ملاك بودن مقررات زمان فوت براي صدور گواهي انحصار وراثت
توجها به مواد 867 و 868 قانون مدني، به محض فوت، مالكيت ورثه نسبت به ماترك به طور قهري حاصل مي‌شود و استقرار آن منوط به پرداخت حقوق و ديون متوفي است كه بر تركه تعلق مي‌گيرد لذا ملاك اعلام ورثه (صدور گواهي انحصار وراثت) و ميزان سهم‌الارث آن و نيز تقسيم تركه، قانون و مقررات زمان فوت است و تغييرات بعدي قانون تاثيري در آن ندارد هرچند تركه بين ورثه تقسيم نشده باشد، طبق ماده 4 قانون مدني نيز اثر قانون به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اينكه مقررات خاصي در خود قانون نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد و چون در قانون اصلاح مقررات مواد 946 و 948 قانون مدني ترتيب خاصي در باب تسري حكومت آن نسبت به گذشته وضع نشده است لذا مقررات آن به ماقبل خود اثر ندارد.
(نظريه شماره 3134/7 مورخه 22/5/1388)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مبحث سوم: وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا ‌
قانون‌گذار درخصوص حفظ حقوق طلبکاران و حقوقي که به اعيان ترکه تعلق مي‌گيرد، حکمي ‌را بيان داشته که براساس آن در صورت انجام معامله از ناحيه وارثان نسبت به اعيان ترکه، طلبکاران مي‌توانند آن معامله را ابطال نمايند. حکم قانون‌گذار در ماده 871 قانون مدني چنين است: <هر گاه ورثه نسبت به اعيان ترکه معاملاتي نمايند، مادام که ديون متوفا تأديه نشده است، معاملات مزبور نافذ نبوده و ديان مي‌توانند آن را به هم بزنند.

 

‌در ماده 229 قانون مدني نيز همين حکم تکرار شده است. مطابق اين ماده <تصرفات ورثه در ترکه از قبيل فروش، صلح و هبه نافذ نيست؛ مگر بعد از اجازه بستانکاران يا اداي ديون. >
‌بنابراين مطابق اين ماده، حکم عدم نفوذ را مي‌توان ناظر به تمامي تصرفات ناقل وارثان از قبيل فروش، صلح و هبه دانست؛ چراکه اين امر از وثيقه عمومي ‌طلبکاران خواهد کاست. اما سؤالي که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا به صرف انتقال تمام يا بخشي از ترکه به ديگري، طلبکاران مي‌توانند تقاضاي ابطال معامله مذکور را بنمايند؟
‌به نظر مي‌رسد طلبکاران به صرف انتقال تمام يا بخش معيني از ترکه نتوانند آن را ابطال نمايند؛ آن هم به دلايل زير: ‌
1-‌ عبارت <مادام که ديون متوفا تأديه نشده است> مندرج در ماده 871 قانون مدني دلالت بر اين دارد که چنانچه ديون متوفا ادا شود، حتي بعد از معاملات ناقله، طلبکار نفعي در بر هم زدن معامله نداشته باشد. ‌
2 -‌ در قسمت اخير ماده 229 قانون امور حسبي نيز چنين آمده است: ...< مگر بعد از اجازه بستانکاران و يا اداي ديون> که به نظر مي‌رسد سرنوشت انتقال تصرفات ورثه از قبيل فروش به دو شکل بروز مي‌نمايد: طلبکاران نسبت به معامله مذکور رضايت دهند و آن را تنفيذ نمايند، يا اين که وراث دين طلبکاران را بپردازند که در صورت اخير با پرداخت دين متوفا باز هم طلبکاران نفعي در بر هم زدن معامله نخواهند داشت. ‌
3 -‌ در ماده 228 قانون امور حسبي بيان شده است: <ورثه مي‌توانند ديون را از ترکه يا از مال خود ادا نمايند.> ‌
در اين صورت هم بر فرض پرداخت دين از بخش ديگري از ترکه يا از مال خود وارث، دين طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطال معامله نمي‌رسد. ‌
نتيجه آن که وراث مخيرند بعد تصرفات ناقله در اعيان ترکه يا نسبت به اداي ديون متوفا از مال شخصي خود و يا از ترکه اقدام نمايند و با اين کار جلوي ابطال معامله با ثالث را بگيرند و يا آن که در صورت عدم پرداخت، سرنوشت عقد را در مورد رد يا تنفيذ معامله به دست طلبکاران بسپارند.
با توجه به عبارت <اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است> مندرج در ماده 869 مي‌توان قائل به اين نظر بود که منظور قانون‌گذار از <اعيان ترکه> صرفاً وثيقه عيني است که نزد طلبکاران ميت مي‌باشد و آنان حق عيني تبعي بر آن دارند و چنانچه ورثه نخواهند يا نتوانند دين مورث خود را به طلبکاران پرداخت نمايند، آنان مي‌توانند از محل اين وثيقه نسبت به استيفاي طلب خود اقدام نمايند. به همين جهت است که قانون‌گذار معاملات مزبور را نافذ ندانسته و آن را از ناحيه طلبکاران قابل ابطال تلقي کرده است. همانند اين حکم در ماده 793 در باب رهن مقرر شده است: <راهن نمي‌تواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.> ‌
‌در ماده 606 قانون مدني و ماده 228 قانون امور حسبي نيز قانون‌گذار عقيده به اين موضوع داشته که در صورت تصرفات ناقله وارث نسبت به ترکه، هر يک از طلبکاران مي‌تواند نسبت به سهم هر وارث به او مراجعه نمايد. در ماده 606 قانون مدني مي‌خوانيم: <هرگاه ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است، طلبکار بايد به هر يک از وراث نسبت به سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشد، طلبکار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسران نيز به وراث ديگر رجوع نمايد.>
در پاسخ به اين ديدگاه بايد گفت که هرچند قانون‌گذار در ماده 871 صرفاً بيان داشته است: <هرگاه ورثه نسبت به اعيان ترکه معاملاتي نمايند، مادام که ديون متوفا تأديه نشده است معاملات مزبور نافذ نبوده و ديان مي‌توانند آن را برهم زنند>؛ اما در ماده 229 قانون امور حسبي به‌صراحت تصرفات ورثه در ترکه از قبيل فروش و صلح و هبه را نافذ ندانسته؛ مگر بعد از اجازه بستانکاران و يا اداي ديون. ‌
نتيجه‌گيري: ‌
ترکه متوفا قبل از پرداخت حقوق و ديوني که به آن تعلق مي‌گيرد، داراي يک شخصيت حقوقي است و پس از پرداخت حقوق و ديون متعلقه است که مالکيت ورثه نسبت به ترکه مستقر مي‌شود. با توجه به اين که قبل از تقسيم ترکه ممکن است برخي از ورثه نسبت به تمام يا بخشي از ترکه تصرفات ناقله‌اي انجام دهند، وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار گرفت. به عنوان نتيجه‌گيري مي‌توان گفت وراث مخيرند بعد از تصرفات ناقله در اعيان ترکه نسبت به اداي ديون متوفا از مال شخصي خود يا از ترکه اقدام نمايند و با اين کار جلوي ابطال معامله با ثالث را بگيرند، يا آن که در صورت عدم پرداخت، سرنوشت عقد را در مورد رّد يا تنفيذ معامله به دست طلبکاران بسپارند. چنانچه بعد از تقسيم معلوم شود ديني بر ميت بوده است نيز بايد قائل به صحت تقسيم شد؛ چراکه ديون هم مانند دارايي مثبت شخص بين وراث به نسبت سهم آنان تقسيم خواهد شد و هر کدام نسبت به سهمي ‌که از ترکه مي‌برد، مسئول اداي دين است. در فرضي که برخي از وراث معسر شوند نيز تقسيم باطل نشده و ترکه وثيقه عمومي ‌طلبکاران خواهد بود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

به ترکه به جا مانده از متوفا حقوق و ديوني تعلق مي‌گيرد که با پرداخت اين حقوق و ديون مي‌توان مالکيت ورثه را نسبت به ترکه به رسميت شناخت و تا قبل از آن ترکه داراي شخصيت حقوقي است. اين حقوق و ديون به وارثان متوفا تعلق نمي‌گيرد؛ بلکه به ترکه تعلق دارد و ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند. پرداخت اين حق و حقوق نيز بايد با رعايت سلسله مراتب پرداختي باشد که قانون‌گذار مشخص نموده و سپس از ترکه چنانچه چيزي باقي ماند، ورثه مي‌توانند آن را بين خود تقسيم کنند. در اين ميان احتمال دارد وراث نسبت به تمام يا بخشي از ترکه اقدام به انجام معاملاتي نمايند و در مقابل، طلبکاران دست به اقداماتي از قبيل طرح دعواي ابطال معامله بزنند. در چنين مواردي ورثه مخيرند ديون متوفا را از محل ترکه يا اموال شخصي خود پرداخت کنند. در حالت اخير جلوي ابطال معامله گرفته شده و در صورت عدم پرداخت سرنوشت عقد به دست طلبکاران سپرده مي شود.

مقدمه: ‌
ترکه به جا مانده از متوفا همواره به عنوان يک شخصيت حقوقي نام گرفته و مالکيت قطعي ورثه به نسبت سهم‌الارث آنها پس از پرداخت حقوق و ديوني است که به ترکه تعلق گرفته است. وراث مخيرند ديون متوفا را از محل ترکه يا از مال شخصي خود ادا نمايند. آنچه در اين ميان حايز اهميت است وضعيت حقوقي تصرفات ناقله وراث نسبت به ترکه و واکنش و نفع طلبکاران در به هم زدن معاملات مذکور قبل از اداي ديون متوفا و بعد از تقسيم است. در اين نوشتار سعي بر آن است که ابتدا حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد بررسي شده، سپس وجود دين در ترکه قبل و بعد از تقسيم مورد کنکاش قرار گرفته و در نهايت، وضعيت حقوقي معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از اداي ديون متوفا مورد بررسي قرار گيرد. ‌
مبحث اول: تقسيم ترکه و وجود دين ‌
از آنجا که ترکه دارايي به جا مانده از متوفا نام دارد، ممکن است اين دارايي ناظر به دارايي مثبت ‌باشد يا به دارايي منفي متوفا اطلاق شود. دارايي مثبت متوفا همان مطالبات و اموالي است که به وارثان مي‌رسد و دارايي منفي‌اش ديون و تعهدات اوست که بايد از محل ترکه پرداخت شود. انحلال اين دو بخش (دارايي مثبت و دارايي منفي) زماني صورت مي‌گيرد که ترکه تصفيه شود و هر يک از وراث به نسبت حصّه قانوني خود مالک محسوب شوند. ازاين‌روست که ماده 868 قانون مدني بيان مي‌دارد: <مالکيت ورثه نسبت به ترکه متوفا مستقر نمي‌شود؛ مگر پس از اداي ديوني که به ترکه ميت تعلق گرفته است.>
‌بنابراين مي‌توان گفت منظور قانون‌گذار از بيان استقرار مالکيت وارث يا وارثان نسبت به ترکه مالکيت قطعي هر وارث نسبت به سهم قانوني خود از ترکه به نسبت دارايي خويش است. اين مالکيت را قانون‌گذار در ماده 140 قانون مدني از اسباب تملک که بدون اراده افراد شکل مي‌گيرد، دانسته است. ممکن است زماني ترکه به جا مانده از متوفا تکافوي اداي ديون وي نباشد. در اين فرض بايد گفت که حق وراث نسبت به ترکه از بين نمي‌رود؛ چراکه ترکه داراي يک شخصيت حقوقي است و حتي وجود دارايي منفي نيز اين حق را براي وراث محفوظ نگه خواهد داشت. ماده 34 امور حسبي اين نظر را توجيه مي‌کند. اين ماده بيان مي‌دارد: <ورثه مي‌توانند براي اثبات طلب يا حقي براي متوفا اقامه دعوا کنند؛ هرچند براي ثبوت حق چيزي عايد آنها نشود؛ مثل اين که دين متوفا مستغرق ترکه او باشد. > ‌
در واقع قانون‌گذار با ذکر عبارت <هرچند بعد از ثبوت حق چيزي عايد آنها نشود> در مقام بيان اين مسئله است که دارايي متوفا ناظر به بخش منفي ترکه است و وراث براي پرداخت ديون متوفا به‌ناچار اقدام به طرح دعواي اثبات طلب يا حق براي متوفا مي‌نمايند و بعد از اثبات طلب يا حق چيزي عايد وراث نشده و صرفاً ديون متوفا پرداخت شده است. ‌
اقسام حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد
در ماده 869 قانون مدني آمده است: <حقوق و ديوني که به ترکه ميت تعلق مي‌گيرد و بايد قبل از تقسيم آن ادا شود، از قرار زير است: ‌
1 -‌ قيمت کفن ميت و حقوقي که متعلق است به اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است. ‌
2 -‌ ديون و واجبات مالي متوفا ‌
3 -‌ وصاياي ميت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زياده بر ثلث با اجازه آنها.> ‌
اين ماده را مي‌توان از مهم‌ترين مباحث در امر تصفيه ترکه و پرداخت حقوق و ديون متوفا برشمرد. ‌
آنچه حايز اهميت مي‌باشد اين است که اولاً، حقوق و ديون متوفا به وارثان ميت تعلق نمي‌گيرد؛ بلکه به ترکه تعلق دارد و بايد از آن محل ادا گردد و چنانچه ترکه تکافوي پرداخت ديون و حقوق متوفا را نکند، ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند. صدر ماده 226 قانون امور حسبي در اين زمينه بيان داشته است: < ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند.>
ثانياً، حقوق و ديون متعلق به ترکه بايد قبل از تقسيم ادا شود؛ چراکه قبل از تقسيم ترکه به وراث مالک اطلاق نمي‌شود و ترکه داراي شخصيت حقوقي است و مالکيت وراث بعد از اداي حقوق و ديون ميت مستقر مي‌گردد. چنانچه بعد از تقسيم کشف دين شود، هر يک از بستانکاران مي‌توانند به نسبت سهم هر يک از وراث به آنها مراجعه نمايند. (ماده 606 قانون مدني)ترتيب مذکور در ماده 869 ترتيب حق تقدم پرداخت حقوق و ديون متوفاست؛ به طوري که اين نحوه پرداخت در عرض يکديگر قرار ندارند تا وراث به اختيار خود بخواهند هر کدام که خواستند ادا بنمايند؛ بلکه رعايت ترتيب طولي در امر پرداخت حقوق و ديون متوفا الزامي‌ است. ‌ماده 870 قانون مدني نيز در همين زمينه مقرر داشته است: <حقوق مزبور در ماده قبل بايد به ترتيبي که در ماده مزبور مقرر است تأديه شود و مابقي اگر باشد بين وراث تقسيم گردد.>
اقسام حقوق و ديون متعلق به ترکه ‌
بند اول - ‌قيمت کفن ميت و حقوقي که متعلق به اعيان ترکه است ‌
يک: کفن و دفن و تجهيز ميت ‌
همان‌طور که اشاره شد، ورثه ملزم به رعايت ترتيب طولي در پرداخت حقوق و ديون متوفا هستند که در ماده 869 اين امر در سه بند ذکر شده است. در بند اول ماده مذکور قانون‌گذار قيمت کفن ميت را مقدم بر حقوق متعلق به اعيان ترکه دانسته است. اين موضوع را مي‌توان از ماده 225 قانون امور حسبي نيز استنباط کرد. اين ماده اشعار مي‌دارد: <ديون و حقوقي که برعهده متوفاست، بعد از هزينه کفن و دفن و تجهيز متوفا و ساير هزينه‌هاي ضروري از قبيل هزينه حفظ و اداره ترکه بايد از ترکه دريافت شود. >
هزينه‌هايي از قبيل حفظ و اداره ترکه جزو ديون متوفا به حساب نمي‌آيد؛ اما از جمله هزينه‌هايي است که به حکم قانون به ترکه تحميل مي‌شود و بايد از محل ترکه دريافت شود. ‌
تجهيز ميت نيز يک واژه اعم است که شامل هزينه خاکسپاري، هزينه کفن، هزينه قبر و مرده‌شور و حمل ميت و مراسم ديني مطابق شئون ميت است. ‌
دو: حقوق تعلق گرفته به اعيان ترکه ‌
منظور از حقوق متعلقه به اعيان ترکه تعهداتي است که مورث در زمان حيات خويش نسبت به عين معيني از اعيان ترکه نموده است؛ مانند دين داراي وثيقه. ‌
از آنجا که طلبکاران براي اطمينان يافتن از وصول حق خويش در انديشه <وثيقه> يا <تضمين> خاصي هستند، اين امر به دو صورت نمود پيدا مي‌کند: ‌
در حالت اول که به <وثيقه شخصي> شهرت دارد، طلبکار مي‌تواند در کنار بدهکار اصلي يا هنگامي‌که از وصول طلب خود نااميد مي‌شود، به ضامن رجوع کند. در اين حالت وصول حق به طور کامل تضمين نمي‌شود و ممکن است ضامن نيز معسر باشد. در ما نحن فيه مي‌توان فرضي را در نظر گرفت که شخص ضامن فوت مي‌نمايد و وراث وي نيز معسر هستند. در اين حالت طلبکار با دارايي مثبت ترکه مواجه نمي‌شود و ضمانت مورث به عنوان دارايي منفي ميت به ترکه تعلق گرفته و چنانچه اين شخصيت حقوقي قادر به اداي مضمون‌به نباشد، طلبکاران راه به جايي نخواهند برد. ‌
حالت دوم به <وثيقه عيني‌> شهرت دارد. در اين حالت طلبکار بر مال معيني از اموال بدهکار حق عيني دارد و هنگام وصول طلب خويش بر ديگر غرماء مقدم است و از حاصل فروش ابتدا بايد دين طلبکار موصوف ادا شود. در اين نوع وثيقه حق وصول طلب طلبکار هميشه براي وي محفوظ خواهند ماند و مطابق ماده 793 قانون مدني تصرفات منافي حق مرتهن نافذ نخواهد بود. البته بايد اين نکته را مد نظر داشت که اين حق از شاخه‌هاي مالکيت نبوده و چون تابع وجود دين است و براي تضمين به وجود مي‌آيد و با پرداخت آن از بين مي‌رود، حق انتفاع نيز به طلبکار نمي‌دهد. ‌
به نظر مي‌رسد آنچه که در قسمت اخير بند يک ماده 869 با عنوان < حقوقي که متعلق است به اعيان ترکه مثل عيني که متعلق رهن است> آمده، ناظر به حالت دوم (وثيقه عيني) باشد و براساس آن طلبکاران در صورت عدم وصول طلب خويش مي‌توانند از عين ترکه طلب خود را استيفا نمايند. ‌
درجهت کامل کردن عبارت مذکور ماده 227 قانون امور حسبي مقرر داشته است: <اگر چيزي از ترکه در مقابل ديني رهن باشد، مرتهن نسبت به مال مرهون بر ساير بستانکاران مقدم است و اگر بهاي مال مرهون از طلب مال مرتهن زايد باشد، مقدار زايد بين بستانکاران تقسيم مي‌شود و اگر کمتر باشد، مرتهن نسبت به باقي‌مانده طلب خود مانند ساير بستانکاران خواهد بود.>
مطابق اين ماده، قسمت اول منطبق با بند اول ماده 869 قانون مدني و قسمت اخير ماده منطبق با بند دوم ماده 869 همان قانون است. ‌
بند دوم - ديون و واجبات مالي متوفا ‌
ديون و واجبات متوفا در بند 2 ماده 869 قانون مدني به عنوان اولويت دوم در نحوه پرداخت ديون متوفا ذکر شده است. اداي ديون و واجبات مالي متوفا نيز داراي ترتيب خاصي است که وراث بايد اين امر مهم را مد نظر قرار دهند. اين ترتيب در قسمت دوم ماده 266 قانون امور حسبي اين‌چنين بيان شده است: ...< در موقع تقسيم ديوني که به موجب قوانين داراي حق تقدم و رجحان هستند، رعايت خواهد شد. بستانکاران زير هر يک به ترتيب بر ديگران حق تقدم دارند: ‌
طبقه اول: ‌
الف - حقوق خدمه خانه براي مدت سال آخر قبل از فوت ‌
ب- حقوق خدمت‌گزاران بنگاه متوفا براي 6 ماه قبل از فوت
ج - دستمزد کارگراني که روزانه يا هفتگي مزد مي‌گيرند براي 3 ماه قبل از فوت ‌
طبقه دوم:
طلب اشخاصي که مال آنها به عنوان ولايت يا قيومت تحت اداره متوفا بوده، نسبت به ميزاني که متوفا از جهت ولايت و يا قيومت مديون شده است. اين نوع طلب در صورتي داراي حق تقدم خواهد بود که فوت در دوره قيومت يا ولايت و يا ظرف يک سال بعد از آن واقع شده باشد. ‌
طبقه سوم:
طلب پزشک و داروفروش و مطالباتي که به مصرف در مداواي متوفا و خانواده‌اش قبل از فوت رسيده است. ‌
طبقه چهارم:
الف - نفقه زن مطابق ماده 1206 قانون مدني ‌
ب- مهريه زن تا ميزان 10 هزار ريال ‌
 طبقه پنجم:
ساير بستانکاران.>
‌با توجه به ذکر <واجبات مالي> در بند دوم ماده 869 قانون مدني در اين باره به اختصار به نکاتي اشاره مي‌شود. واجب مالي عبارت است از هر واجبي که موضوع آن مال باشد؛ مانند زکات و ماليات. برخي واجبات به اراده شخص واقع مي‌شوند؛ مانند اين که شخصي مبيعي را خريداري کرده و در قرارداد مقرر شده باشد که ثمن آن به طور مؤّجل پرداخت شود. ثمن نسيه براي مشتري که بر ذمّه وي استقرار يافته و دين است، يک واجب مالي است و بايد به بايع در سررسيد پرداخت شود. برخي واجبات نيز با اراده شخص ارتباط پيدا نمي‌کند و جنبه شرعي و عبادي دارد؛ مانند خمس و زکات و چون اين قبيل امور قابل تقويم به پول هستند، تحت عنوان واجبات مالي از آنها ياد مي‌شود. ‌
در مقابل واجبات مالي، واجبات بدني قرار دارد که به لحاظ غير مالي بودن آنها به جسم شخص تعلق مي‌گيرد و در زمان حيات افراد واجب مي‌‌شود و بعد از فوت آنها به نيابت انجام مي‌پذيرد. افعال عبادي مانند نماز و روزه از اين قبيل هستند. ‌
اگـر بـه‌نـحـوه نـگـارش مـاده 869 بـا دقـت بـنگريم درمي‌يابيم که قانون‌گذار در بند دوم، ديون و واجبات مالي متوفا را قبل از بند سوم (وصاياي ميت تا ثلث ترکه) آورده است. ازاين‌رو چنين نتيجه مي‌گيريم که واجبات مالي قبل از خارج کردن ثلث و از اصل مال خارج مي‌شود؛ به اين ترتيب که واجبات مالي تعلق گرفته بر ذمه ميت از اصل ترکه خارج شده و پس از آن نوبت به اخراج ثلث مال از هر چه باقي بماند، مي‌رسد. ‌بديهي است که به صراحت بند 2 ماده 869 صرفاً واجبات مالي از اصل مال (ترکه) خارج مي‌شود و چنانچه واجبات مالي به ميت تعلق گرفته باشد، از ثلث مال خارج مي‌‌گردد. ‌
‌بند سوم - وصاياي ميت ‌
ممکن است شخص براي تصرف در اموالش بعد از مرگ خويش وصيت بنمايد. در تعريف وصيت گفته شده است: <عمل حقوقي است که به موجب آن شخص به طور مستقيم يا در نتيجه تسليط ديگران در اموال يا حقوق خود بعد از فوت تصرف مي‌کند.>
از طرفي، به موجب ماده 843 قانون مدني <وصيت به زياده ثلث ترکه نافذ نيست؛ مگر به اجازه وراث و اگر بعضي از ورثه اجازه دهند، فقط نسبت به سهم آنها نافذ است. > ‌بنابراين در حقوق ايران وصيت تا ميزان ثلث ترکه نافذ است و نسبت به مابقي آن به لحاظ حفظ حقوق بازماندگان، قانون‌گذار موصي را از تصرف مازاد بر ثلث برحذر داشته است. اين منع تا جايي پيش مي‌رود که ماده 837 اشعار مي‌دارد: < اگر کسي به موجب وصيت يک يا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصيت مزبور نافذ نيست.>
‌بنابراين بحث حاضر را مي‌توان به دو بخش تقسيم کرد: وصاياي ميت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زياده بر ثلث با اجازه آنها. ‌
وصاياي ميت تا ثلث ترکه ‌
در حقوق ايران، همان‌طور که اشاره شد، وصيت تا ثلث ترکه نافذ است و به دلالت ماده 869 قانون مدني حقوق و ديون ميت بعد از رعايت ترتيب در پرداخت (بند‌هاي 1 و 2 ماده مرقوم) به اخراج ثلث از اصل ترکه منتهي مي‌شود. فلسفه وضع اين قاعده نيز اين است که هر کس در زمان حيات خويش به لحاظ اين که مالک دارايي خود است مي‌تواند به دلخواه در آن تصرف کند و بخشي از مالش را بفروشد يا هبه، صلح و وقف بنمايد؛ منتها اين تصرفات تا ميزان ثلث نافذ خواهد بود و چنانچه ساير وراث اجازه بدهند، نسبت به مازاد ثلث نيز نافذ خواهد شد.
وصاياي زياده بر ثلث ميت ‌
مطابق ماده 843 قانون مدني، چنانچه وارثان وصيت بر ثلث را اجازه دهند، مانع نفوذ آن از بين خواهد رفت. به طور معمول و براساس رويه فعلي محاکم، شخصي که به نفع او وصيت شده است، دادخواستي مبني بر <تنفيذ وصيت‌نامه> به طرفيت وراث تقديم مي‌دارد. در اين ميان اجازه هر وارث تنها نسبت به سهم خود او مؤثر است و هر يک از وراث مي‌تواند زايد بر ثلث را رد کند. در اين صورت وصيت به بخش تنفيذ شده، اجرا و نسبت به بخش زايد باطل خواهد شد؛ چراکه مازاد بر ثلث مورد تعلق حق وراث وراث است و آنان حق دارند که در آن باره اعلام نظر نمايند. ‌
مبحث دوم: وجود دين در ترکه قبل و بعد از تقسيم
گاه ممکن است ورثه متوفا قبل از اداي ديون و حقوقي که بر ذمه مورث آنها بوده است، اقدام به مثله کردن ترکه بنمايند و هر يک به نسبت سهم خود جزئي از ترکه را تصاحب کند. سؤالي که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا وراث حق تقسيم ترکه را قبل از پرداخت ديون متوفا دارند؟ ‌
در ماده 606 قانون مدني آمده است: <هرگاه ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است، طلبکار بايد به هر يک از وراث نسبت به سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشند، طلبکار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسران نيز به وراث ديگر رجوع کند.>
اين ماده از چند بخش تشکيل شده است و بايد تکليف چند مسئله به‌درستي روشن شود: ‌
اول- ترکه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود. ‌
دوم- بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است. ‌
سوم- نحوه مراجعه طلبکار به وراث ‌
چهارم- چنانچه يک يا چند نفر از وراث معسر شده باشند. ‌
وضعيت ترکه ميت قبل از اداي ديون
پيش از شروع بحث و بررسي مسئله نخست لازم است ماهيت حقوقي تقسيم تبيين شود. عمل تقسيم مال مشاع يا تقسيم ترکه بين وراث بيع يا معاوضه نيست؛ يعني اين ‌گـونـه نـخـواهـد بود که براي تبديل مال مشاع به مال مفروز هر يک از شرکا از سهم مشاعي که در حصه متعلق به شريک او قـرار دارد صـرف‌نـظـر کند تا بتواند مالک حصه اختصاصي خود شود؛ هرچند که اين نظريه طرفداراني در فقه دارد. در تـبـيـين ماهيت حقوقي تقسيم بايد گفت عمل تقسيم صرفاً <تمييز حق> است و بر اثر تقسيم حصه هر يک از شرکا از يکديگر متمايز مي‌شود و هيچ‌گونه مبادله و يا معاوضه‌اي بين طرفين صورت نمي‌گيرد.
در حقيقت، تقسيم زوال حالت اشاعه است و در آن صرفاً سلطه مالکانه شرکا از حالت مشاع به حالت مفروز تغيير مي‌يابد و طبعاً اين امر تمييز حق است. ‌
بنابراين با دانستن اين نکته که تقسيم تمييز حق است و قبل از اداي ديون ميت، وثيقه طلبکاران مي‌باشد و از آنجا که اين حق تبعي منعي براي تقسيم به وجود نمي‌آورد و اين وثيقه تا وصول تمام دين مي‌ماند، مي‌توان حکم به صحت تقسيم قبل از اداي ديون متوفا داد. ‌
کشف دين پس از تقسيم ترکه ‌
چنانچه بعد از تقسيم ترکه معلوم شود بر ميت ديني بوده است، در اين خصوص نيز بايد قائل به صحت چنين تقسيمي ‌شد. پس از مرگ مديون، ديون نيز مانند دارايي مثبت شخص بين وراث به نسبت سهم‌آنان تقسيم خواهد شد و هر کدام به نسبت سهمي‌ که از ترکه مي‌برند، مسئول اداي دين خواهند بود. از اين روست که ماده 226 قانون امور حسبي بيان مي‌دارد: <ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند و اگر ترکه براي اداي تمام ديون کافي نباشد، ميان تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسيم مي‌شود... .>
‌به عنوان مثال، چنانچه وارثان متوفا منحصر به سه پسر و دو دختر باشند، هر پسر مسئول پرداخت يک‌چهارم و هر دختر مسئول پرداخت يک‌هشتم ديون متوفا خواهد بود. البته ورثه مطابق ماده 228 قانون امور حسبي مي‌توانند ديون را از ترکه يا از مال خود ادا نمايند. اين ماده در تأييد نظري است که شخصيت حقوقي ترکه را وثيقه عمومي‌ طلبکاران مي‌داند و به لحاظ وجود حق عيني تبعي موجود وراث مي‌توانند دين مورث خود را از مال خويش ادا نمايند و ترکه را نزد خود نگه دارند. ‌
نحوه مراجعه طلبکار به وراث ‌
در مورد نحوه مراجعه طلبکار به وراث بايد به ميزان مسئوليت هر يک از آنها توجه داشت. در همين زمينه ماده 248 قانون امور حسبي بيان داشته است: <در صورتي که ورثه ترکه را قبول نمايند، هر يک مسئول اداي تمام ديون به نسبت سهم خود خواهند بود؛ مگر اين که ثابت کنند پس از فوت متوفا ترکه بدون تقصير آنها تلف شده و باقي‌مانده ترکه براي پرداخت ديون کافي نيست که در اين صورت نسبت به زايد از ترکه مسئول خواهند بود. >
در ماده 226 اين قانون هم آمده است: <ورثه ملزم نيستند غير از ترکه چيزي به بستانکاران بدهند و اگر ترکه براي اداي تمام ديون کافي نباشد، ترکه ميان تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسيم مي‌شود... .>
‌بـر ايـن اساس، مي‌توان گفت مسئوليت شخصي هر يک از ورثه در برابر طلبکار در صورتي است که ترکه را قبول کرده باشند. اقدام به تقسيم ترکه خود قرينه‌اي بر قبول آن است و ماده 606 قانون مدني ناظر به موردي است که وراث ترکه را قبول کرده باشند. در صورتي که ورثه ترکه را مطابق صورت تحرير ترکه قبول نمايند، مطابق ماده 222 قانون امور حسبي رفتار مي‌شود. اين ماده مقرر مي‌دارد: <در صورتي که ورثه فقط مطابق صورت تحرير، ترکه و ديون را قبول کنند بايد ظرف مدت يک ماه از تاريخ فوت مورث اين مطلب را به دادگاه بخش اطلاع دهند. در اين صورت ورثه ملزم هستند ديون متوفا را در حدود صورت ترکه بپردازند؛ هرچند بعد از تنظيم صورت تحرير ادعاي طلب کرده باشند.> ‌
اعسار يا امتناع يک يا چند نفر از وراث هنگام مراجعه طلبکار ‌
چنانچه طلبکار براي دريافت طلب خويش به ورثه مراجعه کند؛ اما با اعسار يک يا چند از وراث مواجه شود، مي‌تواند براي دريافت سهم اين وراث به ساير ورثه مراجعه نمايد؛ زيرا عين ترکه (يا بدل آن) نزد هرکس که باشد، وثيقه قانوني براي حفظ حقوق بستانکاران ميت است. به اين ترتيب، چنانچه وارثي از پرداخت دين متوفا به اندازه سهم خود امتناع نمايد، نصيب او فروخته مي‌شود و بهاي آن متعلق به طلبکار است. ‌در فرض اعسار يک يا چند نفر از وراث يا امتناع آنان از اداي ديون متوفا به اندازه سهم خود سؤالي مطرح مي‌شود مبني بر اين که آيا در اين حالت تقسيم به هم مي‌خورد و طلب از تمام ترکه برداشته مي‌شود يا اين که تقسيم به اعتبار خود باقي است و سهم معسر به نسبت بين ديگران تقسيم مي‌شود؟ ‌
براي اثبات بطلان تقسيم بايد قائل به اين بود که هرگاه طلبکار تمام يا بخش نامتناسبي از بدهي مورث را از حصه يکي از ورثه استيفا نمايد، در اين فرض تعديل به هم خورده و بايد تقسيم را باطل دانست؛ چراکه هر جزء ترکه وثيقه تمام دين است و نمي‌توان طلبکار را مجبور کرد بخش متناسب با تعهد هر ورثه را از سهم او بردارد. درنتيجه تقسيم بايد به هم بخورد و دين از ترکه برداشته باشد.
جواز تقسيم ترکه پيش از پرداخت ديون مورث اين است که طلبکاران نيز ملزم به مفاد آن شوند؛ بدين معنا که در برابر آنان وثيقه تقسيم گردد و هر وارث مسئول حصه خود باشد. ازاين‌رو اگر وارثي از پرداخت دين امتناع ورزد، تنها سهم او از ترکه فروخته مي‌شود و در صورت از بين رفتن عين ترکه، ساير اجزاي دارايي او مورد استفاده قرار مي‌گيرد. به اين ترتيب، با تقسيم ترکه طلب نيز تجزيه مي‌شود و دين هر وارث به دارايي او تحميل مي‌شود و در نتيجه امتناع يک يا چند نفر از ورثه از پرداخت دين مورث به نسبت سهم خود هيچ گاه موجب بطلان تقسيم نخواهد شد. ‌به نظر مي‌رسد قانون مدني در ماده 606 از نظريه اخير پيروي کرده است و بايد قائل به اين بود که اعسار يک يا چند نفر از وراث يا امتناع آنان از پرداخت دين متوفا بطلان تقسيم را در پي نخواهد داشت. ‌ترکه داراي شخصيت حـقـوقـي بـوده و اين شخصيت حقوقي وثيقه عمومي ‌طلبکاران است و هرگاه طلبکار با استفاده از حق ديني خود نتواند به طلب خويش برسد، ناگزير بايد از حق عيني‌اش استفاده نمايد؛ چراکه پس از فوت مورث، در صورت وجود ترکه وارث مديون خواهد بود. برخي از فقها هم قائل به درستي تقسيم هستند. محقق قمي ‌در <جامع الشتات> آورده است: < هرگاه وراث به قدر حصه خود دين ميت را ادا کنند، قسمت بر مال خود باقي مي‌ماند و هرگاه هيچ‌کدام قيام به اداي دين نکنند، حصه آنها فروخته مي‌شود؛ يعني به قدر دين از اصل مال فروخته مي‌شود و اگر چيزي بر جا بماند، بايد قسمت شود. هرگاه بعضي از آنها به قدر حصه اداي دين ميت نکنند، قسمت در حق آن که ادا کرده، صحيح است و حصه او از براي او باقي است و حصه او که امتناع مي‌کند را مي‌فروشند و به او مي‌دهند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

