث و اگر بعضي از ورثه اجازه دهند، فقط نسبت به سهم آنها نافذ است. > ‌بنابراين در حقوق ايران وصيت تا ميزان ثلث ترکه نافذ است و نسبت به مابقي آن به لحاظ حفظ حقوق بازماندگان، قانون‌گذار موصي را از تصرف مازاد بر ثلث برحذر داشته است. اين منع تا جايي پيش مي‌رود که ماده 837 اشعار مي‌دارد: < اگر کسي به موجب وصيت يک يا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصيت مزبور نافذ نيست.>
‌بنابراين بحث حاضر را مي‌توان به دو بخش تقسيم کرد: وصاياي ميت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زياده بر ثلث با اجازه آنها. ‌
وصاياي ميت تا ثلث ترکه ‌
در حقوق ايران، همان‌طور که اشاره شد، وصيت تا ثلث ترکه نافذ است و به دلالت ماده 869 قانون مدني حقوق و ديون ميت بعد از رعايت ترتيب در پرداخت (بند‌هاي 1 و 2 ماده مرقوم) به اخراج ثلث از اصل ترکه منتهي مي‌شود. فلسفه وضع اين قاعده نيز اين است که هر کس در زمان حيات خويش به لحاظ اين که مالک دارايي خود است مي‌تواند به دلخواه در آن تصرف کند و بخشي از مالش را بفروشد يا هبه، صلح و وقف بنمايد؛ منتها اين تصرفات تا ميزان ثلث نافذ خواهد بود و چنانچه ساير وراث اجازه بدهند، نسبت به مازاد ثلث نيز نافذ خواهد شد.
وصاياي زياده بر ثلث ميت ‌
مطابق ماده 843 قانون مدني، چنانچه وارثان وصيت بر ثلث را اجازه دهند، مانع نفوذ آن از بين خواهد رفت. به طور معمول و براساس رويه فعلي محاکم، شخصي که به نفع او وصيت شده است، دادخواستي مبني بر <تنفيذ وصيت‌نامه> به طرفيت وراث تقديم مي‌دارد. در اين ميان اجازه هر وارث تنها نسبت به سهم خود او مؤثر است و هر يک از وراث مي‌تواند زايد بر ثلث را رد کند. در اين صورت وصيت به بخش تنفيذ شده، اجرا و نسبت به بخش زايد باطل خواهد شد؛ چراکه مازاد بر ثلث مورد تعلق حق وراث وراث است و آنان حق دارند که در آن باره اعلام نظر نمايند. ‌
مبحث دوم: وجود دين در ترکه قبل و بعد از تقسيم
گاه ممکن است ورثه متوفا قبل از اداي ديون و حقوقي که بر ذمه مورث آنها بوده است، اقدام به مثله کردن ترکه بنمايند و هر يک به نسبت سهم خود جزئي از ترکه را تصاحب کند. سؤالي که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا وراث حق تقسيم ترکه را قبل از پرداخت ديون متوفا دارند؟ ‌
در ماده 606 قانون مدني آمده است: <هرگاه ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است، طلبکار بايد به هر يک از وراث نسبت به سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشند، طلبکار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسران نيز به وراث ديگر رجوع کند.>
اين ماده از چند بخش تشکيل شده است و بايد تکليف چند مسئله به‌درستي روشن شود: ‌
اول- ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود. ‌
دوم- بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است. ‌
سوم- نحوه مراجعه طلبکار به وراث ‌
چهارم- چنانچه يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشند. ‌
وضعيت ترکه ميت قبل از اداي ديون
پيش از شروع بحث و بررسي مسئله نخست لازم است ماهيت حقوقي تقسيم تبيين شود. عمل تقسيم مال مشاع يا تقسيم ترکه بين وراث بيع يا معاوضه نيست؛ يعني اين ‌گـونـه نـخـواهـد بود که براي تبديل مال مشاع به مال مفروز هر يک از شرکا از سهم مشاعي که در حصه متعلق به شريک او قـرار دارد صـرف‌نـظـر کند تا بتواند مالک حصه اختصاصي خود شود؛ هرچند که اين نظريه طرفداراني در فقه دارد. در تـبـيـين ماهيت حقوقي تقسيم بايد گفت عمل تقسيم صرفاً <تمييز حق> است و بر اثر تقسيم حصه هر يک از شرکا از يکديگر متمايز مي‌شود و هيچ‌گونه مبادله و يا معاوضه‌اي بين طرفين صورت نمي‌گيرد.
در حقيقت، تقسيم زوال حالت اشاعه است و در آن صرفاً سلطه مالکانه شرکا از حالت مشاع به حالت مفروز تغيير مي‌يابد و طبعاً اين امر تمييز حق است. ‌
بنابراين با دانستن اين نکته که تقسيم تمييز حق است و قبل از اداي ديون ميت، وثيقه طلبکاران مي‌باشد و از آنجا که اين حق تبعي منعي براي تقسيم به وجود نمي‌آورد و اين وثيقه تا وصول تمام دين مي‌ماند، مي‌توان حکم به صحت تقسيم قبل از اداي ديون متوفا داد. ‌
کشف دين پس از تقسيم ترکه ‌
چنانچه بعد از تقسيم ترکه معلوم شود بر ميت ديني بوده است، در اين خصوص نيز بايد قائل به صحت چنين تقسيمي ‌شد. پس از مرگ مديون، ديون نيز مانند دارايي مثبت شخص بين وراث به نسبت سهم‌آنان تقسيم خواهد شد و هر کدام به نسبت سهمي‌ که از ترکه مي‌برند، مسئول اداي دين خواهند بود. از اين روست که ماده 226 قانون امور حسبي بيان مي‌دارد: <ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند و اگر ترکه براي اداي تمام ديون کافي نباشد، ميان تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسيم مي‌شود... .>
‌به عنوان مثال، چنانچه وارثان متوفا منحصر به سه پسر و دو دختر باشند، هر پسر مسئول پرداخت يک‌چهارم و هر دختر مسئول پرداخت يک‌هشتم ديون متوفا خواهد بود. البته ورثه مطابق ماده 228 قانون امور حسبي مي‌توانند ديون را از ترکه يا از مال خود ادا نمايند. اين ماده در تأييد نظري است که شخصيت حقوقي ترکه را وثيقه عمومي‌ طلبکاران مي‌داند و به لحاظ وجود حق عيني تبعي موجود وراث مي‌توانند دين مورث خود را از مال خويش ادا نمايند و ترکه را نزد خود نگه دارند. ‌
نحوه مراجعه طلبکار به وراث ‌
در مورد نحوه مراجعه طلبکار به وراث بايد به ميزان مسئوليت هر يک از آنها توجه داشت. در همين زمينه ماده 248 قانون امور حسبي بيان داشته است: <در صورتي که ورثه ترکه را قبول نمايند، هر يک مسئول اداي تمام ديون به نسبت سهم خود خواهند بود؛ مگر اين که ثابت کنند پس از فوت متوفا ترکه بدون تقصير آنها تلف شده و باقي‌مانده ترکه براي پرداخت ديون کافي نيست که در اين صورت نسبت به زايد از ترکه مسئول خواهند بود. >
در ماده 226 اين قانون هم آمده است: <ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند و اگر ترکه براي اداي تمام ديون کافي نباشد، ترکه ميان تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسيم مي‌شود... .>
‌بـر ايـن اساس، مي‌توان گفت مسئوليت شخصي هر يک از ورثه در برابر طلبکار در صورتي است که ترکه را قبول کرده باشند. اقدام به تقسيم ترکه خود قرينه‌اي بر قبول آن است و ماده 606 قانون مدني ناظر به موردي است که وراث ترکه را قبول کرده باشند. در صورتي که ورثه ترکه را مطابق صورت تحرير ترکه قبول نمايند، مطابق ماده 222 قانون امور حسبي رفتار مي‌شود. اين ماده مقرر مي‌دارد: <در صورتي که ورثه فقط مطابق صورت تحرير، ترکه و ديون را قبول کنند بايد ظرف مدت يک ماه از تاريخ فوت مورث اين مطلب را به دادگاه بخش اطلاع دهند. در اين صورت ورثه ملزم هستند ديون متوفا را در حدود صورت ترکه بپردازند؛ هرچند بعد از تنظيم صورت تحرير ادعاي طلب کرده باشند.> ‌
اعسار يا امتناع يک يا چند نفر از وراث هنگام مراجعه طلبکار ‌
چنانچه طلبکار براي دريافت طلب خويش به ورثه مراجعه کند؛ اما با اعسار يک يا چند از وراث مواجه شود، مي‌تواند براي دريافت سهم اين وراث به ساير ورثه مراجعه نمايد؛ زيرا عين ترکه (يا بدل آن) نزد هرکس که باشد، وثيقه قانوني براي حفظ حقوق بستانکاران ميت است. به اين ترتيب، چنانچه وارثي از پرداخت دين متوفا به اندازه سهم خود امتناع نمايد، نصيب او فروخته مي‌شود و بهاي آن متعلق به طلبکار است. ‌در فرض اعسار يک يا چند نفر از وراث يا امتناع آنان از اداي ديون متوفا به اندازه سهم خود سؤالي مطرح مي‌شود مبني بر اين که آيا در اين حالت تقسيم به هم مي‌خورد و طلب از تمام ترکه برداشته مي‌شود يا اين که تقسيم به اعتبار خود باقي است و سهم معسر به نسبت بين ديگران تقسيم مي‌شود؟ ‌
براي اثبات بطلان تقسيم بايد قائل به اين بود که هرگاه طلبکار تمام يا بخش نامتناسبي از بدهي مورث را از حصه يکي از ورثه استيفا نمايد، در اين فرض تعديل به هم خورده و بايد تقسيم را باطل دانست؛ چراکه هر جزء ترکه وثيقه تمام دين است و نمي‌توان طلبکار را مجبور کرد بخش متناسب با تعهد هر ورثه را از سهم او بردارد. درنتيجه تقسيم بايد به هم بخورد و دين از ترکه برداشته باشد.
جواز تقسيم ترکه پيش از پرداخت ديون مورث اين است که طلبکاران نيز ملزم به مفاد آن شوند؛ بدين معنا که در برابر آنان وثيقه تقسيم گردد و هر وارث مسئول حصه خود باشد. ازاين‌رو اگر وارثي از پرداخت دين امتناع ورزد، تنها سهم او از ترکه فروخته مي‌شود و در صورت از بين رفتن عين ترکه، ساير اجزاي دارايي او مورد استفاده قرار مي‌گيرد. به اين ترتيب، با تقسيم ترکه طلب نيز تجزيه مي‌شود و دين هر وارث به دارايي او تحميل مي‌شود و در نتيجه امتناع يک يا چند نفر از ورثه از پرداخت دين مورث به نسبت سهم خود هيچ گاه موجب بطلان تقسيم نخواهد شد. ‌به نظر مي‌رسد قانون مدني در ماده 606 از نظريه اخير پيروي کرده است و بايد قائل به اين بود که اعسار يک يا چند نفر از وراث يا امتناع آنان از پرداخت دين متوفا بطلان تقسيم را در پي نخواهد داشت. ‌ترکه داراي شخصيت حـقـوقـي بـوده و اين شخصيت حقوقي وثيقه عمومي ‌طلبکاران است و هرگاه طلبکار با استفاده از حق ديني خود نتواند به طلب خويش برسد، ناگزير بايد از حق عيني‌اش استفاده نمايد؛ چراکه پس از فوت مورث، در صورت وجود ترکه وارث مديون خواهد بود. برخي از فقها هم قائل به درستي تقسيم هستند. محقق قمي ‌در <جامع الشتات> آورده است: < هرگاه وراث به قدر حصه خود دين ميت را ادا کنند، قسمت بر مال خود باقي مي‌ماند و هرگاه هيچ‌کدام قيام به اداي دين نکنند، حصه آنها فروخته مي‌شود؛ يعني به قدر دين از اصل مال فروخته مي‌شود و اگر چيزي بر جا بماند، بايد قسمت شود. هرگاه بعضي از آنها به قدر حصه اداي دين ميت نکنند، قسمت در حق آن که ادا کرده، صحيح است و حصه او از براي او باقي است و حصه او که امتناع مي‌کند را مي‌فروشند و به او مي‌دهند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

نسب

تولد هر انسانی ناشی از ارتباط زن و مردی است که او را به وجود آورده اند. این تولد یک نوع ارتباط طبیعی بین طفل و به وجود آورندگان او ایجاد می کند که در اصطلاح حقوقی نسب نامیده می شود.

 

اقسام نسب:

اقسام نسب عبارتند از: 1- نسب قانونی 2- نسب در حکم قانون 3- نسب غیر قانونی

نسب قانونی

مبنای نسب قانونی، ازدواج و رابطه مشروع بین زن و شوهر است.

بنابراین در زمان انعقاد نطفه، باید رابطه زناشویی قانونی بین زوجین برقرار باشد. طفلی که در فاصله بین شش الی 10 ماه از رابطه زناشویی ایجاد شود، ملحق به شوهر است زیرا فرض بر این است که زن به شوهر خود وفادار بوده و با مرد دیگری رابطه ندارد. همچنین طفل ناشی از تلقیح مصنوعی نطفه شوهر به زن نیز ملحق به شوهر است ولی طفل ناشی از تلقیح نطفه بیگانه به زن، ملحق به شوهر نیست.

نسب در حکم قانون

نسب در حکم قانون نسبی است که مبنای آن رابطه ناشی از اشتباه و اکراه باشد.

نسب غیر قانونی

نسب غیر قانونی ناشی از رابطه نامشروع بین زن و مرد است.

 

آثار قانونی نسب

چنانچه نسب قانونی باشد، قرابت و خویشاوندی ایجاد می کند که این قرابت بر حسب دوری و نزدیکی آثاری را به همراه دارد. این آثار گاهی به صورت حق است مانند حق حضانت و حق ولایت و گاه به صورت تکلیف است مانند تکلیف اطاعت و احترام اولاد نسبت به والدین. از آثار دیگر این قرابت ممنوعیت هایی است که بعضی اوقات ایجاد می شود از جمله آنکه ادای شهادت و کارشناسی برای بستگان و خویشان ممنوع است یا آنکه قاضی نمی تواند در مورد بستگان نزدیک خود حکمیت کند. همچنین ازدواج با خویشاوندان نسبی ممنوع است هر چند این خویشاوندی حاصل رابطه ناشی از شبهه یا زنا باشد.

انواع نسب

هر انسانی دارای دو نوع نسب است: 1- نسب مادری 2- نسب پدری

نسب مادری:

اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهان کاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هر کودکی ظرف 15 روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود.

نسب پدری:

اثبات نسب پدری به خصوص اگر ناشی از یک رابطه قانونی نباشد، مشکل است و به خصوص در ازدواج های شرعی که بدون ضوابط قانونی انجام می پذیرد (مانند صیغه)، دشوارتر است. هر چند امروزه با آزمایش های مدرن پزشکی و تطبیق گروه های خونی از جمله آزمایش H-L-A برای اثبات نسب کمک گرفته می شود اما باید این واقعیت را پذیرفت که انجام این گونه آزمایش ها به دلیل گرانی و دور بودن روستاها و شهرها برای همه امکان پذیر نیست بنابراین بهتر است برای جلوگیری از مشکلات موجود، این گونه ازدواج ها ضابطه مند و قانونمند شوند.

 

روش قانون برای اثبات نسب

قانون گذار "اماره قانونی" را یکی از راه های اثبات نسب دانسته است به شرط آنکه ازدواج مادر طفل با مردی که به عنوان پدر طفل معرفی می شود، مسلم باشد. طبق فرض قانونی، طفلی که نطفه اش در زمان زوجیت مادر با مردی منعقد شده باشد، متعلق به آن مرد است. به این فرض، "اماره قانونی" گفته می شود.

در تعریف اماره قانونی می توان گفت: عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود و البته این تعریف بسته به زمانی که طفل به دنیا بیاید، یعنی در زمان زوجیت (زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می کنند) یا پس از جدایی زن و مرد (انحلال نکاح)، متفاوت است:

الف) اماره قانونی نسب پدری در زمان زوجیت: به موجب قانون طفل متولد شده در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است به شرط آنکه از تاریخ ازدواج تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد. بنابراین با وجود اماره قانونی مذکور، طفل برای اثبات نسب خود احتیاج به دلیل دیگری نخواهد داشت. چنانچه نسب پدری شخصی با اماره قانونی فوق منطبق باشد و این مساله ثابت شود، نسب پدری و مادری هر دو قانونی خواهد بود.

ب/1) اماره قانونی نسب پدری پس از انحلال نکاح (جدایی) هنگامی که مادر ازدواج مجدد نکرده باشد: به موجب این اماره قانونی هر طفلی که پس از جدایی زن و مرد متولد شود، ملحق به شوهر است به شرط آنکه:

1- مادر هنوز ازدواج نکرده باشد.

2- از تاریخ جدایی تا روز تولد طفل بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.

ب/2) اماره قانونی نسب پدری طفل پس از جدایی زن و شوهر هنگامی که مادر ازدواج مجدد کرده باشد: چنانچه بین زن و شوهر جدایی حاصل شود و زن ازدواج مجدد کند و پس از ازدواج مجدد او طفل متولد شود، ملحق به شوهری است که طبق اماره قانونی الحاق او را به یکی از دو شوهر ممکن می کند. به این معنی که اگر از تاریخ جدایی اول 10 ماه نگذشته و نکاح دوم به شش ماه رسیده باشد، طبق اماره قانونی طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه اماره قانونی قطعی دیگری خلاف آن را ثابت کند. در هر صورت چنانچه امارات قانونی به نحوی باشد که الحاق طفل را به هر دو شوهر ممکن سازد، با استفاده از تشخیص پزشکی می توان الحاق طفل را به یکی از دو پدر امکان پذیر کرد.

 

نسب ناشی از شبهه

نسب ناشی از شبهه آن است که زن و مرد یا یکی از آن ها بر اثر اشتباه موجب تولد طفلی شوند. طفلی که به این طریق متولد شود، ناشی از شبهه و نسب او به هر یک از پدر و مادر، در حکم نسب قانونی است. اگر شبهه از هر دو طرف باشد، نسب طفل نسبت به هر دو طرف نسب در حکم قانونی است و اگر شبهه از یکی از دو طرف باشد، نسبت به آنکه در شبهه بوده نسب در حکم قانونی است.

 

نسب ناشی از زنا

طفلی که از یک رابطه نامشروع متولد شود، نسب او غیر قانونی است. در این حالت هر چند نسب طفل نسبت به پدر غیر قانونی است ولی در صورت اثبات این موضوع که طفل، حاصل رابطه غیر مشروع زن و مرد معین و مشخص است، مرد ( به عنوان پدر عرفی طفل) موظف است نفقه فرزند نامشروع را بپردازد و برای او شناسنامه بگیرد.

 

دعوی نفی ولد

دعوی نفی ولد عبارت از دعوایی است که به موجب آن پدر باید در دادگاه ثابت کند که طفل متولد شده از نطفه او نبوده و ملحق به او نیست. طبق قانون حداکثر مدت طرح چنین دعوایی دو ماه از تاریخ تولد طفل پیش بینی شده است و پس از آن دعوی مزبور مشمول مرور زمان شده و قابل طرح نیست مگر آنکه شوهر ثابت کند با حیله و نیرنگ تاریخ تولد طفل را از او مخفی داشته اند که در این صورت شروع دو ماه برای طرح دعوی، از تاریخ اطلاع او از تولد طفل است. دعوی نفی ولد از پدری که اقرار به الحاق طفل به خود کند یا اقدامی کند که حاکی از نوعی اقرار باشد( مثلا برای طفل شناسنامه بگیرد یا نام انتخاب کند)، پذیرفته نخواهد شد.

 

اکراه: عملی تهدید آمیز است از طرف کسی نسبت به دیگری به منظور تحقق فعل یا ترک فعل به نحوی که نتیجه آن به صورت خطر و ضرر جانی و مالی و ناموسی برای شخص یا یکی از اطرافیانش باشد. 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,
:: برچسب‌ها: نسب چیست ؟ اقسام نسب ، نسب ,

دانشنامه حقوق: هر كسي مسئوليتي در قبال خانواده دارد و اگر آن را به خوبي انجام نداده و در مسئوليت خود، يا در قول و قرارهايي كه گذاشته شده كوتاهي كند عدم تعهد است نه خيانت. خيانت جايي است كه روابط فرازناشويي با ديگري ايجاد ميشود. طبيعتا اين نوع ارتباطات روي فرزندان خانواده هم تاثير خواهد گذاشت. به گزارش دانشنامه حقوق، هشدار درباره طلاق، اين بار از زبان يك مقام قضايي داده شد. موضوعي كه چند سالي است به يكي از مهمترين دغدغههاي متخصصان و كارشناسان مسائل اجتماعي تبديل شده است. ديروز احمد تويسركاني معاون قوه قضائيه كسي بود كه همزمان هم نسبت به كاهش آمار ازدواج در كشور هشدار داد و هم يك هشدار جدي به زوجهاي جوان در رابطه با سير صعودي آمار طلاق داد. به گفته معاون رئيس قوه قضائيه آمار ازدواج در سال 92 حدود 5درصد و در مقابل آمار طلاق بيش از 6درصد نسبت به مدت مشابه سال قبل افزايش داشته است. تويسركاني همچنين براي اولينبار دلايل جدايي زوجين را با ذكر جزئيات اعلام كرد و در عین حال خبر داد در 7ماهه ابتدای سال بیش از 90 هزار طلاق ثبت شده است. او ميگويد: 7.6 درصد طلاقها در كشور به دليل ترك زندگي، 6.5 درصد اعتياد يكي از زوجين، 9 دهم درصد محكوميت حبس يكي از زوجين، 3.1 درصد ضرب و شتم، 3 دهم درصد بيماري صعبالعلاج يكي از زوجين، 15.3 درصد محقق نشدن يكي از شروط ضمن عقد، 4 درصد استنكاف زوج از پرداخت نفقه، 1.2 درصد ازدواج مجدد زوج، 7 دهم درصد اختلالات جنسي، 1.4 درصد اختلالات رواني و افسردگي، 4.1 درصد فقر مالي، 9 دهم درصد ارتباطات نامشروع و 15.5 دخالت خانوادهها بوده است. در اين ميان آمار بالاي دخالت خانوادهها در طلاق، ترك زندگي و محقق نشدن شروط ضمن عقد و بهانه قرار داده آنها براي جدايي موضوعي است كه حسابي مورد توجه كارشناسان قرار گرفته است. كارشناسان خانواده بر اين اعتقاد هستند كه تن دادن بدون دغدغه زوجين به طلاق يكي از آسيبهايي است كه نظام اجتماعي كشور را تهديد ميكند. بر اين اساس آنها ميگويند«عدم تعهدي» كه زوجين براي حفظ بنيان خانواده دارند و چشمپوشي آنها بر سرنوشت يكديگر مهمترين آسيبي است كه خانوادهها با آن درگير هستند. تعهد بر فرزندان خانواده تاثير بسزايي دارد دكتر موسويچلك در تشريح تعهد در جامعه و خانواده و نقش آن در حفظ بنيان خانواده ميگويد: يكي از مولفههاي كليدي در تعامل با ديگران اعم از درون خانوادگي (با همسر و فرزندان) و همچنين ساير امور ارتباطي با ديگران تعهد است. تعهد يعني من متعهد ميشوم همانگونه كه شما متعهد ميشويد دوطرفه و داد و ستد كنيم. شرط اين تعهد هم مسئوليت پذيري نسبت به تعهدات انجام شده، صداقت در تعامل با ديگران و رعايت حقوق طرف مقابل است.طبيعتا در چارچوب خانواده و تعامل بين زوجين، اين تعهد و پايبندي بهحقوق متقابل همديگر است كه ميتواند يك زندگي مشترك را پايدار، منسجم و باثبات كند و رضايت از زندگي تحقق عملي پيدا كند. در اين مولفه در روابط خانوادگي هيچيك از زوجين بر ديگري ارجحيت ندارد. نبايد انتظار داشته باشيم كه طرف مقابل به تعهدات عمل كند ولي خودمان به تعهداتمان پايبند نباشيم يا در اين حوزه براي خود امتياز خاصي قائل شويم. چنين رويهاي در حوزه اجتماعي و روابط خانواده قابل پذيرش نيست. وي با بيان اينكه عوارض آن هم ميتواند به شكلهاي مختلف مانند روابط فرازناشويي خود را نشان دهد، ميافزايد: مرد نميتواند حقي را براي خود قائل شود كه اگر طرف مقابل آن را حق خود بداند اقدام به توبيخ او كند. اگر تعهد وجود نداشته باشد زوجين از زندگي لذتي نخواهند برد و پايبندي به مسئوليتها و وظايف متقابل وجود نخواهد داشت. در عين حال خشونت و طلاق افزايش پيدا خواهد كرد و خانواده پرتنش و ناسازگار خواهد شد. رئيس انجمن مددكاري ايران در ادامه با اشاره به اينكه نميتوان بهطور قطع قبل از ازدواج به اين پي برد كه طرف مقابل متعهد است يا خير ادامه ميدهد: ولي اگر زوجين شناخت بيشتري نسبت به يكديگر داشته باشند بتواند كمك كند كه متعهد بودن فرد مشخص شود. در دوره آشنايي خانوادهها قبل از ازدواج (نامزدي) رفتار با ديگران، مسئوليتپذيري در قبال كارهايش، نقشهاي اجتماعي و چگونگي ايفاي آن نقشهاي اجتماعي و... ميتواند كمك كند كه شناخت بيشتري نسبت به طرف مقابل داشته باشند. به گفته اين مددكار اجتماعي هر كسي مسئوليتي در قبال خانواده دارد و اگر آن را به خوبي انجام نداده و در مسئوليت خود، يا در قول و قرارهايي كه گذاشته شده كوتاهي كند عدم تعهد است نه خيانت. خيانت جايي است كه روابط فرازناشويي با ديگري ايجاد ميشود. طبيعتا اين نوع ارتباطات روي فرزندان خانواده هم تاثير خواهد گذاشت. در سطح كلان جامعه هم فرزندان در روابط با ديگران به مشكل برميخورند واعتماد ديگران هم به آنها كمتر ميشود و بالعكس. شك و ترديد در اين خانوادهها وجود خواهد داشت و اين شك زندگي و تعاملي را دچار چالش و لغزش جدي ميكند. دكتر حسن موسويچلك با بيان اينكه ازدواج موقت يك فعل شرعي است، ميگويد: نميتوان گفت كه ازدواج موقت فعل حرام است. اما اين به منزله هرزگي در جامعه نيست. ازدواج موقت شرايط و چارچوبي دارد. اگر كسي داراي اين شرايط باشد ميتواند به سمت ازدواج موقت برود. نبايد به بهانه ازدواج موقت، بهدنبال تنوعطلبي بود. مسئولان بايد تعهد را به جوانان بياموزند تعهد در حد كلمه خيلي زيبا و اگر بخواهي به آن پايبند باشي به همان اندازه دشوار و درعين حال لذت بخش است. همه از دوست، همسر، فرزندان، پدر و مادر، همكار، همسايه و... انتظار دارند كه به آنها متعهد باشند اما گاهي خود را متعهد به زندگي نميدانند. بين عدم تعهد و خيانت هم براي برخي مرزي وجود ندارد. دكتر تقي ابوطالبياحمدي نيز در مورد تعهد در بين زوجين به تهران امروز ميگويد: وقتي عقد رسمي بين يك زن و شوهر بسته ميشود، يعني تعهدهايي بين آنها به وجود مي آيد. زندگي مشترك، تشكيل شركت سهامي فكر است كه در اين مجموعه مقررات نوشته و نانوشتهاي وجود دارد. هر يك از طرفين با آگاهي از حقوق خود و ديگري و با حفظ حرمت و ارزش به همديگر كانوني را طراحي مينمايند كه در آن بتوانند ماموريت اصلي انساني خود را به انجام رسانند. در اين راستا تمام تاكيد متوليان امر در حوزه خانواده برآن است كه دختر و پسر جوان در قالب عشق متعهدانه و با آگاهي نسبت به هويت جنسيتي و حرمت گذاري به موقعيت همديگر در مسير تكامل زندگي با بهرهگيري از فرمان خدا و بزرگان دين و مصلحان اجتماعي در ارتباط با همديگر ماموريت شايسته خود را انجام دهند. به گفته اين روانشناس و مشاور خانواده، در حيطه خانه و خانواده تلاش براي تامين نيازهاي اوليه خانواده، تكيهگاه اقتصادي، امنيت رواني، طراحي فضاي زندگي براي اهل منزل، تامين مايحتاج روزانه، سرمايهگذاري براي آينده و رفع خطرات احتمالي كه متوجه خانواده است و... از جمله وظايف مرد است. زن نيز علاوه بر حقوق متقابل نسبت به همسر خود وظايفي را به عهده دارد كه آن ايجاد فضاي رواني سالم براي رشد فرزندان است. بدين سبب نسل آفريني زن به عنوان مادر و همسر نسبت به مرد از اولويت بالايي برخوردار است و تاكيد متخصصان حوزه خانواده نيز اين است كه آموزش يك زن، آموزش جماعتي است و آموزش يك مرد كاربرد محدود دارد. وي با اشاره به آموزش مهارتهاي زندگي به جوانان ميافزايد: بسترسازي فضاي رواني متعادل براي ارتقاي خود و فرزندان از جمله وظايف همسران نسبت به يكديگر است. از آنجاييكه حق تمكين به لحاظ حقوق همسري براي مرد و زن آمده است تمكين رواني، اقتصادي و... در خانواده براي زن و مرد به منظور فراهم آوردن شرايط مناسب در انجام ماموريت پدري و مادري است. در اين خانواده فرزنداني كه از مهر، محبت، صفا، صميميت، عشق پاك و شكوهمند از سوي پدر و مادر برخوردار باشند به راحتي ميتوانند در جامعه با ناملايمات و دشواريها دست و پنجه نرم نموده و با الهامگيري از كانون گرم خانواده روشهاي حل مسئله را فراگرفته تا در برخورد با مسئلههاي گوناگون زندگي اجتماعي و فردي خود از پس آن برآيند. در اين راستا بايد آموزشهاي لازم توسط بزرگان، متخصصان و كارشناسان در دانشگاه، آموزش و پرورش، خانه و جامعه به فرزندان داده شود تا طبق آن بتوانند مهارتهاي زندگي را ياد گرفته و در واقع عينيسازي و تحقق برنامههاي زندگي را فراهم كنند. دكتر ابوطالبياحمدي با اشاره به اينكه مسئولان در فرهنگسازي تعهد نقش بسزايي دارند ميگويد: يك جوان با تعهدي كه به جامعه دارد تحصيل ميكند ولي نميتواند شغلي براي خود دست و پا كرده و تعهدات خود را نسبت به همسرش برآورده كند. در اين بخش نبايد فراموش كرد كه مسئولان بايد به وعده و وعيدهايي كه ميدهند و تعهداتي كه نسبت به جامعه و جوانان دارند پايبند باشند زيرا اين تعهد باعث ميشود كه جوان هم در مقابل نسبت به خانواده خود متعهد شود. اينها همه حلقههاي به هم وصل شده هستند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

گزارش آزار جنسی و تجاوز به دانش آموزان تهران :

برابر گزارش های منتشره، مبنی بر تجاوز و آزار جنسی یکی از معاونان مدارس غرب تهران نسبت به شش دانش آموز معصوم و بی گناه، موج اعتراضات و واکنش های متعددی نسبت به این اقدام تاسف بارِ مقام مسئول در آموزش و پرورش تهران در بین رسانه ها، کارشناسان،حقوقدانان و وکلای دادگستری برخاست و نسبت بدان واکنش نشان داده اند. وضعیت مزبور، پیش از این نیز نسبت به دانش آموزان دیگری در یکی از مناطق آموزش و پرورش تهران تکرار شده بود و مقامات ذیربط، در مقام کتمان مراتب و عدم اطلاع رسانی شفاف و درست نسبت به موضوع و فراهم شدن زمینۀ بعدی و تکرار این جرائم در مناطق غرب تهران، در عمل شده اند!؟

وزارت آموزش و پرورش، با وجود مراتب مزبور، به جای اظهار تاسف و توضیح صادقانه و مسئولانه نسبت به رفتارهای مجرمانه و معمولۀ منتشر شده، در آموزش و پرورش، در تلاشی بلاوجه برای مسکوت گذاردنِ موضوع  به مانند گذشته و به ظاهر،توجیه عملی وضعیت موصوف برآمده است؟! سرانجام، با فشارهای حاصله از موج گستردۀ پیگیری های رسانه ها و کارشناسان معترض و بعد از گذشت یک ماه از انتشار گزارش‌هایی، مبنی بر تجاوز یک ناظم مدرسه به شش دانش آموز در غرب تهران- حمیدرضا کفاش، معاون فرهنگی وزیر آموز‌ش‌وپرورش ایران در گفت‌وگو با روزنامه شهروند، با تائید این گزارش‌ها، از آزار جنسی دانش‌آموزان توسط معاون یکی دیگر از مدارس تهران خبر داده است.! (1)

هنوز تعداد دقیق شکایت‌ها دریافت شده درارتباط با این پرونده تجاوز مشخص نیست، اما براساس گزارش های منتشره، خانواده‌های تعداد دیگری از دانش آموزان نیز از این معاون به دلیل آزار و اذیت فرزندانشان شکایت کرده‌اند و شکایت‌های آنها در دست بررسی و تعقیب قضائی و قانونی قرار دارد. سکوت مقامات آموزش و پرورش و دولت در این باره و حتی، تاکید بر عدم تعقیب رسانه ای موضوع و مسکوت گذاشتن آن در این ارتباط به شکات، موجبات تاسف و اعتراضاتِ هرچه بیشتر فعالان حوزۀ حقوق کودک و وکلای دادگستری را فراهم آورده است و بر مسئولیت آموزش و پرورش و دولت دراین باره نیز تاکید شده است.

پوران درخشنده نیز پیش از این، با ساخت فیلم هیس، وضعیت کود آزاری و تجاوز های جنسی پنهانی به کودکان و تابوهای غلط و فرهنگ حاکم و جاری در بین خانواده ها و جامعه را به تصویر کشاند و بر ضرورت تغییر و بازنگری فرهنگی و رفتاری خانواده تاکیدکرد و درعمل، نیز بدان هشدار داده است؟! اما گویی، مقامات آموزش و پرورش و دولت نیز که به نظر، فیلم مزبور را مشاهده نکرده و حتی، با وجود طرح شکایات متعدد از سوی خانواده های قربانیان تجاوز جنسی و کودک آزاری های منتشره در رسانه ها و اخبار متعدد، بر همان فرهنگِ تاسف بار پنهانی موجود و به نمایش درآمده در فیلم هیس تاکید داشته و به ظاهر، نظر به " هیس دولتی " نسبت به " پدیده شوم و مذموم کودک آزاری و تجاوز های جنسی مکرر و مستمر به دانش آموزان در مدارس" دارند و شاید زمان آن فرا رسیده باشد که پوران درخشنده، فیلمی از " هیس دولتی" ساخته تا بر لزوم رفع پرده پوشی نسبت به واقعیات و حقایق تاسف بار موجود در جامعه و مسئولیت قانونی دولت، از حیث نقض مستمر حقوقشهروندی و اساسی مردم و شهروندان در جامعه تاکید گردد. به راستی، باید گفت " هیس! ؛ دولت که حرف نمی زند و اعتراض نمی کند..."؟! (2)

 

آزار جنسی کودک معلول وعقب افتاده :

 بنا به اعلام و گزارش منتشره از سوی یکی از حقوقدانان و همکاران محترم و فعال در عرصه حقوق شهروندی و کودک- خبرتکان دهنده دیگری از پرونده تجاوز به عنف به دختری که دارای معلولیت ذهنی بود، منعکس گردید!. این کودک معصوم و بی گناه که از بد روزگار، معلول و عقب مانده بوده و فاقد توان تکلم و صحبت نیز هست، از شادی کودکانه هیچ سهمی نبرده و هیچ شناختی نیز از نیّات و رفتار های غیراخلاقی و پلید احتمالی اطرافیان خویش در جامعه نداشته و حتی، توان درک و بیان آن  را نیز ندارد! وی قربانی نیت و اقدام پلید رانندۀ سرویس مدرسه ی کودکان استثنایی شده است.!! (3)

متاسفانه، این دختر معلول و ناتوان ذهنی و گفتاری به جهت عدم توانائی در صحبت کردن، قدرت بیان سوء استفاده جنسی مکرر از وی و حتی، امکانِ طرح موضوع یا طلب کمک برای دفاع از حقوق خویش از او درعمل سلب شده و به همین جهت، رانندۀ سرویس متجاوز وی، هر روز؛ با اهداف پلید و نیّات شوم خویش، وی را در مسیر مدرسه، مورد آزار جنسی و تجاوز قرار می داد، تا اینکه، این دانش آموز عقبِ افتادۀ نگون بخت، از بد حادثه ،حامله شده و سرانجام، خانواده وی بدین سبب، متوجه عمق فاجعه شده اند؟!

گویا، پوران درخشنده در فیلم هیس، به موضوع تجاوز به عنف و آزار جنسی کودکان استثنائی توجه نکرده و آنرا پیش بینی ننموده است و ظاهراً، تصور می کرد؛ آزار جنسی کودکان و دانش آموزان صرفاٌ، معطوف به دانش آموزان عادی و سالم می باشد؟! در پی شکایت خانواده این کودک مظلوم و قربانی عمق، دیوان عالی کشور، ضمن نقض حکم دادگاه کیفری استان خراسان رضوی و شمول اقدام راننده مرتکب به زنای غیر محصنه، وی را صرفاً، مستحق یکصد تازیانه دانسته است؟! و صد البته،از این حیث نیز باید به نظام حقوقی، قانونی، قضائی و فرهنگی کشور تبریک گفت و هزاران تاسف و تاثر خویش را نثار آن خانواده قربانی خشونت جنسی در جامعۀ ایرانی تقدیم داشت؟!

 

هشدار به خانواده ها و فعالان حقوق کودک :

اخبار و گزارشات مکرر و تکان دهنده کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، ضرورت بازنگری در قوانین و وضعیت موجود مدارس و نظام آموزشی کشور و نیز آگاه سازی خانواده ها و جامعه را در این ارتباط، برای پیشگیری از تکرار تاسف بارِ حوادث مشابه ضروری نموده و در همین ارتباط، توصیه ها و تذکراتی به آنها و فعالان حقوق کودک، به شرح ذیل ارائه می گردد :

1-     بسیار دیده و شنیده ایم که خانواده ها، صِرف ثبت نام در مدارس تا پایان سال، از هرگونه مراجعه به مدارس یا تحقیق نسبت به وضعیت آموزشی، رفاهی، بهداشتی و وضعیت سرویس کودکان و دانش آموزان خویش خودداری کرده و نسبت بدانها، درعمل بی اطلاع می باشند و صِرف اعتماد اولیه و ظاهری به آموزش و پرورش، درعمل، فرزندان خود را به امان خدا رها نموده و تصور نمی کنند که ممکن است روزی فرزندان و دانش آموزان آنها، یکی از قربانیان شوم پدیدۀ مذموم کودک آزاری و تجاوز جنسی، ولو در مدارس و پیرامون آن باشد.!!

 درک این واقعیت، چیزی از اهمیت، شان و جایگاه عملی و فرهنگی و زحمات کارکنان خدوم، صادق و ارزشمند نظام آموزشی و پرورشی مدارس و همۀ معلمان و آموزگاران محترمی که نگارنده نیز توفیق شاگردی مستمر آنها را داشته و خواهد د اشت، نخواهد کاست و نیازی هم به انکار مراتب مزبور و نقاط مُثبت آنها، با وجود همه موانع و محدویت های موجود در سر راه آموزش و پرورش در ایران و موضوع مطروحه در این نوشتار نخواهد بود. از اینرو، ضروری است؛ خانواده ها، انجمن های اولیاء و مربیان و هیات امنای مدارس در تعاملی مستمر و نزدیک با یکدیگر، از هرگونه بازرسی، نظارت، پی جویی و پی گیری مرتب و مستمر وضعیت دانش آموزان خویش و مدارس آنها خودداری ننموده و نسبت بدانها بی تفاوت نباشند و جلسات انجمن اولیاء و مربیان و هیات امناس مدارس را  نیز از حالت جلسات فرمایشی،خوشایند و هدفمندِ مدیران مدارس، به جلسات چالشی، انتقادی، کارشناسی و نظارتی نیز تبدیل نموده و در مقام طرح و تعقیب مسئولیت های قانونی آموزش و پرورش، فرهنگ سازی خانواده ها و دانش آموزان و آموزش مهارتهای فردی و اجتماعی دانش آموزان و توجه به واقعیات مشهود جامعه و خانواده ها باشند.(4)

2- تصویب و وضع قوانین نظارتی و بازرسی موثر در نظام آموزشی کشور و تدوین نظام نامه ها و دستورالعمل های قانونی و اجرایی کارشناسی شده و مبتنی بر ضمانت های حقوقی و قانونی جدی و موثر در جلب و جذب کادر اداری، آموزشی، پرورشی، خدماتی و سرویس های مدارس، ضرورتی محتوم و وظیفه ای ضروری برای وزارت آموزش و پرورش و دولت خواهد بود.

3- آموزش فراگیر کودکان و خانواده ها نسبت به حریم خصوصی بدنی و فیزیکی کودکان در مدارس و پیرامون آنها و فرهنگ سازی مخاطرات احتمالی و پیش روی آنان در مدارس، جامعه و رسانه ها، با استفاده از رسانه ها، کارشناسان و متخصصان مربوطه ، ضرورتی مهم و مورد تاکید است.

4- تخصیص" کمیته مشورتی حقوقی و سلامت در مدارس" با حضور کارشناسان بهداشت و سلامت، روان شناسان، حقوقدانان و مشاوران خانواده و کودک و آسیب های اجتماعی و آموزش، نظارت و بررسی مستمر وضعیت کودکان و دانش آموزان در مدارس و نظام آموزشی مربوطه و تشکیل پرونده سلامت و حقوق کودکان برای هر دانش آموز و بررسی و تائید وضعیت سلامت هر یک از آنها در کمیته مزبور.

5- لزوم بازنگری در تابوها و نگاهای فرهنگی موسوم به " هیس" در خانواده ها و جامعه ها و طرح و تعقیب جدی و مستمرِ هرنوع آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های متعدد نسبت به کودکان به مراجع قانونی و بازرسی ذیربط.

6- ضرورت تشکیل " دادسرا و دادگاههای ویژه کودکان و نوجوانان" و" پلیس اطفال/ کودکان"، به ترتیب مقرر در قانون آئین دادرسی کیفری جدید و طرح و تعقیب جدی انتظامی و قضایی جرائم علیه آنها. (5)

7- ضرورت تشکیل فوری " وکیل کودک یا وکیل یار" و آموزش و تربیتِ وکلای متخصص و کارشناس در حوزه حقوق کودک در نهادهای وکالتی کشور و نیز الزام هر مدرسه یا آموزش و پرورش هر منطقه و شهرستان ها به داشتن وکیل کودک و استفاده از آنها برای حمایت هرچه بیشتر از حقوق کودک و دفاع از آنها در معرض آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های مرسوم در مدارس، خانواده ها و جامعه.

8- لزوم تاسیس " سازمان ملی حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان " برای هدایت منسجم و منظم امور مربوط به کودکان و تعقیب طرح ها و برنامه های مربوط به آنها بعنوان یک متولی خاص و برخوردار از ساختاری سازمانی منسجم و حقوقی موثر، با استفاده از حقوقدانان، کارشناسان، متخصصان حوزه های مختلف مربوط به کودکان و نوجوانان و وکلای دادگستری حامی و فعال در حوزه حقوق کودکان و نوجوانان.(6)

9- تخصیص  شماره تلفن اختصاص " الو کودک یا صدای کودک" برای طرح و ضبط فوری تماس ها، کمک خواهی ها، گزارشات و هر نوع شکایات مربوط به کودک آزاری در سطح خانواده ها، مدارس، جامعه و ....و انعکاس سریع و فوری آنها به مراکز قانونی، قضائی و حمایت کودکان برای تعقیب  جدی و موثر مراتب.

10- لزوم تجدید نظر در قوانین حمایت مربوط به کودکان و نوجوانان و ضرورت انطباق هرچه بیشتر با اصول و هنجارهای حقوق بشری و بین المللی مندرج در کنوانسیون جهانی حقوق کودک و نیز توجه و هماهنگی توامان قوای سه گانه به این مهم و تعقیب مراتب از سوی فعالان حقوق کودک و حقوق بشر در این باره.(7)

11- طرح و انتشار مستمر مخاطرات و آسیب های اجتماعی موجود و پیش روی کودکان و دانش آموزان و خانواده ها در رسانه ها و مراجع آموزشی و پرورشی مربوطه و تهیه و ساخت محصولات آموزشی، فرهنگی و چند رسانه ای مناسب و انیمیشن های مربوط به حقوق کودک، کودک آزاری و تهدیدات پیش روی آنها و نیز آگاه سازی فرهنگی جامعه و خانواده ها نسبت به آنها و حریم خصوصی دانش آموزان و کودکان و نوجوانان.

12- ضرورت توجه دولت و رئیس جمهور نسبت به مراتب و موارد مطروحه در این نوشتار و گزارشات و تذکرات مکرر و مستمر کارشناسان و فعالان حقوق کودک و رفع موانع و محدودیت ها و اشکالات وارده و مطروحه در این ارتباط.

13- استفاده مستمر و کارشناسی از تجارب کشورهای توسعه یافته و مدافع حقوق کودک در ابعاد مختلف آموزشی، پرورشی، فرهنگی ، رسانه ای و حقوقی و نمونه برداری از فرهنگ و نظام آموزشی و حقوقی آنها و بومی سازی با شرایط و وضعیت فرهنگی و اجتماعی جامعه ایرانی.

14- آموزش کارشناسی و فرهنگی " فرهنگ جنسی و ارتباط جنسی ، فرصت ها و مخاطرات آن" ، متناسب با شرایط فرهنگی و اجتماعی در کشور برای کودکان و نوجوانان و تخصیص واحدهای درسی مربوطه در مدارس و نظام آموزشی مدارس.

نتیجه :

کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، نه تنها برابر قوانین جزائی ایران جرم انگاری شده، بلکه اساساً اقدامی ناشایست، تاسف بار و مغایر با موازین شرعی، قانونی، اخلاقی و اجتماعی بوده که به هیچ عنوان، توجیه پذیر نخواهد بود. آثار و پیامدهای کودک آزاری و تجاوز به کودکان بی گناه و بی پناه و این قربانیانِ خاموش فرهنگی در جامعه، در میان مدت و بلند مدت، تاثیرات پیدا و پنهان متعددی بر سرنوشت آنها و جامعه و خانواده ها برجای خواهد گذاشت. تلاش مذموم بعضی از خانواده ها و برخی از مسئولان در پنهان سازی غیرموجه آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های جنسی نسبت به دانش آموزان و کودکان، امر ناشایست دیگری است و زمینۀ توسعه و اشاعۀ عملی و مستمر این پدیدۀ شوم را در جامعه تقویت خواهد کرد.

 ضرورت تجدید نظر در قوانین حمایت از حقوق کودکان و لزوم انطباق هرچه بیشتر نظام حقوقی کودک در ایران با موازین حقوق بشری و حقوق جهانی کودک و ایفای تعهدات بین المللی دولت ایران دراین رابطه، همراه با ضرورت تغییرات گسترده در ساختار های اجرائی، آموزشی و فرهنگی مربوط به کودکان و نوجوانان و آموزش مستمر خانواده ها و آنان، به ترتیب پیش گفته ؛ ضرورتی اجتناب ناپذیر است. بااین وجود، ضروری است؛ وزیر آموزش و پرورش، ضمن عذرخواهی رسمی از مردم و شهروندان و خانواده های قربانیان کودک آزاری های گذشته و اخیر و کودکان مظلوم مزبور، با استعفای مسئولانۀ خویش و مدیران مربوطه، موجبات آرامش هرچه بیشتر خانواده ها و قربانیان مزبور و جامعه را فراهم آورده و دولت و وزیر بعدی آموزش و پرورش نیز با سرعت ، در مقام طرح و تعقیب کارشناسی و علمی نظام بازرسی و نظارتی آموزش و پرورش و توجه نمودن به مراتب مطروحه در این نوشتار و هشدارهای مطروحه از سوی کارشناسان مربوطه برآید و مجلس نیز با استفاده از مکانیسم های قانونی مقرر در قانون اساسی در جهت تعقیب جدی موضوع نسبت به دولت و وزارت آموزش و پرورش عمل نماید.

 علاوه براین، ضروری است؛ رئیس جمهور بعنوان مجری قانون اساسی و رئیس دولت و دولت نیز در جلسه رسمی هیات وزیران، به جهت نبود امنیت اخلاقی لازم و قابل انتظار در برخی از مدارس و نقض حقوق شهروندی دانش آموزان و خانواده های آنها، از مردم، خانواده ها و قربانیان کودک آزاری های جنسی مزبور رسماً، عذر خواهی نمایند و با جلب حمایت و فراهم آوردنِ موجبات معاضدت قضایی توسط حقوقدانان و وکلای دادگستری مجرب و متخصص در حوزه حقوق کودک، زمینه دفاع از حقوق قربانیان و خانواده های آنها را با هزینه دولت بعنوان جبران بخشی از خسارات وارده به آنها نسبت به نقض حقوق شهروندی آنان فراهم آورد.

 وضعیت مزبور و گزارشات و اخبار تکان دهندۀ موصوف، نه شایستۀ خانواده ها و نظام آموزشی و فرهنگی ایران بوده و نه بایستۀ یک نظام شرعی و اسلامی می باشد و تکرار این روند تاسف بار نیز فاقد هرگونه توجیه اخلاقی، قانونی و فرهنگی است و از اینروست که ؛ رئیس جمهور و دولت و وزیر متبوعه نیز باید ضمن پذیرش مسئولیت های قانونی مرتبط، در مقام جبران خسارات مادی، معنوی و حیثیتی حاصله دراین رابطه برآیند، والا؛ ماحصل صحبت، تکرار مکررات خواهد بود.....!!

 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

امروزه یكی از مشكلات میان زوج‌های جوان كه به واسطه‌ی آن كانون‌های خانوادگی در همان سال‌های اول از هم می‌پاشد، نبود صداقت و فریب خوردن یكی از طرفین یا اصطلاحا فریب در ازدواج است كه حجمی از پرونده‌های دادگاه خانواده را به خود اختصاص می‌دهد. طبق ماده‌ی 648 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید.

با توجه به پرونده‌های موجود در دادگاه‌ها، بیشتر فریب‌هایی كه از جانب آقایان صورت گرفته، دروغ در بیان داشتن تحصیلات عالیه، شغل مناسب و یا حتی ادعای فرزندی یكی از خانواده‌های معروف بوده است و در مقابل فریب‌هایی كه از جانب خانم‌ها صورت گرفته اكثرا مبتنی بر پنهان كردن ازدواج در گذشته است كه با آشكار شدن این موارد، فریب خورده شكایت خود را تحت عنوان فریب در ازدواج به دادگاه ارائه می‌دهد.

قاضی محمدحسین نیكوكلام در ارتباط با فریب در ازدواج به خبرنگار گفت: در مبحث نكاح با عنوانی به نام فریب در ازدواج یا تدلیس مواجهیم. بر مبنای ماده 438 قانون مدنیتدلیس عبارت از عملیاتی است كه زن یا مرد یا شخص ثالثی انجام داده و موجب فریب در امر ازدواج شود.
ایجاد حق فسخ برای فریب‌خورده

این قاضی دادگاه خانواده در این خصوص گفت: بر اساس ماده 1128 قانون مدنی اگر برای یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد مشخص شود كه طرف مذكور فاقد وصف شده، بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذكور در عقد آمده باشد و یا عقد متقابلا بر آن بنا شده باشد.

وی درباره نكات این ماده گفت: اول اینكه صفت خاص شرط شده دارای نفع، فایده‌ای عقلایی و مشروع باشد. دوم اینكه باید صفتی باشد كه موجب ترغیب فرد شود یعنی فرد با اتكا به این صفت، با شخص ازدواج كند حال می‌تواند اوصاف ظاهری باشد و یا درباره‌ی شخصیت مادی و معنوی فرد صورت گیرد.

دكتر ایراندخت نظری، وكیل دادگستری در این زمینه گفت: در قانون مدنی مقرراتی داریم كه اگر كسی طرفش را در ازدواج فریب دهد موجب ایجاد حق فسخ برای فرد فریب خورده می‌شود.

وی گفت: فسخ ازدواج با طلاق فرق می‌كند، در قانون مدنی حق طلاق با مرد است و قانونگذار برای اینكه این حق خیلی به صورت وسیع استفاده نشود و گاهی مورد سوءاستفاده قرار نگیرد، حق فسخ را ایجاد كرده است؛ یكی از موارد فسخ، فریب در ازدواج است كه در صورت تدلیس طرف فریب خورده بدون این كه بخواهد به سراغ طلاق رود نكاح را فسخ می‌كند.
مجازات فریب در ازدواج

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند.

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند

پورزاهدی، وكیل دادگستری در این زمینه به خبرنگار گفت: دادگاه در صدور حكم مجازات مجاز است كه میزان حبس را بر میزان حداقل یا حداكثر تعیین كند ولی همین دادگاه می‌تواند به لحاظ جهات مخففه یعنی با توجه به این‌كه فرد فریب دهنده جوان بوده و دارای سوء‌سابقه نیست، جریمه را حتی تا میزان 50 هزار تومان تخفیف دهد یعنی كاملا بستگی به دادگاه دارد كه میزان حبس و مجازات را به چه حدی تعیین كند.

مسعود خسروی، وكیل دادگستری در همین ارتباط اظهار داشت: فریب شایع در خانم‌ها این است كه خانم سابقه ازدواج داشته اما كتمان می‌كند یا شناسنامه المثنی می‌گیرد یا به نوعی خود را ازدواج نكرده معرفی می‌كند. البته دادگاه به این مسائل توجه چندانی ندارد و مجازات آنها را بالا تعیین نمی‌كند، معمولا برای این گونه موارد حبس تعیین نكرده و فقط جریمه‌ی مالی برای آنها در نظر می‌گیرد.

فریب‌های زیاد و شكایات كم

خسروی گفت: در درصد زیادی از ازدواج‌ها فریب صورت می‌گیرد اما تعداد كمی از آنها منجر به شكایت می‌شود. معمولا دختر‌ها و پسرها متوجه نیستند دروغی كه قبل از ازدواج گفته شده فریب در ازدواج است و می‌توانند طلاق بگیرند، علت آن هم نداشتن اطلاعات كافی است.وی در ارتباط با آمار و ارقام فریب در ازدواج نیز بیشتر پرونده‌های فریب در ازدواج را در تهران دانست و علت آن را هم زیاد بودن جمعیت و آشنایی‌های كمتر خواند و یادآور شد: در شهرستان‌ها معمولا افراد، یكدیگر را می‌شناسند و به ندرت فریبی صورت می‌گیرد.
با تناقضات قانونی چه كنیم

بر اساس ماده 647 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید .از طرف دیگر زمانی كه دختری قبل از عروسی و بعد از عقد اقدام به طلاق كند میتواند با گرفتن شناسنامه جدید ازدواج قبلی و اسم شوهر قبلی را از شناسنامه خود بصورت كامل پاك كند و این رویه معمول قضائی كشور است .

حال سوال اینجاست كه پاك كردن اسم شوهر قبلی و ازدواج قبلی اصولاً برای چه منظوری صورت میگیرد .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود .

حال شما به خواستگاری دختری میروید و در عین حال ممكن است بعد از مدتها آشنایی و رفت و آمد كم كم به شما بگویند دختر خواستگارهای زیادی داشته( وكیل و دكتر و مهندس ) و یكی از این خواستگارها مدتی هم نامزد كرده است و در نهایت بهم خورده است و شما با توجه به این موضوع و تصور اینكه بهر حال رابطه و زوجیت دائمی (و متعاقباً طلاق)بین طرفین نبوده حاضر به ازدواج میشوید و پای سفره عقد مینشینید .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود

اما بعد از مدتی با گذشت یكی دو ماه در حالی كه عروسی نكرده اید احساس میكنید این همسر منتخب شما خیلی چیزها میداند و مثلا میگوید مردها همه مثل هم هستند! و یا چیزهای دیگر كه از یك زن با تجربه میتوان انتظار داشت .

خب كم كم ممكن است فكر كنید قبلا با كسی دوست بوده و همینطور به مرور زمان شك قوی میشود تا اینكه یك روز یك عكس و یا صحبت یكی از زنهای فامیل و یا یك تلفن ناشناس خیلی چیزها را مشخص میكند .  

بله خانم شوهر داشته و بعد از دو سال مهریه كشی و طلاق كشی زندگی به جدایی كشیده شده در عین حال شناسنامه همسر شما هم مثل همه دخترهایی كه هنوز ازدواج نكرده اند سفید بوده .
خب چه احساسی به شما دست میدهد ؟

تمام قسمتهای این داستان تخیلی نبود . قسمتی از زندگی یكی از دوستان من بود كه اخیراً زن خود را طلاق داده و البته ایشان بخاطر مهریه به زندان اوین هم تشریف بردند و با پرداخت قسمتی از مهریه 50 میلیونی(500 سكه طلا) موفق به طلاق همسرشان شدند . 

البته اگر بخواهید فكر كنید كه این عمل آن خانم نسبتاً محترم خلاف قانون و جرم بوده و بر اساس ماده 647 باید مجازات شود و یا بخاطر تدلیس در نكاح عقد باید فسخ شود شما زیاد بیراه نگفته اید ولی این اقدامات آن دوست عزیز هرگز به نتیجه مثبتی منجر نشده است چون اثبات این امور كار ساده ای نیست .

چگونه میشود ثابت كرد كه شما اطلاع نداشته اید . اما مدعی هستید پس باید ثابت كنید نمیدانستید .