نسب

تولد هر انسانی ناشی از ارتباط زن و مردی است که او را به وجود آورده اند. این تولد یک نوع ارتباط طبیعی بین طفل و به وجود آورندگان او ایجاد می کند که در اصطلاح حقوقی نسب نامیده می شود.

 

اقسام نسب:

اقسام نسب عبارتند از: 1- نسب قانونی 2- نسب در حکم قانون 3- نسب غیر قانونی

نسب قانونی

مبنای نسب قانونی، ازدواج و رابطه مشروع بین زن و شوهر است.

بنابراین در زمان انعقاد نطفه، باید رابطه زناشویی قانونی بین زوجین برقرار باشد. طفلی که در فاصله بین شش الی 10 ماه از رابطه زناشویی ایجاد شود، ملحق به شوهر است زیرا فرض بر این است که زن به شوهر خود وفادار بوده و با مرد دیگری رابطه ندارد. همچنین طفل ناشی از تلقیح مصنوعی نطفه شوهر به زن نیز ملحق به شوهر است ولی طفل ناشی از تلقیح نطفه بیگانه به زن، ملحق به شوهر نیست.

نسب در حکم قانون

نسب در حکم قانون نسبی است که مبنای آن رابطه ناشی از اشتباه و اکراه باشد.

نسب غیر قانونی

نسب غیر قانونی ناشی از رابطه نامشروع بین زن و مرد است.

 

آثار قانونی نسب

چنانچه نسب قانونی باشد، قرابت و خویشاوندی ایجاد می کند که این قرابت بر حسب دوری و نزدیکی آثاری را به همراه دارد. این آثار گاهی به صورت حق است مانند حق حضانت و حق ولایت و گاه به صورت تکلیف است مانند تکلیف اطاعت و احترام اولاد نسبت به والدین. از آثار دیگر این قرابت ممنوعیت هایی است که بعضی اوقات ایجاد می شود از جمله آنکه ادای شهادت و کارشناسی برای بستگان و خویشان ممنوع است یا آنکه قاضی نمی تواند در مورد بستگان نزدیک خود حکمیت کند. همچنین ازدواج با خویشاوندان نسبی ممنوع است هر چند این خویشاوندی حاصل رابطه ناشی از شبهه یا زنا باشد.

انواع نسب

هر انسانی دارای دو نوع نسب است: 1- نسب مادری 2- نسب پدری

نسب مادری:

اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهان کاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هر کودکی ظرف 15 روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود.

نسب پدری:

اثبات نسب پدری به خصوص اگر ناشی از یک رابطه قانونی نباشد، مشکل است و به خصوص در ازدواج های شرعی که بدون ضوابط قانونی انجام می پذیرد (مانند صیغه)، دشوارتر است. هر چند امروزه با آزمایش های مدرن پزشکی و تطبیق گروه های خونی از جمله آزمایش H-L-A برای اثبات نسب کمک گرفته می شود اما باید این واقعیت را پذیرفت که انجام این گونه آزمایش ها به دلیل گرانی و دور بودن روستاها و شهرها برای همه امکان پذیر نیست بنابراین بهتر است برای جلوگیری از مشکلات موجود، این گونه ازدواج ها ضابطه مند و قانونمند شوند.

 

روش قانون برای اثبات نسب

قانون گذار "اماره قانونی" را یکی از راه های اثبات نسب دانسته است به شرط آنکه ازدواج مادر طفل با مردی که به عنوان پدر طفل معرفی می شود، مسلم باشد. طبق فرض قانونی، طفلی که نطفه اش در زمان زوجیت مادر با مردی منعقد شده باشد، متعلق به آن مرد است. به این فرض، "اماره قانونی" گفته می شود.

در تعریف اماره قانونی می توان گفت: عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود و البته این تعریف بسته به زمانی که طفل به دنیا بیاید، یعنی در زمان زوجیت (زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می کنند) یا پس از جدایی زن و مرد (انحلال نکاح)، متفاوت است:

الف) اماره قانونی نسب پدری در زمان زوجیت: به موجب قانون طفل متولد شده در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است به شرط آنکه از تاریخ ازدواج تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد. بنابراین با وجود اماره قانونی مذکور، طفل برای اثبات نسب خود احتیاج به دلیل دیگری نخواهد داشت. چنانچه نسب پدری شخصی با اماره قانونی فوق منطبق باشد و این مساله ثابت شود، نسب پدری و مادری هر دو قانونی خواهد بود.

ب/1) اماره قانونی نسب پدری پس از انحلال نکاح (جدایی) هنگامی که مادر ازدواج مجدد نکرده باشد: به موجب این اماره قانونی هر طفلی که پس از جدایی زن و مرد متولد شود، ملحق به شوهر است به شرط آنکه:

1- مادر هنوز ازدواج نکرده باشد.

2- از تاریخ جدایی تا روز تولد طفل بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.

ب/2) اماره قانونی نسب پدری طفل پس از جدایی زن و شوهر هنگامی که مادر ازدواج مجدد کرده باشد: چنانچه بین زن و شوهر جدایی حاصل شود و زن ازدواج مجدد کند و پس از ازدواج مجدد او طفل متولد شود، ملحق به شوهری است که طبق اماره قانونی الحاق او را به یکی از دو شوهر ممکن می کند. به این معنی که اگر از تاریخ جدایی اول 10 ماه نگذشته و نکاح دوم به شش ماه رسیده باشد، طبق اماره قانونی طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه اماره قانونی قطعی دیگری خلاف آن را ثابت کند. در هر صورت چنانچه امارات قانونی به نحوی باشد که الحاق طفل را به هر دو شوهر ممکن سازد، با استفاده از تشخیص پزشکی می توان الحاق طفل را به یکی از دو پدر امکان پذیر کرد.

 

نسب ناشی از شبهه

نسب ناشی از شبهه آن است که زن و مرد یا یکی از آن ها بر اثر اشتباه موجب تولد طفلی شوند. طفلی که به این طریق متولد شود، ناشی از شبهه و نسب او به هر یک از پدر و مادر، در حکم نسب قانونی است. اگر شبهه از هر دو طرف باشد، نسب طفل نسبت به هر دو طرف نسب در حکم قانونی است و اگر شبهه از یکی از دو طرف باشد، نسبت به آنکه در شبهه بوده نسب در حکم قانونی است.

 

نسب ناشی از زنا

طفلی که از یک رابطه نامشروع متولد شود، نسب او غیر قانونی است. در این حالت هر چند نسب طفل نسبت به پدر غیر قانونی است ولی در صورت اثبات این موضوع که طفل، حاصل رابطه غیر مشروع زن و مرد معین و مشخص است، مرد ( به عنوان پدر عرفی طفل) موظف است نفقه فرزند نامشروع را بپردازد و برای او شناسنامه بگیرد.

 

دعوی نفی ولد

دعوی نفی ولد عبارت از دعوایی است که به موجب آن پدر باید در دادگاه ثابت کند که طفل متولد شده از نطفه او نبوده و ملحق به او نیست. طبق قانون حداکثر مدت طرح چنین دعوایی دو ماه از تاریخ تولد طفل پیش بینی شده است و پس از آن دعوی مزبور مشمول مرور زمان شده و قابل طرح نیست مگر آنکه شوهر ثابت کند با حیله و نیرنگ تاریخ تولد طفل را از او مخفی داشته اند که در این صورت شروع دو ماه برای طرح دعوی، از تاریخ اطلاع او از تولد طفل است. دعوی نفی ولد از پدری که اقرار به الحاق طفل به خود کند یا اقدامی کند که حاکی از نوعی اقرار باشد( مثلا برای طفل شناسنامه بگیرد یا نام انتخاب کند)، پذیرفته نخواهد شد.

 

اکراه: عملی تهدید آمیز است از طرف کسی نسبت به دیگری به منظور تحقق فعل یا ترک فعل به نحوی که نتیجه آن به صورت خطر و ضرر جانی و مالی و ناموسی برای شخص یا یکی از اطرافیانش باشد. 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,
:: برچسب‌ها: نسب چیست ؟ اقسام نسب ، نسب ,

دانشنامه حقوق: هر كسي مسئوليتي در قبال خانواده دارد و اگر آن را به خوبي انجام نداده و در مسئوليت خود، يا در قول و قرارهايي كه گذاشته شده كوتاهي كند عدم تعهد است نه خيانت. خيانت جايي است كه روابط فرازناشويي با ديگري ايجاد ميشود. طبيعتا اين نوع ارتباطات روي فرزندان خانواده هم تاثير خواهد گذاشت. به گزارش دانشنامه حقوق، هشدار درباره طلاق، اين بار از زبان يك مقام قضايي داده شد. موضوعي كه چند سالي است به يكي از مهمترين دغدغههاي متخصصان و كارشناسان مسائل اجتماعي تبديل شده است. ديروز احمد تويسركاني معاون قوه قضائيه كسي بود كه همزمان هم نسبت به كاهش آمار ازدواج در كشور هشدار داد و هم يك هشدار جدي به زوجهاي جوان در رابطه با سير صعودي آمار طلاق داد. به گفته معاون رئيس قوه قضائيه آمار ازدواج در سال 92 حدود 5درصد و در مقابل آمار طلاق بيش از 6درصد نسبت به مدت مشابه سال قبل افزايش داشته است. تويسركاني همچنين براي اولينبار دلايل جدايي زوجين را با ذكر جزئيات اعلام كرد و در عین حال خبر داد در 7ماهه ابتدای سال بیش از 90 هزار طلاق ثبت شده است. او ميگويد: 7.6 درصد طلاقها در كشور به دليل ترك زندگي، 6.5 درصد اعتياد يكي از زوجين، 9 دهم درصد محكوميت حبس يكي از زوجين، 3.1 درصد ضرب و شتم، 3 دهم درصد بيماري صعبالعلاج يكي از زوجين، 15.3 درصد محقق نشدن يكي از شروط ضمن عقد، 4 درصد استنكاف زوج از پرداخت نفقه، 1.2 درصد ازدواج مجدد زوج، 7 دهم درصد اختلالات جنسي، 1.4 درصد اختلالات رواني و افسردگي، 4.1 درصد فقر مالي، 9 دهم درصد ارتباطات نامشروع و 15.5 دخالت خانوادهها بوده است. در اين ميان آمار بالاي دخالت خانوادهها در طلاق، ترك زندگي و محقق نشدن شروط ضمن عقد و بهانه قرار داده آنها براي جدايي موضوعي است كه حسابي مورد توجه كارشناسان قرار گرفته است. كارشناسان خانواده بر اين اعتقاد هستند كه تن دادن بدون دغدغه زوجين به طلاق يكي از آسيبهايي است كه نظام اجتماعي كشور را تهديد ميكند. بر اين اساس آنها ميگويند«عدم تعهدي» كه زوجين براي حفظ بنيان خانواده دارند و چشمپوشي آنها بر سرنوشت يكديگر مهمترين آسيبي است كه خانوادهها با آن درگير هستند. تعهد بر فرزندان خانواده تاثير بسزايي دارد دكتر موسويچلك در تشريح تعهد در جامعه و خانواده و نقش آن در حفظ بنيان خانواده ميگويد: يكي از مولفههاي كليدي در تعامل با ديگران اعم از درون خانوادگي (با همسر و فرزندان) و همچنين ساير امور ارتباطي با ديگران تعهد است. تعهد يعني من متعهد ميشوم همانگونه كه شما متعهد ميشويد دوطرفه و داد و ستد كنيم. شرط اين تعهد هم مسئوليت پذيري نسبت به تعهدات انجام شده، صداقت در تعامل با ديگران و رعايت حقوق طرف مقابل است.طبيعتا در چارچوب خانواده و تعامل بين زوجين، اين تعهد و پايبندي بهحقوق متقابل همديگر است كه ميتواند يك زندگي مشترك را پايدار، منسجم و باثبات كند و رضايت از زندگي تحقق عملي پيدا كند. در اين مولفه در روابط خانوادگي هيچيك از زوجين بر ديگري ارجحيت ندارد. نبايد انتظار داشته باشيم كه طرف مقابل به تعهدات عمل كند ولي خودمان به تعهداتمان پايبند نباشيم يا در اين حوزه براي خود امتياز خاصي قائل شويم. چنين رويهاي در حوزه اجتماعي و روابط خانواده قابل پذيرش نيست. وي با بيان اينكه عوارض آن هم ميتواند به شكلهاي مختلف مانند روابط فرازناشويي خود را نشان دهد، ميافزايد: مرد نميتواند حقي را براي خود قائل شود كه اگر طرف مقابل آن را حق خود بداند اقدام به توبيخ او كند. اگر تعهد وجود نداشته باشد زوجين از زندگي لذتي نخواهند برد و پايبندي به مسئوليتها و وظايف متقابل وجود نخواهد داشت. در عين حال خشونت و طلاق افزايش پيدا خواهد كرد و خانواده پرتنش و ناسازگار خواهد شد. رئيس انجمن مددكاري ايران در ادامه با اشاره به اينكه نميتوان بهطور قطع قبل از ازدواج به اين پي برد كه طرف مقابل متعهد است يا خير ادامه ميدهد: ولي اگر زوجين شناخت بيشتري نسبت به يكديگر داشته باشند بتواند كمك كند كه متعهد بودن فرد مشخص شود. در دوره آشنايي خانوادهها قبل از ازدواج (نامزدي) رفتار با ديگران، مسئوليتپذيري در قبال كارهايش، نقشهاي اجتماعي و چگونگي ايفاي آن نقشهاي اجتماعي و... ميتواند كمك كند كه شناخت بيشتري نسبت به طرف مقابل داشته باشند. به گفته اين مددكار اجتماعي هر كسي مسئوليتي در قبال خانواده دارد و اگر آن را به خوبي انجام نداده و در مسئوليت خود، يا در قول و قرارهايي كه گذاشته شده كوتاهي كند عدم تعهد است نه خيانت. خيانت جايي است كه روابط فرازناشويي با ديگري ايجاد ميشود. طبيعتا اين نوع ارتباطات روي فرزندان خانواده هم تاثير خواهد گذاشت. در سطح كلان جامعه هم فرزندان در روابط با ديگران به مشكل برميخورند واعتماد ديگران هم به آنها كمتر ميشود و بالعكس. شك و ترديد در اين خانوادهها وجود خواهد داشت و اين شك زندگي و تعاملي را دچار چالش و لغزش جدي ميكند. دكتر حسن موسويچلك با بيان اينكه ازدواج موقت يك فعل شرعي است، ميگويد: نميتوان گفت كه ازدواج موقت فعل حرام است. اما اين به منزله هرزگي در جامعه نيست. ازدواج موقت شرايط و چارچوبي دارد. اگر كسي داراي اين شرايط باشد ميتواند به سمت ازدواج موقت برود. نبايد به بهانه ازدواج موقت، بهدنبال تنوعطلبي بود. مسئولان بايد تعهد را به جوانان بياموزند تعهد در حد كلمه خيلي زيبا و اگر بخواهي به آن پايبند باشي به همان اندازه دشوار و درعين حال لذت بخش است. همه از دوست، همسر، فرزندان، پدر و مادر، همكار، همسايه و... انتظار دارند كه به آنها متعهد باشند اما گاهي خود را متعهد به زندگي نميدانند. بين عدم تعهد و خيانت هم براي برخي مرزي وجود ندارد. دكتر تقي ابوطالبياحمدي نيز در مورد تعهد در بين زوجين به تهران امروز ميگويد: وقتي عقد رسمي بين يك زن و شوهر بسته ميشود، يعني تعهدهايي بين آنها به وجود مي آيد. زندگي مشترك، تشكيل شركت سهامي فكر است كه در اين مجموعه مقررات نوشته و نانوشتهاي وجود دارد. هر يك از طرفين با آگاهي از حقوق خود و ديگري و با حفظ حرمت و ارزش به همديگر كانوني را طراحي مينمايند كه در آن بتوانند ماموريت اصلي انساني خود را به انجام رسانند. در اين راستا تمام تاكيد متوليان امر در حوزه خانواده برآن است كه دختر و پسر جوان در قالب عشق متعهدانه و با آگاهي نسبت به هويت جنسيتي و حرمت گذاري به موقعيت همديگر در مسير تكامل زندگي با بهرهگيري از فرمان خدا و بزرگان دين و مصلحان اجتماعي در ارتباط با همديگر ماموريت شايسته خود را انجام دهند. به گفته اين روانشناس و مشاور خانواده، در حيطه خانه و خانواده تلاش براي تامين نيازهاي اوليه خانواده، تكيهگاه اقتصادي، امنيت رواني، طراحي فضاي زندگي براي اهل منزل، تامين مايحتاج روزانه، سرمايهگذاري براي آينده و رفع خطرات احتمالي كه متوجه خانواده است و... از جمله وظايف مرد است. زن نيز علاوه بر حقوق متقابل نسبت به همسر خود وظايفي را به عهده دارد كه آن ايجاد فضاي رواني سالم براي رشد فرزندان است. بدين سبب نسل آفريني زن به عنوان مادر و همسر نسبت به مرد از اولويت بالايي برخوردار است و تاكيد متخصصان حوزه خانواده نيز اين است كه آموزش يك زن، آموزش جماعتي است و آموزش يك مرد كاربرد محدود دارد. وي با اشاره به آموزش مهارتهاي زندگي به جوانان ميافزايد: بسترسازي فضاي رواني متعادل براي ارتقاي خود و فرزندان از جمله وظايف همسران نسبت به يكديگر است. از آنجاييكه حق تمكين به لحاظ حقوق همسري براي مرد و زن آمده است تمكين رواني، اقتصادي و... در خانواده براي زن و مرد به منظور فراهم آوردن شرايط مناسب در انجام ماموريت پدري و مادري است. در اين خانواده فرزنداني كه از مهر، محبت، صفا، صميميت، عشق پاك و شكوهمند از سوي پدر و مادر برخوردار باشند به راحتي ميتوانند در جامعه با ناملايمات و دشواريها دست و پنجه نرم نموده و با الهامگيري از كانون گرم خانواده روشهاي حل مسئله را فراگرفته تا در برخورد با مسئلههاي گوناگون زندگي اجتماعي و فردي خود از پس آن برآيند. در اين راستا بايد آموزشهاي لازم توسط بزرگان، متخصصان و كارشناسان در دانشگاه، آموزش و پرورش، خانه و جامعه به فرزندان داده شود تا طبق آن بتوانند مهارتهاي زندگي را ياد گرفته و در واقع عينيسازي و تحقق برنامههاي زندگي را فراهم كنند. دكتر ابوطالبياحمدي با اشاره به اينكه مسئولان در فرهنگسازي تعهد نقش بسزايي دارند ميگويد: يك جوان با تعهدي كه به جامعه دارد تحصيل ميكند ولي نميتواند شغلي براي خود دست و پا كرده و تعهدات خود را نسبت به همسرش برآورده كند. در اين بخش نبايد فراموش كرد كه مسئولان بايد به وعده و وعيدهايي كه ميدهند و تعهداتي كه نسبت به جامعه و جوانان دارند پايبند باشند زيرا اين تعهد باعث ميشود كه جوان هم در مقابل نسبت به خانواده خود متعهد شود. اينها همه حلقههاي به هم وصل شده هستند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

گزارش آزار جنسی و تجاوز به دانش آموزان تهران :

برابر گزارش های منتشره، مبنی بر تجاوز و آزار جنسی یکی از معاونان مدارس غرب تهران نسبت به شش دانش آموز معصوم و بی گناه، موج اعتراضات و واکنش های متعددی نسبت به این اقدام تاسف بارِ مقام مسئول در آموزش و پرورش تهران در بین رسانه ها، کارشناسان،حقوقدانان و وکلای دادگستری برخاست و نسبت بدان واکنش نشان داده اند. وضعیت مزبور، پیش از این نیز نسبت به دانش آموزان دیگری در یکی از مناطق آموزش و پرورش تهران تکرار شده بود و مقامات ذیربط، در مقام کتمان مراتب و عدم اطلاع رسانی شفاف و درست نسبت به موضوع و فراهم شدن زمینۀ بعدی و تکرار این جرائم در مناطق غرب تهران، در عمل شده اند!؟

وزارت آموزش و پرورش، با وجود مراتب مزبور، به جای اظهار تاسف و توضیح صادقانه و مسئولانه نسبت به رفتارهای مجرمانه و معمولۀ منتشر شده، در آموزش و پرورش، در تلاشی بلاوجه برای مسکوت گذاردنِ موضوع  به مانند گذشته و به ظاهر،توجیه عملی وضعیت موصوف برآمده است؟! سرانجام، با فشارهای حاصله از موج گستردۀ پیگیری های رسانه ها و کارشناسان معترض و بعد از گذشت یک ماه از انتشار گزارش‌هایی، مبنی بر تجاوز یک ناظم مدرسه به شش دانش آموز در غرب تهران- حمیدرضا کفاش، معاون فرهنگی وزیر آموز‌ش‌وپرورش ایران در گفت‌وگو با روزنامه شهروند، با تائید این گزارش‌ها، از آزار جنسی دانش‌آموزان توسط معاون یکی دیگر از مدارس تهران خبر داده است.! (1)

هنوز تعداد دقیق شکایت‌ها دریافت شده درارتباط با این پرونده تجاوز مشخص نیست، اما براساس گزارش های منتشره، خانواده‌های تعداد دیگری از دانش آموزان نیز از این معاون به دلیل آزار و اذیت فرزندانشان شکایت کرده‌اند و شکایت‌های آنها در دست بررسی و تعقیب قضائی و قانونی قرار دارد. سکوت مقامات آموزش و پرورش و دولت در این باره و حتی، تاکید بر عدم تعقیب رسانه ای موضوع و مسکوت گذاشتن آن در این ارتباط به شکات، موجبات تاسف و اعتراضاتِ هرچه بیشتر فعالان حوزۀ حقوق کودک و وکلای دادگستری را فراهم آورده است و بر مسئولیت آموزش و پرورش و دولت دراین باره نیز تاکید شده است.

پوران درخشنده نیز پیش از این، با ساخت فیلم هیس، وضعیت کود آزاری و تجاوز های جنسی پنهانی به کودکان و تابوهای غلط و فرهنگ حاکم و جاری در بین خانواده ها و جامعه را به تصویر کشاند و بر ضرورت تغییر و بازنگری فرهنگی و رفتاری خانواده تاکیدکرد و درعمل، نیز بدان هشدار داده است؟! اما گویی، مقامات آموزش و پرورش و دولت نیز که به نظر، فیلم مزبور را مشاهده نکرده و حتی، با وجود طرح شکایات متعدد از سوی خانواده های قربانیان تجاوز جنسی و کودک آزاری های منتشره در رسانه ها و اخبار متعدد، بر همان فرهنگِ تاسف بار پنهانی موجود و به نمایش درآمده در فیلم هیس تاکید داشته و به ظاهر، نظر به " هیس دولتی " نسبت به " پدیده شوم و مذموم کودک آزاری و تجاوز های جنسی مکرر و مستمر به دانش آموزان در مدارس" دارند و شاید زمان آن فرا رسیده باشد که پوران درخشنده، فیلمی از " هیس دولتی" ساخته تا بر لزوم رفع پرده پوشی نسبت به واقعیات و حقایق تاسف بار موجود در جامعه و مسئولیت قانونی دولت، از حیث نقض مستمر حقوقشهروندی و اساسی مردم و شهروندان در جامعه تاکید گردد. به راستی، باید گفت " هیس! ؛ دولت که حرف نمی زند و اعتراض نمی کند..."؟! (2)

 

آزار جنسی کودک معلول وعقب افتاده :

 بنا به اعلام و گزارش منتشره از سوی یکی از حقوقدانان و همکاران محترم و فعال در عرصه حقوق شهروندی و کودک- خبرتکان دهنده دیگری از پرونده تجاوز به عنف به دختری که دارای معلولیت ذهنی بود، منعکس گردید!. این کودک معصوم و بی گناه که از بد روزگار، معلول و عقب مانده بوده و فاقد توان تکلم و صحبت نیز هست، از شادی کودکانه هیچ سهمی نبرده و هیچ شناختی نیز از نیّات و رفتار های غیراخلاقی و پلید احتمالی اطرافیان خویش در جامعه نداشته و حتی، توان درک و بیان آن  را نیز ندارد! وی قربانی نیت و اقدام پلید رانندۀ سرویس مدرسه ی کودکان استثنایی شده است.!! (3)

متاسفانه، این دختر معلول و ناتوان ذهنی و گفتاری به جهت عدم توانائی در صحبت کردن، قدرت بیان سوء استفاده جنسی مکرر از وی و حتی، امکانِ طرح موضوع یا طلب کمک برای دفاع از حقوق خویش از او درعمل سلب شده و به همین جهت، رانندۀ سرویس متجاوز وی، هر روز؛ با اهداف پلید و نیّات شوم خویش، وی را در مسیر مدرسه، مورد آزار جنسی و تجاوز قرار می داد، تا اینکه، این دانش آموز عقبِ افتادۀ نگون بخت، از بد حادثه ،حامله شده و سرانجام، خانواده وی بدین سبب، متوجه عمق فاجعه شده اند؟!

گویا، پوران درخشنده در فیلم هیس، به موضوع تجاوز به عنف و آزار جنسی کودکان استثنائی توجه نکرده و آنرا پیش بینی ننموده است و ظاهراً، تصور می کرد؛ آزار جنسی کودکان و دانش آموزان صرفاٌ، معطوف به دانش آموزان عادی و سالم می باشد؟! در پی شکایت خانواده این کودک مظلوم و قربانی عمق، دیوان عالی کشور، ضمن نقض حکم دادگاه کیفری استان خراسان رضوی و شمول اقدام راننده مرتکب به زنای غیر محصنه، وی را صرفاً، مستحق یکصد تازیانه دانسته است؟! و صد البته،از این حیث نیز باید به نظام حقوقی، قانونی، قضائی و فرهنگی کشور تبریک گفت و هزاران تاسف و تاثر خویش را نثار آن خانواده قربانی خشونت جنسی در جامعۀ ایرانی تقدیم داشت؟!

 

هشدار به خانواده ها و فعالان حقوق کودک :

اخبار و گزارشات مکرر و تکان دهنده کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، ضرورت بازنگری در قوانین و وضعیت موجود مدارس و نظام آموزشی کشور و نیز آگاه سازی خانواده ها و جامعه را در این ارتباط، برای پیشگیری از تکرار تاسف بارِ حوادث مشابه ضروری نموده و در همین ارتباط، توصیه ها و تذکراتی به آنها و فعالان حقوق کودک، به شرح ذیل ارائه می گردد :

1-     بسیار دیده و شنیده ایم که خانواده ها، صِرف ثبت نام در مدارس تا پایان سال، از هرگونه مراجعه به مدارس یا تحقیق نسبت به وضعیت آموزشی، رفاهی، بهداشتی و وضعیت سرویس کودکان و دانش آموزان خویش خودداری کرده و نسبت بدانها، درعمل بی اطلاع می باشند و صِرف اعتماد اولیه و ظاهری به آموزش و پرورش، درعمل، فرزندان خود را به امان خدا رها نموده و تصور نمی کنند که ممکن است روزی فرزندان و دانش آموزان آنها، یکی از قربانیان شوم پدیدۀ مذموم کودک آزاری و تجاوز جنسی، ولو در مدارس و پیرامون آن باشد.!!

 درک این واقعیت، چیزی از اهمیت، شان و جایگاه عملی و فرهنگی و زحمات کارکنان خدوم، صادق و ارزشمند نظام آموزشی و پرورشی مدارس و همۀ معلمان و آموزگاران محترمی که نگارنده نیز توفیق شاگردی مستمر آنها را داشته و خواهد د اشت، نخواهد کاست و نیازی هم به انکار مراتب مزبور و نقاط مُثبت آنها، با وجود همه موانع و محدویت های موجود در سر راه آموزش و پرورش در ایران و موضوع مطروحه در این نوشتار نخواهد بود. از اینرو، ضروری است؛ خانواده ها، انجمن های اولیاء و مربیان و هیات امنای مدارس در تعاملی مستمر و نزدیک با یکدیگر، از هرگونه بازرسی، نظارت، پی جویی و پی گیری مرتب و مستمر وضعیت دانش آموزان خویش و مدارس آنها خودداری ننموده و نسبت بدانها بی تفاوت نباشند و جلسات انجمن اولیاء و مربیان و هیات امناس مدارس را  نیز از حالت جلسات فرمایشی،خوشایند و هدفمندِ مدیران مدارس، به جلسات چالشی، انتقادی، کارشناسی و نظارتی نیز تبدیل نموده و در مقام طرح و تعقیب مسئولیت های قانونی آموزش و پرورش، فرهنگ سازی خانواده ها و دانش آموزان و آموزش مهارتهای فردی و اجتماعی دانش آموزان و توجه به واقعیات مشهود جامعه و خانواده ها باشند.(4)

2- تصویب و وضع قوانین نظارتی و بازرسی موثر در نظام آموزشی کشور و تدوین نظام نامه ها و دستورالعمل های قانونی و اجرایی کارشناسی شده و مبتنی بر ضمانت های حقوقی و قانونی جدی و موثر در جلب و جذب کادر اداری، آموزشی، پرورشی، خدماتی و سرویس های مدارس، ضرورتی محتوم و وظیفه ای ضروری برای وزارت آموزش و پرورش و دولت خواهد بود.

3- آموزش فراگیر کودکان و خانواده ها نسبت به حریم خصوصی بدنی و فیزیکی کودکان در مدارس و پیرامون آنها و فرهنگ سازی مخاطرات احتمالی و پیش روی آنان در مدارس، جامعه و رسانه ها، با استفاده از رسانه ها، کارشناسان و متخصصان مربوطه ، ضرورتی مهم و مورد تاکید است.

4- تخصیص" کمیته مشورتی حقوقی و سلامت در مدارس" با حضور کارشناسان بهداشت و سلامت، روان شناسان، حقوقدانان و مشاوران خانواده و کودک و آسیب های اجتماعی و آموزش، نظارت و بررسی مستمر وضعیت کودکان و دانش آموزان در مدارس و نظام آموزشی مربوطه و تشکیل پرونده سلامت و حقوق کودکان برای هر دانش آموز و بررسی و تائید وضعیت سلامت هر یک از آنها در کمیته مزبور.

5- لزوم بازنگری در تابوها و نگاهای فرهنگی موسوم به " هیس" در خانواده ها و جامعه ها و طرح و تعقیب جدی و مستمرِ هرنوع آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های متعدد نسبت به کودکان به مراجع قانونی و بازرسی ذیربط.

6- ضرورت تشکیل " دادسرا و دادگاههای ویژه کودکان و نوجوانان" و" پلیس اطفال/ کودکان"، به ترتیب مقرر در قانون آئین دادرسی کیفری جدید و طرح و تعقیب جدی انتظامی و قضایی جرائم علیه آنها. (5)

7- ضرورت تشکیل فوری " وکیل کودک یا وکیل یار" و آموزش و تربیتِ وکلای متخصص و کارشناس در حوزه حقوق کودک در نهادهای وکالتی کشور و نیز الزام هر مدرسه یا آموزش و پرورش هر منطقه و شهرستان ها به داشتن وکیل کودک و استفاده از آنها برای حمایت هرچه بیشتر از حقوق کودک و دفاع از آنها در معرض آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های مرسوم در مدارس، خانواده ها و جامعه.

8- لزوم تاسیس " سازمان ملی حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان " برای هدایت منسجم و منظم امور مربوط به کودکان و تعقیب طرح ها و برنامه های مربوط به آنها بعنوان یک متولی خاص و برخوردار از ساختاری سازمانی منسجم و حقوقی موثر، با استفاده از حقوقدانان، کارشناسان، متخصصان حوزه های مختلف مربوط به کودکان و نوجوانان و وکلای دادگستری حامی و فعال در حوزه حقوق کودکان و نوجوانان.(6)

9- تخصیص  شماره تلفن اختصاص " الو کودک یا صدای کودک" برای طرح و ضبط فوری تماس ها، کمک خواهی ها، گزارشات و هر نوع شکایات مربوط به کودک آزاری در سطح خانواده ها، مدارس، جامعه و ....و انعکاس سریع و فوری آنها به مراکز قانونی، قضائی و حمایت کودکان برای تعقیب  جدی و موثر مراتب.

10- لزوم تجدید نظر در قوانین حمایت مربوط به کودکان و نوجوانان و ضرورت انطباق هرچه بیشتر با اصول و هنجارهای حقوق بشری و بین المللی مندرج در کنوانسیون جهانی حقوق کودک و نیز توجه و هماهنگی توامان قوای سه گانه به این مهم و تعقیب مراتب از سوی فعالان حقوق کودک و حقوق بشر در این باره.(7)

11- طرح و انتشار مستمر مخاطرات و آسیب های اجتماعی موجود و پیش روی کودکان و دانش آموزان و خانواده ها در رسانه ها و مراجع آموزشی و پرورشی مربوطه و تهیه و ساخت محصولات آموزشی، فرهنگی و چند رسانه ای مناسب و انیمیشن های مربوط به حقوق کودک، کودک آزاری و تهدیدات پیش روی آنها و نیز آگاه سازی فرهنگی جامعه و خانواده ها نسبت به آنها و حریم خصوصی دانش آموزان و کودکان و نوجوانان.

12- ضرورت توجه دولت و رئیس جمهور نسبت به مراتب و موارد مطروحه در این نوشتار و گزارشات و تذکرات مکرر و مستمر کارشناسان و فعالان حقوق کودک و رفع موانع و محدودیت ها و اشکالات وارده و مطروحه در این ارتباط.

13- استفاده مستمر و کارشناسی از تجارب کشورهای توسعه یافته و مدافع حقوق کودک در ابعاد مختلف آموزشی، پرورشی، فرهنگی ، رسانه ای و حقوقی و نمونه برداری از فرهنگ و نظام آموزشی و حقوقی آنها و بومی سازی با شرایط و وضعیت فرهنگی و اجتماعی جامعه ایرانی.

14- آموزش کارشناسی و فرهنگی " فرهنگ جنسی و ارتباط جنسی ، فرصت ها و مخاطرات آن" ، متناسب با شرایط فرهنگی و اجتماعی در کشور برای کودکان و نوجوانان و تخصیص واحدهای درسی مربوطه در مدارس و نظام آموزشی مدارس.

نتیجه :

کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، نه تنها برابر قوانین جزائی ایران جرم انگاری شده، بلکه اساساً اقدامی ناشایست، تاسف بار و مغایر با موازین شرعی، قانونی، اخلاقی و اجتماعی بوده که به هیچ عنوان، توجیه پذیر نخواهد بود. آثار و پیامدهای کودک آزاری و تجاوز به کودکان بی گناه و بی پناه و این قربانیانِ خاموش فرهنگی در جامعه، در میان مدت و بلند مدت، تاثیرات پیدا و پنهان متعددی بر سرنوشت آنها و جامعه و خانواده ها برجای خواهد گذاشت. تلاش مذموم بعضی از خانواده ها و برخی از مسئولان در پنهان سازی غیرموجه آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های جنسی نسبت به دانش آموزان و کودکان، امر ناشایست دیگری است و زمینۀ توسعه و اشاعۀ عملی و مستمر این پدیدۀ شوم را در جامعه تقویت خواهد کرد.

 ضرورت تجدید نظر در قوانین حمایت از حقوق کودکان و لزوم انطباق هرچه بیشتر نظام حقوقی کودک در ایران با موازین حقوق بشری و حقوق جهانی کودک و ایفای تعهدات بین المللی دولت ایران دراین رابطه، همراه با ضرورت تغییرات گسترده در ساختار های اجرائی، آموزشی و فرهنگی مربوط به کودکان و نوجوانان و آموزش مستمر خانواده ها و آنان، به ترتیب پیش گفته ؛ ضرورتی اجتناب ناپذیر است. بااین وجود، ضروری است؛ وزیر آموزش و پرورش، ضمن عذرخواهی رسمی از مردم و شهروندان و خانواده های قربانیان کودک آزاری های گذشته و اخیر و کودکان مظلوم مزبور، با استعفای مسئولانۀ خویش و مدیران مربوطه، موجبات آرامش هرچه بیشتر خانواده ها و قربانیان مزبور و جامعه را فراهم آورده و دولت و وزیر بعدی آموزش و پرورش نیز با سرعت ، در مقام طرح و تعقیب کارشناسی و علمی نظام بازرسی و نظارتی آموزش و پرورش و توجه نمودن به مراتب مطروحه در این نوشتار و هشدارهای مطروحه از سوی کارشناسان مربوطه برآید و مجلس نیز با استفاده از مکانیسم های قانونی مقرر در قانون اساسی در جهت تعقیب جدی موضوع نسبت به دولت و وزارت آموزش و پرورش عمل نماید.

 علاوه براین، ضروری است؛ رئیس جمهور بعنوان مجری قانون اساسی و رئیس دولت و دولت نیز در جلسه رسمی هیات وزیران، به جهت نبود امنیت اخلاقی لازم و قابل انتظار در برخی از مدارس و نقض حقوق شهروندی دانش آموزان و خانواده های آنها، از مردم، خانواده ها و قربانیان کودک آزاری های جنسی مزبور رسماً، عذر خواهی نمایند و با جلب حمایت و فراهم آوردنِ موجبات معاضدت قضایی توسط حقوقدانان و وکلای دادگستری مجرب و متخصص در حوزه حقوق کودک، زمینه دفاع از حقوق قربانیان و خانواده های آنها را با هزینه دولت بعنوان جبران بخشی از خسارات وارده به آنها نسبت به نقض حقوق شهروندی آنان فراهم آورد.

 وضعیت مزبور و گزارشات و اخبار تکان دهندۀ موصوف، نه شایستۀ خانواده ها و نظام آموزشی و فرهنگی ایران بوده و نه بایستۀ یک نظام شرعی و اسلامی می باشد و تکرار این روند تاسف بار نیز فاقد هرگونه توجیه اخلاقی، قانونی و فرهنگی است و از اینروست که ؛ رئیس جمهور و دولت و وزیر متبوعه نیز باید ضمن پذیرش مسئولیت های قانونی مرتبط، در مقام جبران خسارات مادی، معنوی و حیثیتی حاصله دراین رابطه برآیند، والا؛ ماحصل صحبت، تکرار مکررات خواهد بود.....!!

 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

امروزه یكی از مشكلات میان زوج‌های جوان كه به واسطه‌ی آن كانون‌های خانوادگی در همان سال‌های اول از هم می‌پاشد، نبود صداقت و فریب خوردن یكی از طرفین یا اصطلاحا فریب در ازدواج است كه حجمی از پرونده‌های دادگاه خانواده را به خود اختصاص می‌دهد. طبق ماده‌ی 648 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید.

با توجه به پرونده‌های موجود در دادگاه‌ها، بیشتر فریب‌هایی كه از جانب آقایان صورت گرفته، دروغ در بیان داشتن تحصیلات عالیه، شغل مناسب و یا حتی ادعای فرزندی یكی از خانواده‌های معروف بوده است و در مقابل فریب‌هایی كه از جانب خانم‌ها صورت گرفته اكثرا مبتنی بر پنهان كردن ازدواج در گذشته است كه با آشكار شدن این موارد، فریب خورده شكایت خود را تحت عنوان فریب در ازدواج به دادگاه ارائه می‌دهد.

قاضی محمدحسین نیكوكلام در ارتباط با فریب در ازدواج به خبرنگار گفت: در مبحث نكاح با عنوانی به نام فریب در ازدواج یا تدلیس مواجهیم. بر مبنای ماده 438 قانون مدنیتدلیس عبارت از عملیاتی است كه زن یا مرد یا شخص ثالثی انجام داده و موجب فریب در امر ازدواج شود.
ایجاد حق فسخ برای فریب‌خورده

این قاضی دادگاه خانواده در این خصوص گفت: بر اساس ماده 1128 قانون مدنی اگر برای یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد مشخص شود كه طرف مذكور فاقد وصف شده، بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذكور در عقد آمده باشد و یا عقد متقابلا بر آن بنا شده باشد.

وی درباره نكات این ماده گفت: اول اینكه صفت خاص شرط شده دارای نفع، فایده‌ای عقلایی و مشروع باشد. دوم اینكه باید صفتی باشد كه موجب ترغیب فرد شود یعنی فرد با اتكا به این صفت، با شخص ازدواج كند حال می‌تواند اوصاف ظاهری باشد و یا درباره‌ی شخصیت مادی و معنوی فرد صورت گیرد.

دكتر ایراندخت نظری، وكیل دادگستری در این زمینه گفت: در قانون مدنی مقرراتی داریم كه اگر كسی طرفش را در ازدواج فریب دهد موجب ایجاد حق فسخ برای فرد فریب خورده می‌شود.

وی گفت: فسخ ازدواج با طلاق فرق می‌كند، در قانون مدنی حق طلاق با مرد است و قانونگذار برای اینكه این حق خیلی به صورت وسیع استفاده نشود و گاهی مورد سوءاستفاده قرار نگیرد، حق فسخ را ایجاد كرده است؛ یكی از موارد فسخ، فریب در ازدواج است كه در صورت تدلیس طرف فریب خورده بدون این كه بخواهد به سراغ طلاق رود نكاح را فسخ می‌كند.
مجازات فریب در ازدواج

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند.

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند

پورزاهدی، وكیل دادگستری در این زمینه به خبرنگار گفت: دادگاه در صدور حكم مجازات مجاز است كه میزان حبس را بر میزان حداقل یا حداكثر تعیین كند ولی همین دادگاه می‌تواند به لحاظ جهات مخففه یعنی با توجه به این‌كه فرد فریب دهنده جوان بوده و دارای سوء‌سابقه نیست، جریمه را حتی تا میزان 50 هزار تومان تخفیف دهد یعنی كاملا بستگی به دادگاه دارد كه میزان حبس و مجازات را به چه حدی تعیین كند.

مسعود خسروی، وكیل دادگستری در همین ارتباط اظهار داشت: فریب شایع در خانم‌ها این است كه خانم سابقه ازدواج داشته اما كتمان می‌كند یا شناسنامه المثنی می‌گیرد یا به نوعی خود را ازدواج نكرده معرفی می‌كند. البته دادگاه به این مسائل توجه چندانی ندارد و مجازات آنها را بالا تعیین نمی‌كند، معمولا برای این گونه موارد حبس تعیین نكرده و فقط جریمه‌ی مالی برای آنها در نظر می‌گیرد.

فریب‌های زیاد و شكایات كم

خسروی گفت: در درصد زیادی از ازدواج‌ها فریب صورت می‌گیرد اما تعداد كمی از آنها منجر به شكایت می‌شود. معمولا دختر‌ها و پسرها متوجه نیستند دروغی كه قبل از ازدواج گفته شده فریب در ازدواج است و می‌توانند طلاق بگیرند، علت آن هم نداشتن اطلاعات كافی است.وی در ارتباط با آمار و ارقام فریب در ازدواج نیز بیشتر پرونده‌های فریب در ازدواج را در تهران دانست و علت آن را هم زیاد بودن جمعیت و آشنایی‌های كمتر خواند و یادآور شد: در شهرستان‌ها معمولا افراد، یكدیگر را می‌شناسند و به ندرت فریبی صورت می‌گیرد.
با تناقضات قانونی چه كنیم

بر اساس ماده 647 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید .از طرف دیگر زمانی كه دختری قبل از عروسی و بعد از عقد اقدام به طلاق كند میتواند با گرفتن شناسنامه جدید ازدواج قبلی و اسم شوهر قبلی را از شناسنامه خود بصورت كامل پاك كند و این رویه معمول قضائی كشور است .

حال سوال اینجاست كه پاك كردن اسم شوهر قبلی و ازدواج قبلی اصولاً برای چه منظوری صورت میگیرد .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود .

حال شما به خواستگاری دختری میروید و در عین حال ممكن است بعد از مدتها آشنایی و رفت و آمد كم كم به شما بگویند دختر خواستگارهای زیادی داشته( وكیل و دكتر و مهندس ) و یكی از این خواستگارها مدتی هم نامزد كرده است و در نهایت بهم خورده است و شما با توجه به این موضوع و تصور اینكه بهر حال رابطه و زوجیت دائمی (و متعاقباً طلاق)بین طرفین نبوده حاضر به ازدواج میشوید و پای سفره عقد مینشینید .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود

اما بعد از مدتی با گذشت یكی دو ماه در حالی كه عروسی نكرده اید احساس میكنید این همسر منتخب شما خیلی چیزها میداند و مثلا میگوید مردها همه مثل هم هستند! و یا چیزهای دیگر كه از یك زن با تجربه میتوان انتظار داشت .

خب كم كم ممكن است فكر كنید قبلا با كسی دوست بوده و همینطور به مرور زمان شك قوی میشود تا اینكه یك روز یك عكس و یا صحبت یكی از زنهای فامیل و یا یك تلفن ناشناس خیلی چیزها را مشخص میكند .  

بله خانم شوهر داشته و بعد از دو سال مهریه كشی و طلاق كشی زندگی به جدایی كشیده شده در عین حال شناسنامه همسر شما هم مثل همه دخترهایی كه هنوز ازدواج نكرده اند سفید بوده .
خب چه احساسی به شما دست میدهد ؟

تمام قسمتهای این داستان تخیلی نبود . قسمتی از زندگی یكی از دوستان من بود كه اخیراً زن خود را طلاق داده و البته ایشان بخاطر مهریه به زندان اوین هم تشریف بردند و با پرداخت قسمتی از مهریه 50 میلیونی(500 سكه طلا) موفق به طلاق همسرشان شدند . 

البته اگر بخواهید فكر كنید كه این عمل آن خانم نسبتاً محترم خلاف قانون و جرم بوده و بر اساس ماده 647 باید مجازات شود و یا بخاطر تدلیس در نكاح عقد باید فسخ شود شما زیاد بیراه نگفته اید ولی این اقدامات آن دوست عزیز هرگز به نتیجه مثبتی منجر نشده است چون اثبات این امور كار ساده ای نیست .