طرف شما اگر منكر موضوع باشد میتواند قسم بخورد و مساله ختم میشود .البته مشكلات جامعه و جوانان ما به موضوع فریب در ازدواج خلاصه نمیشود .اختلاط فرهنگی زیاد شده مردمی كه در كوچه وخیابان میبینیم در ظاهر به هم شاید نزدیك هم باشند و لی از درون زندگیهای شخصی با هم فاصله زیادی دارند .عده ای فریب را با زرنگی اشتباه میگیرند و تصور میكنند با این روش موفقیت را بدست میآورند ولی چطور بار كج میخواهد به منزل برسد ؟! جوانی كه معتاد و بیكار است چطور با جا زدن خود بعنوان یك تاجر موفق میتواند آینده روشنی برای خود متصور باشد .چطور دختری با پنهان بیماریهای خود میتواند فكر كند طرف مقابلش او را خوشبخت خواهد كرد ؟.

متاسفانه آدمهایی كه در اجتماع میبینیم گاهاً در بدو آشنایی به این مسائل فكر نمیكنند و فكر میكنند عقد صورت میگیرد و بعد از عقد دیگر مشكلات تمام است ، حتی گاهی مهریه را ترمز اختلافات بعدی میكنند ولی آیا واقعاً مهریه در این مواقع تاثیری دارد؟ هر چند در اجتماع ما صحبت از این است كه ازدواج مثل هندوانه میماند و اصلا مشخص نمیكند چه نتیجه ای دارد .ولی جوانان كشور ما باید به این نكته توجه داشته باشند كه شناخت قبل از ازدواج جلوی بسیاری از مشكلات را میتواند بگیرد .

و البته این شناخت و آشنائی هیچ رابطه ای با روابط احساسی و گشتن در پارك ندارد. اینكه شما فرد مورد نظر خود را در خانواده او بشناسید و تحت نظر و توجه داشته باشید بسیار كار آمد تر از آن است كه از بقال محله و یا همسایه ای كه هنوز اسم افراد خانواده را بدرستی نمیداند اطلاعات بگیرید چه برسد به اینكه اصلا تحقیق هم نكنید .

اگر ازدواج كردید و درستكاری و امانتداری و صداقت طرف مقابلتان را امتحان نكردید و از آن مطمئن نشدید بیشترین خطر بهم خوردن زندگی مشترك را خودتان به زندگی خودتان آورده اید .قوانین در بسیاری موارد راه حل مشكلات شما را فراهم نمیكند پس باید دقت داشته باشید در جایی كه عاقبت آن نا مشخص است پای نگذارید و اگر خواستید در زندگی مشترك قدم بگذارید درصد اطمینان آنرا از قبل بالا ببرید نه اینكه از روی شانس به امید خوشبختی باشید.

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

طلاق یكی ازموارد انحلال عقد نكاح دائم است ولیكن در نكاح موقت با سپری شدن مدت این رابطه پایان می پذیرد بدون اینكه نیازی به حكم دادگاه یا انجام عمل حقوقی خاص باشد.

---

 تشخیص انقضای مدت امر دشواری نیست زیرا معین بودن مدت از شرایط اساسی صحت عقد نكاح منقطع است. علاوه بر انقضای مدت با بذل مدت كه  وابسطه به اراده شوهر است از موارد انحلال عقد نكاح منقطع (موقت)محسوب میشود بدون اینكه شرایط مقرر در طلاق یاتشریفات خاص نیاز باشد. ولی به هرحال باید اراده شوهر اعلان شود و رجوع از بذل مدت نیز در زمان عده زن امكان ندارد.

 

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد.

درصورت اختلاف درتحقق بذل مدت عقد نكاح منقطع،هریك از زوجین میتواند دعوی اثبات ان را در محكمه طرح و اقامه نماید.

اركان دعوی:

الف)اثبات عقد نكاح منقطع كه معمولا با سند ازدواج عادی یا رسمی است.

ب) اثبات یكی از موجبات عسرو حرج: محكمه هرگونه تحقیق یا اقدامی را كه برای روشن شدن موضوع دعوی و احقاق حق لازم بداند به هر طریقی كه مقتضی باشد،انجام خواهد داد .

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد

مراحل دادرسی:

1)  در صورت اختلاف در تحقق بذل مدت از طرف زوج،مدعی باید ان را ازطریق یكی از ادله اثبات دعوی یا امارات و قرائن قطعی ثابت نماید. دادگاه دراین صورت یكی از قرارهای تحقیق محلی یا شهادت شهود یا هرگونه استعلام از مراجع ذیربط را صادر خواهد كردو با تعیین وقت دیگر،طرفین یا شهود جهت اجرای دستور صادره حسب مورد دعوت میشوند.

2)  درجلسه بعدی با اجرای قرار تحقیق محلی یا استماع شهادت شهود یا هرگونه اقدام دیگری كه دادگاه مقتضی دانسته است،در صورت احراز وجود عسر و حرج زوجه در ادامه رابطه زوجیت ،حكم مقتضی صادر خواهد شد.

«بنا به مراتب فوق رسیدگی به این دعوی نیازمند دو یا سه جلسه رسیدگی است»

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

برابر ماده 1060 قانون مدنی: ازدواج زن ایرانی باتبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است. این تأسیس، از نظامات حکومتی بوده و فاقد جنبه فقهی است. مراد از مواردی که منع قانونی ندارد ، مفاد مذکور در ماده 1059 است؛ بدین معنا که ازدواج مرد خارجی با زن ایرانی، بدواً منوط به مسلمان شدن وی و سپس، کسب اجازه مخصوص از طرف دولت است. ازدواج مزبور در صورت عدم تحصیل اجازه از دولت، به لحاظ شرعی صحیح بوده و آثارنکاح بر آن مترتب است، لکن این اقدام به شرحی که در ادامه خواهد آمد، مستوجب مسیولیت و قابل پیگرد خواهد بود.

امکان ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در قوانین ایران پیش بینی شده است. وفق ماده 987 قانون مدنی، زن ایرانی مجاز به ازدواج با تبعه خارجی بوده و با وقوع این امر، آثار حقوقی متعددی نیز بر احوال شخصیه او مترتب می شود. در اثر ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، تابعیت ایرانی زن به قوت خود باقی خواهد ماند، مگر آنکه مطابق قانون دولت متبوع شوهر، تابعیت این کشور به واسطه وقوع عقد به زن تحمیل شود. باوجود این، متعاقب فوت شوهر یا جدایی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه، به انضمام برگ تصدیق فوت شوهر یا سند جدایی و متارکه، تابعیت نخستین (ایرانی)زن با کلیه حقوق و امتیازات مربوطه، مجدداً به او تعلق خواهد گرفت.

▪ دلایل این تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج را باید در علل مختلف جویا شد:

1) اراده صریح یا ضمنی زن به این موضوع که با آگاهی از تفاوت تابعیت خود نسبت به تابعیت شوهر و آگاهی از اینکه تابعیت او بر اثر ازدواج به تابعیت شوهر تغییر می یابد، به ازدواج با او رضایت می دهد.

2) سلطه شوهر موجب این تغییر گشته و بر اساس ماده 1105 قانون مدنی، آن را موجه می سازد.

3) اثر وصف تأسیسی عقد ازدواج سبب این تغییر می شود. بدین ترتیب، ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، یکی از جهات از دست دادن تابعیت وی، البته با فرض الزام مقرر در قانون دولت متبوع همسر او، به ترتیب مزبور است.

در خصوص تأثیر ازدواج زن ایرانی با مردی از اتباع خارجه در تابعیت زن،2 مرحله متمایز در قانون گذاری ایران دیده می شود:

 

الف- حقوق مالی :

زنانی که در اثر ازدواج با مرد خارجی، تابعیت خود را به نفع تابعیت خارجی شوهر از دست می دهند به لحاظ آنکه نسبت به جامعه ایرانی، بیگانه تلقی می شوند و بر اساس تبصره 2 ماده 987 همان قانون، در حقوق آنها نسبت به اموال غیرمنقول محدودیت هایی ایجاد می شود؛ بر این اساس، آنها حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصادی خارجی شود، ندارند و تشخیص این امر نیز با کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزارتخانه های خارجه، کشور و اطلاعات واگذار شده است.

با وجود این، مقررات ماده 988 قانون مدنی در قسمت خروج ایرانیانی که تابعیت خود را تغییر داده اند، شامل زنان مزبور نخواهد بود. بنابراین، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی، به ترتیب فوق مجاز بوده و دارای آثار متعددی، از جمله تبدیل تابعیت آنها به تابعیت دولت متبوع همسر (طبق سطر 2 ماده 987 قانون فوق)، محدودیت در حق مالکیت آنان نسبت به اموال غیرمنقول و امکان تحصیل تابعیت همسرشان (تبصره یک و 2 همان ماده) است.

در این بین، موضوع تبدیل تابعیت یا تحمیل تابعیت بیگانه بر اثر ازدواج با زن ایرانی و امکان بازگشت مجدد زن به تابعیت ایرانی و پیشین خویش از اهمیتی ویژه، برخوردار است.

 

ب- بازگشت به تابعیت ایرانی :

ماده 987 قانون مدنی، نحوه مراجعت زن ایرانی به تابعیت نخستین خود را که در پی تحمیل قهری تابعیت دولت متبوع همسر خارجی وی پیش بینی کرده و آن را به عنوان یک حق مسلم و انکارناپذیر او پذیرفته است. طبق قسمت اخیر ماده مزبور، در صورت فوت شوهر یا جدایی، وی می تواند با داشتن شرایط 3 گانه مقرر از طریق وزارت خارجه نسبت به بازگشت به تابعیت پیشین خود (تابعیت ایرانی) اقدام و بر اساس آن، کلیه حقوق و امتیازات متعلق به خود را مجدداً، به خویش تخصیص دهد.

ـ این شروط عبارتند از:

1) تابعیت ایرانی قبلی زن از نوع تابعیت های اصلی (و نه غیراکتسابی) باشد.

2) عامل تغییر و تحمیل تابعیت دوم (تابعیت دولت متبوع شوهر)، یعنی عامل ازدواج به طریقی، از جمله جدایی فی مابین یا بر اثر درگذشت مشارالیه، از میان رفته باشد.

3) سرانجام، به ترتیب مقرر در ماده مزبور، از سوی او از دولت ایران (وزارت امور خارجه) درخواست شده باشد.

 

● ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی

گرچه، ازدواج زن مسلمان ایرانی با مرد مسلمان خارجی در قانون ایران تجویز شده است. با وجود این، طبق ماده 106 قانونمدنی و طبق ماده 17 قانون راجع به ازدواج، مصوب 23 مرداد 1310 با اصلاحات بعدی آن در مواردی که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص بوده و دولت باید در هر نقطه، مرجعی را برای دادن اجازه، معین کند. بر این اساس، آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی، بدواً در آبان ماه 1319 تصویب و پس از اجرای ماده 1060 قانون مدنی و طبق ماده 17 قانون ازدواج با انجام اصلاحاتی مصوب شد.

طبق ماده یک آیین نامه اخیرالذکر، وزارت کشور مجاز به صدور پروانه ازدواج زناشویی بانوان ایرانی با اتباع خارجی با رعایت داشتن شرایط مقرر در آیین نامه مزبور است.

▪ مدارک و شرایط مذکور در این آیین نامه وفق ماده 2 آن عبارتند از:

1) تقدیم درخواست نامه مرد و زن مبنی بر تقاضای صدور پروانه اجازه زناشویی به وزارت کشور.

2) گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد، مبنی بر بلامانع بودن ازدواج با زن ایرانی و به رسمیت شناختن ازدواج در کشور متبوع مرد. در صورتی که تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان پذیر نباشد، وزارت کشور می تواند بدون دریافت مدرک فوق، در صورت رضایت زن، پروانه زناشویی را صادر کند.

3) در صورتی که مرد غیرمسلمان و زن مسلمان باشد، گواهی یا استشهاد تشرف مرد به دین مبین اسلام.

همچنین، وزارت کشور طبق ماده 3 آیین نامه مزبور، موظف شده در صورت تقاضای زن، علاوه بر مدارک موضوع ماده2، نسبت به تحصیل مدارک ذیل از مرد تبعه خارجی اقدام کند.

ـ این مدارک عبارتند از:

1) گواهینامه مبنی بر اینکه مرد مجرد است یا متأهل، از مرجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد.

2) گواهی نداشتن پیشینه بد و محکومیت کیفری مرد از مراجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد و همچنین، گواهی عدم سوءپیشینه کیفری از مراجع کشور، در صورتی که مرد بیگانه در ایران اقامت داشته باشد.

3) گواهی از مراجع محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد، مبنی بر وجود استطاعت و مکنت زوج و همچنین، تعهدنامه ثبتی از طرف مرد بیگانه، مبنی بر اینکه تعهد شود هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می کند، در صورت بدرفتاری یا ترک و طلاق پرداخت کند.

علاوه بر این، طبق تبصره ذیل ماده 3 آیین نامه مزبور (الحاقی مورخ20/4/49) به وزارت کشور اجازه داده شده به منظور حصول اطمینان و ضمانت در حسن انجام وظایف قانونی زوج تبعه خارجی در قبال زوجه ایرانی، از جمله حسن رفتار و اتفاق در تمام مدت زناشویی و ادا و اجابت مالی زوجه و اولاد تحت حضانت و نیز هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زندر ایران، در صورت وقوع متارکه و طلاق، از مشارالیه (تبعه خارجی) تأمین مناسب اخذکند.

این تضمین و تعهدنامه بر اساس فرم های مصوب وزارت کشور خواهد بود. با وجود این، صدور پروانه زناشویی قایم به وزارت کشور نبوده، بلکه به تجویز ماده 4 آیین نامه مزبور، وزارت کشور می تواند نسبت به تفویض اختیار به استانداری ها و فرمانداری های کل و همچنین، با موافقت وزارت امور خارجه، به بعضی از نمایندگان کنسولی و سیاسی ایران در خارج اختیار دهد که طبق مقررات این آیین نامه نسبت به صدور پروانه مزبور در محل اقدام و مراتب را به ثبت احوال اعلام کنند.

 

● ضمانت اجرای قانونی

▪ ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی :

گرچه، طبق ماده 17 قانون ازدواج و ماده 1060 قانون مدنی، ازدواج ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که هم منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت، به ترتیب ذکر شده است و بدون اجازه وزارت کشور، ثبت آن ممکن نیست، با وجود این، طبق قسمت اخیر ماده 17 مزبور، در صورت عدم تحصیل اجازه و اقدام به ازدواج با زن ایرانی، مستوجب تحمل حبس تأدیبی از یک تا 3 سال خواهد بود. ضمن آنکه، عدم ثبت واقعه نکاح طبق ماده 645 قانون مجازات اسلامی جرم بوده و مستوجب مجازات مقرر در آن است.

با عنایت به مواد 5، 6 و 7 قانون مدنی، اتباع خارجی نیز در این خصوص، مستثنا نبوده و ملزم به ثبت واقعه ازدواج، به ترتیب ذکرشده هستند. به علاوه، برابر بندیک ماده 45 اصلاحی قانونی ثبت احوال، محاکم ایرانی با رعایت ماده 1060 قانون مدنی از پذیرش دعوی و صدور حکم به ثبت واقعه نکاح اتباع خارجی با زنان ایرانی (قبل از تحصیل اجازه مخصوص از وزارت کشور) خودداری کرده و نظر به آنکه، وفق بند 3 همان ماده، جرم موضوع ماده 17 قانون ازدواج و ماده 645 قانون مجازات اسلامی،در شمار جرایم عمومی هستند، لذا در صورتی که دادگاه ها در جریان رسیدگی به دعاوی مربوط به ازدواج به این گونه جرایم برخورد کنند، مکلفند طبق قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 12 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب به جرم انتسابی رسیدگی کنند و عدم شکایت شاکی خصوصی یا اداره ثبت احوال، مانع از رسیدگی و صدور حکم نخواهد بود. ضمنا، طبق بند 184 مجموعه بخشنامه های ثبتی، به کلیه دفاتر اسناد رسمی کشور ابلاغ شده است که در صورت عدم تحصیل اجازه از وزارت کشور توسط اتباع خارجی در ازدواج با زنان ایرانی، از درج موضوع عقدنامه در گذرنامه خودداری کنند.

در صورت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی با فرض رعایت ماده 17 قانون ازدواج و وقوع عقد و ثبت در دفتر ازدواج، طبق بند 185 مجموعه بخشنامه های مزبور، اعلامیه ای شامل نام و نام خانوادگی، تابعیت زوج، شماره گذرنامه زوج و محل صدور، شماره پروانه اقامت و اظهارنامه زوج و محل صدور آن شماره و محل صدور اجازه نامه ازدواج به عمل آمده طبق ماده 17 قانون مزبور، اقامتگاه (محل سکونت) زوجین و شماره برگ هویت زوج و محل صدور آن به وسیله ثبت محل به شهربانی (نیروی انتظامی) مربوطه ارسال و مرجع اخیر الذکر، مطابق مقررات، مراتب را به دفتر ثبت احوال اطلاع خواهد داد.

با وجود این ، گرچه ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی که منع قانونی نداشته باشد، موکول به اجازه دولت بوده و بر آن، ضمانت های اجرایی و قانونی مذکور مترتب است ولی براساس نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه کسب اجازه از وزارت کشور، شرط صحت عقد نبوده و اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها، ایرانی بوده و در ایران متولد شده اند، فاقد اشکال است و با توجه به صحت ازدواج فیمابین، تقاضای ابطال آن به لحاظ فقد اجازه وزارت کشور، مسموع نبوده و قابل پذیرش نیست.

به علاوه، گرچه ثبت ازدواج در ایران جنبه نظم عمومی دارد و باید به ثبت برسد و در این امر تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی وجود ندارد و در صورتی که صحت نکاح از لحاظ ارکان اساسی آن محرز نشود، عدم کسب اجازه زوج تبعه خارجه، تاثیری در قضیه نداشته و نکاح مربوطه باید به ثبت برسد و دادگاه در این مورد، می تواند بعد از رسیدگی و احراز وقوع صحیح و شرعی نکاح، دستور ثبت آن را صادر کند.

همچنین،براساس نظریه مشورتی شماره 5082/7 اداره کل مزبور؛ ... با وقوع ازدواج شرعی هم رعایت آن از نظر مقررات مملکتی الزامی است، بنابراین در صورتی که زوجین بخواهند ازدواج غیررسمی خود را در دفتر رسمی ازدواج ثبت کنند، تحصیل اجازه از وزارت کشور یا مقاماتی که وزارت مزبور تعیین کرده است، ضرورت دارد؛ خواه این اجازه قبل یا بعد از وقوع ازدواج شرعی اخذ شده و جز مدارک مزبور، سایر مدارک لازم موکول به نظر مراجع مربوطه است .

 

● اختلاف تابعیت زن و مرد :

آن، زمانی است که زن و شوهر از جهت تابعیت به مانند ازدواج، زن تبعه ایرانی با مرد تبعه خارجی، دارای اختلاف باشند، این قاعده که نکاح، تابع قانون ملی زن و شوهر است ، هم در قانون ایران و هم در قانون بیشتر کشورها اجرا می شود و مادام که زوجین، هر دو تابع یک دولت باشند، اجرای قاعده فوق بلااشکال خواهد بود، ولی هر گاه زن و مرد تبعه یک دولت

(به ترتیب فوق) نباشند؛ اجرای قاعده مذکور برخلاف شقوق ردیف یک و 2موجد اشکال خواهد بود، زیرا در چنین صورتی، برای تعیین شرایط ماهوی نکاح و حکم به صحت یا بطلان آن، اختلاف نظر وجود داشته و به طریق اولی، در تعیین دادگاه صالحه نیز دچار تشکیک خواهند شد.

به علاوه، به استناد ماده 978قانون مدنی، در صورت عدم تحمیل تابعیت دولت متبوع تبعه خارجی به زن ایرانی، وی در تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند، لکن در صورت ایجاد اختلاف در روابط شخصی و مالی آنها(زوجین) در ایران، از جمله حصول به اختلاف در خصوص مواد 1102 و 1118 قانون مزبور، تعیین قانون صالح و در نتیجه دادگاه ذی صلاح برای رسیدگی و حل و فصل موضوع ، دارای اهمیت است.

با وجود این، قانون مدنی ایران در این گونه موارد، قایل به ترجیح قانون دولت متبوع زوج یا همان تبعه خارجه است. زیرا، طبق ماده 963 آن قانون: اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود. بنابراین، اگر زن ایرانی که دارای شوهر خارجی است با استناد به قانون ایران، خود را مجاز به همه نوع تصرف در اموال خود بداند، در حالی که قانون دولت متبوع شوهر، زن را مجاز در تصرفات مستقل نسبت به دارایی خود نداند، در اینجا باید زن را به ترتیب فوق، مشمول قوانین دولت متبوع شوهر دانست.

● طلاق بین زن و شوهر دارای تابعیت متفاوت

قانون دولت متبوع زوج در بیشتر مسایل مربوط به احوال شخصیه بر قانون متبوع زوجه مرجح شناخته شده و در قوانین عمده کشورها نیز تابعیت شوهر به زن، متعاقب ازدواج تحمیل می شود، لذا موضوع طلاق را نیز نمی توان مشمول قانون دولتمتبوع زن دانست، به نحوی که ماده 963 قانون مدنی ایران نیز موید آن است چه، به موجب این ماده؛ اگر زوجین تبعه یکدولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.

 

● اقامتگاه :

در حقوق ایران، علاوه بر اصل وحدت تابعیت زن و شوهر ، وحدت اقامتگاه آنان نیز وفق مواد1005 و 1114قانون مدنی نیز پذیرفته شده است. طبق مفاد ماده 1005 آن قانون، زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند، سکنی گزیند...

علاوه بر این، زن می تواند در صورت نامعلوم بودن اقامتگاه شوهر، برای خود اقامتگاه داشته باشد.

 

● روابط بین ابوین، اولاد و قیمومیت :

طبق ماده 964 قانون مدنی، روابط بین ابوین و اولاد، تابع قانون دولت متبوع پدر است، مگر آنکه نسبت طفل به مادر مسلم باشد.

در صورت وحدت تابعیت بین ولی و مولی علیه، قانون دولت متبوع آنها حاکم است، لکن در صورت تعداد تابعیت فی مابین و بروز اختلاف در مورد حق حضانت یا اداره کردن اموال مولی علیه، موجب ظهور اختلاف در قانون و دادگاه حاکم خواهد شد. وفق ماده 965 قانون مدنی؛ ولایت قانونی... بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. بنابراین، اگر یک طفل ایرانی، ولی خارجی داشته باشد، طرز اجرای حق قانونی ولی طبق قانون دولت ایران که در واقع، همان دولت متبوع مولی علیه(طفل) بوده، خواهد بود و ولی خارجی نمی تواند حق ولایت خود را براساس قوانین دولتمتبوع خویش اعمال کند. همچنین، در خصوص قیمومیت به عنوان یکی دیگر از موارد احوال شخصیه، طبق همان ماده ... نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. زیرا، فرض مقنن در خصوص ولایت قانونی و نصب قیم و ایجاد قیمومیت، حمایت از صغار و توجه به مصلحت آنها و حفظ منافع مولی علیه بوده و نه برای حفظ منافع ولی یا قیم قانونی آنها.

 

منابع و ماخذ :

1-       دکتر محمود سلجوقی، حقوق بین الملل خصوصی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی، چاپ اول

2-       دکتر نجات علی الماسی، تعارض قوانین.

3-       دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی، چاپ اول.

4-       دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، جلد پنجم( حقوق خانواده).

5-       محمدرضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( ازدواج و طلاق)، چاپ سوم، انتشارات کلک سیمین، 1391

6-       محمد رضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( مهریه)، چاپ چهارم، انتشارات کلک سیمین، 1389

7-       قانون مدنی ایران.

8-       آرشیو حقوقی موسسه حقوقی  و بین المللی زمانی، فایل حقوق خانواده( ازدواج اتباع خارجی)، 1381-13891

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

موضوع اين نوشتار يکی از مباحث فرعی در قراردادهای دولتی يعنی «بند ثبات»(1) است که تنها براي پوشش نوع خاصي از ريسک ‌هاي قرارداد، ‌يعني «ريسک سياسي» مورد استفاده قرار مي ‌گيرد، زيرا اصولا قراردادهاي بلندمدت نياز به ثبات و پايداري بيشتري دارند(2). در واقع شروط ثبات به ويژه درصدد آن هستند تا از قرارداد در مقابل اقدامات آينده دولت يا تغييراتي که در حقوق يا قانون ‌گذاري يا تنظيم قوانين و مقررات به وجود مي آيد، ضمانت نمايد(3). بنابراين شروط ثبات را بايد تعهد ويژه‌ اي دانست که بر اساس آن کشور خارجي نمي ‌تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري و بدون رضايت طرف ديگر قرارداد، تغيير دهد(4). در اين صورت بند ثبات ميان دو موضوع تعارض ايجاد مي ‌کند: قداست و لزوم قرارداد از يک سو که متضمن پذيرش مفاد قرارداد است و حق حاکميت دولت از سوي ديگر مبني بر تغيير قوانين و مقررات(5). اگرچه بايد توجه داشت که مفهوم و کارکرد بند ثبات نيز تحولات گوناگوني را پشت سر گذارده است که اين تحول در آرای داوری قرن بيستم کاملاً مشهود است. در اين باره سوالات متعددی مطرح می‌گردد، برای مثال اعتبار اين بند به چه ميزان است؟ آيا اين بند توانايی محدود کردن قدرت قانونگذاری دولت را دارد؟ اثر اين بند چيست؟ چه آثاری بر نقض اين بند بار می‌شود؟ برای رسيدن به يک ديد کلی و جمع‌بندی صحيح از اين نوشتار، نخست بايد قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داد تا ويژگی ‌های آن مشخص گردد، سپس بايد به ماهيت بند ثبات پرداخت و انواع آن را بررسی کرد و درآخر بايد آثار اين بند را مورد توجه قرار داد.

 

1) قراردادهای دولتی:

منظور از قرادادهای دولتی، قراردادهايی است که از سوی دولت ‌ها (اعم از موسسات دولتی فاقد ماهيت حقوقی مجزا از دولتيا دارای شخصيت حقوقی مستقل) با اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقيقی يا حقوقی) منعقد می‌گردد. قراردادهايی که ميان دو دولت از باب تجارت و تصدی و نه از باب حاکميت منعقد می ‌شود نيز مشمول عنوان کلی قراردادهای دولتی است(6). در اينکه آيا قراردادهای منعقده توسط موسسات دارای شخصيت حقوقی مستقل از دولت، در زمره قراردادهای دولتی قرار می‌گيرد يا خير اختلاف نظر وجود دارد اما به نظر می ‌رسد در اين مورد نمی ‌توان پاسخ قطعی داد و در هر مورد بايد ويژگی ‌های ديگر آن موسسه را در نظر گرفت، برای مثال نقش و ميزان دخالت دولت در مديريت آن مؤسسه يا شرکت، ميزان وابستگی آن مؤسسه به دولت، چگونگی تخصيص بودجه به آن، اموری که آن موسسه متصدی آن است (به اين معنی که آيا عهده‌ دار يک خدمت عمومی است يا خير؟) و غيره. به دليل چنين ابهاماتی پاره ‌ای از صاحب ‌نظران حقوق عمومی(7) ، در تعريف خود به ويژگی ‌های حداقل اکتفا نموده ‌اند و تنها از «سازمان دولتی» ياد کرده ‌اند. در يک نگاه کلی می ‌توان قراردادهای دولت را به دو دسته تقسيم کرد: قراردادهای استخدامی و قراردادهای معاملاتی. قراردادهای دسته اول داخل در حقوق عمومی داخلی می ‌باشد اما قراردادهای نوع دوم انعطاف بيشتری دارند. اين دسته خود شامل دو دسته از قراردادهای تابع حقوقی عمومی (يا قرارداد اداری) و قراردادهای تابع حقوق خصوصی است(8). قراردادهای عمومی ويژگی ‌های خاصي دارند که نشان ‌دهنده قدرت حاکميت دولت است، در واقع در اين نوع قراردادها دولت حق تغيير يک جانبه و حق فسخ را دارد اما در قراردادهای خصوصی، دولت موظف به رعايت ضوابط قراردادهای حقوق خصوصی است و در واقع در اين ميان، مياندولت و يک فرد خصوصی تفاوتی وجود ندارد. درخصوص معيار تفکيک اين دو نوع از قراردادها چنين بيان شده است(9): «قراردادهای اداری به منظور اداره خدمات عمومی يا بهره ‌برداری از منابع و معادن می‌باشد و قراردادهای خصوصی قراردادهای مربوط به توسعه و بهره ‌برداری از منابع و ثروت ‌های طبيعی به ويژه نفت و گاز یا قراردادهای خرید کالا يا خدمات يا استقراض از خارج است». اگرچه در اين تعريف، «بهره برداری از منابع» زيرشاخه هر دو دسته قرارداد اداري و خصوصي قرار گرفته است اما آنچه مسلم است اين است که قراردادهای خريد و فروش و همچنين اخذ وام و به طور کلی معاملاتی که ماهيت اجرايی مستمر ندارند، داخل در عنوان قراردادهای خصوصی ‌اند. ابهام اصلی در مورد قراردادهای طولانی مدت است، در مورد دسته اخير نيز بيان ضابطه دقيق مشکل است اما معياری که می ‌توان ارائه داد اين است که قراردادهای منعقده توسط شخصيت حقوقی دولت، قراردادهای عمومی می ‌باشد و در مورد مؤسسات دارای شخصيت حقوقي جدا از دولت نيز بايد هدف قرارداد را مورد توجه قرار داد. اگرچه ذکر اين مطلب ضروری می‌نمايد که تعيين عمومی يا خصوصی بودن هر قرارداد در وهله اول متأثر از قانون حاکم بر قرارداد می‌ باشد(10). فايده اصلی اين تقسيم ‌بندی در مورد قانون حاکم و چگونگی حل اختلاف و اختيار دولت در تغیير يک جانبه قرارداد ظهور می‌کند. درمورد قراردادهای عمومی قانون حاکم، قانون دولت متبوع و حل اختلاف نيز بر عهده دادگاه ‌های داخلی است. با اين وجود امروزه ويژگی ‌های هر يک از قراردادهای عمومی يا خصوصی دولت تعديل شده است، برای مثال قراردادهای بهره ‌برداری از معادن اگرچه داخل در دسته قراردادهای عمومی است اما شروط داوری در آن پذيرفته شده است. در هر حال قراردادهای عمومی در تمام زمينه‌‌ها اعم از اجتماعی، اقتصادی و تجاری وجود دارد و از نظام واحدی پيروی نمی‌کنند(11)؛ نفوذ حقوق عمومی در برخی از اين قراردادها کم و در برخی ديگر زياد است(12).

 

2) ماهيت بند ثبات:

بند ثبات شامل دو نوع قراردادی و خارج از قرارداد است. در نوع اول (همان ‌طور که از نام آن پيدا است)، بند ثبات تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد اما در نوع دوم اين بند منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌گردد که پاره‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد(13). برای مثال مي ‌توان به دو قانون زير به عنوان بند ثبات خارج از قرارداد اشاره نمود: (الف) بند ب ماده 11 قانون مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 7/5/1336: «هرگاه در شرايط و مزايا و اوضاعی که در حين قرارداد يا در موقع تمديد آن موجود بوده و قرارداد بر طبق آن تنظيم يا تمديد شده بعداً تغييراتی حاصل شود اين تغييرات تأثيری در قرارداد چه در دوره اصلی و چه در دوره‌ های تمديدی آن نخواهد داشت». (ب) ماده 9 از قانون تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری خارجی مصوب 19/12/1380: «سرمايه‌ گذار خارجی مورد سلب مالکيت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرآيند قانونی، به روش غير تبعيض‌آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی آن سرمايه‌ گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکيت». در مورد اعتبار اين نوع از بند ثبات اختلافی وجود ندارد زيرا قانون ‌گذار اين اختيار را دارد که هر نوع قانونی را به تصويب برساند، اگرچه اين نوع قانون ‌گذاری مانعی برای تصويب قانون مخالف بعدی نيست. اما در مورد اعتبار نوع اول بند ثبات (يعني بند ثبات قراردادي) اختلاف بسياری وجود دارد. پاره ‌ای از نويسندگان ميان بند ثبات قراردادی و بند عدم تغيير قائل به تفاوت شده ‌اند و در اين مورد چنين بيان داشته ‌اند: در شرط تثبيت بيشتر به لغو قرارداد و از بين بردن کليه امتيازات شرکت خارجی و در شرط عدم تغيير بيشتر به تغيير داده‌ های اقتصادی قرارداد درخصوص تغيير قوانين مالياتی و عوارض و حقوق گمرکی و سهم بيمه شرکت خارجی تکيه می‌شود(14). به نظر مي ‌رسد که اين تقسيم ‌بندی زمانی مفيد خواهد بود که در قرارداد به هر دو بند تثبيت و عدم تغيير اشاره شده باشد، در غير اين صورت هرکدام از اين دو بند که آمده باشد، شامل مصاديق مورد ديگر نيز خواهد بود. بند ثبات برای اولين بار در قرارداد شرکت نفت انگليس-ايران بدين شکل منعکس گرديد: «اين امتياز را دولت لغو نخواهد کرد و مفاد قرارداد آن در آتيه به وسيله هيچ قانون عمومی و خصوصی و يا هيچ يک از دستورات و نظامات اداری و يا عمليات مقامات اجرائيه قابل تغيير نخواهد بود»(15). شکل بهتری از اين بند در ماده 16 قرارداد امتياز ميان دولت ليبی با شرکت نفت ماورای تگزاکو و شرکت نفت آسيايی کاليفرنيا بدين شکل آمده: «(1) دولت ليبی تمامی اقدامات ضروری جهت تضمين اين امر را که شرکت از تمامی حقوق اعطايی براساس اين قراردادامتياز برخوردار گردد به عمل خواهد آورد. حقوق قراردادی که صراحتاً توسط اين قرارداد امتياز به وجود آمده به جز براساس رضايت متقابل طرف ‌ها، تغيير نخواهد کرد؛ (2) اين قرارداد امتياز در تمامی طول دوره اعتبارش براساس قانون و مقررات نفتی قابل اعمال در تاريخ اجرای اين اصلاحيه قراردادی که به موجب آن بند حاضر به قرارداد اضافه می‌ گردد، تفسير خواهد شد. هرگونه تأثيری بر حقوق قراردادی شرکت بدون رضايت شرکت نخواهد داشت»(16). تاثير بند ثبات به شکل ‌های گوناگونی مطرح شده است و هر يک از نويسندگان انواع گوناگوني از آن را مطرح کرده ‌اند(17) با اين وجود در ادامه به اختصار مهمترين اشکال آن ذکر مي ‌گردد.

 

1-2) منجمد کردن(18):

در اين نمونه بند ثبات به معنای اين است که قوانين موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت بماند و قانون مخالفی به تصويب نرسد(19). در اينکه آيا دولت می ‌تواند از حق قانون‌گذاری خود عدول کند ترديدهای جدی وجود دارد، زيرا اصول معتبر و شناخته شده بين ‌المللي که به دفعات در قطعنامه ‌هاي سازمان ملل هم تاکيد شده است(20) ، مبين حاکميت دائمي دولت ‌ها بر منابع طبيعي کشور خود است، از اين رو هر قراردادي که در اين زمينه ‌ها به محدوديت ان حاکميت منجر شود، ممکن است بي ‌اعتبار شمرده شود. در واقع در اين مورد بند ثبات به معنای يک تعهد مشخص از طرف دولت خارجی است که شرايط قراردادی را از طريق قانونگذاری و يا دیگر وسايل بدون توافق و رضايت طرف ديگر قراردادی تغيير ندهد(21). اين مورد را اکنون می ‌توان در قوانين و به ويژه در معاهدات دو جانبه تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری يافت و نه در قراردادها. هر چند در مواردي از تاثير بند ثبات به عنوان «نپذيرفتن قانون جديد»(22) نيز ياد شده است که اين نوع به معنای آن است که قوانين جديد نتواند بر قرارداد سابق تأثير بگذارد. استفاده از نهاد حقوقی عدم قابليت استناد سبب می‌شود که حاکميت قانونگذاري دولت مورد تعدی قرار نگيرد و قرارداد نیز به عنوان قرارداد بدون قانون مورد ايراد واقع نشود(23). با اين وجود اين نوع برداشت (يعني نپذيرفتن قانون جديد) دارای ايرادات بسياری است، برای مثال اين نوع به معنای پذيرش خلاء قانونی است، بدين معنا که اگر قانون جديد قانون سابق را نسخ کند در اين صورت قرارداد چگونه تابع قانون قديم خواهد ماند؟ از طرفی يک قرارداد تابع يک نظام حقوقی با تمام ويژگی ‌های خاص آن است، من ‌جمله ويژگی تغيير.

 

2-2) ادغام کردن ( بند مذاکره مجدد):

در اين نوع قانون جديد با قرارداد سابق ادغام می‌ گردد و اين عمل از طريق مذاکره مجدد طرفين برای تعديل قرارداد و تطبيق با شرايط جديد صورت می‌گيرد. معمولا در بند ثبات قرارداد، براي تجديد مذاکرات بين طرفين، پيش‌بيني ‌هاي لازم به عمل مي‌آيد که طبق آن طرفين در موعدهاي معيني به بررسي مجدد شروط مهم و اساسي قرارداد مي‌ پردازند و آنها را با شرايط و اوضاع جديد تطبيق مي ‌دهند. در واقع بند مزبور به طرفين اين فرصت را مي ‌دهد که هرگاه هر کدام خسارت و ضرر وزياني غيرمنتظره را احتمال دهد يا متحمل شود،‌ باب مذاکره را با ديگري بگشايد و از آن وضع،‌ جلوگيري کند(24). اگرچه گفته شده است که صرف وجود بند ثبات در قرارداد بدون آنکه همراه با بند تعديل اقتصادي قرارداد يا ضمانت اجرايي در خصوص نقض تعهد مذاکره مجدد باشد، نمي‌ تواند منافع طرف خصوصي را به درستي تامين نمايد(25) ، زيرا آثار حقوقي بند ثبات همچنان مبهم بوده و بهتر است در کنار آن،‌ بند تعديل قرارداد و ضمانت اجراي مذاکره مجدد نيز قيد گردد. 3) آثار حقوقی بند ثبات: به طورکلی مهمترين آثار اين بند عبارتند از بين‌ المللی کردن (يا نفی قرارداد اداری) و افزايش ميزان غرامت در صورت نقض آن. 1-3) بين ‌المللی کردن قرارداد يا نفی قرارداد اداری: اگرچه در مواردي گفته شده که بند ثبات تابع حقوق بين ‌الملل است(26) اما بايد توجه داشت که تکنيک‌ های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بين‌ المللی کردن»(27) قانون حاکم يا «غيرمحلي شدن»(28) يا «فراملی شدن»(29) آن مورد استفاده بود امروزه ديگر کهنه شده است(30) و در نظام حقوقی داخل کشور‌های سرمايه‌‌پذير در جهان سوم جنبشی فراگير و روشن به وجود آمده که هدف آن دوباره محلی کردن قراردادهای دولتی است(31). بنابراين اين سخن که بند ثبات به معنای خروج قرارداد از قوانين حاکم دولت است، متروک گشته است زيرا کشورهاي درحال توسعه که عموما دولت‌هاي اعطا‌کننده امتياز مي ‌باشند،‌ بيان مي ‌دارند که قوانين داخلي آنها بر قرارداد امتياز حاکم است و حقوق بين ‌الملل نبايد در اين باره اعمال شود زيرا حق لغو قرارداد از سوي دولت در مقابل شخص خصوصي به طور ضمني با مفهوم حاکميت ملي مرتبط است(32). با توجه به اينکه ويژگی عمومی بودن قراردادهای دولتی، در همه انواع آن يکسان نيست(33) بنابراين صرف وجود بند ثبات در قرارداد را نمي ‌توان به معناي عمومي نبودن قرارداد دانست در نتيجه جمع بين بند ثبات و قراردادعمومی غيرممکن نمي ‌باشد. در نتيجه در قراردادهاي عمومي نيز ممکن است بند ثبات درج گردد. 2-3) افزايش ميزان غرامت: نقض بند ثبات در طول قرن بيستم دارای سه نگرش بوده است(34): (الف) فاقد ضمانت اجرا به دليل بطلان اين بند مانند رأی داوری الف اکتين(35) ؛ (ب) ايجاد مسئوليت بين ‌المللی دولت مانند آرای آرامکو(36) و ليامکو(37) و تاپکو(38) و بی‌پی(39) ؛ (ج) تأثير در ميزان غرامت مانند آرای داوری امين اويل(40) و آموکو(41). بدون شک شرط تثبيت کننده برای طرف خصوصی «انتظار مشروعی»(42) را به وجود می ‌آورد که بايد لحاظ شود. قصور دولت در انجام تعهدات خود براساس قراردادی که حاوی شرط تثبيت کننده باشد، منجر به ايجاد مسئوليت دولت جهت پرداخت غرامت می‌ گردد(43). در واقع وجود بند ثبات به معنای نامشروع بودن اقدامات متضاد دولت مانند مصادره کردن نيست بلکه تنها اثر بند ثبات در اين است که در ميزان غرامت مؤثر بوده و طرف خارجی می‌تواند انتظار بيشتری را نسبت به موردی که قرارداد فاقد شرط ثبات است داشته باشد، اما در هر حال از ميزان «غرامت کامل» (يعني غرامتي که در موارد مصادره «نامشروع» پرداخت مي‌شود) کمتر خواهد بود(44). در واقع چنين شرطی ضرورت پرداخت غرامتی مناسب در صورت نقض قرارداد (همچون ملی کردن) را مورد تایید قرار می ‌دهد که اين نظر امروزه مورد تأييد اکثر صاحب ‌نظران اين رشته مي ‌باشد(45).

 

4) نتيجه‌گيــري:

از مباحث مطرح شده در اين نوشتار مي ‌توان نتايج ذيل را استخراج نمود: 1- تأثير ويژگی ‌های عمومی بودن يک قراردادها، در تمامی انواع آن ثابت نيست. به همين دليل بند ثبات، قراردادهای عمومی را تبديل به يك قرارداد خصوصی نمی‌ کند. 2- بند ثبات دو نوع کلی است: قراردادی (تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد که در قالب شرطي در قرارداد گنجانده مي ‌شود) و خارج از قراردادی (که منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌ گردد که پاره ‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد). 3- اگرچه نويسندگان حقوقي بند ثبات را به شکل ‌هاي گوناگوني و داراي آثار مختلفي معرفي مي ‌نمايند اما به نظر مي ‌رسد که متعاقب آراي داوري صادره جديدتر، شکل غالب بند ثبات را بايد در تأثير آن نسبت به مذاکره مجدد دانست. همچنين با توجه به اين آراي داوري، تأثير نقض بند ثبات را بايد در برآورد ميزان غرامت دانست.

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مالکیت زمانی از لحاظ تاریخی یک نهاد کاملا نو می باشد و برای اولین بار در استفاده از رایانه ها مطرح شد چون پردازنده های مرکزی بسیار گران بود و این امکان وجود نداشت که به بیش از یک کاربر اجازه داده شود که بتواند بمنظور دریافت اطلاعات، دسترسی اختصاصی به رایانه داشته باشد و عمده وقت کاربران در استفاده از رایانه به وارد کردن داده ها می گذشت پس این پیشنهاد مطرح شد که کاربران متعدد بتوانند در استفاده از یک دستگاه رایانه مرکزی سهیم شوند بنابراین کاربران در اخذ اطلاعات از رایانه شریک شدند تا کاربران متعدد امکان استفاده از رایانه را بیابند.

مالکیت زمانی که در املاک وجود داشت شباهت زیادی به روش مالکیت زمانی در رایانه دارد و مالکیت سهم بندی شده در املاک مشاعی می باشد که مخصوص اوقات فراغت است که ابتدا در جوامع غربی و مکان هایی که دارای قابلیت توریستی و گردشگری می باشند ایجاد شد.

مالکیت زمانی را که در اصطلاح لاتین((time share)) گویند به معنای مالکیت نوبتی،استفاده نوبتی، بیع زمانی ، اجاره زمانی،حتی مهایات و تقسیم زمانی نیز تعبیر شده است.

معادل سازی این نهاد توسط متخصصین شرکت ((نارنجستان زیبای شمال )) صورت گرفت و کارشناسان اقتصادی شرکت مالکیت زمانی را انتخاب نمودند قرارداد مالکیت زمانی امکان استفاده افراد متعدد را از مال واحد در دوره های زمانی مشخص فراهم
می کند و این نوع مالکیت سلطه ی مالکانه و مالکیت را محدود به زمان استفاده و بهره برداری از ملک می سازد مثلا یک هفته از 52 هفته سال ، فرد یک اتاق هتل را خریداری می کند و در آن زمان تنها حق استفاده دارد.

اما از جهتی نیز مالکیت فرد دائمی و همیشگی است و پیوسته با گذشت دوره زمانی خاصی تکرار می شود ولی از جهت دیگر محدود و مقید به بعد زمان می باشد به عبارت دیگر قرارداد مالکیت زمانی ،مستلزم رابطه ای اعتباری و حقوقی میان مالک و مملوک و مالکان نسبت به یکدیگر می باشد در این قرارداد ملک بر اساس تنظیم بندی نوبتی و در بازه های زمانی متناوب و منظم در اختیار مالکین قرار می گیرد .

نمونه هایی از مشارکت زمان بندی شده در فرهنگ ایران از دیر باز وجود داشته است کشاورزان در بهره برداری از آب قنات ها و چاه های کشاورزی به طور مشاع مالکیت داشته و هر یک متناسب با سهم خود در زمانی معین از آب باغ ها و اراضی شان استفاده می نمودند اما استفاده از مالکیت زمانی در صنعت گردشگری ایران از از سال 1370 بود که تحول بزرگی را طی چند دهه اخیر در کشورهای پیشرفته صنعتی ایجاد نموده است. قرابت و نزدیکی مالکیت زمانی با عقود تملیکی و ناقله عین و منافع نظیر (بیع،صلح) بیشتر است و نزدیک ترین عقد از عقود تملیکی که با مالکیت زمانی مشابهت فراوانی دارد ،بیع است. اما تفاوت بیع با مالکیت زمانی صرفا در مفهوم دوام و استمرار و عدم تقطیع مالکیت در بیع و متناوب و دوره ای بودن آن در مالکیت زمانی است. بنابراین مالکیت زمانی مفهوم بیع مصطلح را ندارد ولی می تواند یکی از انواع بیع باشد که در این زمان در عرف ایجاد شده است و باید جایگاه قانونی پیدا کند.

(بخش دوم)

تصور مالکیت در ( time share )‌ مالکیت زمانی

 

1) با عنایت به اوصاف مالکیت از جمله انحصاری بودن، مطلق بودن و دائمی بودن آیا مالکیت زمانی می‌‌تواند به عنوان یکی از شاخه های مالکیت مورد قبول قرار گیرد؟

2) آیا قرارداد مالکیت زمانی از نظر شرع و قا نون صحیح می باشد؟

در مالکیت زمانی؛ ملک متعلق به همه مالکان زمانی است النهایه هریک از مالکان در نوبه خود به نحو مستقل و انفرادی حق تصرف و انتفاع دارد.

مطلق بودن مالکیت قیدهایی دارد که از جمله آنها لاضرر است که هریک از مالکان باید ضمن تصرف در ملک، حقوق سایرین را مورد نظر قرار دهند و قاعده لاضرر را مراعات کنند وگرنه دارای مسئولیت مدنی می باشند.

اثر عقود تملیکی انتقال مالکیت به منتقل الیه به صورت دائمی است ولی در مالکیت منفعت (عقد اجاره) باید زمان قید شود وگرنه عقد باطل است و استثنایی بر عقود تملیکی است و اکنون نیز عقد مالکیت زمانی به این استثنا پیوسته است اما با دقت مشخص می‌شود که عنصر دوام نیز وجود دارد چون مالکیت در تقاطع زمانی هر شخص علی الدوام مختص هر کدام از مالکین است.

این تأسیس حقوقی که تحدید و تقیید مالکیت را به دنبال دارد با ارا ده وخواست مالک تحقق می یابد و قیدی تحمیلی نیست و چون مالکیت مفهومی اعتباری است تحقق و عدم تحقق مفاهیم اعتباری و اطلاق تقیید آنها تابع اراده اعتبار کننده است و مفهوم مالکیت در فقه به گونه ای تبیین نشده که ملازم با اطلاق و دوام باشد پس اعتبار کننده می‌‌تواند بدون هیچ منعی مالکیت را مقید به زمانی خاص بنماید.[1]

این نوع قرارداد مورد تأیید عقلاست و با توجه به ضرورتهای اجتماعی بین مردم رواج یافته است و تنها معاملاتی مورد تأیید شارع نیست که غرری باشد و چون مالکیت زمانی معامله معوض و تملیکی است مورد تأیید شارع قرار می گیرد و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نیست و می‌‌تواند در قالب ماده 10 مورد استفاده قرار گیرد و ریشه عرفی هم دارد و از سالیان دور استفاده زمانی از آب نهر رایج بوده و الان نیز در روستاها رواج دارد و در سالهای اخیر هتلداری به روش مالکیت زمانی در چند نقطه ایران رواج یافته و عرف آن را مقبول
می داند و پذیرفته است.

برخی می گویند معاملات را نباید از مخترعات شرع شمرد زیرا مبنای آنها نیاز مردم به مبادله کالا و منافع و گاه نقل آن اموال بدون عوض است.[2]

در حفظ حالت اشتراک درعین و منافع و بهره مندی از مزایای شرکت و درعین حال استفاده استقلالی از مال بر پایه تسهیم زمانی، شائبه غرر و کینه و عداوت و منازعه احتمالی وجود ندارد[3] تا معامله غرری محسوب شود و طبق شرع باطل باشد.

طبق قاعده ما حکم به الشرع حکم به العقل و ما حکم به العقل حکم به الشرع وحدیث نبوی الناس مسلطون علی اموالهم و ماده 30 ق.م که یکی از جلوه هایی اعمال سلطه و انجام تصرف است .

فرد می‌‌تواند با مقید کردن مالکیت به زمان، ازحق خود صرف نظر کند ، زیرا مالکیت از امور اعتباری است و نحوه اعتبار آن به دست معتبر، که همانا مالک است می باشد.

علاوه بر این در مالکیت زمانی ،مالکیت به طور دائمی منتقل می‌شود، النهایه حسب اشتراط حین العقد، برخورداری مالک از ملک مشترک با توجه به توافق به عمل آمده در مقطعی از زمان به صورت کامل بوده و در مقاطعی دیگر متعلق به سایر مالکان مشترک خواهد بود.

برخی فقها در استفتائی که در خصوص بیع بودن مالکیت زمانی مطرح شده است می فرمایند : عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می باشد که مهایات تقسیم منافع به اجزاء و یا زمان است مثلا اگر در خانه ای دو نفر شریک باشند و به اجاره بدهند از قرار ماهی 100 تومان و یک شریک در یک ماه 100 تومان را بگیرد و شریک دیگر در ماه دیگر صد تومان را بگیرد این را تقسیم منافع به زمان گویند.[4]

برخی آن را بیعی می دانند که به خاطر نیازها و ضرورت ها درعرف محل رایج شده است و عمل به آن اشکال ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می دانند. برخی آن را بیعی میدانند که بخاطر نیازها و ضرورت معاد در عرف محلی رایج شده است و عمل به آن اشکالی ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا عقد مستقل جایز می دانند.[5]

 

مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه در سال 1377 استفتایی از جمعی از فقیهان و مراجع تقلید نمود متن استفتا بدین قرار است[6] :

در بخش عقود ، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ (مثلاً ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا...)

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را صحیح نمی دانند.استدلال آنها این است که در بیع متعارف که شارع مقدس امضا کرده است. تملیک مال با تمام شئون و زمان است و این نوع مالکیت زمانی نمی تواند بیع باشد.

در عقد بیع معلق نبودن شرط است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست یعنی باید قصد کند که ملکیت از حین عقد تحقق یابد و تعلیق به زمان آینده صخیح نیست.وقتی چیزی ملک مشتری شد در غیر صورت فسخ همیشه در اختیار او بوده و به غیر اختیار او از ملک او خارج نمی شود.[7]

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را مشروع نمی دانند ولی اجاره چون موجب مالکیت منافع می شود به صورت زمانی صحیح است و به عنوان اجاره زمانی بی اشکال است.[8]

گروهی می گویند :مالکیت زمانی به صورت بیع مشاع جایز است.

کسی که ملکی را به چهار نفر بر وجه مشاع می فروشد نمی تواند برای همیشه در کیفیت تصرف از آنها سلب اختیار کند ولی مالکین می توانند در کیفیت تصرف با یکدیگر توافق کنند. مثلا بعد از خرید در ضمن عقد خارج لازمی شرکا شرطی قرار دهند که در هر فصل یکی از شرکا از سهام دیگران تا مدت معین استفاده کند یا سهم مشاع خود را تا مدتی معین به دیگران اجاره دهد.[9]

برخی نیز نظر بر این دارند که اگر مالک اولی زمین را به چهار نفر بفروشد ولکن شرط بگذارد که در هر فصل یکی از آنها استفاده کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.[10]

برخی این نوع معامله را بیع مشروط می دانند و مبنای آن را اوفوا بالعقود می دانند که پیمانهایی عقلایی خالی از موانع شرعی است و از نظر شرع درست است.[11]

برخی آن را بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می دانند.[12]

برخی فروش ملک را به این نحو صحیح می دانند و استدلال آنها این است که معمولاً معاملات از نظر شرع امضایی است و تأسیسی و تعبدی نمی باشد اگر معامله جدیدی حسب شرایط زمان به وجود بیاید که حتی هیچ یک از عناوین فعلی معاملات بر آن صدق نکند و عقل آن را تایید کند و شارع به طور خاص یا عام آن را رد نکرده باشد صحیح و معتبر و ممضی خواهد بود مثل بیمه در اشکال گوناگون آن. با توجه به این مقدمه، بیع زمانی که در سوال آمده یک معامله صحیح عقلایی است که خریدار نسبت به ملک در ‌آن فصل مالک است و هر نوع انتفاع مالکانه می تواند ببرد و علاوه بر از استفاده شخصی حق فروش یا اجاره و ... را دارد . در این مالکیت فرد در تمام سال ها در همان زمان معین مالک است و خروج از ملک او یا عدم دخول (ورود) در ملک او در قطعه بعدی زمان، مانع از مالکیت او در طول سالها، در همان قطعه زمانی نیست. اگر بگویند که این بیع مانع از صدق عرفی تملک متعارف در بیع و شراء است مانع از صدق یک قرارداد و داد و ستد عقلایی جدید نیست که شارع آن را رد نکرده و عقلاء آن را حق و صحیح می دانند و عموم آیه شریفه شامل آن خواهد بود .[13]

مرکز تحقیقات قوه قضائیه استفتایی در همین زمینه از مراجع تقلید کرد.در این استفتا از مشروعیت قرارداد بیع زمانی در قالب عقد بیع ، عقد صلح و عقدی مستقل پرسش شده است.

برخی می گویند این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده است به خاطر نیازها و ضرورتها و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است.[14]

بیشتر مراجع معاصر در پاسخ به استفتای سال 82 انعقاد این قرارداد را در قالب عقدی مستقل و جدید مشروع و جایز شمرده اند و حضرات آیات فاضل لنکرانی ، بهجت،مکارم شیرازی و موسوی اردبیلی تحقق آن را در قالب بیع جایز دانسته اند و تنها حضرات آیات نوری همدانی،سیستانی و صافی گلپایگانی به طور صریح با آن مخالفت کرده اند.

بنابراین نتیجه می گیریم که در مورد مفهوم مالکیت شارع بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است بنابراین موقت بودن مالکیت هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد و هیچ مانعی در راه تصور مالکیت موقت نیست چون مالکیت امری اعتباری است که قابل زمان بندی شدن و تقیید و یا حتی تحدید به زمان است[15].

 

 

 

 

بخش سوم

اسباب ایجاد مالکیت زمانی

بند اول: عقود معین

الف )‌ بیع

عقد بیع مهم ترین عقد تملیکی است ، ماده ی 338 ق. م در تعریف عقد بیع آورده است :

(( بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم . )) بنابراین عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است و بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری تملیک می کند در عقد بیع عین مال ( عین و منفعت ) مورد معامله قرار می گیرد و از اجاره که تملیک منفعت است متمایز است و عقد بیع عقدی لازم است و از عقود جایز متمایز می شود.

از دیگر ویژگیهای بیع دوام است ، البته غالب فقها هیچ اشاره ای به آن نکرده اند . ولی آنچه باعث تردید در تحصیل مالکیت زمانی از طریق عقد بیع شده است ویژگی دوام بیع است .

میدانیم که بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی بوده و شارع مقدس درباره آنها تأسیس خاصی ندارد ، به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد ، چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است . پس مرجع مهم مبانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن با عرف است.[1]

بعضی فقها بر این نظرند که عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق یعنی غیر موقت صادق است و بیع موقت اساسا مصداق بیع مطلق نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج است.

برخی می گویند اگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله ای مشکوک باشد نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست . لذا با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای نمی توان برای اثبات آن به عمومات تمسک کرد .

برخی دیگر از فقها در این باره معتقدند که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا مبنای بیع خانه این است که بایع خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان به دیگری تملیک کند ، بنابراین بیع و تملیک موقت صحیح نیست.[2]در جایی دیگر بر این نظرند که آنچه در عقد بیع انشاء می‌شود از حیث زمان مطلق می باشد و بایع در عقد بیع، مالکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می کند .[3] از آنجا که احراز صدق عرفی عنوان بیع بر قرارداد شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است ، لذا بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد و در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست ، لذا تحلیل قرارداد مالکیت زمانی تحت عنوان عقد بیع ، نادرست و غیر قابل قبول است . پسقرارداد مالکیت زمانی اساسا نوعی بیع مصطلح نیست . بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است .