چگونه میشود ثابت كرد كه شما اطلاع نداشته اید . اما مدعی هستید پس باید ثابت كنید نمیدانستید .

طرف شما اگر منكر موضوع باشد میتواند قسم بخورد و مساله ختم میشود .البته مشكلات جامعه و جوانان ما به موضوع فریب در ازدواج خلاصه نمیشود .اختلاط فرهنگی زیاد شده مردمی كه در كوچه وخیابان میبینیم در ظاهر به هم شاید نزدیك هم باشند و لی از درون زندگیهای شخصی با هم فاصله زیادی دارند .عده ای فریب را با زرنگی اشتباه میگیرند و تصور میكنند با این روش موفقیت را بدست میآورند ولی چطور بار كج میخواهد به منزل برسد ؟! جوانی كه معتاد و بیكار است چطور با جا زدن خود بعنوان یك تاجر موفق میتواند آینده روشنی برای خود متصور باشد .چطور دختری با پنهان بیماریهای خود میتواند فكر كند طرف مقابلش او را خوشبخت خواهد كرد ؟.

متاسفانه آدمهایی كه در اجتماع میبینیم گاهاً در بدو آشنایی به این مسائل فكر نمیكنند و فكر میكنند عقد صورت میگیرد و بعد از عقد دیگر مشكلات تمام است ، حتی گاهی مهریه را ترمز اختلافات بعدی میكنند ولی آیا واقعاً مهریه در این مواقع تاثیری دارد؟ هر چند در اجتماع ما صحبت از این است كه ازدواج مثل هندوانه میماند و اصلا مشخص نمیكند چه نتیجه ای دارد .ولی جوانان كشور ما باید به این نكته توجه داشته باشند كه شناخت قبل از ازدواج جلوی بسیاری از مشكلات را میتواند بگیرد .

و البته این شناخت و آشنائی هیچ رابطه ای با روابط احساسی و گشتن در پارك ندارد. اینكه شما فرد مورد نظر خود را در خانواده او بشناسید و تحت نظر و توجه داشته باشید بسیار كار آمد تر از آن است كه از بقال محله و یا همسایه ای كه هنوز اسم افراد خانواده را بدرستی نمیداند اطلاعات بگیرید چه برسد به اینكه اصلا تحقیق هم نكنید .

اگر ازدواج كردید و درستكاری و امانتداری و صداقت طرف مقابلتان را امتحان نكردید و از آن مطمئن نشدید بیشترین خطر بهم خوردن زندگی مشترك را خودتان به زندگی خودتان آورده اید .قوانین در بسیاری موارد راه حل مشكلات شما را فراهم نمیكند پس باید دقت داشته باشید در جایی كه عاقبت آن نا مشخص است پای نگذارید و اگر خواستید در زندگی مشترك قدم بگذارید درصد اطمینان آنرا از قبل بالا ببرید نه اینكه از روی شانس به امید خوشبختی باشید.

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

طلاق یكی ازموارد انحلال عقد نكاح دائم است ولیكن در نكاح موقت با سپری شدن مدت این رابطه پایان می پذیرد بدون اینكه نیازی به حكم دادگاه یا انجام عمل حقوقی خاص باشد.

---

 تشخیص انقضای مدت امر دشواری نیست زیرا معین بودن مدت از شرایط اساسی صحت عقد نكاح منقطع است. علاوه بر انقضای مدت با بذل مدت كه  وابسطه به اراده شوهر است از موارد انحلال عقد نكاح منقطع (موقت)محسوب میشود بدون اینكه شرایط مقرر در طلاق یاتشریفات خاص نیاز باشد. ولی به هرحال باید اراده شوهر اعلان شود و رجوع از بذل مدت نیز در زمان عده زن امكان ندارد.

 

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد.

درصورت اختلاف درتحقق بذل مدت عقد نكاح منقطع،هریك از زوجین میتواند دعوی اثبات ان را در محكمه طرح و اقامه نماید.

اركان دعوی:

الف)اثبات عقد نكاح منقطع كه معمولا با سند ازدواج عادی یا رسمی است.

ب) اثبات یكی از موجبات عسرو حرج: محكمه هرگونه تحقیق یا اقدامی را كه برای روشن شدن موضوع دعوی و احقاق حق لازم بداند به هر طریقی كه مقتضی باشد،انجام خواهد داد .

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد

مراحل دادرسی:

1)  در صورت اختلاف در تحقق بذل مدت از طرف زوج،مدعی باید ان را ازطریق یكی از ادله اثبات دعوی یا امارات و قرائن قطعی ثابت نماید. دادگاه دراین صورت یكی از قرارهای تحقیق محلی یا شهادت شهود یا هرگونه استعلام از مراجع ذیربط را صادر خواهد كردو با تعیین وقت دیگر،طرفین یا شهود جهت اجرای دستور صادره حسب مورد دعوت میشوند.

2)  درجلسه بعدی با اجرای قرار تحقیق محلی یا استماع شهادت شهود یا هرگونه اقدام دیگری كه دادگاه مقتضی دانسته است،در صورت احراز وجود عسر و حرج زوجه در ادامه رابطه زوجیت ،حكم مقتضی صادر خواهد شد.

«بنا به مراتب فوق رسیدگی به این دعوی نیازمند دو یا سه جلسه رسیدگی است»

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

برابر ماده 1060 قانون مدنی: ازدواج زن ایرانی باتبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است. این تأسیس، از نظامات حکومتی بوده و فاقد جنبه فقهی است. مراد از مواردی که منع قانونی ندارد ، مفاد مذکور در ماده 1059 است؛ بدین معنا که ازدواج مرد خارجی با زن ایرانی، بدواً منوط به مسلمان شدن وی و سپس، کسب اجازه مخصوص از طرف دولت است. ازدواج مزبور در صورت عدم تحصیل اجازه از دولت، به لحاظ شرعی صحیح بوده و آثارنکاح بر آن مترتب است، لکن این اقدام به شرحی که در ادامه خواهد آمد، مستوجب مسیولیت و قابل پیگرد خواهد بود.

امکان ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در قوانین ایران پیش بینی شده است. وفق ماده 987 قانون مدنی، زن ایرانی مجاز به ازدواج با تبعه خارجی بوده و با وقوع این امر، آثار حقوقی متعددی نیز بر احوال شخصیه او مترتب می شود. در اثر ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، تابعیت ایرانی زن به قوت خود باقی خواهد ماند، مگر آنکه مطابق قانون دولت متبوع شوهر، تابعیت این کشور به واسطه وقوع عقد به زن تحمیل شود. باوجود این، متعاقب فوت شوهر یا جدایی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه، به انضمام برگ تصدیق فوت شوهر یا سند جدایی و متارکه، تابعیت نخستین (ایرانی)زن با کلیه حقوق و امتیازات مربوطه، مجدداً به او تعلق خواهد گرفت.

▪ دلایل این تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج را باید در علل مختلف جویا شد:

1) اراده صریح یا ضمنی زن به این موضوع که با آگاهی از تفاوت تابعیت خود نسبت به تابعیت شوهر و آگاهی از اینکه تابعیت او بر اثر ازدواج به تابعیت شوهر تغییر می یابد، به ازدواج با او رضایت می دهد.

2) سلطه شوهر موجب این تغییر گشته و بر اساس ماده 1105 قانون مدنی، آن را موجه می سازد.

3) اثر وصف تأسیسی عقد ازدواج سبب این تغییر می شود. بدین ترتیب، ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، یکی از جهات از دست دادن تابعیت وی، البته با فرض الزام مقرر در قانون دولت متبوع همسر او، به ترتیب مزبور است.

در خصوص تأثیر ازدواج زن ایرانی با مردی از اتباع خارجه در تابعیت زن،2 مرحله متمایز در قانون گذاری ایران دیده می شود:

 

الف- حقوق مالی :

زنانی که در اثر ازدواج با مرد خارجی، تابعیت خود را به نفع تابعیت خارجی شوهر از دست می دهند به لحاظ آنکه نسبت به جامعه ایرانی، بیگانه تلقی می شوند و بر اساس تبصره 2 ماده 987 همان قانون، در حقوق آنها نسبت به اموال غیرمنقول محدودیت هایی ایجاد می شود؛ بر این اساس، آنها حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصادی خارجی شود، ندارند و تشخیص این امر نیز با کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزارتخانه های خارجه، کشور و اطلاعات واگذار شده است.

با وجود این، مقررات ماده 988 قانون مدنی در قسمت خروج ایرانیانی که تابعیت خود را تغییر داده اند، شامل زنان مزبور نخواهد بود. بنابراین، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی، به ترتیب فوق مجاز بوده و دارای آثار متعددی، از جمله تبدیل تابعیت آنها به تابعیت دولت متبوع همسر (طبق سطر 2 ماده 987 قانون فوق)، محدودیت در حق مالکیت آنان نسبت به اموال غیرمنقول و امکان تحصیل تابعیت همسرشان (تبصره یک و 2 همان ماده) است.

در این بین، موضوع تبدیل تابعیت یا تحمیل تابعیت بیگانه بر اثر ازدواج با زن ایرانی و امکان بازگشت مجدد زن به تابعیت ایرانی و پیشین خویش از اهمیتی ویژه، برخوردار است.

 

ب- بازگشت به تابعیت ایرانی :

ماده 987 قانون مدنی، نحوه مراجعت زن ایرانی به تابعیت نخستین خود را که در پی تحمیل قهری تابعیت دولت متبوع همسر خارجی وی پیش بینی کرده و آن را به عنوان یک حق مسلم و انکارناپذیر او پذیرفته است. طبق قسمت اخیر ماده مزبور، در صورت فوت شوهر یا جدایی، وی می تواند با داشتن شرایط 3 گانه مقرر از طریق وزارت خارجه نسبت به بازگشت به تابعیت پیشین خود (تابعیت ایرانی) اقدام و بر اساس آن، کلیه حقوق و امتیازات متعلق به خود را مجدداً، به خویش تخصیص دهد.

ـ این شروط عبارتند از:

1) تابعیت ایرانی قبلی زن از نوع تابعیت های اصلی (و نه غیراکتسابی) باشد.

2) عامل تغییر و تحمیل تابعیت دوم (تابعیت دولت متبوع شوهر)، یعنی عامل ازدواج به طریقی، از جمله جدایی فی مابین یا بر اثر درگذشت مشارالیه، از میان رفته باشد.

3) سرانجام، به ترتیب مقرر در ماده مزبور، از سوی او از دولت ایران (وزارت امور خارجه) درخواست شده باشد.

 

● ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی

گرچه، ازدواج زن مسلمان ایرانی با مرد مسلمان خارجی در قانون ایران تجویز شده است. با وجود این، طبق ماده 106 قانونمدنی و طبق ماده 17 قانون راجع به ازدواج، مصوب 23 مرداد 1310 با اصلاحات بعدی آن در مواردی که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص بوده و دولت باید در هر نقطه، مرجعی را برای دادن اجازه، معین کند. بر این اساس، آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی، بدواً در آبان ماه 1319 تصویب و پس از اجرای ماده 1060 قانون مدنی و طبق ماده 17 قانون ازدواج با انجام اصلاحاتی مصوب شد.

طبق ماده یک آیین نامه اخیرالذکر، وزارت کشور مجاز به صدور پروانه ازدواج زناشویی بانوان ایرانی با اتباع خارجی با رعایت داشتن شرایط مقرر در آیین نامه مزبور است.

▪ مدارک و شرایط مذکور در این آیین نامه وفق ماده 2 آن عبارتند از:

1) تقدیم درخواست نامه مرد و زن مبنی بر تقاضای صدور پروانه اجازه زناشویی به وزارت کشور.

2) گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد، مبنی بر بلامانع بودن ازدواج با زن ایرانی و به رسمیت شناختن ازدواج در کشور متبوع مرد. در صورتی که تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان پذیر نباشد، وزارت کشور می تواند بدون دریافت مدرک فوق، در صورت رضایت زن، پروانه زناشویی را صادر کند.

3) در صورتی که مرد غیرمسلمان و زن مسلمان باشد، گواهی یا استشهاد تشرف مرد به دین مبین اسلام.

همچنین، وزارت کشور طبق ماده 3 آیین نامه مزبور، موظف شده در صورت تقاضای زن، علاوه بر مدارک موضوع ماده2، نسبت به تحصیل مدارک ذیل از مرد تبعه خارجی اقدام کند.

ـ این مدارک عبارتند از:

1) گواهینامه مبنی بر اینکه مرد مجرد است یا متأهل، از مرجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد.

2) گواهی نداشتن پیشینه بد و محکومیت کیفری مرد از مراجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد و همچنین، گواهی عدم سوءپیشینه کیفری از مراجع کشور، در صورتی که مرد بیگانه در ایران اقامت داشته باشد.

3) گواهی از مراجع محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد، مبنی بر وجود استطاعت و مکنت زوج و همچنین، تعهدنامه ثبتی از طرف مرد بیگانه، مبنی بر اینکه تعهد شود هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می کند، در صورت بدرفتاری یا ترک و طلاق پرداخت کند.

علاوه بر این، طبق تبصره ذیل ماده 3 آیین نامه مزبور (الحاقی مورخ20/4/49) به وزارت کشور اجازه داده شده به منظور حصول اطمینان و ضمانت در حسن انجام وظایف قانونی زوج تبعه خارجی در قبال زوجه ایرانی، از جمله حسن رفتار و اتفاق در تمام مدت زناشویی و ادا و اجابت مالی زوجه و اولاد تحت حضانت و نیز هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زندر ایران، در صورت وقوع متارکه و طلاق، از مشارالیه (تبعه خارجی) تأمین مناسب اخذکند.

این تضمین و تعهدنامه بر اساس فرم های مصوب وزارت کشور خواهد بود. با وجود این، صدور پروانه زناشویی قایم به وزارت کشور نبوده، بلکه به تجویز ماده 4 آیین نامه مزبور، وزارت کشور می تواند نسبت به تفویض اختیار به استانداری ها و فرمانداری های کل و همچنین، با موافقت وزارت امور خارجه، به بعضی از نمایندگان کنسولی و سیاسی ایران در خارج اختیار دهد که طبق مقررات این آیین نامه نسبت به صدور پروانه مزبور در محل اقدام و مراتب را به ثبت احوال اعلام کنند.

 

● ضمانت اجرای قانونی

▪ ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی :

گرچه، طبق ماده 17 قانون ازدواج و ماده 1060 قانون مدنی، ازدواج ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که هم منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت، به ترتیب ذکر شده است و بدون اجازه وزارت کشور، ثبت آن ممکن نیست، با وجود این، طبق قسمت اخیر ماده 17 مزبور، در صورت عدم تحصیل اجازه و اقدام به ازدواج با زن ایرانی، مستوجب تحمل حبس تأدیبی از یک تا 3 سال خواهد بود. ضمن آنکه، عدم ثبت واقعه نکاح طبق ماده 645 قانون مجازات اسلامی جرم بوده و مستوجب مجازات مقرر در آن است.

با عنایت به مواد 5، 6 و 7 قانون مدنی، اتباع خارجی نیز در این خصوص، مستثنا نبوده و ملزم به ثبت واقعه ازدواج، به ترتیب ذکرشده هستند. به علاوه، برابر بندیک ماده 45 اصلاحی قانونی ثبت احوال، محاکم ایرانی با رعایت ماده 1060 قانون مدنی از پذیرش دعوی و صدور حکم به ثبت واقعه نکاح اتباع خارجی با زنان ایرانی (قبل از تحصیل اجازه مخصوص از وزارت کشور) خودداری کرده و نظر به آنکه، وفق بند 3 همان ماده، جرم موضوع ماده 17 قانون ازدواج و ماده 645 قانون مجازات اسلامی،در شمار جرایم عمومی هستند، لذا در صورتی که دادگاه ها در جریان رسیدگی به دعاوی مربوط به ازدواج به این گونه جرایم برخورد کنند، مکلفند طبق قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 12 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب به جرم انتسابی رسیدگی کنند و عدم شکایت شاکی خصوصی یا اداره ثبت احوال، مانع از رسیدگی و صدور حکم نخواهد بود. ضمنا، طبق بند 184 مجموعه بخشنامه های ثبتی، به کلیه دفاتر اسناد رسمی کشور ابلاغ شده است که در صورت عدم تحصیل اجازه از وزارت کشور توسط اتباع خارجی در ازدواج با زنان ایرانی، از درج موضوع عقدنامه در گذرنامه خودداری کنند.

در صورت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی با فرض رعایت ماده 17 قانون ازدواج و وقوع عقد و ثبت در دفتر ازدواج، طبق بند 185 مجموعه بخشنامه های مزبور، اعلامیه ای شامل نام و نام خانوادگی، تابعیت زوج، شماره گذرنامه زوج و محل صدور، شماره پروانه اقامت و اظهارنامه زوج و محل صدور آن شماره و محل صدور اجازه نامه ازدواج به عمل آمده طبق ماده 17 قانون مزبور، اقامتگاه (محل سکونت) زوجین و شماره برگ هویت زوج و محل صدور آن به وسیله ثبت محل به شهربانی (نیروی انتظامی) مربوطه ارسال و مرجع اخیر الذکر، مطابق مقررات، مراتب را به دفتر ثبت احوال اطلاع خواهد داد.

با وجود این ، گرچه ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی که منع قانونی نداشته باشد، موکول به اجازه دولت بوده و بر آن، ضمانت های اجرایی و قانونی مذکور مترتب است ولی براساس نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه کسب اجازه از وزارت کشور، شرط صحت عقد نبوده و اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها، ایرانی بوده و در ایران متولد شده اند، فاقد اشکال است و با توجه به صحت ازدواج فیمابین، تقاضای ابطال آن به لحاظ فقد اجازه وزارت کشور، مسموع نبوده و قابل پذیرش نیست.

به علاوه، گرچه ثبت ازدواج در ایران جنبه نظم عمومی دارد و باید به ثبت برسد و در این امر تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی وجود ندارد و در صورتی که صحت نکاح از لحاظ ارکان اساسی آن محرز نشود، عدم کسب اجازه زوج تبعه خارجه، تاثیری در قضیه نداشته و نکاح مربوطه باید به ثبت برسد و دادگاه در این مورد، می تواند بعد از رسیدگی و احراز وقوع صحیح و شرعی نکاح، دستور ثبت آن را صادر کند.

همچنین،براساس نظریه مشورتی شماره 5082/7 اداره کل مزبور؛ ... با وقوع ازدواج شرعی هم رعایت آن از نظر مقررات مملکتی الزامی است، بنابراین در صورتی که زوجین بخواهند ازدواج غیررسمی خود را در دفتر رسمی ازدواج ثبت کنند، تحصیل اجازه از وزارت کشور یا مقاماتی که وزارت مزبور تعیین کرده است، ضرورت دارد؛ خواه این اجازه قبل یا بعد از وقوع ازدواج شرعی اخذ شده و جز مدارک مزبور، سایر مدارک لازم موکول به نظر مراجع مربوطه است .

 

● اختلاف تابعیت زن و مرد :

آن، زمانی است که زن و شوهر از جهت تابعیت به مانند ازدواج، زن تبعه ایرانی با مرد تبعه خارجی، دارای اختلاف باشند، این قاعده که نکاح، تابع قانون ملی زن و شوهر است ، هم در قانون ایران و هم در قانون بیشتر کشورها اجرا می شود و مادام که زوجین، هر دو تابع یک دولت باشند، اجرای قاعده فوق بلااشکال خواهد بود، ولی هر گاه زن و مرد تبعه یک دولت

(به ترتیب فوق) نباشند؛ اجرای قاعده مذکور برخلاف شقوق ردیف یک و 2موجد اشکال خواهد بود، زیرا در چنین صورتی، برای تعیین شرایط ماهوی نکاح و حکم به صحت یا بطلان آن، اختلاف نظر وجود داشته و به طریق اولی، در تعیین دادگاه صالحه نیز دچار تشکیک خواهند شد.

به علاوه، به استناد ماده 978قانون مدنی، در صورت عدم تحمیل تابعیت دولت متبوع تبعه خارجی به زن ایرانی، وی در تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند، لکن در صورت ایجاد اختلاف در روابط شخصی و مالی آنها(زوجین) در ایران، از جمله حصول به اختلاف در خصوص مواد 1102 و 1118 قانون مزبور، تعیین قانون صالح و در نتیجه دادگاه ذی صلاح برای رسیدگی و حل و فصل موضوع ، دارای اهمیت است.

با وجود این، قانون مدنی ایران در این گونه موارد، قایل به ترجیح قانون دولت متبوع زوج یا همان تبعه خارجه است. زیرا، طبق ماده 963 آن قانون: اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود. بنابراین، اگر زن ایرانی که دارای شوهر خارجی است با استناد به قانون ایران، خود را مجاز به همه نوع تصرف در اموال خود بداند، در حالی که قانون دولت متبوع شوهر، زن را مجاز در تصرفات مستقل نسبت به دارایی خود نداند، در اینجا باید زن را به ترتیب فوق، مشمول قوانین دولت متبوع شوهر دانست.

● طلاق بین زن و شوهر دارای تابعیت متفاوت

قانون دولت متبوع زوج در بیشتر مسایل مربوط به احوال شخصیه بر قانون متبوع زوجه مرجح شناخته شده و در قوانین عمده کشورها نیز تابعیت شوهر به زن، متعاقب ازدواج تحمیل می شود، لذا موضوع طلاق را نیز نمی توان مشمول قانون دولتمتبوع زن دانست، به نحوی که ماده 963 قانون مدنی ایران نیز موید آن است چه، به موجب این ماده؛ اگر زوجین تبعه یکدولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.

 

● اقامتگاه :

در حقوق ایران، علاوه بر اصل وحدت تابعیت زن و شوهر ، وحدت اقامتگاه آنان نیز وفق مواد1005 و 1114قانون مدنی نیز پذیرفته شده است. طبق مفاد ماده 1005 آن قانون، زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند، سکنی گزیند...

علاوه بر این، زن می تواند در صورت نامعلوم بودن اقامتگاه شوهر، برای خود اقامتگاه داشته باشد.

 

● روابط بین ابوین، اولاد و قیمومیت :

طبق ماده 964 قانون مدنی، روابط بین ابوین و اولاد، تابع قانون دولت متبوع پدر است، مگر آنکه نسبت طفل به مادر مسلم باشد.

در صورت وحدت تابعیت بین ولی و مولی علیه، قانون دولت متبوع آنها حاکم است، لکن در صورت تعداد تابعیت فی مابین و بروز اختلاف در مورد حق حضانت یا اداره کردن اموال مولی علیه، موجب ظهور اختلاف در قانون و دادگاه حاکم خواهد شد. وفق ماده 965 قانون مدنی؛ ولایت قانونی... بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. بنابراین، اگر یک طفل ایرانی، ولی خارجی داشته باشد، طرز اجرای حق قانونی ولی طبق قانون دولت ایران که در واقع، همان دولت متبوع مولی علیه(طفل) بوده، خواهد بود و ولی خارجی نمی تواند حق ولایت خود را براساس قوانین دولتمتبوع خویش اعمال کند. همچنین، در خصوص قیمومیت به عنوان یکی دیگر از موارد احوال شخصیه، طبق همان ماده ... نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. زیرا، فرض مقنن در خصوص ولایت قانونی و نصب قیم و ایجاد قیمومیت، حمایت از صغار و توجه به مصلحت آنها و حفظ منافع مولی علیه بوده و نه برای حفظ منافع ولی یا قیم قانونی آنها.

 

منابع و ماخذ :

1-       دکتر محمود سلجوقی، حقوق بین الملل خصوصی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی، چاپ اول

2-       دکتر نجات علی الماسی، تعارض قوانین.

3-       دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی، چاپ اول.

4-       دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، جلد پنجم( حقوق خانواده).

5-       محمدرضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( ازدواج و طلاق)، چاپ سوم، انتشارات کلک سیمین، 1391

6-       محمد رضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( مهریه)، چاپ چهارم، انتشارات کلک سیمین، 1389

7-       قانون مدنی ایران.

8-       آرشیو حقوقی موسسه حقوقی  و بین المللی زمانی، فایل حقوق خانواده( ازدواج اتباع خارجی)، 1381-13891

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

موضوع اين نوشتار يکی از مباحث فرعی در قراردادهای دولتی يعنی «بند ثبات»(1) است که تنها براي پوشش نوع خاصي از ريسک ‌هاي قرارداد، ‌يعني «ريسک سياسي» مورد استفاده قرار مي ‌گيرد، زيرا اصولا قراردادهاي بلندمدت نياز به ثبات و پايداري بيشتري دارند(2). در واقع شروط ثبات به ويژه درصدد آن هستند تا از قرارداد در مقابل اقدامات آينده دولت يا تغييراتي که در حقوق يا قانون ‌گذاري يا تنظيم قوانين و مقررات به وجود مي آيد، ضمانت نمايد(3). بنابراين شروط ثبات را بايد تعهد ويژه‌ اي دانست که بر اساس آن کشور خارجي نمي ‌تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري و بدون رضايت طرف ديگر قرارداد، تغيير دهد(4). در اين صورت بند ثبات ميان دو موضوع تعارض ايجاد مي ‌کند: قداست و لزوم قرارداد از يک سو که متضمن پذيرش مفاد قرارداد است و حق حاکميت دولت از سوي ديگر مبني بر تغيير قوانين و مقررات(5). اگرچه بايد توجه داشت که مفهوم و کارکرد بند ثبات نيز تحولات گوناگوني را پشت سر گذارده است که اين تحول در آرای داوری قرن بيستم کاملاً مشهود است. در اين باره سوالات متعددی مطرح می‌گردد، برای مثال اعتبار اين بند به چه ميزان است؟ آيا اين بند توانايی محدود کردن قدرت قانونگذاری دولت را دارد؟ اثر اين بند چيست؟ چه آثاری بر نقض اين بند بار می‌شود؟ برای رسيدن به يک ديد کلی و جمع‌بندی صحيح از اين نوشتار، نخست بايد قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داد تا ويژگی ‌های آن مشخص گردد، سپس بايد به ماهيت بند ثبات پرداخت و انواع آن را بررسی کرد و درآخر بايد آثار اين بند را مورد توجه قرار داد.

 

1) قراردادهای دولتی:

منظور از قرادادهای دولتی، قراردادهايی است که از سوی دولت ‌ها (اعم از موسسات دولتی فاقد ماهيت حقوقی مجزا از دولتيا دارای شخصيت حقوقی مستقل) با اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقيقی يا حقوقی) منعقد می‌گردد. قراردادهايی که ميان دو دولت از باب تجارت و تصدی و نه از باب حاکميت منعقد می ‌شود نيز مشمول عنوان کلی قراردادهای دولتی است(6). در اينکه آيا قراردادهای منعقده توسط موسسات دارای شخصيت حقوقی مستقل از دولت، در زمره قراردادهای دولتی قرار می‌گيرد يا خير اختلاف نظر وجود دارد اما به نظر می ‌رسد در اين مورد نمی ‌توان پاسخ قطعی داد و در هر مورد بايد ويژگی ‌های ديگر آن موسسه را در نظر گرفت، برای مثال نقش و ميزان دخالت دولت در مديريت آن مؤسسه يا شرکت، ميزان وابستگی آن مؤسسه به دولت، چگونگی تخصيص بودجه به آن، اموری که آن موسسه متصدی آن است (به اين معنی که آيا عهده‌ دار يک خدمت عمومی است يا خير؟) و غيره. به دليل چنين ابهاماتی پاره ‌ای از صاحب ‌نظران حقوق عمومی(7) ، در تعريف خود به ويژگی ‌های حداقل اکتفا نموده ‌اند و تنها از «سازمان دولتی» ياد کرده ‌اند. در يک نگاه کلی می ‌توان قراردادهای دولت را به دو دسته تقسيم کرد: قراردادهای استخدامی و قراردادهای معاملاتی. قراردادهای دسته اول داخل در حقوق عمومی داخلی می ‌باشد اما قراردادهای نوع دوم انعطاف بيشتری دارند. اين دسته خود شامل دو دسته از قراردادهای تابع حقوقی عمومی (يا قرارداد اداری) و قراردادهای تابع حقوق خصوصی است(8). قراردادهای عمومی ويژگی ‌های خاصي دارند که نشان ‌دهنده قدرت حاکميت دولت است، در واقع در اين نوع قراردادها دولت حق تغيير يک جانبه و حق فسخ را دارد اما در قراردادهای خصوصی، دولت موظف به رعايت ضوابط قراردادهای حقوق خصوصی است و در واقع در اين ميان، مياندولت و يک فرد خصوصی تفاوتی وجود ندارد. درخصوص معيار تفکيک اين دو نوع از قراردادها چنين بيان شده است(9): «قراردادهای اداری به منظور اداره خدمات عمومی يا بهره ‌برداری از منابع و معادن می‌باشد و قراردادهای خصوصی قراردادهای مربوط به توسعه و بهره ‌برداری از منابع و ثروت ‌های طبيعی به ويژه نفت و گاز یا قراردادهای خرید کالا يا خدمات يا استقراض از خارج است». اگرچه در اين تعريف، «بهره برداری از منابع» زيرشاخه هر دو دسته قرارداد اداري و خصوصي قرار گرفته است اما آنچه مسلم است اين است که قراردادهای خريد و فروش و همچنين اخذ وام و به طور کلی معاملاتی که ماهيت اجرايی مستمر ندارند، داخل در عنوان قراردادهای خصوصی ‌اند. ابهام اصلی در مورد قراردادهای طولانی مدت است، در مورد دسته اخير نيز بيان ضابطه دقيق مشکل است اما معياری که می ‌توان ارائه داد اين است که قراردادهای منعقده توسط شخصيت حقوقی دولت، قراردادهای عمومی می ‌باشد و در مورد مؤسسات دارای شخصيت حقوقي جدا از دولت نيز بايد هدف قرارداد را مورد توجه قرار داد. اگرچه ذکر اين مطلب ضروری می‌نمايد که تعيين عمومی يا خصوصی بودن هر قرارداد در وهله اول متأثر از قانون حاکم بر قرارداد می‌ باشد(10). فايده اصلی اين تقسيم ‌بندی در مورد قانون حاکم و چگونگی حل اختلاف و اختيار دولت در تغیير يک جانبه قرارداد ظهور می‌کند. درمورد قراردادهای عمومی قانون حاکم، قانون دولت متبوع و حل اختلاف نيز بر عهده دادگاه ‌های داخلی است. با اين وجود امروزه ويژگی ‌های هر يک از قراردادهای عمومی يا خصوصی دولت تعديل شده است، برای مثال قراردادهای بهره ‌برداری از معادن اگرچه داخل در دسته قراردادهای عمومی است اما شروط داوری در آن پذيرفته شده است. در هر حال قراردادهای عمومی در تمام زمينه‌‌ها اعم از اجتماعی، اقتصادی و تجاری وجود دارد و از نظام واحدی پيروی نمی‌کنند(11)؛ نفوذ حقوق عمومی در برخی از اين قراردادها کم و در برخی ديگر زياد است(12).

 

2) ماهيت بند ثبات:

بند ثبات شامل دو نوع قراردادی و خارج از قرارداد است. در نوع اول (همان ‌طور که از نام آن پيدا است)، بند ثبات تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد اما در نوع دوم اين بند منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌گردد که پاره‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد(13). برای مثال مي ‌توان به دو قانون زير به عنوان بند ثبات خارج از قرارداد اشاره نمود: (الف) بند ب ماده 11 قانون مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 7/5/1336: «هرگاه در شرايط و مزايا و اوضاعی که در حين قرارداد يا در موقع تمديد آن موجود بوده و قرارداد بر طبق آن تنظيم يا تمديد شده بعداً تغييراتی حاصل شود اين تغييرات تأثيری در قرارداد چه در دوره اصلی و چه در دوره‌ های تمديدی آن نخواهد داشت». (ب) ماده 9 از قانون تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری خارجی مصوب 19/12/1380: «سرمايه‌ گذار خارجی مورد سلب مالکيت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرآيند قانونی، به روش غير تبعيض‌آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی آن سرمايه‌ گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکيت». در مورد اعتبار اين نوع از بند ثبات اختلافی وجود ندارد زيرا قانون ‌گذار اين اختيار را دارد که هر نوع قانونی را به تصويب برساند، اگرچه اين نوع قانون ‌گذاری مانعی برای تصويب قانون مخالف بعدی نيست. اما در مورد اعتبار نوع اول بند ثبات (يعني بند ثبات قراردادي) اختلاف بسياری وجود دارد. پاره ‌ای از نويسندگان ميان بند ثبات قراردادی و بند عدم تغيير قائل به تفاوت شده ‌اند و در اين مورد چنين بيان داشته ‌اند: در شرط تثبيت بيشتر به لغو قرارداد و از بين بردن کليه امتيازات شرکت خارجی و در شرط عدم تغيير بيشتر به تغيير داده‌ های اقتصادی قرارداد درخصوص تغيير قوانين مالياتی و عوارض و حقوق گمرکی و سهم بيمه شرکت خارجی تکيه می‌شود(14). به نظر مي ‌رسد که اين تقسيم ‌بندی زمانی مفيد خواهد بود که در قرارداد به هر دو بند تثبيت و عدم تغيير اشاره شده باشد، در غير اين صورت هرکدام از اين دو بند که آمده باشد، شامل مصاديق مورد ديگر نيز خواهد بود. بند ثبات برای اولين بار در قرارداد شرکت نفت انگليس-ايران بدين شکل منعکس گرديد: «اين امتياز را دولت لغو نخواهد کرد و مفاد قرارداد آن در آتيه به وسيله هيچ قانون عمومی و خصوصی و يا هيچ يک از دستورات و نظامات اداری و يا عمليات مقامات اجرائيه قابل تغيير نخواهد بود»(15). شکل بهتری از اين بند در ماده 16 قرارداد امتياز ميان دولت ليبی با شرکت نفت ماورای تگزاکو و شرکت نفت آسيايی کاليفرنيا بدين شکل آمده: «(1) دولت ليبی تمامی اقدامات ضروری جهت تضمين اين امر را که شرکت از تمامی حقوق اعطايی براساس اين قراردادامتياز برخوردار گردد به عمل خواهد آورد. حقوق قراردادی که صراحتاً توسط اين قرارداد امتياز به وجود آمده به جز براساس رضايت متقابل طرف ‌ها، تغيير نخواهد کرد؛ (2) اين قرارداد امتياز در تمامی طول دوره اعتبارش براساس قانون و مقررات نفتی قابل اعمال در تاريخ اجرای اين اصلاحيه قراردادی که به موجب آن بند حاضر به قرارداد اضافه می‌ گردد، تفسير خواهد شد. هرگونه تأثيری بر حقوق قراردادی شرکت بدون رضايت شرکت نخواهد داشت»(16). تاثير بند ثبات به شکل ‌های گوناگونی مطرح شده است و هر يک از نويسندگان انواع گوناگوني از آن را مطرح کرده ‌اند(17) با اين وجود در ادامه به اختصار مهمترين اشکال آن ذکر مي ‌گردد.

 

1-2) منجمد کردن(18):

در اين نمونه بند ثبات به معنای اين است که قوانين موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت بماند و قانون مخالفی به تصويب نرسد(19). در اينکه آيا دولت می ‌تواند از حق قانون‌گذاری خود عدول کند ترديدهای جدی وجود دارد، زيرا اصول معتبر و شناخته شده بين ‌المللي که به دفعات در قطعنامه ‌هاي سازمان ملل هم تاکيد شده است(20) ، مبين حاکميت دائمي دولت ‌ها بر منابع طبيعي کشور خود است، از اين رو هر قراردادي که در اين زمينه ‌ها به محدوديت ان حاکميت منجر شود، ممکن است بي ‌اعتبار شمرده شود. در واقع در اين مورد بند ثبات به معنای يک تعهد مشخص از طرف دولت خارجی است که شرايط قراردادی را از طريق قانونگذاری و يا دیگر وسايل بدون توافق و رضايت طرف ديگر قراردادی تغيير ندهد(21). اين مورد را اکنون می ‌توان در قوانين و به ويژه در معاهدات دو جانبه تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری يافت و نه در قراردادها. هر چند در مواردي از تاثير بند ثبات به عنوان «نپذيرفتن قانون جديد»(22) نيز ياد شده است که اين نوع به معنای آن است که قوانين جديد نتواند بر قرارداد سابق تأثير بگذارد. استفاده از نهاد حقوقی عدم قابليت استناد سبب می‌شود که حاکميت قانونگذاري دولت مورد تعدی قرار نگيرد و قرارداد نیز به عنوان قرارداد بدون قانون مورد ايراد واقع نشود(23). با اين وجود اين نوع برداشت (يعني نپذيرفتن قانون جديد) دارای ايرادات بسياری است، برای مثال اين نوع به معنای پذيرش خلاء قانونی است، بدين معنا که اگر قانون جديد قانون سابق را نسخ کند در اين صورت قرارداد چگونه تابع قانون قديم خواهد ماند؟ از طرفی يک قرارداد تابع يک نظام حقوقی با تمام ويژگی ‌های خاص آن است، من ‌جمله ويژگی تغيير.

 

2-2) ادغام کردن ( بند مذاکره مجدد):

در اين نوع قانون جديد با قرارداد سابق ادغام می‌ گردد و اين عمل از طريق مذاکره مجدد طرفين برای تعديل قرارداد و تطبيق با شرايط جديد صورت می‌گيرد. معمولا در بند ثبات قرارداد، براي تجديد مذاکرات بين طرفين، پيش‌بيني ‌هاي لازم به عمل مي‌آيد که طبق آن طرفين در موعدهاي معيني به بررسي مجدد شروط مهم و اساسي قرارداد مي‌ پردازند و آنها را با شرايط و اوضاع جديد تطبيق مي ‌دهند. در واقع بند مزبور به طرفين اين فرصت را مي ‌دهد که هرگاه هر کدام خسارت و ضرر وزياني غيرمنتظره را احتمال دهد يا متحمل شود،‌ باب مذاکره را با ديگري بگشايد و از آن وضع،‌ جلوگيري کند(24). اگرچه گفته شده است که صرف وجود بند ثبات در قرارداد بدون آنکه همراه با بند تعديل اقتصادي قرارداد يا ضمانت اجرايي در خصوص نقض تعهد مذاکره مجدد باشد، نمي‌ تواند منافع طرف خصوصي را به درستي تامين نمايد(25) ، زيرا آثار حقوقي بند ثبات همچنان مبهم بوده و بهتر است در کنار آن،‌ بند تعديل قرارداد و ضمانت اجراي مذاکره مجدد نيز قيد گردد. 3) آثار حقوقی بند ثبات: به طورکلی مهمترين آثار اين بند عبارتند از بين‌ المللی کردن (يا نفی قرارداد اداری) و افزايش ميزان غرامت در صورت نقض آن. 1-3) بين ‌المللی کردن قرارداد يا نفی قرارداد اداری: اگرچه در مواردي گفته شده که بند ثبات تابع حقوق بين ‌الملل است(26) اما بايد توجه داشت که تکنيک‌ های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بين‌ المللی کردن»(27) قانون حاکم يا «غيرمحلي شدن»(28) يا «فراملی شدن»(29) آن مورد استفاده بود امروزه ديگر کهنه شده است(30) و در نظام حقوقی داخل کشور‌های سرمايه‌‌پذير در جهان سوم جنبشی فراگير و روشن به وجود آمده که هدف آن دوباره محلی کردن قراردادهای دولتی است(31). بنابراين اين سخن که بند ثبات به معنای خروج قرارداد از قوانين حاکم دولت است، متروک گشته است زيرا کشورهاي درحال توسعه که عموما دولت‌هاي اعطا‌کننده امتياز مي ‌باشند،‌ بيان مي ‌دارند که قوانين داخلي آنها بر قرارداد امتياز حاکم است و حقوق بين ‌الملل نبايد در اين باره اعمال شود زيرا حق لغو قرارداد از سوي دولت در مقابل شخص خصوصي به طور ضمني با مفهوم حاکميت ملي مرتبط است(32). با توجه به اينکه ويژگی عمومی بودن قراردادهای دولتی، در همه انواع آن يکسان نيست(33) بنابراين صرف وجود بند ثبات در قرارداد را نمي ‌توان به معناي عمومي نبودن قرارداد دانست در نتيجه جمع بين بند ثبات و قراردادعمومی غيرممکن نمي ‌باشد. در نتيجه در قراردادهاي عمومي نيز ممکن است بند ثبات درج گردد. 2-3) افزايش ميزان غرامت: نقض بند ثبات در طول قرن بيستم دارای سه نگرش بوده است(34): (الف) فاقد ضمانت اجرا به دليل بطلان اين بند مانند رأی داوری الف اکتين(35) ؛ (ب) ايجاد مسئوليت بين ‌المللی دولت مانند آرای آرامکو(36) و ليامکو(37) و تاپکو(38) و بی‌پی(39) ؛ (ج) تأثير در ميزان غرامت مانند آرای داوری امين اويل(40) و آموکو(41). بدون شک شرط تثبيت کننده برای طرف خصوصی «انتظار مشروعی»(42) را به وجود می ‌آورد که بايد لحاظ شود. قصور دولت در انجام تعهدات خود براساس قراردادی که حاوی شرط تثبيت کننده باشد، منجر به ايجاد مسئوليت دولت جهت پرداخت غرامت می‌ گردد(43). در واقع وجود بند ثبات به معنای نامشروع بودن اقدامات متضاد دولت مانند مصادره کردن نيست بلکه تنها اثر بند ثبات در اين است که در ميزان غرامت مؤثر بوده و طرف خارجی می‌تواند انتظار بيشتری را نسبت به موردی که قرارداد فاقد شرط ثبات است داشته باشد، اما در هر حال از ميزان «غرامت کامل» (يعني غرامتي که در موارد مصادره «نامشروع» پرداخت مي‌شود) کمتر خواهد بود(44). در واقع چنين شرطی ضرورت پرداخت غرامتی مناسب در صورت نقض قرارداد (همچون ملی کردن) را مورد تایید قرار می ‌دهد که اين نظر امروزه مورد تأييد اکثر صاحب ‌نظران اين رشته مي ‌باشد(45).

 

4) نتيجه‌گيــري:

از مباحث مطرح شده در اين نوشتار مي ‌توان نتايج ذيل را استخراج نمود: 1- تأثير ويژگی ‌های عمومی بودن يک قراردادها، در تمامی انواع آن ثابت نيست. به همين دليل بند ثبات، قراردادهای عمومی را تبديل به يك قرارداد خصوصی نمی‌ کند. 2- بند ثبات دو نوع کلی است: قراردادی (تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد که در قالب شرطي در قرارداد گنجانده مي ‌شود) و خارج از قراردادی (که منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌ گردد که پاره ‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد). 3- اگرچه نويسندگان حقوقي بند ثبات را به شکل ‌هاي گوناگوني و داراي آثار مختلفي معرفي مي ‌نمايند اما به نظر مي ‌رسد که متعاقب آراي داوري صادره جديدتر، شکل غالب بند ثبات را بايد در تأثير آن نسبت به مذاکره مجدد دانست. همچنين با توجه به اين آراي داوري، تأثير نقض بند ثبات را بايد در برآورد ميزان غرامت دانست.

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مالکیت زمانی از لحاظ تاریخی یک نهاد کاملا نو می باشد و برای اولین بار در استفاده از رایانه ها مطرح شد چون پردازنده های مرکزی بسیار گران بود و این امکان وجود نداشت که به بیش از یک کاربر اجازه داده شود که بتواند بمنظور دریافت اطلاعات، دسترسی اختصاصی به رایانه داشته باشد و عمده وقت کاربران در استفاده از رایانه به وارد کردن داده ها می گذشت پس این پیشنهاد مطرح شد که کاربران متعدد بتوانند در استفاده از یک دستگاه رایانه مرکزی سهیم شوند بنابراین کاربران در اخذ اطلاعات از رایانه شریک شدند تا کاربران متعدد امکان استفاده از رایانه را بیابند.

مالکیت زمانی که در املاک وجود داشت شباهت زیادی به روش مالکیت زمانی در رایانه دارد و مالکیت سهم بندی شده در املاک مشاعی می باشد که مخصوص اوقات فراغت است که ابتدا در جوامع غربی و مکان هایی که دارای قابلیت توریستی و گردشگری می باشند ایجاد شد.

مالکیت زمانی را که در اصطلاح لاتین((time share)) گویند به معنای مالکیت نوبتی،استفاده نوبتی، بیع زمانی ، اجاره زمانی،حتی مهایات و تقسیم زمانی نیز تعبیر شده است.

معادل سازی این نهاد توسط متخصصین شرکت ((نارنجستان زیبای شمال )) صورت گرفت و کارشناسان اقتصادی شرکت مالکیت زمانی را انتخاب نمودند قرارداد مالکیت زمانی امکان استفاده افراد متعدد را از مال واحد در دوره های زمانی مشخص فراهم
می کند و این نوع مالکیت سلطه ی مالکانه و مالکیت را محدود به زمان استفاده و بهره برداری از ملک می سازد مثلا یک هفته از 52 هفته سال ، فرد یک اتاق هتل را خریداری می کند و در آن زمان تنها حق استفاده دارد.

اما از جهتی نیز مالکیت فرد دائمی و همیشگی است و پیوسته با گذشت دوره زمانی خاصی تکرار می شود ولی از جهت دیگر محدود و مقید به بعد زمان می باشد به عبارت دیگر قرارداد مالکیت زمانی ،مستلزم رابطه ای اعتباری و حقوقی میان مالک و مملوک و مالکان نسبت به یکدیگر می باشد در این قرارداد ملک بر اساس تنظیم بندی نوبتی و در بازه های زمانی متناوب و منظم در اختیار مالکین قرار می گیرد .

نمونه هایی از مشارکت زمان بندی شده در فرهنگ ایران از دیر باز وجود داشته است کشاورزان در بهره برداری از آب قنات ها و چاه های کشاورزی به طور مشاع مالکیت داشته و هر یک متناسب با سهم خود در زمانی معین از آب باغ ها و اراضی شان استفاده می نمودند اما استفاده از مالکیت زمانی در صنعت گردشگری ایران از از سال 1370 بود که تحول بزرگی را طی چند دهه اخیر در کشورهای پیشرفته صنعتی ایجاد نموده است. قرابت و نزدیکی مالکیت زمانی با عقود تملیکی و ناقله عین و منافع نظیر (بیع،صلح) بیشتر است و نزدیک ترین عقد از عقود تملیکی که با مالکیت زمانی مشابهت فراوانی دارد ،بیع است. اما تفاوت بیع با مالکیت زمانی صرفا در مفهوم دوام و استمرار و عدم تقطیع مالکیت در بیع و متناوب و دوره ای بودن آن در مالکیت زمانی است. بنابراین مالکیت زمانی مفهوم بیع مصطلح را ندارد ولی می تواند یکی از انواع بیع باشد که در این زمان در عرف ایجاد شده است و باید جایگاه قانونی پیدا کند.

(بخش دوم)

تصور مالکیت در ( time share )‌ مالکیت زمانی

 

1) با عنایت به اوصاف مالکیت از جمله انحصاری بودن، مطلق بودن و دائمی بودن آیا مالکیت زمانی می‌‌تواند به عنوان یکی از شاخه های مالکیت مورد قبول قرار گیرد؟

2) آیا قرارداد مالکیت زمانی از نظر شرع و قا نون صحیح می باشد؟

در مالکیت زمانی؛ ملک متعلق به همه مالکان زمانی است النهایه هریک از مالکان در نوبه خود به نحو مستقل و انفرادی حق تصرف و انتفاع دارد.

مطلق بودن مالکیت قیدهایی دارد که از جمله آنها لاضرر است که هریک از مالکان باید ضمن تصرف در ملک، حقوق سایرین را مورد نظر قرار دهند و قاعده لاضرر را مراعات کنند وگرنه دارای مسئولیت مدنی می باشند.

اثر عقود تملیکی انتقال مالکیت به منتقل الیه به صورت دائمی است ولی در مالکیت منفعت (عقد اجاره) باید زمان قید شود وگرنه عقد باطل است و استثنایی بر عقود تملیکی است و اکنون نیز عقد مالکیت زمانی به این استثنا پیوسته است اما با دقت مشخص می‌شود که عنصر دوام نیز وجود دارد چون مالکیت در تقاطع زمانی هر شخص علی الدوام مختص هر کدام از مالکین است.

این تأسیس حقوقی که تحدید و تقیید مالکیت را به دنبال دارد با ارا ده وخواست مالک تحقق می یابد و قیدی تحمیلی نیست و چون مالکیت مفهومی اعتباری است تحقق و عدم تحقق مفاهیم اعتباری و اطلاق تقیید آنها تابع اراده اعتبار کننده است و مفهوم مالکیت در فقه به گونه ای تبیین نشده که ملازم با اطلاق و دوام باشد پس اعتبار کننده می‌‌تواند بدون هیچ منعی مالکیت را مقید به زمانی خاص بنماید.[1]

این نوع قرارداد مورد تأیید عقلاست و با توجه به ضرورتهای اجتماعی بین مردم رواج یافته است و تنها معاملاتی مورد تأیید شارع نیست که غرری باشد و چون مالکیت زمانی معامله معوض و تملیکی است مورد تأیید شارع قرار می گیرد و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نیست و می‌‌تواند در قالب ماده 10 مورد استفاده قرار گیرد و ریشه عرفی هم دارد و از سالیان دور استفاده زمانی از آب نهر رایج بوده و الان نیز در روستاها رواج دارد و در سالهای اخیر هتلداری به روش مالکیت زمانی در چند نقطه ایران رواج یافته و عرف آن را مقبول
می داند و پذیرفته است.

برخی می گویند معاملات را نباید از مخترعات شرع شمرد زیرا مبنای آنها نیاز مردم به مبادله کالا و منافع و گاه نقل آن اموال بدون عوض است.[2]

در حفظ حالت اشتراک درعین و منافع و بهره مندی از مزایای شرکت و درعین حال استفاده استقلالی از مال بر پایه تسهیم زمانی، شائبه غرر و کینه و عداوت و منازعه احتمالی وجود ندارد[3] تا معامله غرری محسوب شود و طبق شرع باطل باشد.

طبق قاعده ما حکم به الشرع حکم به العقل و ما حکم به العقل حکم به الشرع وحدیث نبوی الناس مسلطون علی اموالهم و ماده 30 ق.م که یکی از جلوه هایی اعمال سلطه و انجام تصرف است .

فرد می‌‌تواند با مقید کردن مالکیت به زمان، ازحق خود صرف نظر کند ، زیرا مالکیت از امور اعتباری است و نحوه اعتبار آن به دست معتبر، که همانا مالک است می باشد.

علاوه بر این در مالکیت زمانی ،مالکیت به طور دائمی منتقل می‌شود، النهایه حسب اشتراط حین العقد، برخورداری مالک از ملک مشترک با توجه به توافق به عمل آمده در مقطعی از زمان به صورت کامل بوده و در مقاطعی دیگر متعلق به سایر مالکان مشترک خواهد بود.

برخی فقها در استفتائی که در خصوص بیع بودن مالکیت زمانی مطرح شده است می فرمایند : عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می باشد که مهایات تقسیم منافع به اجزاء و یا زمان است مثلا اگر در خانه ای دو نفر شریک باشند و به اجاره بدهند از قرار ماهی 100 تومان و یک شریک در یک ماه 100 تومان را بگیرد و شریک دیگر در ماه دیگر صد تومان را بگیرد این را تقسیم منافع به زمان گویند.[4]

برخی آن را بیعی می دانند که به خاطر نیازها و ضرورت ها درعرف محل رایج شده است و عمل به آن اشکال ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می دانند. برخی آن را بیعی میدانند که بخاطر نیازها و ضرورت معاد در عرف محلی رایج شده است و عمل به آن اشکالی ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا عقد مستقل جایز می دانند.[5]

 

مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه در سال 1377 استفتایی از جمعی از فقیهان و مراجع تقلید نمود متن استفتا بدین قرار است[6] :

در بخش عقود ، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ (مثلاً ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا...)

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را صحیح نمی دانند.استدلال آنها این است که در بیع متعارف که شارع مقدس امضا کرده است. تملیک مال با تمام شئون و زمان است و این نوع مالکیت زمانی نمی تواند بیع باشد.

در عقد بیع معلق نبودن شرط است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست یعنی باید قصد کند که ملکیت از حین عقد تحقق یابد و تعلیق به زمان آینده صخیح نیست.وقتی چیزی ملک مشتری شد در غیر صورت فسخ همیشه در اختیار او بوده و به غیر اختیار او از ملک او خارج نمی شود.[7]

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را مشروع نمی دانند ولی اجاره چون موجب مالکیت منافع می شود به صورت زمانی صحیح است و به عنوان اجاره زمانی بی اشکال است.[8]

گروهی می گویند :مالکیت زمانی به صورت بیع مشاع جایز است.

کسی که ملکی را به چهار نفر بر وجه مشاع می فروشد نمی تواند برای همیشه در کیفیت تصرف از آنها سلب اختیار کند ولی مالکین می توانند در کیفیت تصرف با یکدیگر توافق کنند. مثلا بعد از خرید در ضمن عقد خارج لازمی شرکا شرطی قرار دهند که در هر فصل یکی از شرکا از سهام دیگران تا مدت معین استفاده کند یا سهم مشاع خود را تا مدتی معین به دیگران اجاره دهد.[9]

برخی نیز نظر بر این دارند که اگر مالک اولی زمین را به چهار نفر بفروشد ولکن شرط بگذارد که در هر فصل یکی از آنها استفاده کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.[10]

برخی این نوع معامله را بیع مشروط می دانند و مبنای آن را اوفوا بالعقود می دانند که پیمانهایی عقلایی خالی از موانع شرعی است و از نظر شرع درست است.[11]

برخی آن را بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می دانند.[12]

برخی فروش ملک را به این نحو صحیح می دانند و استدلال آنها این است که معمولاً معاملات از نظر شرع امضایی است و تأسیسی و تعبدی نمی باشد اگر معامله جدیدی حسب شرایط زمان به وجود بیاید که حتی هیچ یک از عناوین فعلی معاملات بر آن صدق نکند و عقل آن را تایید کند و شارع به طور خاص یا عام آن را رد نکرده باشد صحیح و معتبر و ممضی خواهد بود مثل بیمه در اشکال گوناگون آن. با توجه به این مقدمه، بیع زمانی که در سوال آمده یک معامله صحیح عقلایی است که خریدار نسبت به ملک در ‌آن فصل مالک است و هر نوع انتفاع مالکانه می تواند ببرد و علاوه بر از استفاده شخصی حق فروش یا اجاره و ... را دارد . در این مالکیت فرد در تمام سال ها در همان زمان معین مالک است و خروج از ملک او یا عدم دخول (ورود) در ملک او در قطعه بعدی زمان، مانع از مالکیت او در طول سالها، در همان قطعه زمانی نیست. اگر بگویند که این بیع مانع از صدق عرفی تملک متعارف در بیع و شراء است مانع از صدق یک قرارداد و داد و ستد عقلایی جدید نیست که شارع آن را رد نکرده و عقلاء آن را حق و صحیح می دانند و عموم آیه شریفه شامل آن خواهد بود .[13]

مرکز تحقیقات قوه قضائیه استفتایی در همین زمینه از مراجع تقلید کرد.در این استفتا از مشروعیت قرارداد بیع زمانی در قالب عقد بیع ، عقد صلح و عقدی مستقل پرسش شده است.