در پاسخ باید گفت که در مراجعه به فقه ، فقهای شیعه دوام را در تعریف بیع وارد نکرده اند، بنابراین قرارداد بیع زمانی تحت عموماتی همچون احل الله البیع قرار می گیرد و نادر بودن و یا فقدان بعضی مصادیق در زمان شارع مانع از شمول لفظ نسبت به آنها نمی گردد بنابراین مالکیت زمانی که امروزه ایجاد شده می تواند قابل پذیرش باشد هرچند درزمان شارع وجود نداشته است.

برخی در پاسخ به استفتائی در خصوص مالکیت زمانی گفته اند : این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده ( به خاطر نیازها و ضرورت ها ) و هر گاه درعرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

اصاله الاطلاق نیز می تواند این ارتکاز عرفی در خصوص دوام را حل کند ، یعنی در صورت شک در وجود قید دوام در بیع، اصاله الاطلاق شک در وجود قید را زایل می کند و در ماده 338 قانون مدنی نیز شرط دوام در تعریف بیع در تقدیر گرفته نشده است ، یعنی شرطی در خصوص بیع دایر بر دوام نشده است . علاوه براین در قوانین خارجی نیز شرط دوام ملاحظه نشده است.

مثلا ماده 1582 قانون مدنی فرانسه بیع توافقی است که به موجب آن احد از متعاقدین ملتزم به تسلیم مبیع می شود و متعاقد دیگر به پرداخت ثمن ملتزم می گردد. بنابراین مالکیت زمانی را در قالب عقد بیع می توان محقق ساخت و منتفی شدن آن در دوره های زمانی متفاوت لطمه ای به حق مالکیت صاحب آن وارد نمی نماید.

 

ب : صلح

در حقوق وسیله ای که برای احترام به اراده طرفین دردست بود عقد صلح نام داشت . افراد می توانند در قالب صلح توافق کنند بی آنکه آثار خاص و استثنایی آن عقد معین را داشته باشد (758ق.م) .صلح قالب مشترکی است برای همه معاملات که شرایط عمومی قراردادها را لازم دارد ، ولی آثار خاصه بر آن بار نمی شود.

عقد صلح به عنوان یک عقد بی نام خلاء نیازمندی های قراردادی را درطول قرون متمادی پر کرده است و هم اکنون هم با توجه به اسناد و قراردادهای راجع به صلح همان نقش را در جامعه ما با قدرت بیشتر ایفا می کند.[4])) و (( عقد صلح اگرچه نتیجه بیع را دارد اما مالکیت منتقل شده در آن قابل تقیید به زمان است و مشروط به دوام نیست و تملیک عین به عوض در این قالب حاصل می شود . البته عقد صلح از عقود معینه محسوب می شود ولی قانونگذار دست طرفین عقدرا باز گذاشته و تنها عقدی است در عقود معین که اصل آزادی اراده در آن وارد شده است و توجه قانونگذار به اراده طرفین در کلیه عقود معین در قالبی تحت عنوان صلح تجلی یافته است . بنابراین نباید عقدصلح را عقدی بی نام دانست و با وجود ماده 10 نیازی به وجود عقد صلح احساس نکرد و عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از طرف طرفین انتخاب شود و برای تجلی حاکمیت اراده تأسیس شده است . در حالی که ماده 10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصی صرف نظر از هر گونه قالب ویژه است و دامنه ای گسترده دارد.[5] ))

با توجه به حدیث نبوی (( الصلح جایز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً او حرم حلالاً[6] و عدم انکار مالکیت موقت در فقه و با توجه به قاعده تسلیط و نحوه تصرف املاک و اختیار و انتخاب مالک و رضایت وی صلح صحیح است . بنابراین ، با عقد صلح هرگونه قرارداد و معامله جدید و نو پیدایی را که امکان اندراج آن تحت هیچ یک از عقود شناخته شده و معین نیست و باقوانین و قواعد کلی و آمره در معاملات منافات ندارد می توان محقق ساخت به همین جهت به این عقد لقب سید العقود را داده اند. عقد صلح به اعتقاد بعضی از فقها عقدی است که برای قطع کشمکش و رفع نزاع تشریع شده است
.[7]اما برخی دیگر از فقیهان این تعریف را تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح می دانند نه علت آن [8] بر این اساس می توان گفت مشروعیت عقد صلح تنها مواردی نیست که نزاع یا اختلافی رخ نموده باشد ، بلکه به عنوان عقد مستقل در کنار عقود دیگر مشروع و معتبر است. ظاهراً فقهای شیعه متفقاً چنین دیدگاه موسعی را در مورد عقد صلح دارند.[9]دیدگاه موسع فقیهان به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای ایجاد انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود و حتی عنوان سید عقود رابر خود گیرد. زیرا با توجه به عدم محدودیت موضوع صلح، هر گونه قرارداددی را مادام که مخالف احکام قانون نباشد می توان در قالب عقد صلح ایجاد کرد [10] این مسأله موجب گردیده که فقها در صورتیکه قراردادهای ناشناخته را قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نبینند ، انعقاد آن را از طریق عقد صلح جایز و ممکن بدانند.

در استعلام از فقها در مورد وضعیت فقهی مالکیت زمانی نظر ایشان در مورد وضعیت انعقاد این عقد در قالب عقد صلح سوال شده است و پرسش این است : (( باتوجه به عدم تبعیت عقد صلح در احکام و شرایط از سایر عقود ، آیا می توان مالکیت زمانی را در قالب عقد صلح ابتدایی منعقد کرد ؟))

برخی معتقدند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابط تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد.[11] و برخی فقها آن را بدون اندراج شرط صحیح می دانند و تنها آیت ا... صافی گلپایگانی آن را صحیح نمی داند.

 

 

 

 

 

بخش چهارم

بند دوم : عقود نامعین

معاملات از نظر شرع امضایی هستند و تأسیسی و تعبدی نمی باشند.[1] بنابراین می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود معتبر و لازم الوفاست ، همانطور که گفتیم بعضی از فقهای متقدم نیز تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند .

بنابراین نقش شارع در معاملات نقش امضایی است و با جمله « اوفوا بالعقود » تمام آنچه را نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد ، امضا کرده است . پس با توجه به ماده 10 قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت آن را اثبات کرد .

در مورد پیشینه تاریخی ماده 10 قانون مدنی که بیانگر آزادی انعقاد قراردادهاست ، اختلاف آراء فراوان است ، به این جهت که بعضی از حقوقدانان معتقدند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع شده است.[2] در مقابل ، عده ای دیگر عقیده دارند که ماده 10 قانون مدنی نسخه ثانی گفته فقیهان است.[3] ولی با این وجود به نظر می رسد که ماده 1134 ق . م فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان ق . م قرار گرفته است .[4]

برخی می گویند : (( قراردادی که مورد آن انتقال مالکیت عین به صورت زمان بندی شده به چند نفر است ، از یک طرف یکی از اقسام عقودی است که قالب هیچ یک از عقود معین را نداشته و نیز از مصادیق عقودی است که در ماده 10 ق . م به نام قراردادهای خصوصی معرفی شده و از طرف دیگر هیچ مانع قانونی و دلیل حقوقی اعتبار آن را نفی نمی کند . بنابراین ، قراردادمزبور را در صورتی که مخالف مقررات نباشد باید از حیث شمول قراردادهای معتبر صحیح و لازم الاتباع دانست .[5]

برخی فقها در دفاع از اصل آزادی قراردادها به اصل تسلیط استناد جسته و اعتقاد دارند که لازمه مسلط بودن بر اموال این است که همه قراردادهای راجع به آن نیز به اجمال درست باشد به بیان دیگر ، معنی تسلط مردم بر اموالشان این است که می توانند هر تصرفی را که مایلند در آن بکنند.[6] ))

حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که به مقتضای اصل، مالک حق هر گونه تصرفی در مالکیت خود داشته و تقیید آن بر خلاف اصل است و لذا وجود قید محتاج به اثبات و تابع دلیل خواهد بود .[7]

استفتا از فقیهان معاصر به عمل آمد که آیا می توان این قرارداد را که فاقد منع عقلی و عرفی و شرعی است به عنوان عقدی جدید و مستقل پذیرفت ؟ پاسخ آن به شرح زیر است :

برخی می گویند این عقد جدید ( مالکیت زمانی ) می تواند به عنوان عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع باشد .

برخی آن را نوعی بیع می دانند که در عصر ما به دلیل نیازها و ضرورت ها بوجود آمده است و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

برخی می گویند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد و تقسیم ملک به حسب زمان نیز اشکالی ندارد و شرعا جایز است ، اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابطی تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد .[8]

در نتیجه با توجه به دیدگاه فقهای معاصر و اینکه مالکیت زمانی سنخی از مالکیت است ، عقود تملیکی توان حمل این نوع مالکیت را دارند و محقق ساختن مالکیت زمانی به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل فاقد اشکال است ، و چون مالکیت زمانی نوعی مالکیت است ؛ انتخاب عقود معین به ویژه عقد بیع مشروط به مهایات ارجح است و از طرفی قانون مدنی انواع عقد بیع را احصاء نکرده است و فقط به ذکر مصادیقی از آن پرداخته است مانند بیع مطلق، مشروط ، موجل، نقد یا حال و بیع خیاری و فضولی و ....

اکنون اگر ما قرارداد مالکیت زمانی را با توجه به مشترکات آن با عقد بیع در قانون مدنی، نوعی عقد بیع بدانیم و برای تمایز با سایر عقود و انواع عقد بیع ، آن را مالکیت زمانی بنامیم و مسئولین به تصویب قانونی در این خصوص بپردازند ، مشکلات از پیش رو برداشته می شود . اول: اینکه نوع عقدی که خریدار و فروشنده در مالکیت زمانی منعقد کرده اند مشخص می شود ؛ دوم : قانونگذار نیز می تواند برای حمایت طرفین به قانونگذاری بپردازد ؛ سوم : در صورت بروز اختلاف میان طرفین (خریدار و فروشنده) یا مالکان ، قاضی می داند که مسئله رسیدگی به اختلاف را تحت حمایت و حاکمیت کدام قانون قرار دهد.

 

 

 

 

 

 

بخش پنجم

نحوه اجرای مالکیت زمانی در ایران

روش اجرایی مالکیت زمانی به این شکل است که یک مجموعه اقامتی و یا هتل زمان بهره برداری از اتاق‌ ها و سوئیت‌های خود را به واحد‌های مشخص تقسیم کرده و آن را واگذار می‌کند و خریداران در حقیقت مالک یک و یا چند زمان در آن هتل و یامرکز اقامتی می‌باشند .

برای انطباق این نهاد حقوقی با سیستم حقوقی ایران و قوانین موضوعه می‌توان از دو روش استفاده کرد:

1) طرفین قرارداد می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی این نوع قرارداد را تنظیم کنند و در متن قرارداد زمان استفاده و مدت آن و سایر شرایط قرارداد را تصریح کنند .

2) یا این عمل حقوقی را با یکی از عقود معین انطباق دهند. مالکیت زمانی قابل انطباق با عقد بیع است ، اما اگر فقط حق بهره برداری از منافع ملک مدنظر باشد بدون اینکه طرفین بخواهند مالکیت عین را بدست آورند می‌توان این نهاد حقوقی را با یکی از عقود اجاره یا عقد صلح منافع منطبق کرد. به نظر می‌رسد با توجه به این که عقود معین حاصل تلاش عالمان حقوق بوده و شرایط آن در قانون مدنی و سایر قوانین ذکر گردیده است ، و به گونه ای است که اختلافات حاصله فی مابین را به حداقل می‌رساند استفاده از عقود معین راه‌حل مناسبی برای انطباق این نهاد با سیستم حقوقی ایران است .

نکته ای که باید به آن اشاره کرد این است که در صنعت گردشگری و فعالیت‌های هتلداری هیچ هتلداری نمی‌تواند در فعالیت به صورت مالکیت زمانی، عین مال را واگذار کند و فقط حق انتقال منافع اتاق‌ها و سوئیت‌های هتل را دارد . بنابراین، در این رشته از فعالیت اقتصادی فقط می‌توان از دو عقد اجاره یا صلح منافع استفاده کرد .

برای پی بردن به نحوه فعالیت هتلداری به تعریف هتل یا مهمانخانه می‌پردازیم :

هتل مکانی عمومی برای اقامت مسافران است به نحوی که از منافع اتاق‌ها و ویلاها و محوطه هتل در طول مدت اقامت بهره‌مند می‌شوند و مالک هتل موظف به ارایه خدماتی در طول اقامت آنان است که برحسب نوع خدمات ارائه شده سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری اقدام به درجه‌بندی آن می‌کند .

با توجه به تعریف هتل ، مالک هتل به هیچ عنوان نمی تواند عین اتاق ها را واگذار کند ، زیرا با واگذاری عین، مالک هتل برای آن قسمت از هتل واگذار شده تغییر یافته و مسولان مربوطه می‌توانند نسبت به لغو مجوز هتلداری حداقل برای آن قسمت از هتل واگذار شده اقدام کنند ، زیرا با واگذاری عین، مالک قبلی، موظف به ارائه هیچ گونه خدماتی نبوده و شرایط هتلداری از وی سلب می‌شود و مالک جدید نیز در قبال مراجع مختلف هیچ‌گونه مسوولیتی نداشته و به دلخواه خود می‌تواند نسبت به اداره اتاق مربوطه اقدام کند و مراجع مختلف نیز نمی‌توانند کنترل ونظارتی بر اعمال مالک جدید داشته باشند.

بنابراین ، واگذاری عین به هر نحو منتفی است و چنانچه متقاضی قصد استفاده به صورت مالکیت زمانی در مدت معین را داشته باشد ، در قالب عقد اجاره نسبت به واگذاری منافع در زمان معین ادواری اقدام می‌شود ، اگر طرفین قصد واگذاری حق استفاده به صورت دائم را داشته باشند در قالب عقد صلح منافع نسبت به تثبیت حق به صورت دائم اقدام می‌شود .

شرکت‌هایی که دارای مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت نارنجستان زیبای شمال چون قانوناً با واگذاری عین تمام یا قسمتی از املاک مجوز هتل‌داری آنها مخدوش می‌شود فقط نسبت به صلح منافع به طور قطعی اقدام می‌کند که در این مورد نیز طی سند رسمی انتقال، یا سند عادی دیگر بین مالکین، منافع ملک، نحوه و زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی منافع را تعیین تکلیف می‌کنند و انتقال می‌دهند.

اما شرکت‌هایی که فاقد مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت آبادگران نسبت به واگذاری عین مشاعی ملک اقدام می‌کند که طی سند رسمی انتقال یا سند عادی دیگر بین مالکین، زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی تعیین شده است . در این حالت نسبت به خرید اموال منقول مورد نیاز نیز به طور مشاعی اقدام می‌شود.

مالکیت زمانی در تمام کشورهای غربی به عنوان یک پدیده جدید حقوقی پذیرفته شده است و در قوانین کشورها جایگاه مناسبی دارد در ایران نیز این واقعیت ملموس وجود دارد و لازم است قانونگذاران مقرراتی را برای این پدیده حقوقی جدید وضع کنند .

رای وحدت رویه

به استناد ماده واحده مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب 1328 دادستان کل همانند رئیس قوه قضائیه و رئیس دیوانعالی کشور در صورتی که آراء متناقض از شعب دیوان صادر شود درخواست رسیدگی به موضوع را در هیات عمومی مطرح خواهد نمود. ماده 270 آ.د.ک مصوب 1378 مقرر داشته: « هرگاه در شعب دیوانعالی کشور و یا هریک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی،کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند مکلفند نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند».

رای اصراری

مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای فرجام خواسته یک نسخه از دادخواست و پیوستهای آن را برای فرجام خوانده ارسال می دارد تا حسب مورد ظرف 20 روز یا 2 ماه پاسخ دهد و پس از انقضای مهلت، پرونده فرجام خواهی را همراه با پرونده مربوط به رای فرجام خواسته به دیوانعالی کشور ارسال می دارد و پس از وصول پرونده به دیوانعالی کشور رئیس دیوان یا یکی از معاونان وی آن را با رعایت نوبت و ترتیب وصول به یکی از شعب دیوان ارجاع می نماید. دیوانعالی کشور در صورت نقض رای فرجام خواسته جز در مورد نقض بلا ارجاع باید امر را به مرجع قضایی هم عرض دادگاه صادرکننده ارجاع نماید زیرا دیوانعالی کشور نسبت به ماهیت قضاوت نمی نماید تا بتوانند راسا رای مقتضی صادر کند. بموجب ماده 406 ق.آ.د.م :« دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور و مندرجات پرونده، اگر اقدام دیگری را لازم نداند بدون تعیین وقت رسیدگی کرده و مبادرت به انشای رای می نماید والا با تعیین وقت و دعوت از طرفین اقدام لازم را معمول و انشاء رای خواهد نمود" . در این ماده آمده است که دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور مبادرت به انشای رای می نماید بنابراین در صدور رای مکلف به تبعیت از دیوانعالی کشور نمی باشد و بموجب ماده 48 ق.آ.د.م می تواند با استدلالی متفاوت رای اصراری صادر کند یعنی رایی صادر کند که مطابق رای منقوض باشد ملاحظه می شود که رای اصراری از دادگاه صادر می شود ولی رای وحدت رویه را دیوانعالی کشور صادر می نماید و چنانچه نسبت به رای اصراری فرجام خواهی به عمل آید پرونده مجددا به یکی از شعب دیوانعالی کشور ارجاع می شود شعبه مرجوع الیه در صورتی که استدلال دادگاه صادرکننده رای اصراری را بپذیرد آن را ابرام می نماید اما در صورت عدم پذیرش استدلال دادگاه صادرکننده رای از ابرام آن مستدلا امتناع می نماید اما حق نقض آن را نیز ندارد و پرونده باید در هیات عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور مطرح شود در صورتی که هیات عمومی مزبور استدلال مندرج در رای اصراری را موافق تشخیص دهد نسبت به ابرام آن اقدام می نماید اما اگر نظر شعبه دیوانعالی کشور مورد ابرام قرار گرفت حکم صادره نقض و پرونده به شعبه هم عرض دیگری ارجاع خواهد شد دادگاه مرجوع الیه مکلف است طبق استدلال هیات عمومی دیوانعالی کشور حکم مقتضی صادر می نماید و این حکم در غیر موارد مذکور در ماده 326 قطعی می باشد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

داشتن دو گذرنامه یا چندین گذرنامه از کشورهای مختلف موضوعی است که در نوع خودش می تواند بحث بر انگیز باشد.در ادامه مروری کوتاه در حوزه داشتن تابعت چند گانه خواهیم داشت.

بررسی قانون تابعیت و تابعیت مضاعف در ایران و کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه و آفریقایی موضوع کتاب «تابعیت در ایران و سایر کشورها» است.
تابعیت در ایران و سایر کشورها

تابعیت به معنای رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی است که شخصی را به دولت معینی مرتبط می‌سازد، به طوری که حقوق و تکالیف اصلی وی، از همین رابطه ناشی می‌شود.

در مورد تابعیت، تعریف واحدی وجود ندارد و بین علمای علم حقوق در این خصوص اتفاق نظر نیست

تابعیت را علاوه بر دیدگاه حقوقی و سیاسی، می‌توان دیدگاه جامعه‌شناسی را به آن افزود و تابعیت را چنین تعریف نمود :

«تابعیت، عبارت است از رابطه سیاسی، حقوقی، اجتماعی و معنوی که بین یک شخص حقیقی و یا حقوقی و یک دولت وجود داشته و یا ایجاد گردیده که هم دولت و هم اشخاص( اعم از حقیقی یا حقوقی) را دارای حقوق و تکالیف در قبال یکدیگر می‌سازد.»

از نظر دکتر حسین کلباف که قسمتی از کتاب تابعیت در ایران و سایر کشورها را شامل میشود ، ویژگی‌های تابعیت را می‌توان چنین بیان نمود :

اولاً : تابعیت یک رابطه سیاسی است. زیرا فرد را به یک دولت دارای قدرت و حاکمیت پیوند می‌دهد و در سایه این پیوند، حق حمایت سیاسی را به تبعه اعطاء می‌کند. از سوی دیگر کشورها به هنگام تدوین قواعد تابعیت به اهداف و جنبه‌های سیاسی توجه دارند. همچنین از جمله شرایط اکتساب تابعیت یک دولت این است که یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور با اکتساب تابعیت آن دولت موافقت نماید.

بعبارتی دیگر، این رابطه، ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را تبعه خود بداند. به همین دلیل بعضی از کشورها موضوع تابعیت را در قانون اساسی ذکر کرده‌اند.

ثانیاً : رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند.

تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است

تابعیت، مفهومی است بین‌المللی و ظهور آن هنگامی است که دولت‌های مختلف مستقل از یکدیگر موجود باشند تا وابستگی اشخاص به هر یک از آن‌ها در برابر دولت‌های دیگر ضروری گردد و مصداق یابد.

ثالثاً : رابطه تابعیت داخلی است، چرا که «در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی مثل حق رأی می‌باشد.»

به عبارتی دیگر «این دولت است که تعیین می‌کند چه کسانی اتباع او می‌باشند.»

رابعاً: تابعیت رابطه‌ای حقوقی است. زیرا این رابطه در نظام داخلی و نظام بین‌المللی موجد آثاری حقوقی می‌باشد. در نظام داخلی اتباع به لحاظ داشتن رابطه تابعیت با دولت می‌توانند از حقوق سیاسی و دیگر حقوق شناخته شده در قوانین مدنی و تجاری بهره‌مند شوند و در مقابل، دولت انتظار اطاعت از قوانین و مقررات خود را از تبعه دارد. در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور می‌توانند از حمایت سیاسی دولت متبوع خود برخوردار شوند.

البته تابعیت یک رابطه حقوقی و یا سیاسی صرف نیست بلکه رابطه‌ای مختلط و واجد جنبه‌های سیاسی و حقوقی است. برای مثال اگر فردی طبق قوانین تابعیت کشوری، شرایط لازم جهت اکتساب تابعیت آن کشور را داشته باشد، تنها به صرف داشتن آن شرایط نمی‌تواند تابعیت آن را به دست آورد. زیرا تصمیم نهایی را باید یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور اتخاذ نماید.

خامساً : تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است. در صورتی که امروزه تابعیت مربوط به مکانی نیست که شخص در آن جا اقامت دارد. البته در کشورهایی که تابعیت آن‌ها مبتنی بر اصل خاک است، چون هنوز به عامل سرزمین توجه زیادی می‌شود، جنبه معنوی تابعیت کمتر از کشورهای تابع نظام مبتنی بر خون است.

رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند

همچنین بر اساس مطالب کتاب، اگر شخصی تابعیت هیچ کشوری را نداشته باشد، آپاترید (Apatride) خوانده می‌شود. همچنین اگر شخصی از راه‌های ازدواج و مقررات قانونی یا با اتکا به اصول خاک و خون تابعیت دو کشور مختلف را کسب کند، به اصطلاح او را دارای تابعیت دوگانه یا تابعیت مضاعف می‌دانند.

گردآورنده این اثر، کتابش را جزو معدود آثاری معرفی می‌کند که درباره قوانین تابعیت کشورهای مختلف جهان نوشته شده‌اند. این کتاب اطلاعات تقریبا کاملی را درباره شرایط تحصیل تابعیت و تابعیت مضاعف ارایه می‌کند. گر چه در زمینه ی تابعیت مضاعف به صورت مستقل اثر دیده نمی شود ولی به صورت پراکنده در آثار نویسندگان بزرگی چون دکتر حسین آلکجباف معرفی و تبیین اصطلاحات و راههای ایجاد و رفع آن مطالبی به رشته تحریر در آمده است.

این کتاب شش فصل را شامل میشود در فصل نخست، تابعیت در ایران و در فصول دیگر تابعیت کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه (نیوزلند و استرالیا) و آفریقایی بررسی شده‌اند.این کتاب در 264 صفحه از سوی انتشارات جاودانه منتشر شده است.

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.(1)
در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام «كامن‏لا» طبق یك قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی كه انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده كه در قوانین صریحا ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ‏كس نمی‏تواند حقوقی را كه به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده «كسی كه مالك چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(2) توصیف می‏شود.
تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است كه انتقال‏گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقّی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏كند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏كند كه اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند كه معادل با حقّ غیر موجود است.
این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏كند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتكب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتمادكننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.
بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت كه حمایت از اعتمادكننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏كند، لزوما توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند.
تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است كه در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.
اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده كوتاه‏مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله اینكه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه كرده و به كار برده‏اند.
از آنجا كه ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‏تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخوردار است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنكه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏كند؛ لذا به منظور اینكه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.
قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏كند.
حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏كوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(5)
تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.
آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.
قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد(6) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.
همان‏طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دكترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.
مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل
 

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی
 

مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:
اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.(8)
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.
مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.(9)
تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.
با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.(10)
منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.
همچنان كه از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)
هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12)
در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «كامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «كامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13)

ب) تعاریف حقوق‏دانان
 

حقوق‏دانان برای جبران سكوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‏اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:
... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)
و یا :
متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)
حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تكرار مادّه 17 كنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:
اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)
همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل
 

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است كه در تقابل منافع مالك حقیقی و اعتمادكننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیك‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)
تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و كاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحكام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی كه دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نكرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی كه گویای تمامی مقررات و احكام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی كه كاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)

3. قلمرو اصل
 

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است كه ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چك، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاك اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است كه به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.
رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتكب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.(19)
لازم به ذكر است كه حقوق خصوصی ایران به طور كلی متّكی بر ایده حمایت از مالك بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّك ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دكترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، كنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سكوت مقنّن است.
برای درك بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:
1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است كه صادركننده چك، وجوهی را كه نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار كند، در هر صورت، صادركننده آن واگذاركننده وجه چك شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنكاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود كه چك در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است كه صادركننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چك می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادركننده چك به استرداد وجه آن از دارنده چك برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)
2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه كه به موجب سفته كرد، ندارد.(21)
3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. كسی كه سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:
1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده
1ـ دیدگاه صادر کننده:
در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.
2ـ گیرنده چک:
گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.
گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.
امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.
در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.
از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چكيده‌: ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از جمله‌ عناوين‌ جزائي‌ است‌ كه‌ در قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ ولي‌ مجازات‌ آن‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ احاله‌ شده‌ است‌. منظور از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ تاجر در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ با توسل‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ نشان‌ مي‌دهد. مصاديق‌ توسل‌ تاجر به‌ تقلب‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ و درواقع‌ از حيث‌ عنصر مادي‌ جرم‌ قانون‌ مجازات‌ از قانون‌ تجارت‌ تبعيت‌ كرده‌ است‌.
واژگان‌ كليدي‌: ورشكستگي‌، تقلب‌، كلاهبرداري‌، اناطه‌
مقدمه‌
جرائم‌ اقتصادي‌ طيف‌ وسيعي‌ از اعمالي‌ را شامل‌ مي‌شود كه‌ به‌ طور مستقيم‌ يا غيرمستقيم‌ عليه‌ اقتصاد، اعم‌ از اقتصاد دولتي‌ يا غيردولتي‌، صورت‌ مي‌گيرند. در اين‌ راستا مي‌توان‌ از كلاهبرداري‌ در اشكال‌ گوناگون‌ آن‌ شامل‌ كلاهبرداري‌ از طريق‌ اينترنت‌، تقلب‌ در امور بانكي‌، كلاهبرداري‌ از طريق‌ كارت‌هاي‌ اعتباري‌ با سرقت‌ مشخصات‌ هويتي‌ فرد، جرائم‌ مربوط‌ به‌ تقلب‌ در كسب‌ و جرائمي‌ كه‌ عليه‌ مصرف‌ كنندگان‌ مواد توليدي‌ صورت‌ مي‌گيرد و از جمله‌ از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نام‌ برد. 
ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از اين‌ جهت‌ جزء جرائم‌ اقتصادي‌ تلقي‌ مي‌شود كه‌ مردم‌ به‌ اميد كسب‌ سود اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در شركت‌ها مي‌نمايند و انتظار دارند كه‌ شركت‌ كه‌ امين‌ آنان‌ محسوب‌ مي‌شود بهترين‌ تلاش‌ها را به‌ كار گيرد تا علاوه‌ بر بازپرداخت‌ اصل‌ سرمايه‌ مبلغي‌ را نيز به‌ عنوان‌ سود به‌ آنها پرداخت‌ نمايد. يا افراد به‌ لحاظ‌ اعتباري‌ كه‌ تاجر در جامعه‌ از آن‌ برخوردار است‌ و قانون‌ نيز اين‌ اعتبار را به‌ رسميت‌ شناخته‌ است‌ معاملاتي‌ با تاجر انجام‌ مي‌دهند كه‌ معمولاً با غير تاجر انجام‌ نمي‌دهند. لذا، اگر قرار باشد افرادي‌ با تقلب‌ سرمايه‌ آنها را تصاحب‌ كنند ديگر اميدي‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ نخواهند داشت‌ و نتيجه‌ آن‌ ورود لطمه‌ به‌ اقتصاد كشور خواهد بود. چون‌ با سرمايه‌گذاري‌ افراد مختلف‌ در امور مختلف‌ سرمايه‌هاي‌ بلااستفاده‌ فعال‌ شده‌ و نتيجتاً اقتصاد كشور رونق‌ مي‌گيرد. نتيجه‌ رونق‌ اقتصادي‌ مي‌تواند به‌ صورت‌ افزايش‌ توليد، افزايش‌ زمينه‌ اشتغال‌، افزايش‌ صادرات‌ و افزايش‌ درآمد عمومي‌ متجلي‌ شود.
به‌ عبارت‌ ديگر، «علت‌ سختگيري‌ قانونگذار در اين‌ مورد حفظ‌ منافع‌ جامعه‌ و پيشرفت‌ اقتصادي‌ كشور است‌. زيرا جامعه‌ نمي‌تواند ناظر اشخاص‌ فاقد صلاحيت‌ در امور تجاري‌ و ورشكستگي‌ شركت‌هاي‌ توليدي‌، صنعتي‌، خدماتي‌ و غير آن‌ باشد.» 
با توجه‌ به‌ اين‌ ملاحظات‌ قانونگذار ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در ماده‌ 670 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ جرم‌ شناخته‌ و براي‌ آن‌ مجازات‌ حبس‌ از يك‌ تا پنج‌ سال‌ تعيين‌ كرده‌ است‌.
در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 قانونگذار عنوان‌ فصل‌ نهم‌ را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود و در مادة‌ 236 براي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مجازات‌ حبس‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌ را تعيين‌ كرده‌ بود و اين‌ در حالي‌ بود كه‌ براي‌ كلاهبرداري‌ مجازات‌ شش‌ ماه‌ تا دو سال‌ حبس‌ يا جزاي‌ نقدي‌ از پنجاه‌ الي‌ پانصد تومان‌ يا هر دو مجازات‌ تعيين‌ كرده‌ بود. لذا، لازم‌ است‌ در مورد هم‌ خانواده‌ بودن‌ يا نبودن‌ اين‌ دو جرم‌ نيز توضيح‌ داده‌ شود تا مشخص‌ شود كه‌ آيا ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ با كلاهبرداري‌ در يك‌ خانواده‌ قرار مي‌گيرند يا نه‌ و اينكه‌ آيا عناصر مادي‌ و معنوي‌ اين‌ دو جرم‌ با هم‌ ارتباطي‌ دارند يا نه‌؟ ولي‌ قبل‌ از هر چيز لازم‌ است‌ مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و عناصر تشكيل‌ دهندة‌ آن‌ روشن‌ شود تا امكان‌ تطبيق‌ اين‌ دو جرم‌ نيز آسان‌ گردد. همچنين‌ لازم‌ است‌ علاوه‌ بر مباحث‌ ماهوي‌ مربوط‌ به‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مسائل‌ شكلي‌ مربوط‌ به‌ آن‌ نيز مورد بررسي‌ قرار گيرند. لذا، مباحث‌ اين‌ مقاله‌ را در دو قسمت‌ تحت‌ عنوان‌ مباحث‌ ماهوي‌، شامل‌ عناصر متشكله‌ جرم‌ و ارتباط‌ آن‌ با جرم‌ كلاهبرداري‌ و مباحث‌ شكلي‌ شامل‌ افراد صالح‌ براي‌ اعلام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ به‌ مقامات‌ قضائي‌ و لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد آن‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
قسمت‌ اول‌: مباحث‌ ماهوي‌
الف‌) مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌
قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را تعريف‌ ننموده‌ است‌ و صرفاً به‌ جرم‌انگاري‌ آن‌ بسنده‌ نموده‌ است‌. بديهي‌ است‌ كه‌ بايد براي‌ تعريف‌ آن‌ به‌ قانون‌ تجارت‌ مراجعه‌ نمود. 
مادة‌ 412 قانون‌ تجارت‌ در مقام‌ بين‌ مفهومي‌ كلي‌ از ورشكستگي‌ مقرر داشته‌ است‌ «ورشكستگي‌ تاجر يا شركت‌ تجارتي‌ در نتيجه‌ توقف‌ از تأديه‌ وجوهي‌ كه‌ بر عهده‌ اوست‌ حاصل‌ مي‌شود.» ولي‌ مادة‌ 549 همان‌ قانون‌ اشخاص‌ زير را ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ قلمداد كرده‌ است‌:
1. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود نموده‌ باشد؛
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد؛
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را به‌ طريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد؛
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد.
با اين‌ ترتيب‌ بايد مصاديق‌ مذكور در مادة‌ مزبور را به‌ عنوان‌ عنصر مادي‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مورد بررسي‌ قرار داد.
ب‌) عنصر مادي‌
در نگاه‌ اول‌ به‌ نظر مي‌رسد كه‌ كليه‌ اشكال‌ عنصر مادي‌ مذكور در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ فعل‌ مادي‌ مثبت‌ هستند و ترك‌ فعل‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ را تشكيل‌ نمي‌دهد. و قاعدتاً نيز بايد بدين‌ گونه‌ باشد. چون‌ تقلب‌ اساساً ناظر به‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ مي‌باشد خودداري‌ از انجام‌ امر نمي‌تواند تقلب‌ به‌ شمار آيد. ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در برخي‌ موارد، از جمله‌، اخفاء دارايي‌، ترك‌ فعل‌ نيز صدق نمايد. براي‌ مثال‌، تاجر ورشكسته‌ به‌ قصد مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود قسمتي‌ از آن‌ را در صورتحساب‌ها منعكس‌ ننمايد. لذا، مي‌توان‌ گفت‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ در اغلب‌ موارد فعل‌ مادي‌ مثبت‌ و در برخي‌ موارد نادر ترك‌ فعل‌ مي‌باشد.
1. مفقود كردن‌ دفاتر
قانونگذار به‌ عنوان‌ شكلي‌ از اشكال‌ تقلبي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ كار مي‌گيرد به‌ مفقود كردن‌ دفاتر اشاره‌ كرده‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 6 قانون‌ تجارت‌ «هر تاجري‌ به‌ استثناي‌ كسبه‌ جزء مكلف‌ است‌ دفاتر ذيل‌ يا دفاتري‌ را كه‌ وزارت‌ عدليه‌ به‌ موجب‌ نظامنامه‌ قائم‌ مقام‌ اين‌ دفاتر قرار مي‌دهد داشته‌ باشد:
1. دفتر روزنامه‌ 
2. دفتر كل‌ 
3. دفتر دارايي‌ 
4. دفتر كپيه‌» 
اهميت‌ مفقود كردن‌ دفاتر تجاري‌ وقتي‌ روشن‌ مي‌شود كه‌ به‌ مفاد مطالبي‌ كه‌ در دفاتر مزبور درج‌ مي‌شود توجه‌ بكنيم‌. دفاتر مزبور در واقع‌ بيلان‌ عملكرد تاجر و مبين‌ نحوة‌ گردش‌ سرمايه‌ موجود در اختيار وي‌ مي‌باشد. اين‌ دفاتر نشان‌ مي‌دهند كه‌ تاجر با سرمايه‌ در اختيار چه‌ اعمالي‌ انجام‌ داده‌ است‌. و در اين‌ ميان‌، به‌ خصوص‌، دفاتر روزنامه‌ و دارايي‌ از اهميت‌ زيادي‌ برخوردارند.
لذا، از نظر قانونگذار، تاجري‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود مي‌نمايد تاجر متقلبي‌ به‌ شمار مي‌آيد. به‌ عبارت‌ ديگر قانونگذار مفقود كردن‌ دفاتر توسط‌ تاجر را امارة‌ متقلب‌ بودن‌ وي‌ قرار داده‌ است‌. چون‌ آنچه‌ كه‌ مد نظر قانونگذار است‌ اولاً، مفقود كردن‌ است‌ و نه‌ مفقود شدن‌ و ثانياً، صرف‌ مفقود كردن‌ مورد توجه‌ است‌ و نه‌ تقلبي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ در دفاتر صورت‌ بگيرد.
مسأله‌اي‌ كه‌ مي‌توان‌ در مورد مفقود كردن‌ مورد توجه‌ قرار داد آن‌ است‌ كه‌ هدف‌ قانونگذار منع‌ تاجر ورشكسته‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ دفاتر است‌. لذا، به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ دفاتر خود را به‌ هر نحوي‌ از بين‌ ببرد مثل‌ سوزاندن‌ آنها، يا در آب‌ انداختن‌ و يا پاره‌ كردن‌ و به‌ طور كلي‌ هر اقدامي‌ كه‌ باعث‌ عدم‌ امكان‌ مراجعه‌ به‌ آنها شود مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر به‌ نظر مي‌رسد نبايد جمود بر لفظ‌ كرده‌ و به‌ مفهوم‌ لغوي‌ مفقود كردن‌ بسنده‌ نمود. و اين‌ نوع‌ تفسير موافق‌ با منظور قانونگذار به‌ نظر مي‌رسد و نمي‌توان‌ آن‌ را تفسير موسع‌ ناميد. و حتي‌ به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ اشخاصي‌ با تباني‌ و همفكري‌ تاجر ورشكسته‌ عملي‌ را انجام‌ دهند كه‌ موجب‌ خروج‌ دفاتر از دسترس‌ بشود مثل‌ هر اقدامي‌ كه‌ بشرح‌ فوق مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ قلمداد شد يا مثل‌ سرقت‌، مشمول‌ حكم‌ ماده‌ خواهد بود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ اگر تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با افراد ديگر صحنه‌ سرقت‌ صوري‌ را تدارك‌ ببيند باز عمل‌ وي‌ از مصاديق‌ مفقود كردن‌ خواهد بود.
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد.
مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ اماره‌اي‌ ديگر بر تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ شناخته‌ شده‌ است‌. بطريق‌ اولي‌ مخفي‌ كردن‌ كل‌ دارايي‌ از مصاديق‌ بارز تقلب‌ خواهد بود. به‌ نظر مي‌رسد، هرچند دارايي‌ در مفهوم‌ اصطلاحي‌ خود شامل‌ ديون‌ و مطالبات‌ فرد مي‌شود (تحت‌ عنوان‌ دارايي‌ مثبت‌ و منفي‌) ولي‌ در اين‌ مورد قانونگذار نظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ دارد. چون‌ مخفي‌ كردن‌ دارايي‌ منفي‌ به‌ ضرر خود تاجر و به‌ نفع‌ طلبكاران‌ است‌ و هدف‌ قانونگذار در اين‌ ماده‌ حمايت‌ از حقوق طلبكاران‌ است‌. 
فلسفه‌ جرم‌انگاري‌ اين‌ قسمت‌ از عمليات‌ تاجر ورشكسته‌ آن‌ است‌ كه‌ طبق‌ بند 2 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌، تأديه‌ هر قرض‌ اعم‌ از حال‌ يا مؤجل‌ بهر وسيله‌ كه‌ به‌ عمل‌ آمده‌ باشد بعد از تاريخ‌ توقف‌ از طرف‌ تاجر باطل‌ و بلااثر است‌ و طبق‌ مادة‌ 413 قانون‌ مزبور «تاجر بايد در ظرف‌ سه‌ روز از تاريخ‌ وقفه‌ كه‌ در تأديه‌ قروض‌ يا ساير تعهدات‌ نقدي‌ او حاصل‌ شده‌ است‌ توقف‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ بدايت‌ محل‌ اقامت‌ خود اظهار نموده‌ صورت‌ حساب‌ دارايي‌ و كليه‌ دفاتر تجارتي‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ مزبور تسليم‌ نمايد» و طبق‌ بند 1 مادة‌ 414 قانون‌ مزبور صورت‌ حساب‌ مذكور در مادة‌ فوق بايد مورخ‌ بوده‌ و به‌ امضاء تاجر رسيده‌ و متضمن‌ تعداد و تقويم‌ كليه‌ اموال‌ منقول‌ و غيرمنقول‌ تاجر متوقف‌ به‌ طور مشروح‌ باشد.
ملاحظه‌ مي‌شود كه‌ قانونگذار مي‌خواهد در اين‌ مواد مقدمات‌ تقلبات‌ تاجر ورشكسته‌ را از جهت‌ كتمان‌ دارايي‌ خود از بين‌ ببرد.
حال‌ بايد ببينيم‌ منظور از اخفاء دارايي‌ چيست‌؟
به‌ نظر مي‌رسد منظور از اخفاء دارايي‌ از دسترس‌ ديان‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مي‌باشد. با توجه‌ به‌ اينكه‌ بعد از تاريخ‌ توقف‌ تاجر از مداخله‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و تنها با تصويب‌ دادگاه‌ و تشخيص‌ عضو ناظر نفقه‌ و مقدار آن‌ تعيين‌ مي‌شود (مادة‌ 447 قانون‌ تجارت‌) لذا، بيم‌ آن‌ مي‌رود كه‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ تأمين‌ منافع‌ خود قسمتي‌ از اموال‌ خود را به‌ نام‌ فرزندان‌ يا اشخاص‌ ديگر نمايد و در صورتي‌ كه‌ مالي‌ نياز به‌ تنظيم‌ سند انتقال‌ نداشته‌ باشد مثل‌ وجوه‌ نقد يا اموالي‌ كه‌ در حكم‌ وجوه‌ نقد هستند، مثل‌ طلاجات‌ يا چك‌هاي‌ مسافرتي‌، را به‌ اشخاص‌ ديگر تحويل‌ دهد و يا اصلاً بدون‌ آنكه‌ تحويل‌ اشخاص‌ ديگر نمايد در جايي‌ مخفي‌ كرده‌ باشد. «بيشتر ورشكستگي‌هاي‌ به‌ تقلب‌ معمولاً از طريق‌ اخفاء دارايي‌ به‌ وقوع‌ مي‌پيوندند.» و طبق‌ رأي‌ شماره‌ 262/261 مورخ‌ 25/8/1319 شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور «خريدن‌ مال‌ تاجر ورشكسته‌ كه‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ اوست‌ با علم‌ خريدار به‌ ورشكستگي‌ به‌ نحوي‌ كه‌ موجب‌ از بين‌ رفتن‌ حق‌ غرما گردد در حكم‌ مخفي‌ كردن‌ مال‌ اوست‌.» 
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را بطريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد.
قانونگذار خواسته‌ است‌ با جرم‌انگاري‌ تمامي‌ فعاليت‌هاي‌ تاجر متقلب‌ كه‌ به‌ نحوي‌ باعث‌ خروج‌ دارايي‌ از دسترس‌ مي‌شود راه‌ سوءاستفادة‌ وي‌ را ببندد. براي‌ اين‌ منظور علاوه‌ بر اخفاء به‌ مواضعه‌ و معاملات‌ صوري‌ به‌ عنوان‌ دو شگردي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ مورد استفادة‌ تاجر متقلب‌ قرار گيرد اشاره‌ كرده‌ است‌.
الف‌) مواضعه‌
مواضعه‌ به‌ معني‌ تباني‌ حداقل‌ دو نفر براي‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 611 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ «هرگاه‌ دو نفر يا بيشتر اجتماع‌ و تباني‌ نمايند كه‌ عليه‌ اعراض‌ يا نفوس‌ يا اموال‌ مردم‌ اقدام‌ نمايند و مقدمات‌ اجرايي‌ را هم‌ تدارك‌ ديده‌ باشند ولي‌ بدون‌ ارادة‌ خود موفق‌ به‌ اقدام‌ نشوند حسب‌ مراتب‌ به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا سه‌ سال‌ محكوم‌ خواهند شد.»
منظور از مواضعه‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ تباني‌ تاجر متقلب‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموالي‌ است‌ كه‌ بايد بين‌ غرما تقسيم‌ شود. قانونگذار به‌ عنوان‌ مصداق بارز اين‌ مواضعه‌ به‌ معاملات‌ صوري‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. در اين‌ معنا معامله‌ صوري‌ مفهومي‌ جداي‌ از مواضعه‌ نيست‌ بلكه‌ مصداقي‌ از مواضعه‌ است‌. لذا، مي‌توان‌ براي‌ مواضعه‌ مصاديق‌ ديگري‌ نيز در نظر گرفت‌. به‌ اين‌ مصداقها مي‌توان‌ به‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ با اشخاص‌ ديگر در قالب‌ تظاهر به‌ تعلق‌ اموال‌ موجود نزد تاجر متقلب‌ به‌ ديگران‌ (امانت‌ بودن‌ اموال‌) يا تباني‌ با ديگران‌ براي‌ معرفي‌ اموال‌ جهت‌ اجراي‌ حكم‌ به‌ نفع‌ اشخاص‌ ثالث‌ يا توقيف‌ در قالب‌ قرار تأمين‌ يا تباني‌ براي‌ طرح‌ دعوي‌ واهي‌ عليه‌ تاجر متقلب‌ براي‌ بدهكار قلمداد كردن‌ وي‌ اشاره‌ نمود.
برخي‌ از مصاديق‌ مورد اشاره‌ در قوانين‌ متفرقه‌ ديگر مستقلاً جرم‌ شناخته‌ شده‌ اند. براي‌ مثال‌، قانون‌ مجازات‌ اشخاصي‌ كه‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير تباني‌ مي‌نمايند مصوب‌ سوم‌ مرداد ماه‌ سال‌ 1307 تباني‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير را جرم‌ تلقي‌ و آن‌ را در حكم‌ كلاهبرداري‌ تلقي‌ كرده‌ است‌. 
مواضعه‌ مورد نظر مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را مي‌توان‌ از نوع‌ تباني‌هاي‌ صورت‌ گرفته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ نيز تلقي‌ نمود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ با ورشكستگي‌ تاجر از دخالت‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و اموال‌ وي‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ قرار مي‌گيرد و درواقع‌ متعلق‌ به‌ غير مي‌شود و هر گونه‌ تباني‌ براي‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مزبور از مصاديق‌ تباني‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ محسوب‌ مي‌شود ولي‌ با توجه‌ به‌ اينكه‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ حقوق غرما در مادة‌ جداگانه‌اي‌ جرم‌ شناخته‌ شده‌ و مستوجب‌ مجازات‌ شديدتري‌ نيز مي‌باشد لذا، تابع‌ قانون‌ خاص‌ خواهد بود.
ب‌) معامله‌ صوري‌
معامله‌ صوري‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ فاقد اركان‌ اصلي‌ معامله‌، مذكور در مادة‌ 190 قانون‌ مدني‌ است‌. يعني‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ در آن‌ طرفين‌ فاقد قصد معامله‌ مي‌باشند و به‌ لحاظ‌ فقدان‌ همين‌ قصد، معامله‌ صوري‌ باطل‌ است‌. قانونگذار در ارتباط‌ با تاجر ورشكسته‌ نه‌ تنها حكم‌ بطلان‌ را بر معاملات‌ صوري‌ مترتب‌ مي‌سازد (مواد 426 و 557 قانون‌ تجارت‌) بلكه‌ آن‌ را جرم‌ نيز تلقي‌ مي‌كند. معامله‌ صوري‌ يكي‌ از راه‌هاي‌ فرار از پرداخت‌ دين‌ است‌ كه‌ در مادة‌ 4 قانون‌ نحوة‌ اجراي‌ محكوميت‌هاي‌ مالي‌ مصوب‌ 1377 با رعايت‌ شرايطي‌ جرم‌ تلقي‌ شده‌ است‌.
مادة‌ 218 قانون‌ مدني‌ مصوب‌ 1307 در مورد معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ مقرر داشته‌ بود «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ واقع‌ شده‌ آن‌ معامله‌ نافذ نيست‌. اين‌ ماده‌ در اصلاحات‌ سال‌ 1361 قانون‌ مدني‌ حذف‌ شد ولي‌ در سال‌ 1370 به‌ شكل‌ زير وارد قانون‌ مدني‌ شد. «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ با قصد فرار از دين‌ به‌ طور صوري‌ انجام‌ شده‌ آن‌ معامله‌ باطل‌ است‌.» در اين‌ ماده‌ «حكم‌ معامله‌ صوري‌ نيز دچار ابهام‌ شده‌، زيرا بطلان‌ مقيد به‌ وجود قصد فرار از دين‌ گرديده‌ است‌ در حالي‌ كه‌ بطلان‌ معامله‌ صوري‌ به‌ دليل‌ تعارض‌ صورت‌ با قصد از بديهيات‌ است‌. ولي‌ احتمال‌ قوي‌تر اين‌ است‌ كه‌ بطلان‌ مستند به‌ صوري‌ بودن‌ باشد و قصد فرار انگيزة‌ معامله‌ صوري‌. در نتيجه‌، معامله‌ صوري‌ باطل‌ و معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ بين‌ دو طرف‌ نافذ است‌ ولي‌ غيرقابل‌ استناد در برابر ثالث‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ لحاظ‌ وضعيت‌ خاص‌ وي‌ حتي‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نيز باطل‌ است‌ و مستند اين‌ نظر مي‌تواند بند 3 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌ باشد كه‌ مقرر داشته‌ است‌ هرگاه‌ تاجر بعد از تاريخ‌ توقف‌ معامله‌اي‌ انجام‌ دهد كه‌ مالي‌ از اموال‌ منقول‌ يا غيرمنقول‌ وي‌ را مقيد نمايد و به‌ ضرر طلبكاران‌ تمام‌ شود باطل‌ و بلااثر است‌. چون‌ بديهي‌ است‌ كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ به‌ ضرر طلبكاران‌ مي‌باشد نه‌ به‌ نفع‌ آنها.
با اين‌ حال‌، برخي‌ معتقدند كه‌ «هيچ‌ يك‌ از عناوين‌ مذكور در ماده‌ 549 قانون‌ تجارت‌ شامل‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نمي‌شود. يعني‌ اگر ورشكسته‌اي‌ مالي‌ از اموال‌ خود را به‌ قصد خارج‌ كردن‌ آن‌ از دسترس‌ طلبكاران‌ بفروشد، ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ محسوب‌ نمي‌شود.» 
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد. 
منظور قانونگذار از تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ در اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود به‌ ميزان‌ غيرواقعي‌ ايجاد اسنادي‌ غيرواقعي‌ و ساختگي‌ است‌. اين‌ اقدام‌ ممكن‌ است‌ به‌ صورت‌ اقرارنامه‌هايي‌ باشند كه‌ در اختيار اشخاص‌ مورد نظر تاجر ورشكسته‌ قرار مي‌گيرند تا افراد مزبور در رديف‌ ديان‌ قرار گرفته‌ و عليه‌ مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند. هرچند ممكن‌ است‌ اين‌ نوع‌ تقلب‌ از مصاديق‌ تباني‌ باشد ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد با توجه‌ به‌ اينكه‌ از مصاديق‌ بارز مديون‌ قلمداد كردن‌ خود مي‌باشد بهتر است‌ آن‌ را در اين‌ قسمت‌ مورد توجه‌ قرار داد. 
تقلب‌ در اين‌ مورد ممكن‌ است‌ به‌ اين‌ صورت‌ اتفاق بيفتد كه‌ تاجر ورشكسته‌ يك‌ دين‌ را به‌ كرات‌ در صورتحساب‌ها يا دفاتر قيد كرده‌ باشد. چون‌ با اين‌ نحوة‌ عمل‌ مي‌تواند ديون‌ خود را بيش‌ از مقدار واقعي‌ نشان‌ دهد.
با توجه‌ به‌ اينكه‌ ممكن‌ است‌ تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با اشخاص‌ ديگر از آنان‌ بخواهد كه‌ دعوي‌ صوري‌ مطرح‌ كنند و وي‌ را به‌ عنوان‌ ثالث‌ جلب‌ به‌ دادرسي‌ نمايند يا از وي‌ بخواهند به‌ عنوان‌ ثالث‌ وارد دعوي‌ شود قانونگذار در اين‌ مورد دقت‌ عمل‌ به‌ خرج‌ داده‌ و در مادة‌ 419 قانون‌ تجارت‌ اشخاص‌ را ملزم‌ ساخته‌ است‌ از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند و در مادة‌ 420 همان‌ قانون‌ نيز مقرر داشته‌ است‌ كه‌ ورود تاجر ورشكسته‌ در دعاوي‌ به‌ عنوان‌ ثالث‌ منوط‌ به‌ اجازة‌ دادگاه‌ است‌.
فرض‌ قانونگذار در مواد 419 و 420 ناظر به‌ مواردي‌ است‌ كه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ تاجر صادر شده‌ باشد ولي‌ بايد حالتي‌ را درنظر گرفت‌ كه‌ قبل‌ از صدور حكم‌ ورشكستگي‌ و به‌ عبارت‌ دقيقتر قبل‌ از آنكه‌ براي‌ طلبكاران‌ تاجر، ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ شود وي‌ پيشدستي‌ نموده‌ و به‌ طور متقلبانه‌ با تنظيم‌ اسناد غيرواقعي‌ بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خود را بدهكار قلمداد نمايد. به‌ نظر مي‌رسد اگر در اين‌ مرحله‌ تاجري‌ كه‌ خود را در آستانه‌ ورشكستگي‌ مي‌بيند براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ طرح‌ دعاوي‌ واهي‌ تباني‌ نمايد از مصاديق‌ بارز تقلب‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر آنچه‌ مد نظر قانونگذار است‌ منع‌ تاجر از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ براي‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ مي‌باشد اعم‌ از اينكه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ وي‌ صادر شده‌ باشد يا نه‌ و براي‌ طلبكاران‌ ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ باشد يا نه‌. لذا، حكم‌ مواد 419 و 420 ناظر به‌ مرحله‌ بعد از روشن‌ شدن‌ ورشكستگي‌ تاجر مي‌باشد و نه‌ قبل‌ از آن‌.
ممكن‌ است‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود به‌ صورت‌ غيرواقعي‌ با دخل‌ و تصرف‌ در اسناد موجود باشد. بدين‌ توضيح‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با اضافه‌ كردن‌ اعدادي‌ به‌ رقم‌هاي‌ مربوط‌ به‌ بدهكاري‌ خود آنها را بيشتر نمايد. براي‌ مثال‌ اگر بدهكاري‌ وي‌ بر اساس‌ سندي‌ 1000000 باشد با اضافه‌ كردن‌ يك‌ صفر يا بيشتر، آن‌ را به‌ طور متقلبانه‌ بالا ببرد.
به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ قسمت‌ منظور از دارايي‌، دارايي‌ منفي‌ باشد. يعني‌ تاجر ورشكسته‌ با بالا بردن‌ دارايي‌ منفي‌ خود (قروض‌) خود را بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ بدهكار نشان‌ مي‌دهد. استعمال‌ لفظ‌ قروض‌ در كنار دارايي‌ نيز مؤيد اين‌ معني‌ است‌. 
ج‌) عنصر رواني‌
براي‌ تحقق‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وجود سوءنيت‌ عام‌ كفايت‌ مي‌كند. سوءنيت‌ عام‌ در مورد اين‌ جرم‌ به‌ اين‌ معني‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ بخواهد يكي‌ از اعمال‌ موضوع‌ موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را انجام‌ دهد. به‌ عبارت‌ ديگر، وي‌ بايد بخواهد دفاتر خود را مفقود نمايد. لذا، مفقود شدن‌ دفاتر يا به‌ سرقت‌ رفتن‌ آنها به‌ نحوي‌ كه‌ امكان‌ پيدا شدن‌ آنها وجود نداشته‌ باشد عمل‌ مادي‌، قابل‌ انتساب‌ به‌ متهم‌ نخواهد بود. 
به‌ همين‌ كيفيت‌ اخفاء دارايي‌ (كه‌ گفته‌ شد ناظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ مي‌باشد) نيز بايد با اين‌ هدف‌ صورت‌ بگيرد كه‌ قروض‌ تاجر بيش‌ از مطالبات‌ وي‌ نشان‌ داده‌ شود. بنابراين‌، اگر تاجري‌ به‌ منظور در امان‌ نگهداشتن‌ دارايي‌ خود از توقيف‌ آنها توسط‌ شخصي‌ كه‌ حكمي‌ غيرقانوني‌ بر وصول‌ طلبي‌ غيرقانوني‌ تحصيل‌ نموده‌ است‌ عمداً آنها را در صورتحساب‌ منعكس‌ ننمايد تا طلبكار واقعي‌ به‌ طلب‌ خود برسد مورد از موارد اخفاء تلقي‌ نخواهد شد. همچنين‌، در صورتي‌ كه‌ موردي‌ بر اثر بي‌دقتي‌ يا فراموشي‌ در دفاتر و صورتحساب‌ها منعكس‌ نشود نمي‌توان‌ عمل‌ وي‌ را اخفاء تلقي‌ نمود. شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور طي‌ حكم‌ شمارة‌ 261-31/1/1320 مقرر داشته‌ است‌ «موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ اين‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با سوءنيت‌ دارايي‌ خود را مخفي‌ نمايد و تنها ننوشتن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ در صورت‌ دارايي‌ خود ملازمه‌ با مخفي‌ نمودن‌ مال‌ مقرون‌ به‌ سوءنيت‌ ندارد و ممكن‌ است‌ خودداري‌ از معرفي‌ آن‌ به‌ اغراض‌ و جهات‌ ديگري‌ باشد. بنابراين‌ دادگاه‌ بايد از جهت‌ اينكه‌ آن‌ قسمت‌ از دارايي‌ خود را به‌ منظور مخفي‌ داشتن‌ جزء صورت‌ نياورده‌ يا به‌ منظور ديگري‌ بوده‌ رسيدگي‌ و اعمال‌ نظر نموده‌ و سپس‌ حكم‌ مقتضي‌ صادر نمايد.» 
قانونگذار در مقام‌ بيان‌ عنصر معنوي‌ در مورد اين‌ جرم‌ (هرچند در يك‌ متن‌ غيرجزائي‌) در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ به‌ مفهوم‌ تقلب‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. به‌ نظر مي‌رسد منظور از تقلب‌ در مادة‌ مزبور همان‌ قصد خلاف‌ قانون‌ است‌. يعني‌ تاجر بايد كليه‌ اعمال‌ مذكور در مادة‌ مزبور را با اين‌ قصد انجام‌ دهد كه‌ طلبكاران‌ را از رسيدن‌ به‌ حق‌ قانوني‌ خود محروم‌ سازد. چون‌ با احراز ورشكستگي‌ تاجر، از هر نوعي‌ كه‌ باشد، طبق‌ مادة‌ 418 قانون‌ تجارت‌، در كليه‌ اختيارات‌ و حقوق مالي‌ ورشكسته‌ كه‌ استفاده‌ از آن‌ مؤثر در تأديه‌ ديون‌ او باشد مدير تصفيه‌ قائم‌ مقام‌ قانوني‌ ورشكسته‌ بوده‌ و حق‌ دارد بجاي‌ او از اختيارات‌ و حقوق مزبوره‌ استفاده‌ كند و طبق‌ مادة‌ 419 قانون‌ مزبور از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ هركس‌ نسبت‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دعوايي‌ اعم‌ از منقول‌ و غيرمنقول‌ داشته‌ باشد بايد بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ يا به‌ طرفيت‌ او تعقيب‌ كند. و مادة‌ 424 قانون‌ مزبور نيز با رعايت‌ شرايطي‌ امكان‌ فسخ‌ معاملات‌ صورت‌ گرفته‌ توسط‌ تاجر ورشكسته‌ قبل‌ از تاريخ‌ توقف‌ را پيش‌بيني‌ نموده‌ است‌.
د) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و كلاهبرداري‌
قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 فصل‌ نهم‌ خود را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود. و قانون‌ تعزيرات‌ سال‌ 1362 نيز اين‌ دو جرم‌ را زير عنوان‌ «در ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌» آورده‌ بود. با توجه‌ به‌ اينكه‌ با تصويب‌ قانون‌ تشديد مجازات‌ مرتكبين‌ ارتشاء، اختلاس‌ و كلاهبرداري‌ در سال‌ 1367 احكام‌ كلاهبرداري‌ در قانون‌ مزبور بيان‌ شد در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ 1370 اين‌ دو جرم‌ از همديگر جدا شدند. با اين‌ حال‌ چنين‌ مي‌نمايد كه‌ اين‌ دو جرم‌ هم‌ خانواده‌ مي‌باشند. و وصف‌ تقلب‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ در كلاهبرداري‌ اين‌ تقريب‌ را تقويت‌ مي‌نمايد. و مطابق‌ رأي‌ اصراري‌ شماره‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 ديوان‌ عالي‌ كشور «با توجه‌ به‌ اركان‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و رابطه‌ آن‌ با اركان‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ بايد گفت‌ بين‌ دو جرم‌ رابطه‌ عموم‌ و خصوص‌ مطلق‌ وجود دارد. با اين‌ توضيح‌ كه‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ عام‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نوع‌ خاصي‌ از كلاهبرداري‌ است‌ كه‌ قانونگذار مجازات‌ خاصي‌ براي‌ آن‌ معين‌ كرده‌ است‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد، هرچند اين‌ دو جرم‌ به‌ اين‌ اعتبار هم‌ خانواده‌ باشند ولي‌ نمي‌توان‌ گفت‌ كه‌ تمامي‌ اشكال‌ و حالات‌ عنصر مادي‌ اين‌ دو جرم‌ مشابه‌ هم‌ مي‌باشد. توضيح‌ آنكه‌ طبق‌ تعريف‌ «كلاهبرداري‌ عبارت‌ است‌ از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ و بردن‌ مال‌ غير» و در اين‌ معنا توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ بايد مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير باشد در غير اين‌ صورت‌ عمل‌ انجام‌ يافته‌ كلاهبرداري‌ نخواهد بود و ممكن‌ است‌ مشمول‌ عنوان‌ مجرمانه‌ ديگري‌ باشد. ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وضعيت‌ معمولاً به‌ اين‌ صورت‌ نيست‌.
اگر شخصي‌ از ابتدا به‌ قصد بردن‌ مال‌ ديگري‌ در قالب‌ تجارت‌ فعاليت‌ نمايد و به‌ يكي‌ از اشكال‌ موردنظر در كلاهبرداري‌ اقدام‌ و مال‌ غير را ببرد چنين‌ شخصي‌ نيز كلاهبردار خواهد بود. چون‌ آنچه‌ كه‌ براي‌ تحقق‌ كلاهبرداري‌ لازم‌ است‌ متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ است‌ و اين‌ وسيله‌ متقلبانه‌ در مانحن‌ فيه‌ مي‌تواند يكي‌ از مصاديق‌ مندرج‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ باشد و شخصيت‌ فرد تأثيري‌ در آن‌ ندارد. ولي‌ اگر، بعد از تحصيل‌ اموال‌ مردم‌ به‌ فكر تقلب‌ باشد تا از تحويل‌ آنها به‌ صاحب‌ مال‌ خودداري‌ نمايد و يكي‌ از مصاديق‌ مذكور در مادة‌ 549 را انجام‌ دهد در اين‌ صورت‌ عمل‌ وي‌ تحت‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ قابل‌ تعقيب‌ خواهد بود. لذا، مي‌توان‌ فارق كلاهبرداري‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در تقدم‌ و تأخر توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ ديد. يعني‌ در كلاهبرداري‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير است‌ ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مؤخر بر تحصيل‌ مال‌.
قسمت‌ دوم‌: مباحث‌ شكلي‌
عمده‌ترين‌ مباحث‌ شكلي‌ قابل‌ طرح‌ در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ براي‌ شروع‌ به‌ تعقيب‌ كيفري‌ و مخارج‌ آن‌ و سپس‌ لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در جريان‌ رسيدگي‌ كيفري‌ براي‌ احراز تاجر بودن‌ و ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ مي‌باشد كه‌ در دو قسمت‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
الف‌) تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌
1) تقاضاي‌ تعقيب‌
طبق‌ مادة‌ 550 قانون‌ تجارت‌ راجع‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌ در موارد مذكور در مادة‌ 549 مفاد مواد 545 تا 548 لازم‌ الرعايه‌ است‌. در اين‌ مواد بر اساس‌ مادة‌ 544 قانون‌ تجارت‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از اشخاص‌ حق‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقصير پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ كه‌ بر اساس‌ مادة‌ 550 مدعي‌العموم‌، هر يك‌ از طلبكارها و مدير تصفيه‌ در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ نيز حق‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ را دارند.
1. مدعي‌العموم‌
مدعي‌العموم‌ اصطلاح‌ قديمي‌ دادستان‌ مي‌باشد و دادستان‌ مقامي‌ است‌ كه‌ رياست‌ دادسرا را بر عهده‌ دارد. طبق‌ بند (الف‌) مادة‌ 3 قانون‌ اصلاح‌ قانون‌ تشكيل‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ مصوب‌ 7/9/1381 دادسرا عهده‌ دار تعقيب‌ متهم‌ به‌ ارتكاب‌ جرم‌ است‌. يعني‌ علي‌الاصول‌ تكليف‌ تعقيب‌ هر جرمي‌ (به‌ اعتبار آنكه‌ هر جرمي‌ واجد جنبه‌ عمومي‌ است‌) بر عهدة‌ دادستان‌ است‌. از اين‌ جهت‌ مادة‌ 544 يكي‌ از اشخاص‌ متقاضي‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ را دادستان‌ اعلام‌ كرده‌ است‌. دادستان‌ مانند هر جرم‌ ديگري‌ بايد از وقوع‌ آن‌ مطلع‌ شود تا تقاضاي‌ تعقيب‌ نمايد و در مانحن‌ فيه‌ موارد اطلاع‌ دادستان‌ را مي‌توان‌ اعلام‌ طلبكاران‌، مدير تصفيه‌ و دادگاه‌ حقوقي‌ دانست‌. ولي‌ اقدام‌ دادستان‌ مانع‌ از آن‌ نيست‌ كه‌ طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ شاكي‌ خصوصي‌ دعوي‌ عمومي‌ را به‌ جريان‌ بيندازند.
2. هر يك‌ از طلبكارها
هر يك‌ از طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ متضرران‌ از جرم‌ و شاكي‌ خصوصي‌ مي‌توانند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهند. چون‌، قاعدتاً طلبكاران‌ به‌ اعتبار ذي‌نفع‌ بودن‌ و داشتن‌ ارتباط‌ نزديكتر با تاجر بهتر مي‌توانند از اوضاع‌ و احوال‌ حاكم‌ بر قضيه‌ مطلع‌ شوند و تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ نمايند.
3. مدير تصفيه‌
مادة‌ 547 قانون‌ تجارت‌ با رعايت‌ شرايطي‌ به‌ مدير تصفيه‌ اطلاق مدعي‌ خصوصي‌ كرده‌ و مقرر داشته‌ است‌ «مدير تصفيه‌ نمي‌تواند تاجر ورشكسته‌ را به‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقصير تعقيب‌ كند يا از طرف‌ هيأت‌ طلبكارها مدعي‌ خصوصي‌ واقع‌ شود مگر پس‌ از تصويب‌ اكثر طلبكارهاي‌ حاضر. بنابراين‌ مدير تصفيه‌ رأساً نمي‌تواند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهد يا پس‌ از شروع‌ به‌ تعقيب‌ وي‌ به‌ عنوان‌ مدعي‌ خصوصي‌ از طرف‌ طلبكاران‌ عليه‌ مديونين‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دادخواست‌ بدهد مگر پس‌ از تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر.
عبارت‌ مدعي‌ خصوصي‌ مذكور در اين‌ ماده‌ را نبايد به‌ معني‌ مدعي‌ خصوصي‌ به‌ مفهوم‌ متعارف‌ آن‌ در آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ قلمداد كرد. بلكه‌، همان‌ گونه‌ كه‌ اشاره‌ شد، منظور از مدعي‌ خصوصي‌ در اين‌ ماده‌، آن‌ است‌ كه‌ مدير تصفيه‌ بتواند عليه‌ اشخاص‌ مديون‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ قائم‌ مقامي‌ از طرف‌ مدير تصفيه‌ و طلبكاران‌ دادخواست‌ مطالبه‌ وجه‌ يا ايفاء تعهد را بدهد.
2) مخارج‌ تعقيب‌
همچنان‌ كه‌ گفته‌ شد، تعقيب‌ جرائم‌ اصولاً بر عهده‌ دادستان‌ عمومي‌ است‌ و علت‌ آنكه‌ قانونگذار در مورد تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از افراد اجازة‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ پيش‌بيني‌ كرده‌ است‌ آن‌ است‌ كه‌ بر حسب‌ اينكه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ چه‌ كسي‌ باشد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ متفاوت‌ خواهد بود كه‌ احكام‌ آن‌ در مواد 545 تا 548 بيان‌ شده‌ است‌ و بر حسب‌ مورد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ يكي‌ از اشخاص‌ محق‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ خواهد بود:
الف‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ دادستان‌ باشد مخارج‌ آن‌ را به‌ هيچ‌ وجه‌ نمي‌توان‌ به‌ هيأت‌ طلبكارها تحميل‌ نمود. لذا، مسؤوليت‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (مادة‌ 545) با توجه‌ به‌ اطلاق حكم‌ ماده‌ به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ مورد فرقي‌ بين‌ حالت‌ محكوميت‌ يا برائت‌ تاجر از اتهام‌ انتسابي‌ وجود ندارد.
ب‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد در صورت‌ برائت‌ تاجر مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ هيأت‌ طلبكارها خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 546)چون‌ گفته‌ شد كه‌ طبق‌ مادة‌ 547 مدير تصفيه‌ فقط‌ با تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر مي‌تواند تاجر را تعقيب‌ كند. 
ج‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد، مخارج‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود ولي‌ دولت‌ مي‌تواند به‌ تاجر ورشكسته‌ مراجعه‌ نمايد. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 546) حكم‌ اين‌ قسمت‌ از ماده‌ مبهم‌ است‌. چون‌ اگر تاجر ورشكسته‌ به‌ عنوان‌ متقلب‌ محكوم‌ شود و مالي‌ شخصي‌ نداشته‌ باشد (اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ سرمايه‌ باشد) رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌. چون‌ وضعيت‌ وي‌ از دو حالت‌ خارج‌ نيست‌. يا تاجر ورشكسته‌ اموالي‌ شخصي‌ دارد يا نه‌. اگر نداشته‌ باشد رجوع‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌ و اگر داشته‌ باشد رجوع‌ به‌ وي‌ معنا پيدا مي‌كند. اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ شخص‌ باشد كليه‌ اموال‌ وي‌ اعم‌ از آوردة‌ وي‌ در شركت‌ يا غير آن‌ تضمين‌ پرداخت‌ طلب‌ طلبكاران‌ است‌ و در اين‌ صورت‌ نيز رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌.
د) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 548)
ه) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر برائت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ تعقيب‌ كننده‌ خواهد بود. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 548)
آخرين‌ مطلب‌ قابل‌ ذكر در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ آيا براي‌ رسيدگي‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ صدور قرار اناطه‌ لازم‌ است‌ يا نه‌؟ 
ب‌) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و قرار اناطه‌
طبق‌ مادة‌ 13 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور كيفري‌ «هرگاه‌ ضمن‌ رسيدگي‌ مشخص‌ شود اتخاذ تصميم‌ منوط‌ است‌ به‌ امري‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ ديگري‌ است‌ و يا ادامه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در همان‌ دادگاه‌ مستلزم‌ رعايت‌ تشريفات‌ ديگر آئين‌ دادرسي‌ مي‌باشد قرار اناطه‌ صادر و...»
مادة‌ 13 حاضر قبلاً در مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ به‌ اين‌ صورت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ بود «هرگاه‌ ثبوت‌ تقصير متهم‌ منوط‌ است‌ به‌ مسائلي‌ كه‌ محاكمه‌ و ثبوت‌ آن‌ از خصايص‌ محاكم‌ حقوقي‌ است‌ مثل‌ حق‌ مالكيت‌ و افلاس‌ امر جزائي‌ تعقيب‌ نمي‌شود و اگر تعقيب‌ شده‌ معلق‌ مي‌ماند تا حكم‌ قطعي‌ از محكمه‌ حقوق صادر شود...»
در زمان‌ حاكميت‌ مادة‌ 17 اين‌ بحث‌ مطرح‌ بود كه‌ آيا عبارت‌ افلاس‌ ناظر به‌ ورشكستگي‌ مي‌باشد يا نه‌؟ در اين‌ مورد اختلاف‌ نظر وجود داشت‌. برخي‌ معتقد به‌ عدم‌ صلاحيت‌ دادگاه‌ كيفري‌ در احراز ورشكستگي‌ بودند و آن‌ را از خصايص‌ دادگاه‌ حقوقي‌ دانسته‌ و معتقد به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند و برخي‌ ديگر معتقد به‌ عدم‌ نياز به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند.
به‌ نظر مي‌رسد مادة‌ 13 فعلي‌ مفاداً تغييري‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ پيدا نكرده‌ است‌ و فقط‌ از حيث‌ عبارتي‌ تغيير يافته‌ است‌. و حتي‌ مي‌توان‌ گفت‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 بهتر تنظيم‌ شده‌ است‌. در مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ اشاره‌ به‌ دادگاه‌ حقوق شده‌ بود ولي‌ در مادة‌ 13 به‌ طور كلي‌ به‌ «دادگاه‌ ديگر» اشاره‌ شده‌ است‌ و از اين‌ حيث‌ «دادگاه‌ ديگر» اطلاق دارد و شامل‌ هر دادگاهي‌ اعم‌ از حقوقي‌ و غير حقوقي‌ مي‌شود. حسن‌ ديگر مادة‌ 13 نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 تعيين‌ ضمانت‌ اجرا براي‌ عدم‌ طرح‌ دعوي‌ در مدت‌ مقرر مي‌باشد.
همان‌ گونه‌ كه‌ گفته‌ شد، مادة‌ 13 فعلي‌ در مورد اناطه‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 سابق‌ تغيير ماهوي‌ پيدا نكرده‌ است‌. لذا، بايد موارد صدور قرار اناطه‌ را همانند سابق‌ بايد ناظر به‌ مواردي‌ بدانيم‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ موضوعي‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر و در صلاحيت‌ ذاتي‌ دادگاه‌ ديگري‌ غير از مرجع‌ كيفري‌ باشد. و به‌ اين‌ اعتبار است‌ كه‌ رأي‌ وحدت‌ رويه‌ شمارة‌ 529 مورخ‌ 2/8/1368 اختلاف‌ در مالكيت‌ را فقط‌ در مورد اموال‌ غيرمنقول‌ از موارد صدور قرار اناطه‌ قرار داده‌ است‌. ولي‌ در مورد اموال‌ منقول‌ كه‌ احراز مالكيت‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر نيست‌ نيازي‌ به‌ صدور قرار اناطه‌ نيست‌. 
در مورد مفهوم‌ افلاس‌ موضوع‌ قانون‌ 25/8/1310 كه‌ بعداً قانون‌ اعسار 20/9/1313 مفهوم‌ اعسار «معسر كسي‌ است‌ كه‌ به‌ واسطه‌ عدم‌ كفايت‌ دارايي‌ يا عدم‌ دسترسي‌ به‌ مال‌ خود قادر به‌ تأديه‌ مخارج‌ محاكمه‌ يا ديون‌ خود نباشد» را جايگزين‌ آن‌ نمود توضيحات‌ زير لازم‌ مي‌نمايد:
1. طبق‌ مادة‌ 33 قانون‌ اعسار «از تاجر عرضحال‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار باشد بايد مطابق‌ مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ عرضحال‌ توقف‌ دهد.»
2. طبق‌ مادة‌ 512 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور مدني‌ «از تاجر دادخواست‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود. تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار نسبت‌ به‌ هزينه‌ دادرسي‌ مي‌باشد بايد برابر مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ دادخواست‌ ورشكستگي‌ دهد.»
3. از جمع‌ مقررات‌ اين‌ مواد چنين‌ مستفاد مي‌شود كه‌ ترديدي‌ در مورد شمول‌ ورشكستگي‌ در مورد تاجر در مفهوم‌ افلاس‌ يا اعسار وجود ندارد.
4. وقتي‌ كه‌ قانونگذار در مورد افلاس‌ نسبت‌ به‌ اشخاص‌ حقيقي‌ كه‌ امري‌ تقريباً جزئي‌ به‌ شمار مي‌رود صدور قرار اناطه‌ را لازم‌ مي‌داند بطريق‌ اولي‌ در مورد ورشكستگي‌ كه‌ ناظر به‌ اشخاص‌ حقوقي‌ است‌ و مفهوم‌ پيچيده‌اي‌ است‌ كه‌ احراز آن‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر است‌ بايد اين‌ كار صورت‌ بگيرد.
5. در بين‌ حقوقدانان‌ نيز برخي‌ معتقد به‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در اين‌ مورد مي‌باشند. و معتقدند «ورشكستگي‌ در قانون‌ دادرسي‌ ايران‌ صريحاً از موارد اناطه‌ است‌ و تعقيب‌ جزائي‌ منوط‌ بر اين‌ است‌ كه‌ حكمي‌ در خصوص‌ آن‌ از دادگاه‌ حقوقي‌ صادر شده‌ باشد» 
6. در رويه‌ قضائي‌ نيز هرچند آرايي‌ حاكي‌ از عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مشاهده‌ مي‌شود. براي‌ مثال‌، هرچند در رأي‌ شمارة‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 اشاره‌ شده‌ است‌ كه‌ «مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ اساساً شمول‌ به‌ مورد ندارد... آنچه‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ حقوق شناخته‌ شده‌ رسيدگي‌ به‌ موضوع‌ وقفه‌ در پرداخت‌ ديون‌ بازرگاني‌ به‌ علت‌ سلب‌ قدرت‌ پرداخت‌ در سر رسيد دين‌ مي‌باشد كه‌ ملازمه‌ قطعي‌ با رسيدگي‌ به‌ اركان‌ جرم‌ خاص‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ ندارد تا دادگاه‌ جزا نيازمند صدور قرار اناطه‌ باشد و آنچه‌ در مقام‌ رسيدگي‌ به‌ تقلب‌ ضرورت‌ دارد، احراز تظاهر به‌ ورشكستگي‌ بدون‌ داشتن‌ كمبود موجودي‌ و يا تظاهر به‌ وجود كمبود به‌ ميزان‌ بيشتر از مقدار واقعي‌ آن‌ و در هر حال‌، احراز قصد سوء استفاده‌ از طريق‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مي‌باشد كه‌ علي‌الاصول‌ در صلاحيت‌ مرجع‌ رسيدگي‌ به‌ دعوي‌ جزائي‌ شناخته‌ شده‌...» ولي‌ آراي‌ مخالفي‌ نيز در اين‌ مورد وجود دارند كه‌ دلالت‌ بر لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ مي‌كنند.
با اين‌ حال‌، ظاهراً، به‌ استناد همين‌ رأي‌ اصراري‌ رويه‌ قضائي‌ قائل‌ به‌ عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مي‌باشد. و شايد حذف‌ مصاديق‌ تمثيلي‌ موارد لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مادة‌ 13 فعلي‌ را بتوان‌ قرينه‌اي‌ بر تأييد اين‌ نظريه‌ تلقي‌ كرد. و مي‌توان‌ بهترين‌ تفسير را آن‌ دانست‌ كه‌ «چنين‌ تاجري‌ در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ كه‌ نياز به‌ صدور حكم‌ ورشكستگي‌ او باشد. فرض‌ مقنن‌ آن‌ است‌ كه‌ او ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ وانمود مي‌كند.» 
نتيجه‌ 
برخي‌ اعمال‌ به‌ اعتبار آنكه‌ به‌ اقتصاد كشور لطمه‌ وارد مي‌كنند جرم‌ تلقي‌ مي‌شوند. هدف‌ قانونگذار از جرم‌انگاري‌ اين‌ اعمال‌ هم‌ حمايت‌ از اقتصاد و تجارت‌ كشور است‌ و هم‌ حمايت‌ از افرادي‌ كه‌ به‌ منظور پيشرفت‌ اقتصادي‌ و تحصيل‌ سود بيشتر اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در اين‌ زمينه‌ مي‌كنند. يكي‌ از اين‌ جرائم‌، جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ است‌. ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ برخلاف‌ ساير جرائم‌ اقتصادي‌، هرچند ممكن‌ است‌ كمتر اتفاق بيفتد، جرمي‌ است‌ كه‌ مي‌تواند اقتصاد كشور را بيشتر در معرض‌ تهديد قرار دهد. اگر افراد جامعه‌ احساس‌ نمايند كه‌ سرمايه‌ آنان‌ توسط‌ برخي‌ از تاجران‌ نابكار به‌ يغما خواهد رفت‌ رغبت‌ كمتري‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ خواهند داشت‌. چون‌ چنين‌ امري‌ خطر سرمايه‌گذاري‌ را افزايش‌ مي‌دهد. نتيجه‌ افزايش‌ چنين‌ خطري‌ و به‌ دنبال‌ آن‌ افزايش‌ احساس‌ بدبيني‌ نسبت‌ به‌ برخي‌ از تجار باعث‌ از رونق‌ افتادن‌ اقتصاد كشور خواهد شد. 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