برخی می گویند این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده است به خاطر نیازها و ضرورتها و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است.[14]

بیشتر مراجع معاصر در پاسخ به استفتای سال 82 انعقاد این قرارداد را در قالب عقدی مستقل و جدید مشروع و جایز شمرده اند و حضرات آیات فاضل لنکرانی ، بهجت،مکارم شیرازی و موسوی اردبیلی تحقق آن را در قالب بیع جایز دانسته اند و تنها حضرات آیات نوری همدانی،سیستانی و صافی گلپایگانی به طور صریح با آن مخالفت کرده اند.

بنابراین نتیجه می گیریم که در مورد مفهوم مالکیت شارع بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است بنابراین موقت بودن مالکیت هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد و هیچ مانعی در راه تصور مالکیت موقت نیست چون مالکیت امری اعتباری است که قابل زمان بندی شدن و تقیید و یا حتی تحدید به زمان است[15].

 

 

 

 

بخش سوم

اسباب ایجاد مالکیت زمانی

بند اول: عقود معین

الف )‌ بیع

عقد بیع مهم ترین عقد تملیکی است ، ماده ی 338 ق. م در تعریف عقد بیع آورده است :

(( بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم . )) بنابراین عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است و بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری تملیک می کند در عقد بیع عین مال ( عین و منفعت ) مورد معامله قرار می گیرد و از اجاره که تملیک منفعت است متمایز است و عقد بیع عقدی لازم است و از عقود جایز متمایز می شود.

از دیگر ویژگیهای بیع دوام است ، البته غالب فقها هیچ اشاره ای به آن نکرده اند . ولی آنچه باعث تردید در تحصیل مالکیت زمانی از طریق عقد بیع شده است ویژگی دوام بیع است .

میدانیم که بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی بوده و شارع مقدس درباره آنها تأسیس خاصی ندارد ، به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد ، چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است . پس مرجع مهم مبانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن با عرف است.[1]

بعضی فقها بر این نظرند که عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق یعنی غیر موقت صادق است و بیع موقت اساسا مصداق بیع مطلق نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج است.

برخی می گویند اگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله ای مشکوک باشد نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست . لذا با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای نمی توان برای اثبات آن به عمومات تمسک کرد .

برخی دیگر از فقها در این باره معتقدند که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا مبنای بیع خانه این است که بایع خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان به دیگری تملیک کند ، بنابراین بیع و تملیک موقت صحیح نیست.[2]در جایی دیگر بر این نظرند که آنچه در عقد بیع انشاء می‌شود از حیث زمان مطلق می باشد و بایع در عقد بیع، مالکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می کند .[3] از آنجا که احراز صدق عرفی عنوان بیع بر قرارداد شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است ، لذا بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد و در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست ، لذا تحلیل قرارداد مالکیت زمانی تحت عنوان عقد بیع ، نادرست و غیر قابل قبول است . پسقرارداد مالکیت زمانی اساسا نوعی بیع مصطلح نیست . بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است .

در پاسخ باید گفت که در مراجعه به فقه ، فقهای شیعه دوام را در تعریف بیع وارد نکرده اند، بنابراین قرارداد بیع زمانی تحت عموماتی همچون احل الله البیع قرار می گیرد و نادر بودن و یا فقدان بعضی مصادیق در زمان شارع مانع از شمول لفظ نسبت به آنها نمی گردد بنابراین مالکیت زمانی که امروزه ایجاد شده می تواند قابل پذیرش باشد هرچند درزمان شارع وجود نداشته است.

برخی در پاسخ به استفتائی در خصوص مالکیت زمانی گفته اند : این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده ( به خاطر نیازها و ضرورت ها ) و هر گاه درعرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

اصاله الاطلاق نیز می تواند این ارتکاز عرفی در خصوص دوام را حل کند ، یعنی در صورت شک در وجود قید دوام در بیع، اصاله الاطلاق شک در وجود قید را زایل می کند و در ماده 338 قانون مدنی نیز شرط دوام در تعریف بیع در تقدیر گرفته نشده است ، یعنی شرطی در خصوص بیع دایر بر دوام نشده است . علاوه براین در قوانین خارجی نیز شرط دوام ملاحظه نشده است.

مثلا ماده 1582 قانون مدنی فرانسه بیع توافقی است که به موجب آن احد از متعاقدین ملتزم به تسلیم مبیع می شود و متعاقد دیگر به پرداخت ثمن ملتزم می گردد. بنابراین مالکیت زمانی را در قالب عقد بیع می توان محقق ساخت و منتفی شدن آن در دوره های زمانی متفاوت لطمه ای به حق مالکیت صاحب آن وارد نمی نماید.

 

ب : صلح

در حقوق وسیله ای که برای احترام به اراده طرفین دردست بود عقد صلح نام داشت . افراد می توانند در قالب صلح توافق کنند بی آنکه آثار خاص و استثنایی آن عقد معین را داشته باشد (758ق.م) .صلح قالب مشترکی است برای همه معاملات که شرایط عمومی قراردادها را لازم دارد ، ولی آثار خاصه بر آن بار نمی شود.

عقد صلح به عنوان یک عقد بی نام خلاء نیازمندی های قراردادی را درطول قرون متمادی پر کرده است و هم اکنون هم با توجه به اسناد و قراردادهای راجع به صلح همان نقش را در جامعه ما با قدرت بیشتر ایفا می کند.[4])) و (( عقد صلح اگرچه نتیجه بیع را دارد اما مالکیت منتقل شده در آن قابل تقیید به زمان است و مشروط به دوام نیست و تملیک عین به عوض در این قالب حاصل می شود . البته عقد صلح از عقود معینه محسوب می شود ولی قانونگذار دست طرفین عقدرا باز گذاشته و تنها عقدی است در عقود معین که اصل آزادی اراده در آن وارد شده است و توجه قانونگذار به اراده طرفین در کلیه عقود معین در قالبی تحت عنوان صلح تجلی یافته است . بنابراین نباید عقدصلح را عقدی بی نام دانست و با وجود ماده 10 نیازی به وجود عقد صلح احساس نکرد و عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از طرف طرفین انتخاب شود و برای تجلی حاکمیت اراده تأسیس شده است . در حالی که ماده 10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصی صرف نظر از هر گونه قالب ویژه است و دامنه ای گسترده دارد.[5] ))

با توجه به حدیث نبوی (( الصلح جایز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً او حرم حلالاً[6] و عدم انکار مالکیت موقت در فقه و با توجه به قاعده تسلیط و نحوه تصرف املاک و اختیار و انتخاب مالک و رضایت وی صلح صحیح است . بنابراین ، با عقد صلح هرگونه قرارداد و معامله جدید و نو پیدایی را که امکان اندراج آن تحت هیچ یک از عقود شناخته شده و معین نیست و باقوانین و قواعد کلی و آمره در معاملات منافات ندارد می توان محقق ساخت به همین جهت به این عقد لقب سید العقود را داده اند. عقد صلح به اعتقاد بعضی از فقها عقدی است که برای قطع کشمکش و رفع نزاع تشریع شده است
.[7]اما برخی دیگر از فقیهان این تعریف را تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح می دانند نه علت آن [8] بر این اساس می توان گفت مشروعیت عقد صلح تنها مواردی نیست که نزاع یا اختلافی رخ نموده باشد ، بلکه به عنوان عقد مستقل در کنار عقود دیگر مشروع و معتبر است. ظاهراً فقهای شیعه متفقاً چنین دیدگاه موسعی را در مورد عقد صلح دارند.[9]دیدگاه موسع فقیهان به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای ایجاد انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود و حتی عنوان سید عقود رابر خود گیرد. زیرا با توجه به عدم محدودیت موضوع صلح، هر گونه قرارداددی را مادام که مخالف احکام قانون نباشد می توان در قالب عقد صلح ایجاد کرد [10] این مسأله موجب گردیده که فقها در صورتیکه قراردادهای ناشناخته را قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نبینند ، انعقاد آن را از طریق عقد صلح جایز و ممکن بدانند.

در استعلام از فقها در مورد وضعیت فقهی مالکیت زمانی نظر ایشان در مورد وضعیت انعقاد این عقد در قالب عقد صلح سوال شده است و پرسش این است : (( باتوجه به عدم تبعیت عقد صلح در احکام و شرایط از سایر عقود ، آیا می توان مالکیت زمانی را در قالب عقد صلح ابتدایی منعقد کرد ؟))

برخی معتقدند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابط تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد.[11] و برخی فقها آن را بدون اندراج شرط صحیح می دانند و تنها آیت ا... صافی گلپایگانی آن را صحیح نمی داند.

 

 

 

 

 

بخش چهارم

بند دوم : عقود نامعین

معاملات از نظر شرع امضایی هستند و تأسیسی و تعبدی نمی باشند.[1] بنابراین می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود معتبر و لازم الوفاست ، همانطور که گفتیم بعضی از فقهای متقدم نیز تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند .

بنابراین نقش شارع در معاملات نقش امضایی است و با جمله « اوفوا بالعقود » تمام آنچه را نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد ، امضا کرده است . پس با توجه به ماده 10 قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت آن را اثبات کرد .

در مورد پیشینه تاریخی ماده 10 قانون مدنی که بیانگر آزادی انعقاد قراردادهاست ، اختلاف آراء فراوان است ، به این جهت که بعضی از حقوقدانان معتقدند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع شده است.[2] در مقابل ، عده ای دیگر عقیده دارند که ماده 10 قانون مدنی نسخه ثانی گفته فقیهان است.[3] ولی با این وجود به نظر می رسد که ماده 1134 ق . م فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان ق . م قرار گرفته است .[4]

برخی می گویند : (( قراردادی که مورد آن انتقال مالکیت عین به صورت زمان بندی شده به چند نفر است ، از یک طرف یکی از اقسام عقودی است که قالب هیچ یک از عقود معین را نداشته و نیز از مصادیق عقودی است که در ماده 10 ق . م به نام قراردادهای خصوصی معرفی شده و از طرف دیگر هیچ مانع قانونی و دلیل حقوقی اعتبار آن را نفی نمی کند . بنابراین ، قراردادمزبور را در صورتی که مخالف مقررات نباشد باید از حیث شمول قراردادهای معتبر صحیح و لازم الاتباع دانست .[5]

برخی فقها در دفاع از اصل آزادی قراردادها به اصل تسلیط استناد جسته و اعتقاد دارند که لازمه مسلط بودن بر اموال این است که همه قراردادهای راجع به آن نیز به اجمال درست باشد به بیان دیگر ، معنی تسلط مردم بر اموالشان این است که می توانند هر تصرفی را که مایلند در آن بکنند.[6] ))

حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که به مقتضای اصل، مالک حق هر گونه تصرفی در مالکیت خود داشته و تقیید آن بر خلاف اصل است و لذا وجود قید محتاج به اثبات و تابع دلیل خواهد بود .[7]

استفتا از فقیهان معاصر به عمل آمد که آیا می توان این قرارداد را که فاقد منع عقلی و عرفی و شرعی است به عنوان عقدی جدید و مستقل پذیرفت ؟ پاسخ آن به شرح زیر است :

برخی می گویند این عقد جدید ( مالکیت زمانی ) می تواند به عنوان عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع باشد .

برخی آن را نوعی بیع می دانند که در عصر ما به دلیل نیازها و ضرورت ها بوجود آمده است و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

برخی می گویند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد و تقسیم ملک به حسب زمان نیز اشکالی ندارد و شرعا جایز است ، اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابطی تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد .[8]

در نتیجه با توجه به دیدگاه فقهای معاصر و اینکه مالکیت زمانی سنخی از مالکیت است ، عقود تملیکی توان حمل این نوع مالکیت را دارند و محقق ساختن مالکیت زمانی به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل فاقد اشکال است ، و چون مالکیت زمانی نوعی مالکیت است ؛ انتخاب عقود معین به ویژه عقد بیع مشروط به مهایات ارجح است و از طرفی قانون مدنی انواع عقد بیع را احصاء نکرده است و فقط به ذکر مصادیقی از آن پرداخته است مانند بیع مطلق، مشروط ، موجل، نقد یا حال و بیع خیاری و فضولی و ....

اکنون اگر ما قرارداد مالکیت زمانی را با توجه به مشترکات آن با عقد بیع در قانون مدنی، نوعی عقد بیع بدانیم و برای تمایز با سایر عقود و انواع عقد بیع ، آن را مالکیت زمانی بنامیم و مسئولین به تصویب قانونی در این خصوص بپردازند ، مشکلات از پیش رو برداشته می شود . اول: اینکه نوع عقدی که خریدار و فروشنده در مالکیت زمانی منعقد کرده اند مشخص می شود ؛ دوم : قانونگذار نیز می تواند برای حمایت طرفین به قانونگذاری بپردازد ؛ سوم : در صورت بروز اختلاف میان طرفین (خریدار و فروشنده) یا مالکان ، قاضی می داند که مسئله رسیدگی به اختلاف را تحت حمایت و حاکمیت کدام قانون قرار دهد.

 

 

 

 

 

 

بخش پنجم

نحوه اجرای مالکیت زمانی در ایران

روش اجرایی مالکیت زمانی به این شکل است که یک مجموعه اقامتی و یا هتل زمان بهره برداری از اتاق‌ ها و سوئیت‌های خود را به واحد‌های مشخص تقسیم کرده و آن را واگذار می‌کند و خریداران در حقیقت مالک یک و یا چند زمان در آن هتل و یامرکز اقامتی می‌باشند .

برای انطباق این نهاد حقوقی با سیستم حقوقی ایران و قوانین موضوعه می‌توان از دو روش استفاده کرد:

1) طرفین قرارداد می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی این نوع قرارداد را تنظیم کنند و در متن قرارداد زمان استفاده و مدت آن و سایر شرایط قرارداد را تصریح کنند .

2) یا این عمل حقوقی را با یکی از عقود معین انطباق دهند. مالکیت زمانی قابل انطباق با عقد بیع است ، اما اگر فقط حق بهره برداری از منافع ملک مدنظر باشد بدون اینکه طرفین بخواهند مالکیت عین را بدست آورند می‌توان این نهاد حقوقی را با یکی از عقود اجاره یا عقد صلح منافع منطبق کرد. به نظر می‌رسد با توجه به این که عقود معین حاصل تلاش عالمان حقوق بوده و شرایط آن در قانون مدنی و سایر قوانین ذکر گردیده است ، و به گونه ای است که اختلافات حاصله فی مابین را به حداقل می‌رساند استفاده از عقود معین راه‌حل مناسبی برای انطباق این نهاد با سیستم حقوقی ایران است .

نکته ای که باید به آن اشاره کرد این است که در صنعت گردشگری و فعالیت‌های هتلداری هیچ هتلداری نمی‌تواند در فعالیت به صورت مالکیت زمانی، عین مال را واگذار کند و فقط حق انتقال منافع اتاق‌ها و سوئیت‌های هتل را دارد . بنابراین، در این رشته از فعالیت اقتصادی فقط می‌توان از دو عقد اجاره یا صلح منافع استفاده کرد .

برای پی بردن به نحوه فعالیت هتلداری به تعریف هتل یا مهمانخانه می‌پردازیم :

هتل مکانی عمومی برای اقامت مسافران است به نحوی که از منافع اتاق‌ها و ویلاها و محوطه هتل در طول مدت اقامت بهره‌مند می‌شوند و مالک هتل موظف به ارایه خدماتی در طول اقامت آنان است که برحسب نوع خدمات ارائه شده سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری اقدام به درجه‌بندی آن می‌کند .

با توجه به تعریف هتل ، مالک هتل به هیچ عنوان نمی تواند عین اتاق ها را واگذار کند ، زیرا با واگذاری عین، مالک هتل برای آن قسمت از هتل واگذار شده تغییر یافته و مسولان مربوطه می‌توانند نسبت به لغو مجوز هتلداری حداقل برای آن قسمت از هتل واگذار شده اقدام کنند ، زیرا با واگذاری عین، مالک قبلی، موظف به ارائه هیچ گونه خدماتی نبوده و شرایط هتلداری از وی سلب می‌شود و مالک جدید نیز در قبال مراجع مختلف هیچ‌گونه مسوولیتی نداشته و به دلخواه خود می‌تواند نسبت به اداره اتاق مربوطه اقدام کند و مراجع مختلف نیز نمی‌توانند کنترل ونظارتی بر اعمال مالک جدید داشته باشند.

بنابراین ، واگذاری عین به هر نحو منتفی است و چنانچه متقاضی قصد استفاده به صورت مالکیت زمانی در مدت معین را داشته باشد ، در قالب عقد اجاره نسبت به واگذاری منافع در زمان معین ادواری اقدام می‌شود ، اگر طرفین قصد واگذاری حق استفاده به صورت دائم را داشته باشند در قالب عقد صلح منافع نسبت به تثبیت حق به صورت دائم اقدام می‌شود .

شرکت‌هایی که دارای مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت نارنجستان زیبای شمال چون قانوناً با واگذاری عین تمام یا قسمتی از املاک مجوز هتل‌داری آنها مخدوش می‌شود فقط نسبت به صلح منافع به طور قطعی اقدام می‌کند که در این مورد نیز طی سند رسمی انتقال، یا سند عادی دیگر بین مالکین، منافع ملک، نحوه و زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی منافع را تعیین تکلیف می‌کنند و انتقال می‌دهند.

اما شرکت‌هایی که فاقد مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت آبادگران نسبت به واگذاری عین مشاعی ملک اقدام می‌کند که طی سند رسمی انتقال یا سند عادی دیگر بین مالکین، زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی تعیین شده است . در این حالت نسبت به خرید اموال منقول مورد نیاز نیز به طور مشاعی اقدام می‌شود.

مالکیت زمانی در تمام کشورهای غربی به عنوان یک پدیده جدید حقوقی پذیرفته شده است و در قوانین کشورها جایگاه مناسبی دارد در ایران نیز این واقعیت ملموس وجود دارد و لازم است قانونگذاران مقرراتی را برای این پدیده حقوقی جدید وضع کنند .

رای وحدت رویه

به استناد ماده واحده مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب 1328 دادستان کل همانند رئیس قوه قضائیه و رئیس دیوانعالی کشور در صورتی که آراء متناقض از شعب دیوان صادر شود درخواست رسیدگی به موضوع را در هیات عمومی مطرح خواهد نمود. ماده 270 آ.د.ک مصوب 1378 مقرر داشته: « هرگاه در شعب دیوانعالی کشور و یا هریک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی،کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند مکلفند نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند».

رای اصراری

مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای فرجام خواسته یک نسخه از دادخواست و پیوستهای آن را برای فرجام خوانده ارسال می دارد تا حسب مورد ظرف 20 روز یا 2 ماه پاسخ دهد و پس از انقضای مهلت، پرونده فرجام خواهی را همراه با پرونده مربوط به رای فرجام خواسته به دیوانعالی کشور ارسال می دارد و پس از وصول پرونده به دیوانعالی کشور رئیس دیوان یا یکی از معاونان وی آن را با رعایت نوبت و ترتیب وصول به یکی از شعب دیوان ارجاع می نماید. دیوانعالی کشور در صورت نقض رای فرجام خواسته جز در مورد نقض بلا ارجاع باید امر را به مرجع قضایی هم عرض دادگاه صادرکننده ارجاع نماید زیرا دیوانعالی کشور نسبت به ماهیت قضاوت نمی نماید تا بتوانند راسا رای مقتضی صادر کند. بموجب ماده 406 ق.آ.د.م :« دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور و مندرجات پرونده، اگر اقدام دیگری را لازم نداند بدون تعیین وقت رسیدگی کرده و مبادرت به انشای رای می نماید والا با تعیین وقت و دعوت از طرفین اقدام لازم را معمول و انشاء رای خواهد نمود" . در این ماده آمده است که دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور مبادرت به انشای رای می نماید بنابراین در صدور رای مکلف به تبعیت از دیوانعالی کشور نمی باشد و بموجب ماده 48 ق.آ.د.م می تواند با استدلالی متفاوت رای اصراری صادر کند یعنی رایی صادر کند که مطابق رای منقوض باشد ملاحظه می شود که رای اصراری از دادگاه صادر می شود ولی رای وحدت رویه را دیوانعالی کشور صادر می نماید و چنانچه نسبت به رای اصراری فرجام خواهی به عمل آید پرونده مجددا به یکی از شعب دیوانعالی کشور ارجاع می شود شعبه مرجوع الیه در صورتی که استدلال دادگاه صادرکننده رای اصراری را بپذیرد آن را ابرام می نماید اما در صورت عدم پذیرش استدلال دادگاه صادرکننده رای از ابرام آن مستدلا امتناع می نماید اما حق نقض آن را نیز ندارد و پرونده باید در هیات عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور مطرح شود در صورتی که هیات عمومی مزبور استدلال مندرج در رای اصراری را موافق تشخیص دهد نسبت به ابرام آن اقدام می نماید اما اگر نظر شعبه دیوانعالی کشور مورد ابرام قرار گرفت حکم صادره نقض و پرونده به شعبه هم عرض دیگری ارجاع خواهد شد دادگاه مرجوع الیه مکلف است طبق استدلال هیات عمومی دیوانعالی کشور حکم مقتضی صادر می نماید و این حکم در غیر موارد مذکور در ماده 326 قطعی می باشد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

داشتن دو گذرنامه یا چندین گذرنامه از کشورهای مختلف موضوعی است که در نوع خودش می تواند بحث بر انگیز باشد.در ادامه مروری کوتاه در حوزه داشتن تابعت چند گانه خواهیم داشت.

بررسی قانون تابعیت و تابعیت مضاعف در ایران و کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه و آفریقایی موضوع کتاب «تابعیت در ایران و سایر کشورها» است.
تابعیت در ایران و سایر کشورها

تابعیت به معنای رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی است که شخصی را به دولت معینی مرتبط می‌سازد، به طوری که حقوق و تکالیف اصلی وی، از همین رابطه ناشی می‌شود.

در مورد تابعیت، تعریف واحدی وجود ندارد و بین علمای علم حقوق در این خصوص اتفاق نظر نیست

تابعیت را علاوه بر دیدگاه حقوقی و سیاسی، می‌توان دیدگاه جامعه‌شناسی را به آن افزود و تابعیت را چنین تعریف نمود :

«تابعیت، عبارت است از رابطه سیاسی، حقوقی، اجتماعی و معنوی که بین یک شخص حقیقی و یا حقوقی و یک دولت وجود داشته و یا ایجاد گردیده که هم دولت و هم اشخاص( اعم از حقیقی یا حقوقی) را دارای حقوق و تکالیف در قبال یکدیگر می‌سازد.»

از نظر دکتر حسین کلباف که قسمتی از کتاب تابعیت در ایران و سایر کشورها را شامل میشود ، ویژگی‌های تابعیت را می‌توان چنین بیان نمود :

اولاً : تابعیت یک رابطه سیاسی است. زیرا فرد را به یک دولت دارای قدرت و حاکمیت پیوند می‌دهد و در سایه این پیوند، حق حمایت سیاسی را به تبعه اعطاء می‌کند. از سوی دیگر کشورها به هنگام تدوین قواعد تابعیت به اهداف و جنبه‌های سیاسی توجه دارند. همچنین از جمله شرایط اکتساب تابعیت یک دولت این است که یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور با اکتساب تابعیت آن دولت موافقت نماید.

بعبارتی دیگر، این رابطه، ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را تبعه خود بداند. به همین دلیل بعضی از کشورها موضوع تابعیت را در قانون اساسی ذکر کرده‌اند.

ثانیاً : رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند.

تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است

تابعیت، مفهومی است بین‌المللی و ظهور آن هنگامی است که دولت‌های مختلف مستقل از یکدیگر موجود باشند تا وابستگی اشخاص به هر یک از آن‌ها در برابر دولت‌های دیگر ضروری گردد و مصداق یابد.

ثالثاً : رابطه تابعیت داخلی است، چرا که «در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی مثل حق رأی می‌باشد.»

به عبارتی دیگر «این دولت است که تعیین می‌کند چه کسانی اتباع او می‌باشند.»

رابعاً: تابعیت رابطه‌ای حقوقی است. زیرا این رابطه در نظام داخلی و نظام بین‌المللی موجد آثاری حقوقی می‌باشد. در نظام داخلی اتباع به لحاظ داشتن رابطه تابعیت با دولت می‌توانند از حقوق سیاسی و دیگر حقوق شناخته شده در قوانین مدنی و تجاری بهره‌مند شوند و در مقابل، دولت انتظار اطاعت از قوانین و مقررات خود را از تبعه دارد. در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور می‌توانند از حمایت سیاسی دولت متبوع خود برخوردار شوند.

البته تابعیت یک رابطه حقوقی و یا سیاسی صرف نیست بلکه رابطه‌ای مختلط و واجد جنبه‌های سیاسی و حقوقی است. برای مثال اگر فردی طبق قوانین تابعیت کشوری، شرایط لازم جهت اکتساب تابعیت آن کشور را داشته باشد، تنها به صرف داشتن آن شرایط نمی‌تواند تابعیت آن را به دست آورد. زیرا تصمیم نهایی را باید یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور اتخاذ نماید.

خامساً : تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است. در صورتی که امروزه تابعیت مربوط به مکانی نیست که شخص در آن جا اقامت دارد. البته در کشورهایی که تابعیت آن‌ها مبتنی بر اصل خاک است، چون هنوز به عامل سرزمین توجه زیادی می‌شود، جنبه معنوی تابعیت کمتر از کشورهای تابع نظام مبتنی بر خون است.

رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند

همچنین بر اساس مطالب کتاب، اگر شخصی تابعیت هیچ کشوری را نداشته باشد، آپاترید (Apatride) خوانده می‌شود. همچنین اگر شخصی از راه‌های ازدواج و مقررات قانونی یا با اتکا به اصول خاک و خون تابعیت دو کشور مختلف را کسب کند، به اصطلاح او را دارای تابعیت دوگانه یا تابعیت مضاعف می‌دانند.