با توسعه روزافزون تجارت بين المللى، گردش اسناد تجارى و به وثيقه گذاردن آن ها در صحنه بين المللى گسترش چشمگيرى يافت. اين گسترش كمّى و كيفى از محدوده مرزهاى يك كشور گذشت و ناگزير مشكلاتى را هم از جهت شكل و ماهيت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانين، به وجود آورد. اين مشكلات سبب شد تا حقوقدانان كشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هايى برآيند.

 

ايجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى كشورها كه تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانين، در قلمرو اسناد تجارى با مشكلات كم ترى مواجه بوده است. گرايش عمومى در بيش تر موارد از طرف كشورهاى اروپايى آغاز شده است. اولين تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگليسى ها به عمل آمد و اولين پيشنهاد و طرح يك مقررات متحدالشكل حاكم بر اسناد تجارى را نمايندگان دولت انگليس به نمايندگان دولت هاى حاضر در نمايشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند اين پيشنهاد و طرح عقيم ماند، اما به دنبال آن اقدامات ديگرى صورت گرفت.

 

در سال 1900 به پيشنهاد دولت آلمان كنفرانسى در لاهه تشكيل گرديد. در اين كنفرانس طرح موقت قانون متحدالشكل به تصويب رسيد. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، كنوانسيونى در لاهه به امضا رسيد كه هدف آن وارد كردن مقررات متحدالشكل در نظام داخلى آن ها بود. اين كنوانسيون الهام بخش پيمان ژنو گرديد و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پيمان مربوط به قانون متحدالشكل در خصوص برات و سفته تنظيم گرديد. به موجب اين پيمان، دول امضاكننده متعهد شدند كه مقررات متحدالشكل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمايند.

 

اغلب دولت هاى اروپايى عضو اين پيمان شده اند، وحدت حقوقى را در اين زمينه به وجود آورده اند و مقررات پيمان عملاً وارد حقوق داخلى بسيارى از كشورهاى غيراروپايى نيز گرديده است.

 

البته با وجود اهميت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشكل ژنو، اين پيمان محدوديت هايى را نيز در بردارد. از يك سو، كشورهاى با نظام «كامنلا» از امضاى آن امتناع ورزيده اند; زيرا ظاهراً اختلافات آشكار و غيرقابل اجتنابى ميان نظام حقوقى پيمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگليس وجود داشته و دارد و از سوى ديگر، كشورهاى امريكاى لاتين به دليل ارتباطشان با حقوق امريكايى و برخوردارى از يك مقررات متحدالشكل ديگرى با عنوان «پيمان هاوانا»، نيازى به ملحق شدن به پيمان ژنو نديده اند و بالاخره، كشورهايى نظير ايران، اصولاً نسبت به پيمان مذكور بى تفاوت مانده اند.

 

موضوع به وثيقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عمليات اعتبارى بانك ها و كاربرد ويژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظريات بسيارى گرديد. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت كه هيأت نمايندگى لهستان در كنفرانس، با اين استدلال كه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، موارد عملى چندانى ندارد، پيشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات كنفرانس نمود و پيشنهاد كرد تا هر كشور، موضوع به وثيقه گذارى اسناد تجارى را به هر شكل كه مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظيم كند.

 

اين پيشنهاد با موافقت اكثريت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو به موضوع اختصاص يافت و متعاقباً در قلمرو حقوق كشورهاى عضو پيمان ژنو وارد گرديد. ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو در مورد ظهرنويسى به عنوان وثيقه مقرر مى دارد: «در صورتى كه ظهرنويسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمين" يا "ارزش به عنوان وثيقه" يا هر عبارت ديگرى باشد كه متضمن به وثيقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند كليه حقوقى را كه از ظهرنويسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنويسى كه از طرف او به عمل مى آيد فقط به عنوان ظهرنويسى براى وكالت اعتبار دارد.

 

متعهدين نمى توانند در مقابل دارنده برات به ايراداتى كه متكى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنويس است استناد نمايند، مگر آن كه دارنده برات در موقع دريافت برات عملاً به ضرر بدهكاران اقدام كرده باشد.»[1]

 

امروزه در كشورهايى كه پذيراى مقررات متحدالشكل ژنو شده اند، وثيقه گذارى اسناد تجارى به صورت يك اصل پذيرفته شده است و در ساير كشورها نيز كه مقررات قانون مذكور را در برخى از موارد نپذيرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثيقه گذارى دارند.[2]

 

 

 

سير تاريخى وثيقه گذارى اسناد تجارى از طريق ظهرنويسى

 

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند كه معرف طلب يا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گيرند و كاربردى همچون اسكناس، برات، سفته، چك، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شركت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانكى و مانند آن ها دارند.

 

اسناد تجارى به معناى خاص، در بيش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعريف، اوصاف و ويژگى هاى خود را دارند. از اين رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصاديق معينى را در برمى گيرند.

 

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضيات خاص تجار در طول ساليان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و كاغذى، نياز به نگهدارى در فضايى كوچك و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل ديگر، سبب ايجاد تحولات اساسى در اين گونه اسناد گرديد.

 

قابليت نقل و انتقال ساده اسناد مذكور تا حدى نيازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سريع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهيل مى كند. بازرگانان اصولاً از اسنادى كه نقل و انتقال آن ها تابع تشريفات كند و سنگين باشد در پرداخت ها و دريافت هاى خود استفاده نمى كنند. به همين دليل، بازرگانان معمولاً از سندى كه متضمن ارزش است، ولى فاقد قابليت نقل و انتقال سريع و ساده مى باشد، به عنوان وسيله پرداخت استفاده نمى كنند; اسنادى همچون سهام با نام شركت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانكى كه به نفع اشخاص معينى صادر شده و بانك ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

 

ظهرنويسى به منظور تأمين همين هدف به وجود آمده است. ظهرنويسى يك نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شكل رايج و معمول آن، امكان مى دهد كه به صرف امضا در ظهر يا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون اين كه نياز به تشريفات خاص ديگرى باشد به ديگرى انتقال يابد.

 

سابقه ظهرنويسى در ايتاليا به قرن شانزدهم ميلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسميت شناخته شد و چون پاسخ گوى نيازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج يافت و به عنوان يك نهاد و ابزار قانونى به كار گرفته شد و تجار را از تشريفات انتقال طلب، بى نياز ساخت. با تحولات تدريجى و سير تكامل اسناد تجارى، ظهرنويسى نيز تحولاتى يافت و انواع مختلفى همچون ظهرنويسى به عنوان وكالت و ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در برگرفت.

 

هدف از ظهرنويسى به عنوان وثيقه اين است كه دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانك ها ـ به عنوان وام يا اعتبار يا عناوين ديگر، تسهيلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

 

ملاك اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غيرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمايه نوينى در جامعه تجلّى كرد و وسيله پرداخت معيار سنجش و ذخيره كننده ارزش اشيا به حساب آمد.

 

در شيوه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، مالكيت اسناد تغييرى نمى كند. بنابراين، دارنده چنين سندى، على القاعده كليه حقوق ناشى از ظهرنويسى به استثناى حق ظهرنويسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنويسى كند، ظهرنويسى وى حكم ظهرنويسى به عنوان وكالت را خواهد داشت.

 

البته، وثيقه گذارى اسناد تجارى در كشورهايى كه اين نهاد در آن ها شكل گرفته است، مشكلاتى را به وجود آورده است كه بيش تر اين مشكلات، ناشى از نفس وثيقه گذارى وجوازياعدم جواز آن نبوده است; بلكه مربوط به شرايط و لوازم آن بوده است.

 

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ كه قانون تجارت مصوب سال 1807 ميلادى آن، الگوى نويسندگان قانون تجارت مصوب ارديبهشت ماه سال 1311 شمسى در ايران گرديد ـ اين سؤال مطرح بوده است كه آيا وثيقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قيد عباراتى دالّ بر وثيقه گذارى كفايت مى كند و يا اين كه همچون رهن در حقوق مدنى آن كشور، تابع تشريفات مربوط به آن است؟ چرا كه مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبكار مرتهن را موقوف به تنظيم سند رسمى و يا عادى و ثبت و اعلان آن به مديون مى داند. در رويه قضايى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سكوت اختيار كرده بودند.

 

با توجه به اين مشكلات بود كه قانون مصوب در تاريخ 23 مه 1863 فرانسه، به اين گونه اختلاف نظرها پايان داد و ماده 91 قانون جديد اعلام نمود كه: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنويسى درست دالّ بر اين كه اسناد به وثيقه گذاشته شده اند، تحقق پذيرد.»

 

به عقيده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس بايد اين امكان به او داده شود كه بتواند به سهولت و در كوتاه مدت آن ها را به وثيقه گذارد و بدون نياز به انجام تشريفات سخت و سنگين قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را كسب كند و يا آن ها را براى گشايش اعتبارات اسنادى و يا تضمين حسن انجام تعهدات تجارى خود به كار گيرد.[3]

 

 

 

شرايط ظهرنويسى در قانون تجارت ايران

 

قانون تجارت كشور ما، مانند همه كشورهاى ديگر، قابليت نقل و انتقال سند تجارى را به طور كلى، از طريق ظهرنويسى پذيرفته و شرايط ساده آن را بيان داشته است.

 

ماده 245 قانون تجارت مى گويد: «انتقال برات به وسيله ظهرنويسى به عمل مى آيد.»

 

از جنبه شكلى، ظهرنويسى تابع شرايط خاصى نيست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به ديگرى منتقل نمايد. البته ظهرنويسى ممكن است شامل نام منتقل اليه و تاريخ و ساير مندرجات اختيارى هم باشد. از اين رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنويسى بايد به امضاى ظهرنويس برسد، ممكن است در ظهرنويسى تاريخ و اسم كسى كه برات به او انتقال داده مى شود قيد گردد.»

 

قانون تجارت ايران از انواع مختلف ظهرنويسى، فقط به دو نوع آن، يعنى ظهرنويسى براى انتقال و ظهرنويسى به عنوان وكالت، تصريح دارد. ماده 247 قانون تجارت در اين رابطه مى گويد: «ظهرنويسى حاكى از انتقال برات است، مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى كه خلاف اين در برات تصريح شده باشد.»

 

همان گونه كه ملاحظه مى شود، در قانون تجارت كشور ما از وثيقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنويسى سخنى به ميان نيامده است.[4]

 

 

 

مشكل ظهرنويسى به عنوان وثيقه در اسناد تجارى

 

آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشكل روبه رو ساخته است، مقايسه آن با شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ويژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا كه وثيقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ايران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحليل قرار مى گيرد و يكى از شرايط اساسى صحت عقد رهن نيز آن است كه مورد رهن بايد عين باشد; يعنى رهن دَين و منفعت باطل است و از ديدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن كه اين اسناد از زمره حقوق دَينى به شمار مى آيند نه حقوق عينى، غيرممكن است.[5]

 

 

 

نقش قبض در عقد رهن

 

تعريف لغوى رهن

 

رهن، مصدر يا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نيز به كار مى رود.

 

رهن، چيزى است كه در گرو وام و دَيْن قرار مى گيرد. «الرهان» هم به همين معناست، ولى رهان چيزى است كه براى شرط بندى در ميان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهين و مرهون، يعنى گرويى، است.

 

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نيز به كار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)

 

 

 

تعريف اصطلاحى رهن (تعريف حقوقدانان)

 

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى كه به موجب آن، مالى وثيقه دَين قرار مى گيرد.[6] در ماده 771 قانون مدنى در تعريف آن آمده است: «رهن، عقدى است كه به موجب آن، مديون، مالى را براى وثيقه، به داين مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مى گويند.»

 

فقهاى اماميه، رهن را به «وثيقة الدين»، يا «وثيقة لدين المرتهن» تعريف كرده اند.[7]

 

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غيرمقبوض به وثيقه اى اطلاق مى شود كه دو ويژگى داشته باشد:

 

نخست آن كه موضوع آن منقول باشد.

 

دوم آن كه از تصرف بدهكار خارج نشود و در موعد پرداخت دين، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

 

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است كه به موجب آن، مديون، مالى را به عنوان وثيقه به طلبكار مى دهد. اين عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غيرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احكام آن،دررابطه با هر يك، متفاوت است.

 

 

 

عقد رهن، از احكام امضايى

 

براى توضيح و تبيين بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در اين زمينه مطرح نماييم:

 

احكامى كه در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر اين كه شارع مقدس، آن احكام را وضع كرده يا آن كه آن احكام، پيش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأييد كرده است، بر دو دوسته تقسيم مى شوند: احكام تأسيسى و احكام امضايى. در ذيل به تعريف هر يك از آن ها مى پردازيم:

 

الف. احكام تأسيسى: به امورى كه پيش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسيس شده اند، احكام تأسيسى مى گويند.

 

در ميان فقها، مشهور آن است كه احكام مربوط به عبادات، تأسيسى هستند; زيرا بر اين باورند كه هرچند احكامى چون نماز و روزه در اديان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با اين شرايط و چگونگى، ويژه دين اسلام است، بنابراين، دين مقدس اسلام، احكام بالا را تأسيس كرده است و به عبارت روشن تر، اين عناوين، داراى حقيقت و معناى خاصى هستند.

 

ب. احكام امضايى: امورى است كه بين مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

 

عقود و معاملات از اين دسته اند كه شارع آن ها را تأييد كرده است. از جمله اين معاملات، بيع، اجاره و رهن است كه شارع با عباراتى از قبيل «احلّ الله البيع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا كرده است. اين امور، پيش از اسلام نيز در جامعه متداول بوده; چرا كه در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نياز دارد برآورده مى شود.

 

بنابراين، شارع مقدس، حقيقت خاصى را براى عقود و معاملات بيان نكرده است، بلكه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا كرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نيز در كل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بيان كرده است.

 

به همين دليل، در موارد سكوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، كفايت مى كند. از اين رو، اين عقود در شرع و عرف جايز است; زيرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى كند و آنچه را كه مورد رضايت و مراد و مقصودش نيست به روشنى اعلام مى دارد.

 

برخى از محققان، رهن را چنين تعريف كرده اند: «وثيقه اى است از براى دين مرتهن.»[8] بنابراين، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه كه نزد مرتهن داين در برابر مال وى، به عنوان وثيقه قرار داده مى شود.

 

نتيجه آن كه عقد رهن از جمله عقودى است كه شارع مقدس آن را امضا فرموده است.[9]

 

 

 

مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

 

الف. تبعى بودن: بدين معنى كه پيش از آن بايد دَينى وجود داشته باشد تا براى تضمين آن، مالى به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثيقه دادن براى دَين آينده امكان ندارد و وجوب سبب دَين شرط درستى رهن است.

 

البته تذكر اين نكته ضرورى مى نمايد كه منظور از وثيقه در عقد رهن، وثيقه عينى است نه وثيقه شخصى; زيرا در وثيقه شخصى، ذمّه بيگانه اى بر ذمّه بدهكار اصلى، ضميمه مى شود و بدين وسيله آن را تضمين مى كند. طلبكار مى تواند در كنار بدهكار اصلى يا هنگامى كه از وصول طلب نااميد مى شود، به ضامن رجوع كند و هر دو دارايى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و كفالت كه به طور ناقص، وسيله اسيتفاى طلب را فراهم مى آورد.[10]

 

در وثيقه عينى، طلبكار بر مال معينى از اموال بدهكار، حق عينى مى يابد; بدين معنا كه به هنگام وصول طلب، بر ساير طلبكاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى كند. مضافاً اين كه چون مديون، حق ندارد در وثيقه تصرفى كند كه به زيان طلبكار باشد، محل وصول طلب هميشه محفوظ مى ماند و طلبكار مى تواند آن را در دست هركس بيابد، توقيف كند.

 

در اين جا اين سؤال مطرح مى شود كه علت عدم امكان وثيقه دادن براى دَين آينده چيست؟ راهن مى تواند به جهت دينى كه در آينده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثيقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى كه اگر در زمان قرار داده شده، دين خود را پرداخت نكرد، مرتهن حق برداشت از وثيقه را داشته باشد.

 

البته درست است كه دين در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دين، تنها عقد نيست، بلكه مجموعه اى از عقد و كوتاهى راهن است. راهن ملتزم است كه دين خود را بپردازد; يعنى ملتزم به اداى دين در آينده است و اين التزام، ايجاب مى كند كه وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراين، گروگذارى وثيقه در برابر دينى كه موجود نشده، عملى عقلايى است و اين خود، دليلى است بر صحت ادعاى ما.

 

ب. عينى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»

 

از لحن و تركيب اين ماده، برمى آيد كه عقد رهن پيش از تسليم وثيقه به طلبكار واقع نمى شود.

 

 

 

تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن

 

الف. تعريف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض يقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام كف دست آمده است و همچنين به معناى تمليك، تملك و تصرف و جمع شدن به كار رفته است.

 

ب. تعريف اصطلاحى: اين واژه در فقه و حقوق به يك معنى به كار مى رود و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقت شرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است كه همان استيلا و استقلال است.[11]

 

 

 

اثر قبض در عقد رهن

 

در فقه اماميه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن يا لزوم آن، ديدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در اين كه مراد از قبض چيست، در كتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در اين جا به همين مقدار بسنده مى نماييم كه قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احكامى نظير: «تلف مبيع، قبل از قبض، مال بايع است»، «قبض، شرط معامله سلم يا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى كه بتواند از تصرف ديگران در آن جلوگيرى كند.

 

بنابراين توضيح، معناى روايت «لارهن الاّ مقبوضاً» اين خواهد بود كه عقد رهن از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق نمى يابد.به عبارت ديگر، احكام و آثار عقد رهن صحيح هنگامى بر آن مترتب مى گردد كه مرتهن عين مرهونه را از رهن بگيرد و در آن تصرف كند به گونه اى كه از تسلط راهن خارج شود.

 

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانيم، آيا در حقيقت و ماهيت عقد نيز دخيل است يا يك شرط شرعى براى صحت عقد است بدون اين كه دخالتى در تحقق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد و يا اين كه شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدين سؤالات پاسخ خواهيم گفت.

 

 

 

طرح كامل مشكل موجود در زمينه وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

همان گونه كه گفته شد، آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشكل ساخته است، تحليل و تبيين آن در قالب عقد رهن و در نتيجه، اجراى شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثيقه گذارى است.

 

همان طور كه مى دانيم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نيز جارى است. بنابراين، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن بايد ماليت داشته باشد، داراى منفعت عقلايى و مشروع باشد، معلوم و معين باشد و قابليت نقل و انتقال داشته باشد.

 

از آن جا كه قبض در رهن، از شرايط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرايط اساسى صحت اين عقد مى افزايد كه عبارتند از:

 

الف. مورد رهن بايد عين باشد، پس رهن دَين و منفعت باطل است.

 

ب. مورد رهن بايد قابل تسليم به مرتهن باشد، پس رهن مالى كه راهن قدرت تسليم آن را ندارد و مرتهن نيز نمى تواندآن رابه قبض خودبگيردباطل است.

 

ج. مورد رهن بايد ملك راهن باشد يا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

 

قانون مدنى ايران به پيروى از مشهور فقها، رهن دين و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است كه: «مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.»

 

فقهايى كه رهن دين را صحيح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.[12] در مقابل، برخى ديگر از فقها، قبض دين را ممكن شمرده اند و در نتيجه، رهن دين را درست دانسته اند.[13]

 

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى كه براى حقوقدانان كشور ما پيش آمده آن است كه آيا با توجه به ضروريات و مقتضيات جامعه و عرف و رويه بازرگانى و بانك ها، واقعاً بايد رهن دين را باطل و عمليات اعتبارى بانك ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غيرممكن دانست؟ آيا ضرورت دارد كه ارزش عين موكول، به اصل آن باشد يا آنچه را هم كه داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

 

برخى از استادان حقوق اصولاً امكان وثيقه گذارى يا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى كه مى گويد: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى كه رهن دين و منفعت را باطل مى داند، بر اين عقيده اند كه شرط تحقق رهن، قبض عين مرهونه به مرتهن است و دين نمى تواند وثيقه دين قرار گيرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ايفاى تعهد حاصل مى شود دين نيست، بلكه يكى از افراد و مصاديق كلى است و بودن كلى در ضمن فرد، اشكال عدم قابليت قبض دين را رفع نمى كند و از نظر قضايى با تصريح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دين، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

 

البته بايد توجه داشت كه اين دسته از حقوقدانان به پيروى از حقوق اماميه در مالكيت داشتن اسناد تجارى ترديدى ندارند و مال را چيزى مى دانند كه بتواند مورد داد و ستد واقع شود; يعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از اين رو، دين و يا ما فى الذمه را از مصاديق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دينى بودن آن ها، غيرممكن مى دانند.[14]

 

 

 

راه حل هاى علمى مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

 

در اين زمينه پنج ديدگاه وجود دارد كه پس از بررسى و نقد چهار ديدگاه اول، ديدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماييم.

 

1. نقش قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن (ديدگاه اول): اگر قبض را در حقيقت و ماهيت عقد رهن دخيل بدانيم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عين مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى يابد.

 

بنابراين، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن، موجّه و در خور پذيرش است; زيرا حقيقت رهن اين است كه عين مرهونه، وثيقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ كند; يعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عين مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگيرى كند. اين امر ممكن نمى شود مگر آن كه در عالم خارج، قبض صورت پذيرد نه اين كه مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت ديگر، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن با قبض نكردن آن و اين كه عين، تحت تسلط و سيطره او نباشد ناسازگارى دارد.

 

نقد ديدگاه اول:

 

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهديه است; يعنى دو طرف عهد و پيمان مى بندند كه فلان چيز در برابر قرض راهن وثيقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احكام آن مانند ديگر عقود و معاملات است.

 

بيع نيز چنين است; يعنى عبارت است از عهد و پيمان ميان مالك جنس و خريدار مبنى براين كه فلان چيز در برابر بهايى كه خريدار به فروشنده مى پردازد به مالكيت خريدار درآيد. تصرف خريدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بيع است; يعنى بر هر يك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرف و قبض ديگرى درآورد نه اين كه قبض و اقباض جزء حقيقت رهن باشد. در ساير عقود تمليكى نيز مسأله به همين صورت است. مثلاً، در عقد نكاح، تمكين زن از شوهر جزء حقيقت نكاح نيست، بلكه از آثار و احكام آن است. پس حقيقت و ماهيت رهن، با نفس عقدى كه جامع تمام شرايط باشد تحصيل مى گردد.

 

ثانياً، براساس اين نظريه، به واسطه نفى قبض، حقيقت و ماهيت رهن نفى مى شود، از اين رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى كه قبض صورت نگيرد، رهن تحقق پيدا نمى كند. نفس عين مرهونه به تنهايى كاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

 

اين نتيجه، داراى اشكال است; زيرا معقول نيست كه قبض، دخالتى در ماهيت رهن داشته باشد; چرا كه در زمان ايجاد عقد، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد.

 

حقيقت رهن، همان معاوضه اى است كه راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هويت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نيز همين گونه است. از اين رو، وقتى راهن قصد مى كند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نمايد عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن اين بستگى را ايجاد كرده است و هويت رهن به قصد آن است. بنابراين، ديدگاه اول مردود است.

 

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (ديدگاه دوم): بنابراين ديدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى يابد، ولى تحقق آثار شرعيه آن، بستگى به پيدايش قبض دارد.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

آيا سفته مانند چک قابل انتقال به ديگرى است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص اين اختيار را مى دهد که سفته را به ديگرى واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نيز وجود نمى داشت، دارنده سفته مى توانست با ظهرنويسى (پشت نويسى) آن را به شخص ديگرى انتقال دهد. 
ظهرنويسى: يعنى آن که دارند سفته مطالبى را که در برگيرنده هدف او از دريافت يا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زير اين مطلب، امضا مى کند، پس ظهرنويسى براى انتقال سفته به ديگرى يا وصول وجه آن است. 
اگر ظهرنويسى براى انتقال باشد، دارنده جديد سفته داراى کليه حقوق و مزايايى مى شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاى دارنده آن به عمل مى آيد. دارنده سفته مى تواند براى وصول وجه آن به ديگرى وکالت دهد که اين عمل را براى او انجام دهد. 
اصولاً ظهرنويسى براى انتقال است، اما اگر براى وکالت در وصول باشد، بايد اين موضوع در پشت سفته تصريح شود و به امضاى ظهرنويس برسد. در واقع کسى که (با ظهرنويسى) وکالت در وصول سفته پيدا مى کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوى را نيز براى وصول آن خواهد داشت. 
اگر سفته با ظهرنويسى هاى متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در اين حالت دارنده سفته براى مطالبه وجه آن به چه کسى مى تواند رجوع کند و به بيان ديگر چه کسى مسووليت پرداخت دارد؟

کسى که سفته را امضا کرده و ظهرنويس ها همگى در مقابل دارنده آن «مسووليت تضامنى» دارند، يعنى دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، مى تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) يا به دو يا چند يا تمامى آن ها (به صورت دسته جمعى) مراجعه کند. همين حق رجوع را هر يک از ظهرنويس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنويس هاى ماقبل خود دارد. بنابراين صادر کننده به علاوه ظهرنويس ها، همگى مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدين ترتيب انبوهى از مسووليت ها براى پرداخت مبلغ مندرج در سفته ايجاد مى شود. اين مسووليت در اصطلاح «مسووليت تضامنى» ناميده مى شود. 
آيا مى توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را مى توان ضمانت کرد. اين ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده يا ظهرنويس ها صورت گيرد. در اين صورت ضامنى که ضمانت صادر کننده يا ظهرنويس را کرده، فقط با کسى مسووليت تضامنى دارد که از او ضمانت کرده است. 
حقوق و وظايف دارنده سفته

براى آن که دارنده سفته بتواند از مزاياى قانونى آن برخوردار شود، بايد نکات زير را رعايت کند: 
1- دارنده سفته بايد در سررسيد، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله اى پيش نمى آيد ولى در صورت عدم پرداخت، دارنده سند بايد ظرف ده روز از تاريخ سر رسيد، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطيل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد. 
واخواست اعتراض رسمى است نسبت به سفته اى که در سررسيد پرداخت نشده است. واخواست عليه صادر کننده سفته به عمل مى آيد و بايد رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه هاى چاپى که از طرف وزارت دادگسترى تهيه شده نوشته مى شود. بانک ها نيز واخواست نامه چاپى مخصوص دارند. 
در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسيله واخواست کننده نوشته مى شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام مى گيرد، آورده مى شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (يک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظيم شده و به وسيله واخواست کننده امضا مى شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ريال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ مى شود. 
بايد توجه داشت که هيچ نوشته اى نمى تواند از طرف دارنده سفته، جايگزين واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده يا محل اقامت او مى دهد. نسخه اصلى به واخواست کننده تسليم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بايگانى مى شود. 
2- براى استفاده از مسووليت تضامنى ظهرنويس ها، دارنده سفته بايد ظرف يک سال از تاريخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقديم کند. اگر دارنده سفته به اين وظيفه قانونى عمل نکند، دعوى او عليه ظهرنويس ها پذيرفته نمى شود. 
3- دارنده سفته اى که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوى کرده، مى تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوى را قبل از رسيدگى و صدور حکم به نفع او توقيف کند. در اين حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقيف شده، به سايرين تقدم دارد. دادگاه نيز به محض تقاضاى دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامين توقيف کند. 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

نقل و انتقال سهام در شرکت های سهامی صورت می پذیرد که می توان حالت زیر را برای آن متصور بود:
خارج شدن یک شریک از شرکت و واگذاری سهام خود به اعضای دیگر شرکت 
خارج شدن یک شریک از شرکت و واگذاری سهام خود به شخص جدید در شرکت
خارج شدن یک یا چند شخص و واگذاری سهام خود به اشخاص جدید و اعضای قبلی شرکت
خروج کلیه اعضای شرکت و واگذاری سهام خود به اشخاص کاملا جدید که در واقع واگذاری شرکت و امتیازات آن می باشد.
جهت نقل و انتقال سهام شرکت های سهامی اصولا باید صورتجلسه ای تنظیم و افراد در آن سهام خود را واگذار نمایند سپس فروشندگان و خریداران با مراجعه به ممیز مالیاتی شرکت مربوطه و پرداخت مالیات انتقال سهام خود اقدام به اخذ گواهی پرداخت مالیات نمایند و آن را به اداره ثبت شرکت ها ارایه نمایند تا در پرونده ثبتی شرکت باقی بماند.
ولی می توان این نقل و انتقال سهام را به صورتی انجام داد که احتیاج به حضور در دارایی و پرداخت مالیات نباشد و این اقدام کاملا قانونی و با مشکلات کمتری می باشد که آن نیز بی نام کردن سهام شرکت می باشد . 
برای اطلاع کامل از هزینه ها و مدارک لازم و مدت زمان انجام با کارشناسان حامی نیکان تماس گرفته یا به صورت آنلاین درخواست دهید.
قبل از انجام هرگونه نقل و انتقال سهام با وکلای ما مشورت نمایید تا از تعهدات و مسئولیت ها و حقوق قانونی خود آگاه شوید. 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

علائم تجاری،صنعتی یا خدماتی نشانه هایی هستند که برای معرفی کالاها و محصولات صنعتی یا خدماتی از لحاظ کیفیت و ضمانت جنس آنها مورد استفاده قرار می گیرند. علامت تجاری یکی از مهمترین عناصر بازاریابی و موفقیت یک مؤسسه یا شرکت می باشد و تصویری است که شرکت یا مؤسسه را با همه ابعادش معرفی می کند و تصویری رااز آنچه که هستید یا می خواهید باشید، در ذهن مشتریان ومصرف کنندگان ایجاد می کند و ازاین جهت محصولات و خدمات شما را از محصولات و خدمات رقبای شما متمایز می کند.علامت تجاری یک تعهد است و باعث یاد آوری آن نام برای مخاطب و تعهدی که به آن اعتماد دارد، می شود و اعتماد گام حیاتی اول است و هدف علامت تجاری شتاب دادن به این گام به وسیله تحت نفوذ قرار دادن تعهد ضمنی علامت تجاری است. وقتی که مردم شما را می بینند یا نام شما را می شنوند، تصویری از شما به خاطر می آورند واین همان چیزی است که شما می توانید آنرا فعالانه مدیریت کرده و بهبود بخشید.

 

پس به طور کلی علامت تجاری نشانه ای است که روی فراورده های یک شرکت نقش می بندد و برای متمایز ساختن مؤسسه ای از مؤسسات مشابه به کار می رود.

 

تاریخچه استفاده از نشانگان و علائم تجاری به مصر و یونان باستان باز می گردد. کوزه گران در مصر باستان و همچنین در منطقه کورینت یونان باستان برای متمایز ساختن مصنوعات خود از نشانه های تجاری استفاده می کرده اند و این به 4000 سال قبل باز می گردد. همچنین حدود دو هزار سال پیش صنعتگران چینی، نام خود را داخل یک نیم دایره ( و بعدها مربع ) بر پشت ظروف چینی تولیدی خود به عنوان نشانه تجاری به کار می برده اند . پس می توان دریافت که لزوم استفاده از نشانگان و علائم تجاری از قدیم الایام برای تجار و صنعتگران محسوس بوده است.

 

مدیریت علامت تجاری نیز یکی از نکات بسیار مهم در زمینه علائم تجاری می باشد، چرا که با مدیریت علامت تجاری و کاربرد تکنیک های بازار یابی برای محصول می توان باعث افزایش ارزش قابل درک محصولات برای مشتریان شد. بازاریابان یک علامت تجاری را به عنوان یک تعهد ضمنی می بینند که می بایستی سطحی از کیفیت را که مردم از یک علامت تجاری انتظار دارند، تامین نماید. در این راستا ارزش یک علامت تجاری با میزان سودی که برای تولید کننده ایجاد می کند سنجیده می شود. یک علامت تجاری خوب آنست که احساسات مخاطب را فرا خواند چراکه احساسات محرک اعمال می باشند و چنانچه یک علامت تجاری باعث تحریک احساسات مصرف کننده گردد به مرور باعث ایجاد تعهد در وی می شود و یک تعهد چیزی نیست که یک روزه بتوان آن را به وجود آورد .

 

همچنین از دیدگاه کلان با ثبت جهانی علامت تجاری خویش گاه حتی می توانید ارزش نام و شرکت خود را تا چندین برابر بالا ببرید و پس از ثبت جهانی با قرار دادن علامت مخصوص ® بالای نام تجاری خود اعتبار بین المللی بدست آورید. در این صورت در بازاریابی بین المللی و یا مذاکرات تجاری طرف های قرارداد به شما به عنوان شرکتی با برنامه های بلند مدت و قدمت طولانی نگاه می کنند.

 

از دیدگاه وسیع تر ثبت علائم تجاری به صورت بین المللی ضمن رسمیت بخشیدن به علامت شما باعث افزایش سود دهی شده و در واقع نوعی سرمایه گذاری جهانی محسوب می گردد که مانع از تلاش رقبای غیر منصف و متقلب برای استفاده از علامت یا نام شما به منظور فروش محصولات وارائه خدمات نامرغوب یا متفاوت می شود.

 

با این رویکرد وبا هدف ترویج حقوق ماکیت معنوی و توسعه کسب وکار وایجاد ارزش افزوده جهت واحدهای تولیدی و خدماتی مؤسسه با کادری متشکل از کارشناسان حقوقی، ادبی، فنی وهنری آماده ارئه خدمات در زمینه انحصاری سازی مؤسسات و محصولات از طریق ثبت نام وعلامت تجاری و طرح های صنعتی، اختراعات و کپی رایت درسطح داخلی وبین المللی می باشد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سه نسخه اظهارنامه ثبت علامت تجارتي و تكيمل ان طبق نمونه پيوستي 
  در صورتي كه علامت تجارتي متضمن تصوير يا نوشته بخصوصي باشد ده قطعه از تصوير ضميمه شود. 

 مرحله دوم : 
  ارائه يك نسخه روزنامه رسمي كه آگهي تقاضاي ثبت علامت تجارتي در اندرج شده است. 
  يك برگ تقاضاي ثبت علامت تجارتي 
     ارائه يك نسخه روزنامه رسمي كه ثبت علامت تجارتي در آن درج و منتشر شده است . 
  ارائه يك برگ تصديق ثبت علامت تجارتي 
  ارائه برگ پايان خدمت در مواردي كه اعلام خواهد شد. 
  ارائه فتوكپي شناسنامه 
  ارائه گواهي صنعتي يا جواز اتحاديه يا مجوز رسمي دررابطه با نوع فعاليت

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,