گردآورنده این اثر، کتابش را جزو معدود آثاری معرفی می‌کند که درباره قوانین تابعیت کشورهای مختلف جهان نوشته شده‌اند. این کتاب اطلاعات تقریبا کاملی را درباره شرایط تحصیل تابعیت و تابعیت مضاعف ارایه می‌کند. گر چه در زمینه ی تابعیت مضاعف به صورت مستقل اثر دیده نمی شود ولی به صورت پراکنده در آثار نویسندگان بزرگی چون دکتر حسین آلکجباف معرفی و تبیین اصطلاحات و راههای ایجاد و رفع آن مطالبی به رشته تحریر در آمده است.

این کتاب شش فصل را شامل میشود در فصل نخست، تابعیت در ایران و در فصول دیگر تابعیت کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه (نیوزلند و استرالیا) و آفریقایی بررسی شده‌اند.این کتاب در 264 صفحه از سوی انتشارات جاودانه منتشر شده است.

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.(1)
در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام «كامن‏لا» طبق یك قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی كه انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده كه در قوانین صریحا ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ‏كس نمی‏تواند حقوقی را كه به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده «كسی كه مالك چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(2) توصیف می‏شود.
تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است كه انتقال‏گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقّی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏كند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏كند كه اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند كه معادل با حقّ غیر موجود است.
این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏كند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتكب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتمادكننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.
بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت كه حمایت از اعتمادكننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏كند، لزوما توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند.
تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است كه در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.
اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده كوتاه‏مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله اینكه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه كرده و به كار برده‏اند.
از آنجا كه ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‏تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخوردار است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنكه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏كند؛ لذا به منظور اینكه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.
قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏كند.
حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏كوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(5)
تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.
آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.
قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد(6) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.
همان‏طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دكترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.
مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل
 

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی
 

مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:
اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.(8)
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.
مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.(9)
تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.
با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.(10)
منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.
همچنان كه از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)
هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12)
در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «كامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «كامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13)

ب) تعاریف حقوق‏دانان
 

حقوق‏دانان برای جبران سكوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‏اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:
... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)
و یا :
متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)
حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تكرار مادّه 17 كنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:
اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)
همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل
 

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است كه در تقابل منافع مالك حقیقی و اعتمادكننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیك‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)
تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و كاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحكام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی كه دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نكرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی كه گویای تمامی مقررات و احكام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی كه كاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)

3. قلمرو اصل
 

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است كه ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چك، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاك اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است كه به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.
رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتكب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.(19)
لازم به ذكر است كه حقوق خصوصی ایران به طور كلی متّكی بر ایده حمایت از مالك بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّك ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دكترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، كنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سكوت مقنّن است.
برای درك بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:
1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است كه صادركننده چك، وجوهی را كه نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار كند، در هر صورت، صادركننده آن واگذاركننده وجه چك شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنكاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود كه چك در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است كه صادركننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چك می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادركننده چك به استرداد وجه آن از دارنده چك برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)
2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه كه به موجب سفته كرد، ندارد.(21)
3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. كسی كه سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:
1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده
1ـ دیدگاه صادر کننده:
در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.
2ـ گیرنده چک:
گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.
گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.
امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.
در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.
از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چكيده‌: ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از جمله‌ عناوين‌ جزائي‌ است‌ كه‌ در قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ ولي‌ مجازات‌ آن‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ احاله‌ شده‌ است‌. منظور از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ تاجر در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ با توسل‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ نشان‌ مي‌دهد. مصاديق‌ توسل‌ تاجر به‌ تقلب‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ و درواقع‌ از حيث‌ عنصر مادي‌ جرم‌ قانون‌ مجازات‌ از قانون‌ تجارت‌ تبعيت‌ كرده‌ است‌.
واژگان‌ كليدي‌: ورشكستگي‌، تقلب‌، كلاهبرداري‌، اناطه‌
مقدمه‌
جرائم‌ اقتصادي‌ طيف‌ وسيعي‌ از اعمالي‌ را شامل‌ مي‌شود كه‌ به‌ طور مستقيم‌ يا غيرمستقيم‌ عليه‌ اقتصاد، اعم‌ از اقتصاد دولتي‌ يا غيردولتي‌، صورت‌ مي‌گيرند. در اين‌ راستا مي‌توان‌ از كلاهبرداري‌ در اشكال‌ گوناگون‌ آن‌ شامل‌ كلاهبرداري‌ از طريق‌ اينترنت‌، تقلب‌ در امور بانكي‌، كلاهبرداري‌ از طريق‌ كارت‌هاي‌ اعتباري‌ با سرقت‌ مشخصات‌ هويتي‌ فرد، جرائم‌ مربوط‌ به‌ تقلب‌ در كسب‌ و جرائمي‌ كه‌ عليه‌ مصرف‌ كنندگان‌ مواد توليدي‌ صورت‌ مي‌گيرد و از جمله‌ از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نام‌ برد. 
ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از اين‌ جهت‌ جزء جرائم‌ اقتصادي‌ تلقي‌ مي‌شود كه‌ مردم‌ به‌ اميد كسب‌ سود اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در شركت‌ها مي‌نمايند و انتظار دارند كه‌ شركت‌ كه‌ امين‌ آنان‌ محسوب‌ مي‌شود بهترين‌ تلاش‌ها را به‌ كار گيرد تا علاوه‌ بر بازپرداخت‌ اصل‌ سرمايه‌ مبلغي‌ را نيز به‌ عنوان‌ سود به‌ آنها پرداخت‌ نمايد. يا افراد به‌ لحاظ‌ اعتباري‌ كه‌ تاجر در جامعه‌ از آن‌ برخوردار است‌ و قانون‌ نيز اين‌ اعتبار را به‌ رسميت‌ شناخته‌ است‌ معاملاتي‌ با تاجر انجام‌ مي‌دهند كه‌ معمولاً با غير تاجر انجام‌ نمي‌دهند. لذا، اگر قرار باشد افرادي‌ با تقلب‌ سرمايه‌ آنها را تصاحب‌ كنند ديگر اميدي‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ نخواهند داشت‌ و نتيجه‌ آن‌ ورود لطمه‌ به‌ اقتصاد كشور خواهد بود. چون‌ با سرمايه‌گذاري‌ افراد مختلف‌ در امور مختلف‌ سرمايه‌هاي‌ بلااستفاده‌ فعال‌ شده‌ و نتيجتاً اقتصاد كشور رونق‌ مي‌گيرد. نتيجه‌ رونق‌ اقتصادي‌ مي‌تواند به‌ صورت‌ افزايش‌ توليد، افزايش‌ زمينه‌ اشتغال‌، افزايش‌ صادرات‌ و افزايش‌ درآمد عمومي‌ متجلي‌ شود.
به‌ عبارت‌ ديگر، «علت‌ سختگيري‌ قانونگذار در اين‌ مورد حفظ‌ منافع‌ جامعه‌ و پيشرفت‌ اقتصادي‌ كشور است‌. زيرا جامعه‌ نمي‌تواند ناظر اشخاص‌ فاقد صلاحيت‌ در امور تجاري‌ و ورشكستگي‌ شركت‌هاي‌ توليدي‌، صنعتي‌، خدماتي‌ و غير آن‌ باشد.» 
با توجه‌ به‌ اين‌ ملاحظات‌ قانونگذار ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در ماده‌ 670 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ جرم‌ شناخته‌ و براي‌ آن‌ مجازات‌ حبس‌ از يك‌ تا پنج‌ سال‌ تعيين‌ كرده‌ است‌.
در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 قانونگذار عنوان‌ فصل‌ نهم‌ را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود و در مادة‌ 236 براي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مجازات‌ حبس‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌ را تعيين‌ كرده‌ بود و اين‌ در حالي‌ بود كه‌ براي‌ كلاهبرداري‌ مجازات‌ شش‌ ماه‌ تا دو سال‌ حبس‌ يا جزاي‌ نقدي‌ از پنجاه‌ الي‌ پانصد تومان‌ يا هر دو مجازات‌ تعيين‌ كرده‌ بود. لذا، لازم‌ است‌ در مورد هم‌ خانواده‌ بودن‌ يا نبودن‌ اين‌ دو جرم‌ نيز توضيح‌ داده‌ شود تا مشخص‌ شود كه‌ آيا ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ با كلاهبرداري‌ در يك‌ خانواده‌ قرار مي‌گيرند يا نه‌ و اينكه‌ آيا عناصر مادي‌ و معنوي‌ اين‌ دو جرم‌ با هم‌ ارتباطي‌ دارند يا نه‌؟ ولي‌ قبل‌ از هر چيز لازم‌ است‌ مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و عناصر تشكيل‌ دهندة‌ آن‌ روشن‌ شود تا امكان‌ تطبيق‌ اين‌ دو جرم‌ نيز آسان‌ گردد. همچنين‌ لازم‌ است‌ علاوه‌ بر مباحث‌ ماهوي‌ مربوط‌ به‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مسائل‌ شكلي‌ مربوط‌ به‌ آن‌ نيز مورد بررسي‌ قرار گيرند. لذا، مباحث‌ اين‌ مقاله‌ را در دو قسمت‌ تحت‌ عنوان‌ مباحث‌ ماهوي‌، شامل‌ عناصر متشكله‌ جرم‌ و ارتباط‌ آن‌ با جرم‌ كلاهبرداري‌ و مباحث‌ شكلي‌ شامل‌ افراد صالح‌ براي‌ اعلام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ به‌ مقامات‌ قضائي‌ و لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد آن‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
قسمت‌ اول‌: مباحث‌ ماهوي‌
الف‌) مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌
قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را تعريف‌ ننموده‌ است‌ و صرفاً به‌ جرم‌انگاري‌ آن‌ بسنده‌ نموده‌ است‌. بديهي‌ است‌ كه‌ بايد براي‌ تعريف‌ آن‌ به‌ قانون‌ تجارت‌ مراجعه‌ نمود. 
مادة‌ 412 قانون‌ تجارت‌ در مقام‌ بين‌ مفهومي‌ كلي‌ از ورشكستگي‌ مقرر داشته‌ است‌ «ورشكستگي‌ تاجر يا شركت‌ تجارتي‌ در نتيجه‌ توقف‌ از تأديه‌ وجوهي‌ كه‌ بر عهده‌ اوست‌ حاصل‌ مي‌شود.» ولي‌ مادة‌ 549 همان‌ قانون‌ اشخاص‌ زير را ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ قلمداد كرده‌ است‌:
1. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود نموده‌ باشد؛
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد؛
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را به‌ طريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد؛
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد.
با اين‌ ترتيب‌ بايد مصاديق‌ مذكور در مادة‌ مزبور را به‌ عنوان‌ عنصر مادي‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مورد بررسي‌ قرار داد.
ب‌) عنصر مادي‌
در نگاه‌ اول‌ به‌ نظر مي‌رسد كه‌ كليه‌ اشكال‌ عنصر مادي‌ مذكور در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ فعل‌ مادي‌ مثبت‌ هستند و ترك‌ فعل‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ را تشكيل‌ نمي‌دهد. و قاعدتاً نيز بايد بدين‌ گونه‌ باشد. چون‌ تقلب‌ اساساً ناظر به‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ مي‌باشد خودداري‌ از انجام‌ امر نمي‌تواند تقلب‌ به‌ شمار آيد. ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در برخي‌ موارد، از جمله‌، اخفاء دارايي‌، ترك‌ فعل‌ نيز صدق نمايد. براي‌ مثال‌، تاجر ورشكسته‌ به‌ قصد مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود قسمتي‌ از آن‌ را در صورتحساب‌ها منعكس‌ ننمايد. لذا، مي‌توان‌ گفت‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ در اغلب‌ موارد فعل‌ مادي‌ مثبت‌ و در برخي‌ موارد نادر ترك‌ فعل‌ مي‌باشد.
1. مفقود كردن‌ دفاتر
قانونگذار به‌ عنوان‌ شكلي‌ از اشكال‌ تقلبي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ كار مي‌گيرد به‌ مفقود كردن‌ دفاتر اشاره‌ كرده‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 6 قانون‌ تجارت‌ «هر تاجري‌ به‌ استثناي‌ كسبه‌ جزء مكلف‌ است‌ دفاتر ذيل‌ يا دفاتري‌ را كه‌ وزارت‌ عدليه‌ به‌ موجب‌ نظامنامه‌ قائم‌ مقام‌ اين‌ دفاتر قرار مي‌دهد داشته‌ باشد:
1. دفتر روزنامه‌ 
2. دفتر كل‌ 
3. دفتر دارايي‌ 
4. دفتر كپيه‌» 
اهميت‌ مفقود كردن‌ دفاتر تجاري‌ وقتي‌ روشن‌ مي‌شود كه‌ به‌ مفاد مطالبي‌ كه‌ در دفاتر مزبور درج‌ مي‌شود توجه‌ بكنيم‌. دفاتر مزبور در واقع‌ بيلان‌ عملكرد تاجر و مبين‌ نحوة‌ گردش‌ سرمايه‌ موجود در اختيار وي‌ مي‌باشد. اين‌ دفاتر نشان‌ مي‌دهند كه‌ تاجر با سرمايه‌ در اختيار چه‌ اعمالي‌ انجام‌ داده‌ است‌. و در اين‌ ميان‌، به‌ خصوص‌، دفاتر روزنامه‌ و دارايي‌ از اهميت‌ زيادي‌ برخوردارند.
لذا، از نظر قانونگذار، تاجري‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود مي‌نمايد تاجر متقلبي‌ به‌ شمار مي‌آيد. به‌ عبارت‌ ديگر قانونگذار مفقود كردن‌ دفاتر توسط‌ تاجر را امارة‌ متقلب‌ بودن‌ وي‌ قرار داده‌ است‌. چون‌ آنچه‌ كه‌ مد نظر قانونگذار است‌ اولاً، مفقود كردن‌ است‌ و نه‌ مفقود شدن‌ و ثانياً، صرف‌ مفقود كردن‌ مورد توجه‌ است‌ و نه‌ تقلبي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ در دفاتر صورت‌ بگيرد.
مسأله‌اي‌ كه‌ مي‌توان‌ در مورد مفقود كردن‌ مورد توجه‌ قرار داد آن‌ است‌ كه‌ هدف‌ قانونگذار منع‌ تاجر ورشكسته‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ دفاتر است‌. لذا، به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ دفاتر خود را به‌ هر نحوي‌ از بين‌ ببرد مثل‌ سوزاندن‌ آنها، يا در آب‌ انداختن‌ و يا پاره‌ كردن‌ و به‌ طور كلي‌ هر اقدامي‌ كه‌ باعث‌ عدم‌ امكان‌ مراجعه‌ به‌ آنها شود مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر به‌ نظر مي‌رسد نبايد جمود بر لفظ‌ كرده‌ و به‌ مفهوم‌ لغوي‌ مفقود كردن‌ بسنده‌ نمود. و اين‌ نوع‌ تفسير موافق‌ با منظور قانونگذار به‌ نظر مي‌رسد و نمي‌توان‌ آن‌ را تفسير موسع‌ ناميد. و حتي‌ به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ اشخاصي‌ با تباني‌ و همفكري‌ تاجر ورشكسته‌ عملي‌ را انجام‌ دهند كه‌ موجب‌ خروج‌ دفاتر از دسترس‌ بشود مثل‌ هر اقدامي‌ كه‌ بشرح‌ فوق مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ قلمداد شد يا مثل‌ سرقت‌، مشمول‌ حكم‌ ماده‌ خواهد بود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ اگر تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با افراد ديگر صحنه‌ سرقت‌ صوري‌ را تدارك‌ ببيند باز عمل‌ وي‌ از مصاديق‌ مفقود كردن‌ خواهد بود.
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد.
مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ اماره‌اي‌ ديگر بر تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ شناخته‌ شده‌ است‌. بطريق‌ اولي‌ مخفي‌ كردن‌ كل‌ دارايي‌ از مصاديق‌ بارز تقلب‌ خواهد بود. به‌ نظر مي‌رسد، هرچند دارايي‌ در مفهوم‌ اصطلاحي‌ خود شامل‌ ديون‌ و مطالبات‌ فرد مي‌شود (تحت‌ عنوان‌ دارايي‌ مثبت‌ و منفي‌) ولي‌ در اين‌ مورد قانونگذار نظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ دارد. چون‌ مخفي‌ كردن‌ دارايي‌ منفي‌ به‌ ضرر خود تاجر و به‌ نفع‌ طلبكاران‌ است‌ و هدف‌ قانونگذار در اين‌ ماده‌ حمايت‌ از حقوق طلبكاران‌ است‌. 
فلسفه‌ جرم‌انگاري‌ اين‌ قسمت‌ از عمليات‌ تاجر ورشكسته‌ آن‌ است‌ كه‌ طبق‌ بند 2 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌، تأديه‌ هر قرض‌ اعم‌ از حال‌ يا مؤجل‌ بهر وسيله‌ كه‌ به‌ عمل‌ آمده‌ باشد بعد از تاريخ‌ توقف‌ از طرف‌ تاجر باطل‌ و بلااثر است‌ و طبق‌ مادة‌ 413 قانون‌ مزبور «تاجر بايد در ظرف‌ سه‌ روز از تاريخ‌ وقفه‌ كه‌ در تأديه‌ قروض‌ يا ساير تعهدات‌ نقدي‌ او حاصل‌ شده‌ است‌ توقف‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ بدايت‌ محل‌ اقامت‌ خود اظهار نموده‌ صورت‌ حساب‌ دارايي‌ و كليه‌ دفاتر تجارتي‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ مزبور تسليم‌ نمايد» و طبق‌ بند 1 مادة‌ 414 قانون‌ مزبور صورت‌ حساب‌ مذكور در مادة‌ فوق بايد مورخ‌ بوده‌ و به‌ امضاء تاجر رسيده‌ و متضمن‌ تعداد و تقويم‌ كليه‌ اموال‌ منقول‌ و غيرمنقول‌ تاجر متوقف‌ به‌ طور مشروح‌ باشد.
ملاحظه‌ مي‌شود كه‌ قانونگذار مي‌خواهد در اين‌ مواد مقدمات‌ تقلبات‌ تاجر ورشكسته‌ را از جهت‌ كتمان‌ دارايي‌ خود از بين‌ ببرد.
حال‌ بايد ببينيم‌ منظور از اخفاء دارايي‌ چيست‌؟
به‌ نظر مي‌رسد منظور از اخفاء دارايي‌ از دسترس‌ ديان‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مي‌باشد. با توجه‌ به‌ اينكه‌ بعد از تاريخ‌ توقف‌ تاجر از مداخله‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و تنها با تصويب‌ دادگاه‌ و تشخيص‌ عضو ناظر نفقه‌ و مقدار آن‌ تعيين‌ مي‌شود (مادة‌ 447 قانون‌ تجارت‌) لذا، بيم‌ آن‌ مي‌رود كه‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ تأمين‌ منافع‌ خود قسمتي‌ از اموال‌ خود را به‌ نام‌ فرزندان‌ يا اشخاص‌ ديگر نمايد و در صورتي‌ كه‌ مالي‌ نياز به‌ تنظيم‌ سند انتقال‌ نداشته‌ باشد مثل‌ وجوه‌ نقد يا اموالي‌ كه‌ در حكم‌ وجوه‌ نقد هستند، مثل‌ طلاجات‌ يا چك‌هاي‌ مسافرتي‌، را به‌ اشخاص‌ ديگر تحويل‌ دهد و يا اصلاً بدون‌ آنكه‌ تحويل‌ اشخاص‌ ديگر نمايد در جايي‌ مخفي‌ كرده‌ باشد. «بيشتر ورشكستگي‌هاي‌ به‌ تقلب‌ معمولاً از طريق‌ اخفاء دارايي‌ به‌ وقوع‌ مي‌پيوندند.» و طبق‌ رأي‌ شماره‌ 262/261 مورخ‌ 25/8/1319 شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور «خريدن‌ مال‌ تاجر ورشكسته‌ كه‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ اوست‌ با علم‌ خريدار به‌ ورشكستگي‌ به‌ نحوي‌ كه‌ موجب‌ از بين‌ رفتن‌ حق‌ غرما گردد در حكم‌ مخفي‌ كردن‌ مال‌ اوست‌.» 
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را بطريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد.
قانونگذار خواسته‌ است‌ با جرم‌انگاري‌ تمامي‌ فعاليت‌هاي‌ تاجر متقلب‌ كه‌ به‌ نحوي‌ باعث‌ خروج‌ دارايي‌ از دسترس‌ مي‌شود راه‌ سوءاستفادة‌ وي‌ را ببندد. براي‌ اين‌ منظور علاوه‌ بر اخفاء به‌ مواضعه‌ و معاملات‌ صوري‌ به‌ عنوان‌ دو شگردي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ مورد استفادة‌ تاجر متقلب‌ قرار گيرد اشاره‌ كرده‌ است‌.
الف‌) مواضعه‌
مواضعه‌ به‌ معني‌ تباني‌ حداقل‌ دو نفر براي‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 611 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ «هرگاه‌ دو نفر يا بيشتر اجتماع‌ و تباني‌ نمايند كه‌ عليه‌ اعراض‌ يا نفوس‌ يا اموال‌ مردم‌ اقدام‌ نمايند و مقدمات‌ اجرايي‌ را هم‌ تدارك‌ ديده‌ باشند ولي‌ بدون‌ ارادة‌ خود موفق‌ به‌ اقدام‌ نشوند حسب‌ مراتب‌ به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا سه‌ سال‌ محكوم‌ خواهند شد.»
منظور از مواضعه‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ تباني‌ تاجر متقلب‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموالي‌ است‌ كه‌ بايد بين‌ غرما تقسيم‌ شود. قانونگذار به‌ عنوان‌ مصداق بارز اين‌ مواضعه‌ به‌ معاملات‌ صوري‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. در اين‌ معنا معامله‌ صوري‌ مفهومي‌ جداي‌ از مواضعه‌ نيست‌ بلكه‌ مصداقي‌ از مواضعه‌ است‌. لذا، مي‌توان‌ براي‌ مواضعه‌ مصاديق‌ ديگري‌ نيز در نظر گرفت‌. به‌ اين‌ مصداقها مي‌توان‌ به‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ با اشخاص‌ ديگر در قالب‌ تظاهر به‌ تعلق‌ اموال‌ موجود نزد تاجر متقلب‌ به‌ ديگران‌ (امانت‌ بودن‌ اموال‌) يا تباني‌ با ديگران‌ براي‌ معرفي‌ اموال‌ جهت‌ اجراي‌ حكم‌ به‌ نفع‌ اشخاص‌ ثالث‌ يا توقيف‌ در قالب‌ قرار تأمين‌ يا تباني‌ براي‌ طرح‌ دعوي‌ واهي‌ عليه‌ تاجر متقلب‌ براي‌ بدهكار قلمداد كردن‌ وي‌ اشاره‌ نمود.
برخي‌ از مصاديق‌ مورد اشاره‌ در قوانين‌ متفرقه‌ ديگر مستقلاً جرم‌ شناخته‌ شده‌ اند. براي‌ مثال‌، قانون‌ مجازات‌ اشخاصي‌ كه‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير تباني‌ مي‌نمايند مصوب‌ سوم‌ مرداد ماه‌ سال‌ 1307 تباني‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير را جرم‌ تلقي‌ و آن‌ را در حكم‌ كلاهبرداري‌ تلقي‌ كرده‌ است‌. 
مواضعه‌ مورد نظر مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را مي‌توان‌ از نوع‌ تباني‌هاي‌ صورت‌ گرفته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ نيز تلقي‌ نمود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ با ورشكستگي‌ تاجر از دخالت‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و اموال‌ وي‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ قرار مي‌گيرد و درواقع‌ متعلق‌ به‌ غير مي‌شود و هر گونه‌ تباني‌ براي‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مزبور از مصاديق‌ تباني‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ محسوب‌ مي‌شود ولي‌ با توجه‌ به‌ اينكه‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ حقوق غرما در مادة‌ جداگانه‌اي‌ جرم‌ شناخته‌ شده‌ و مستوجب‌ مجازات‌ شديدتري‌ نيز مي‌باشد لذا، تابع‌ قانون‌ خاص‌ خواهد بود.
ب‌) معامله‌ صوري‌
معامله‌ صوري‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ فاقد اركان‌ اصلي‌ معامله‌، مذكور در مادة‌ 190 قانون‌ مدني‌ است‌. يعني‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ در آن‌ طرفين‌ فاقد قصد معامله‌ مي‌باشند و به‌ لحاظ‌ فقدان‌ همين‌ قصد، معامله‌ صوري‌ باطل‌ است‌. قانونگذار در ارتباط‌ با تاجر ورشكسته‌ نه‌ تنها حكم‌ بطلان‌ را بر معاملات‌ صوري‌ مترتب‌ مي‌سازد (مواد 426 و 557 قانون‌ تجارت‌) بلكه‌ آن‌ را جرم‌ نيز تلقي‌ مي‌كند. معامله‌ صوري‌ يكي‌ از راه‌هاي‌ فرار از پرداخت‌ دين‌ است‌ كه‌ در مادة‌ 4 قانون‌ نحوة‌ اجراي‌ محكوميت‌هاي‌ مالي‌ مصوب‌ 1377 با رعايت‌ شرايطي‌ جرم‌ تلقي‌ شده‌ است‌.
مادة‌ 218 قانون‌ مدني‌ مصوب‌ 1307 در مورد معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ مقرر داشته‌ بود «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ واقع‌ شده‌ آن‌ معامله‌ نافذ نيست‌. اين‌ ماده‌ در اصلاحات‌ سال‌ 1361 قانون‌ مدني‌ حذف‌ شد ولي‌ در سال‌ 1370 به‌ شكل‌ زير وارد قانون‌ مدني‌ شد. «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ با قصد فرار از دين‌ به‌ طور صوري‌ انجام‌ شده‌ آن‌ معامله‌ باطل‌ است‌.» در اين‌ ماده‌ «حكم‌ معامله‌ صوري‌ نيز دچار ابهام‌ شده‌، زيرا بطلان‌ مقيد به‌ وجود قصد فرار از دين‌ گرديده‌ است‌ در حالي‌ كه‌ بطلان‌ معامله‌ صوري‌ به‌ دليل‌ تعارض‌ صورت‌ با قصد از بديهيات‌ است‌. ولي‌ احتمال‌ قوي‌تر اين‌ است‌ كه‌ بطلان‌ مستند به‌ صوري‌ بودن‌ باشد و قصد فرار انگيزة‌ معامله‌ صوري‌. در نتيجه‌، معامله‌ صوري‌ باطل‌ و معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ بين‌ دو طرف‌ نافذ است‌ ولي‌ غيرقابل‌ استناد در برابر ثالث‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ لحاظ‌ وضعيت‌ خاص‌ وي‌ حتي‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نيز باطل‌ است‌ و مستند اين‌ نظر مي‌تواند بند 3 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌ باشد كه‌ مقرر داشته‌ است‌ هرگاه‌ تاجر بعد از تاريخ‌ توقف‌ معامله‌اي‌ انجام‌ دهد كه‌ مالي‌ از اموال‌ منقول‌ يا غيرمنقول‌ وي‌ را مقيد نمايد و به‌ ضرر طلبكاران‌ تمام‌ شود باطل‌ و بلااثر است‌. چون‌ بديهي‌ است‌ كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ به‌ ضرر طلبكاران‌ مي‌باشد نه‌ به‌ نفع‌ آنها.
با اين‌ حال‌، برخي‌ معتقدند كه‌ «هيچ‌ يك‌ از عناوين‌ مذكور در ماده‌ 549 قانون‌ تجارت‌ شامل‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نمي‌شود. يعني‌ اگر ورشكسته‌اي‌ مالي‌ از اموال‌ خود را به‌ قصد خارج‌ كردن‌ آن‌ از دسترس‌ طلبكاران‌ بفروشد، ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ محسوب‌ نمي‌شود.» 
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد. 
منظور قانونگذار از تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ در اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود به‌ ميزان‌ غيرواقعي‌ ايجاد اسنادي‌ غيرواقعي‌ و ساختگي‌ است‌. اين‌ اقدام‌ ممكن‌ است‌ به‌ صورت‌ اقرارنامه‌هايي‌ باشند كه‌ در اختيار اشخاص‌ مورد نظر تاجر ورشكسته‌ قرار مي‌گيرند تا افراد مزبور در رديف‌ ديان‌ قرار گرفته‌ و عليه‌ مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند. هرچند ممكن‌ است‌ اين‌ نوع‌ تقلب‌ از مصاديق‌ تباني‌ باشد ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد با توجه‌ به‌ اينكه‌ از مصاديق‌ بارز مديون‌ قلمداد كردن‌ خود مي‌باشد بهتر است‌ آن‌ را در اين‌ قسمت‌ مورد توجه‌ قرار داد. 
تقلب‌ در اين‌ مورد ممكن‌ است‌ به‌ اين‌ صورت‌ اتفاق بيفتد كه‌ تاجر ورشكسته‌ يك‌ دين‌ را به‌ كرات‌ در صورتحساب‌ها يا دفاتر قيد كرده‌ باشد. چون‌ با اين‌ نحوة‌ عمل‌ مي‌تواند ديون‌ خود را بيش‌ از مقدار واقعي‌ نشان‌ دهد.
با توجه‌ به‌ اينكه‌ ممكن‌ است‌ تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با اشخاص‌ ديگر از آنان‌ بخواهد كه‌ دعوي‌ صوري‌ مطرح‌ كنند و وي‌ را به‌ عنوان‌ ثالث‌ جلب‌ به‌ دادرسي‌ نمايند يا از وي‌ بخواهند به‌ عنوان‌ ثالث‌ وارد دعوي‌ شود قانونگذار در اين‌ مورد دقت‌ عمل‌ به‌ خرج‌ داده‌ و در مادة‌ 419 قانون‌ تجارت‌ اشخاص‌ را ملزم‌ ساخته‌ است‌ از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند و در مادة‌ 420 همان‌ قانون‌ نيز مقرر داشته‌ است‌ كه‌ ورود تاجر ورشكسته‌ در دعاوي‌ به‌ عنوان‌ ثالث‌ منوط‌ به‌ اجازة‌ دادگاه‌ است‌.
فرض‌ قانونگذار در مواد 419 و 420 ناظر به‌ مواردي‌ است‌ كه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ تاجر صادر شده‌ باشد ولي‌ بايد حالتي‌ را درنظر گرفت‌ كه‌ قبل‌ از صدور حكم‌ ورشكستگي‌ و به‌ عبارت‌ دقيقتر قبل‌ از آنكه‌ براي‌ طلبكاران‌ تاجر، ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ شود وي‌ پيشدستي‌ نموده‌ و به‌ طور متقلبانه‌ با تنظيم‌ اسناد غيرواقعي‌ بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خود را بدهكار قلمداد نمايد. به‌ نظر مي‌رسد اگر در اين‌ مرحله‌ تاجري‌ كه‌ خود را در آستانه‌ ورشكستگي‌ مي‌بيند براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ طرح‌ دعاوي‌ واهي‌ تباني‌ نمايد از مصاديق‌ بارز تقلب‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر آنچه‌ مد نظر قانونگذار است‌ منع‌ تاجر از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ براي‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ مي‌باشد اعم‌ از اينكه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ وي‌ صادر شده‌ باشد يا نه‌ و براي‌ طلبكاران‌ ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ باشد يا نه‌. لذا، حكم‌ مواد 419 و 420 ناظر به‌ مرحله‌ بعد از روشن‌ شدن‌ ورشكستگي‌ تاجر مي‌باشد و نه‌ قبل‌ از آن‌.
ممكن‌ است‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود به‌ صورت‌ غيرواقعي‌ با دخل‌ و تصرف‌ در اسناد موجود باشد. بدين‌ توضيح‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با اضافه‌ كردن‌ اعدادي‌ به‌ رقم‌هاي‌ مربوط‌ به‌ بدهكاري‌ خود آنها را بيشتر نمايد. براي‌ مثال‌ اگر بدهكاري‌ وي‌ بر اساس‌ سندي‌ 1000000 باشد با اضافه‌ كردن‌ يك‌ صفر يا بيشتر، آن‌ را به‌ طور متقلبانه‌ بالا ببرد.
به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ قسمت‌ منظور از دارايي‌، دارايي‌ منفي‌ باشد. يعني‌ تاجر ورشكسته‌ با بالا بردن‌ دارايي‌ منفي‌ خود (قروض‌) خود را بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ بدهكار نشان‌ مي‌دهد. استعمال‌ لفظ‌ قروض‌ در كنار دارايي‌ نيز مؤيد اين‌ معني‌ است‌. 
ج‌) عنصر رواني‌
براي‌ تحقق‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وجود سوءنيت‌ عام‌ كفايت‌ مي‌كند. سوءنيت‌ عام‌ در مورد اين‌ جرم‌ به‌ اين‌ معني‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ بخواهد يكي‌ از اعمال‌ موضوع‌ موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را انجام‌ دهد. به‌ عبارت‌ ديگر، وي‌ بايد بخواهد دفاتر خود را مفقود نمايد. لذا، مفقود شدن‌ دفاتر يا به‌ سرقت‌ رفتن‌ آنها به‌ نحوي‌ كه‌ امكان‌ پيدا شدن‌ آنها وجود نداشته‌ باشد عمل‌ مادي‌، قابل‌ انتساب‌ به‌ متهم‌ نخواهد بود. 
به‌ همين‌ كيفيت‌ اخفاء دارايي‌ (كه‌ گفته‌ شد ناظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ مي‌باشد) نيز بايد با اين‌ هدف‌ صورت‌ بگيرد كه‌ قروض‌ تاجر بيش‌ از مطالبات‌ وي‌ نشان‌ داده‌ شود. بنابراين‌، اگر تاجري‌ به‌ منظور در امان‌ نگهداشتن‌ دارايي‌ خود از توقيف‌ آنها توسط‌ شخصي‌ كه‌ حكمي‌ غيرقانوني‌ بر وصول‌ طلبي‌ غيرقانوني‌ تحصيل‌ نموده‌ است‌ عمداً آنها را در صورتحساب‌ منعكس‌ ننمايد تا طلبكار واقعي‌ به‌ طلب‌ خود برسد مورد از موارد اخفاء تلقي‌ نخواهد شد. همچنين‌، در صورتي‌ كه‌ موردي‌ بر اثر بي‌دقتي‌ يا فراموشي‌ در دفاتر و صورتحساب‌ها منعكس‌ نشود نمي‌توان‌ عمل‌ وي‌ را اخفاء تلقي‌ نمود. شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور طي‌ حكم‌ شمارة‌ 261-31/1/1320 مقرر داشته‌ است‌ «موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ اين‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با سوءنيت‌ دارايي‌ خود را مخفي‌ نمايد و تنها ننوشتن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ در صورت‌ دارايي‌ خود ملازمه‌ با مخفي‌ نمودن‌ مال‌ مقرون‌ به‌ سوءنيت‌ ندارد و ممكن‌ است‌ خودداري‌ از معرفي‌ آن‌ به‌ اغراض‌ و جهات‌ ديگري‌ باشد. بنابراين‌ دادگاه‌ بايد از جهت‌ اينكه‌ آن‌ قسمت‌ از دارايي‌ خود را به‌ منظور مخفي‌ داشتن‌ جزء صورت‌ نياورده‌ يا به‌ منظور ديگري‌ بوده‌ رسيدگي‌ و اعمال‌ نظر نموده‌ و سپس‌ حكم‌ مقتضي‌ صادر نمايد.» 
قانونگذار در مقام‌ بيان‌ عنصر معنوي‌ در مورد اين‌ جرم‌ (هرچند در يك‌ متن‌ غيرجزائي‌) در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ به‌ مفهوم‌ تقلب‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. به‌ نظر مي‌رسد منظور از تقلب‌ در مادة‌ مزبور همان‌ قصد خلاف‌ قانون‌ است‌. يعني‌ تاجر بايد كليه‌ اعمال‌ مذكور در مادة‌ مزبور را با اين‌ قصد انجام‌ دهد كه‌ طلبكاران‌ را از رسيدن‌ به‌ حق‌ قانوني‌ خود محروم‌ سازد. چون‌ با احراز ورشكستگي‌ تاجر، از هر نوعي‌ كه‌ باشد، طبق‌ مادة‌ 418 قانون‌ تجارت‌، در كليه‌ اختيارات‌ و حقوق مالي‌ ورشكسته‌ كه‌ استفاده‌ از آن‌ مؤثر در تأديه‌ ديون‌ او باشد مدير تصفيه‌ قائم‌ مقام‌ قانوني‌ ورشكسته‌ بوده‌ و حق‌ دارد بجاي‌ او از اختيارات‌ و حقوق مزبوره‌ استفاده‌ كند و طبق‌ مادة‌ 419 قانون‌ مزبور از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ هركس‌ نسبت‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دعوايي‌ اعم‌ از منقول‌ و غيرمنقول‌ داشته‌ باشد بايد بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ يا به‌ طرفيت‌ او تعقيب‌ كند. و مادة‌ 424 قانون‌ مزبور نيز با رعايت‌ شرايطي‌ امكان‌ فسخ‌ معاملات‌ صورت‌ گرفته‌ توسط‌ تاجر ورشكسته‌ قبل‌ از تاريخ‌ توقف‌ را پيش‌بيني‌ نموده‌ است‌.
د) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و كلاهبرداري‌
قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 فصل‌ نهم‌ خود را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود. و قانون‌ تعزيرات‌ سال‌ 1362 نيز اين‌ دو جرم‌ را زير عنوان‌ «در ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌» آورده‌ بود. با توجه‌ به‌ اينكه‌ با تصويب‌ قانون‌ تشديد مجازات‌ مرتكبين‌ ارتشاء، اختلاس‌ و كلاهبرداري‌ در سال‌ 1367 احكام‌ كلاهبرداري‌ در قانون‌ مزبور بيان‌ شد در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ 1370 اين‌ دو جرم‌ از همديگر جدا شدند. با اين‌ حال‌ چنين‌ مي‌نمايد كه‌ اين‌ دو جرم‌ هم‌ خانواده‌ مي‌باشند. و وصف‌ تقلب‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ در كلاهبرداري‌ اين‌ تقريب‌ را تقويت‌ مي‌نمايد. و مطابق‌ رأي‌ اصراري‌ شماره‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 ديوان‌ عالي‌ كشور «با توجه‌ به‌ اركان‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و رابطه‌ آن‌ با اركان‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ بايد گفت‌ بين‌ دو جرم‌ رابطه‌ عموم‌ و خصوص‌ مطلق‌ وجود دارد. با اين‌ توضيح‌ كه‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ عام‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نوع‌ خاصي‌ از كلاهبرداري‌ است‌ كه‌ قانونگذار مجازات‌ خاصي‌ براي‌ آن‌ معين‌ كرده‌ است‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد، هرچند اين‌ دو جرم‌ به‌ اين‌ اعتبار هم‌ خانواده‌ باشند ولي‌ نمي‌توان‌ گفت‌ كه‌ تمامي‌ اشكال‌ و حالات‌ عنصر مادي‌ اين‌ دو جرم‌ مشابه‌ هم‌ مي‌باشد. توضيح‌ آنكه‌ طبق‌ تعريف‌ «كلاهبرداري‌ عبارت‌ است‌ از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ و بردن‌ مال‌ غير» و در اين‌ معنا توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ بايد مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير باشد در غير اين‌ صورت‌ عمل‌ انجام‌ يافته‌ كلاهبرداري‌ نخواهد بود و ممكن‌ است‌ مشمول‌ عنوان‌ مجرمانه‌ ديگري‌ باشد. ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وضعيت‌ معمولاً به‌ اين‌ صورت‌ نيست‌.
اگر شخصي‌ از ابتدا به‌ قصد بردن‌ مال‌ ديگري‌ در قالب‌ تجارت‌ فعاليت‌ نمايد و به‌ يكي‌ از اشكال‌ موردنظر در كلاهبرداري‌ اقدام‌ و مال‌ غير را ببرد چنين‌ شخصي‌ نيز كلاهبردار خواهد بود. چون‌ آنچه‌ كه‌ براي‌ تحقق‌ كلاهبرداري‌ لازم‌ است‌ متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ است‌ و اين‌ وسيله‌ متقلبانه‌ در مانحن‌ فيه‌ مي‌تواند يكي‌ از مصاديق‌ مندرج‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ باشد و شخصيت‌ فرد تأثيري‌ در آن‌ ندارد. ولي‌ اگر، بعد از تحصيل‌ اموال‌ مردم‌ به‌ فكر تقلب‌ باشد تا از تحويل‌ آنها به‌ صاحب‌ مال‌ خودداري‌ نمايد و يكي‌ از مصاديق‌ مذكور در مادة‌ 549 را انجام‌ دهد در اين‌ صورت‌ عمل‌ وي‌ تحت‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ قابل‌ تعقيب‌ خواهد بود. لذا، مي‌توان‌ فارق كلاهبرداري‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در تقدم‌ و تأخر توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ ديد. يعني‌ در كلاهبرداري‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير است‌ ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مؤخر بر تحصيل‌ مال‌.
قسمت‌ دوم‌: مباحث‌ شكلي‌
عمده‌ترين‌ مباحث‌ شكلي‌ قابل‌ طرح‌ در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ براي‌ شروع‌ به‌ تعقيب‌ كيفري‌ و مخارج‌ آن‌ و سپس‌ لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در جريان‌ رسيدگي‌ كيفري‌ براي‌ احراز تاجر بودن‌ و ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ مي‌باشد كه‌ در دو قسمت‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
الف‌) تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌
1) تقاضاي‌ تعقيب‌
طبق‌ مادة‌ 550 قانون‌ تجارت‌ راجع‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌ در موارد مذكور در مادة‌ 549 مفاد مواد 545 تا 548 لازم‌ الرعايه‌ است‌. در اين‌ مواد بر اساس‌ مادة‌ 544 قانون‌ تجارت‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از اشخاص‌ حق‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقصير پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ كه‌ بر اساس‌ مادة‌ 550 مدعي‌العموم‌، هر يك‌ از طلبكارها و مدير تصفيه‌ در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ نيز حق‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ را دارند.
1. مدعي‌العموم‌
مدعي‌العموم‌ اصطلاح‌ قديمي‌ دادستان‌ مي‌باشد و دادستان‌ مقامي‌ است‌ كه‌ رياست‌ دادسرا را بر عهده‌ دارد. طبق‌ بند (الف‌) مادة‌ 3 قانون‌ اصلاح‌ قانون‌ تشكيل‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ مصوب‌ 7/9/1381 دادسرا عهده‌ دار تعقيب‌ متهم‌ به‌ ارتكاب‌ جرم‌ است‌. يعني‌ علي‌الاصول‌ تكليف‌ تعقيب‌ هر جرمي‌ (به‌ اعتبار آنكه‌ هر جرمي‌ واجد جنبه‌ عمومي‌ است‌) بر عهدة‌ دادستان‌ است‌. از اين‌ جهت‌ مادة‌ 544 يكي‌ از اشخاص‌ متقاضي‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ را دادستان‌ اعلام‌ كرده‌ است‌. دادستان‌ مانند هر جرم‌ ديگري‌ بايد از وقوع‌ آن‌ مطلع‌ شود تا تقاضاي‌ تعقيب‌ نمايد و در مانحن‌ فيه‌ موارد اطلاع‌ دادستان‌ را مي‌توان‌ اعلام‌ طلبكاران‌، مدير تصفيه‌ و دادگاه‌ حقوقي‌ دانست‌. ولي‌ اقدام‌ دادستان‌ مانع‌ از آن‌ نيست‌ كه‌ طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ شاكي‌ خصوصي‌ دعوي‌ عمومي‌ را به‌ جريان‌ بيندازند.
2. هر يك‌ از طلبكارها
هر يك‌ از طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ متضرران‌ از جرم‌ و شاكي‌ خصوصي‌ مي‌توانند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهند. چون‌، قاعدتاً طلبكاران‌ به‌ اعتبار ذي‌نفع‌ بودن‌ و داشتن‌ ارتباط‌ نزديكتر با تاجر بهتر مي‌توانند از اوضاع‌ و احوال‌ حاكم‌ بر قضيه‌ مطلع‌ شوند و تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ نمايند.
3. مدير تصفيه‌
مادة‌ 547 قانون‌ تجارت‌ با رعايت‌ شرايطي‌ به‌ مدير تصفيه‌ اطلاق مدعي‌ خصوصي‌ كرده‌ و مقرر داشته‌ است‌ «مدير تصفيه‌ نمي‌تواند تاجر ورشكسته‌ را به‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقصير تعقيب‌ كند يا از طرف‌ هيأت‌ طلبكارها مدعي‌ خصوصي‌ واقع‌ شود مگر پس‌ از تصويب‌ اكثر طلبكارهاي‌ حاضر. بنابراين‌ مدير تصفيه‌ رأساً نمي‌تواند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهد يا پس‌ از شروع‌ به‌ تعقيب‌ وي‌ به‌ عنوان‌ مدعي‌ خصوصي‌ از طرف‌ طلبكاران‌ عليه‌ مديونين‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دادخواست‌ بدهد مگر پس‌ از تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر.
عبارت‌ مدعي‌ خصوصي‌ مذكور در اين‌ ماده‌ را نبايد به‌ معني‌ مدعي‌ خصوصي‌ به‌ مفهوم‌ متعارف‌ آن‌ در آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ قلمداد كرد. بلكه‌، همان‌ گونه‌ كه‌ اشاره‌ شد، منظور از مدعي‌ خصوصي‌ در اين‌ ماده‌، آن‌ است‌ كه‌ مدير تصفيه‌ بتواند عليه‌ اشخاص‌ مديون‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ قائم‌ مقامي‌ از طرف‌ مدير تصفيه‌ و طلبكاران‌ دادخواست‌ مطالبه‌ وجه‌ يا ايفاء تعهد را بدهد.
2) مخارج‌ تعقيب‌
همچنان‌ كه‌ گفته‌ شد، تعقيب‌ جرائم‌ اصولاً بر عهده‌ دادستان‌ عمومي‌ است‌ و علت‌ آنكه‌ قانونگذار در مورد تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از افراد اجازة‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ پيش‌بيني‌ كرده‌ است‌ آن‌ است‌ كه‌ بر حسب‌ اينكه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ چه‌ كسي‌ باشد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ متفاوت‌ خواهد بود كه‌ احكام‌ آن‌ در مواد 545 تا 548 بيان‌ شده‌ است‌ و بر حسب‌ مورد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ يكي‌ از اشخاص‌ محق‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ خواهد بود:
الف‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ دادستان‌ باشد مخارج‌ آن‌ را به‌ هيچ‌ وجه‌ نمي‌توان‌ به‌ هيأت‌ طلبكارها تحميل‌ نمود. لذا، مسؤوليت‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (مادة‌ 545) با توجه‌ به‌ اطلاق حكم‌ ماده‌ به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ مورد فرقي‌ بين‌ حالت‌ محكوميت‌ يا برائت‌ تاجر از اتهام‌ انتسابي‌ وجود ندارد.
ب‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد در صورت‌ برائت‌ تاجر مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ هيأت‌ طلبكارها خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 546)چون‌ گفته‌ شد كه‌ طبق‌ مادة‌ 547 مدير تصفيه‌ فقط‌ با تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر مي‌تواند تاجر را تعقيب‌ كند. 
ج‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد، مخارج‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود ولي‌ دولت‌ مي‌تواند به‌ تاجر ورشكسته‌ مراجعه‌ نمايد. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 546) حكم‌ اين‌ قسمت‌ از ماده‌ مبهم‌ است‌. چون‌ اگر تاجر ورشكسته‌ به‌ عنوان‌ متقلب‌ محكوم‌ شود و مالي‌ شخصي‌ نداشته‌ باشد (اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ سرمايه‌ باشد) رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌. چون‌ وضعيت‌ وي‌ از دو حالت‌ خارج‌ نيست‌. يا تاجر ورشكسته‌ اموالي‌ شخصي‌ دارد يا نه‌. اگر نداشته‌ باشد رجوع‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌ و اگر داشته‌ باشد رجوع‌ به‌ وي‌ معنا پيدا مي‌كند. اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ شخص‌ باشد كليه‌ اموال‌ وي‌ اعم‌ از آوردة‌ وي‌ در شركت‌ يا غير آن‌ تضمين‌ پرداخت‌ طلب‌ طلبكاران‌ است‌ و در اين‌ صورت‌ نيز رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌.
د) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 548)
ه) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر برائت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ تعقيب‌ كننده‌ خواهد بود. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 548)
آخرين‌ مطلب‌ قابل‌ ذكر در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ آيا براي‌ رسيدگي‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ صدور قرار اناطه‌ لازم‌ است‌ يا نه‌؟ 
ب‌) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و قرار اناطه‌
طبق‌ مادة‌ 13 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور كيفري‌ «هرگاه‌ ضمن‌ رسيدگي‌ مشخص‌ شود اتخاذ تصميم‌ منوط‌ است‌ به‌ امري‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ ديگري‌ است‌ و يا ادامه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در همان‌ دادگاه‌ مستلزم‌ رعايت‌ تشريفات‌ ديگر آئين‌ دادرسي‌ مي‌باشد قرار اناطه‌ صادر و...»
مادة‌ 13 حاضر قبلاً در مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ به‌ اين‌ صورت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ بود «هرگاه‌ ثبوت‌ تقصير متهم‌ منوط‌ است‌ به‌ مسائلي‌ كه‌ محاكمه‌ و ثبوت‌ آن‌ از خصايص‌ محاكم‌ حقوقي‌ است‌ مثل‌ حق‌ مالكيت‌ و افلاس‌ امر جزائي‌ تعقيب‌ نمي‌شود و اگر تعقيب‌ شده‌ معلق‌ مي‌ماند تا حكم‌ قطعي‌ از محكمه‌ حقوق صادر شود...»
در زمان‌ حاكميت‌ مادة‌ 17 اين‌ بحث‌ مطرح‌ بود كه‌ آيا عبارت‌ افلاس‌ ناظر به‌ ورشكستگي‌ مي‌باشد يا نه‌؟ در اين‌ مورد اختلاف‌ نظر وجود داشت‌. برخي‌ معتقد به‌ عدم‌ صلاحيت‌ دادگاه‌ كيفري‌ در احراز ورشكستگي‌ بودند و آن‌ را از خصايص‌ دادگاه‌ حقوقي‌ دانسته‌ و معتقد به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند و برخي‌ ديگر معتقد به‌ عدم‌ نياز به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند.
به‌ نظر مي‌رسد مادة‌ 13 فعلي‌ مفاداً تغييري‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ پيدا نكرده‌ است‌ و فقط‌ از حيث‌ عبارتي‌ تغيير يافته‌ است‌. و حتي‌ مي‌توان‌ گفت‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 بهتر تنظيم‌ شده‌ است‌. در مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ اشاره‌ به‌ دادگاه‌ حقوق شده‌ بود ولي‌ در مادة‌ 13 به‌ طور كلي‌ به‌ «دادگاه‌ ديگر» اشاره‌ شده‌ است‌ و از اين‌ حيث‌ «دادگاه‌ ديگر» اطلاق دارد و شامل‌ هر دادگاهي‌ اعم‌ از حقوقي‌ و غير حقوقي‌ مي‌شود. حسن‌ ديگر مادة‌ 13 نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 تعيين‌ ضمانت‌ اجرا براي‌ عدم‌ طرح‌ دعوي‌ در مدت‌ مقرر مي‌باشد.
همان‌ گونه‌ كه‌ گفته‌ شد، مادة‌ 13 فعلي‌ در مورد اناطه‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 سابق‌ تغيير ماهوي‌ پيدا نكرده‌ است‌. لذا، بايد موارد صدور قرار اناطه‌ را همانند سابق‌ بايد ناظر به‌ مواردي‌ بدانيم‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ موضوعي‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر و در صلاحيت‌ ذاتي‌ دادگاه‌ ديگري‌ غير از مرجع‌ كيفري‌ باشد. و به‌ اين‌ اعتبار است‌ كه‌ رأي‌ وحدت‌ رويه‌ شمارة‌ 529 مورخ‌ 2/8/1368 اختلاف‌ در مالكيت‌ را فقط‌ در مورد اموال‌ غيرمنقول‌ از موارد صدور قرار اناطه‌ قرار داده‌ است‌. ولي‌ در مورد اموال‌ منقول‌ كه‌ احراز مالكيت‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر نيست‌ نيازي‌ به‌ صدور قرار اناطه‌ نيست‌. 
در مورد مفهوم‌ افلاس‌ موضوع‌ قانون‌ 25/8/1310 كه‌ بعداً قانون‌ اعسار 20/9/1313 مفهوم‌ اعسار «معسر كسي‌ است‌ كه‌ به‌ واسطه‌ عدم‌ كفايت‌ دارايي‌ يا عدم‌ دسترسي‌ به‌ مال‌ خود قادر به‌ تأديه‌ مخارج‌ محاكمه‌ يا ديون‌ خود نباشد» را جايگزين‌ آن‌ نمود توضيحات‌ زير لازم‌ مي‌نمايد:
1. طبق‌ مادة‌ 33 قانون‌ اعسار «از تاجر عرضحال‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار باشد بايد مطابق‌ مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ عرضحال‌ توقف‌ دهد.»
2. طبق‌ مادة‌ 512 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور مدني‌ «از تاجر دادخواست‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود. تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار نسبت‌ به‌ هزينه‌ دادرسي‌ مي‌باشد بايد برابر مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ دادخواست‌ ورشكستگي‌ دهد.»
3. از جمع‌ مقررات‌ اين‌ مواد چنين‌ مستفاد مي‌شود كه‌ ترديدي‌ در مورد شمول‌ ورشكستگي‌ در مورد تاجر در مفهوم‌ افلاس‌ يا اعسار وجود ندارد.
4. وقتي‌ كه‌ قانونگذار در مورد افلاس‌ نسبت‌ به‌ اشخاص‌ حقيقي‌ كه‌ امري‌ تقريباً جزئي‌ به‌ شمار مي‌رود صدور قرار اناطه‌ را لازم‌ مي‌داند بطريق‌ اولي‌ در مورد ورشكستگي‌ كه‌ ناظر به‌ اشخاص‌ حقوقي‌ است‌ و مفهوم‌ پيچيده‌اي‌ است‌ كه‌ احراز آن‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر است‌ بايد اين‌ كار صورت‌ بگيرد.
5. در بين‌ حقوقدانان‌ نيز برخي‌ معتقد به‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در اين‌ مورد مي‌باشند. و معتقدند «ورشكستگي‌ در قانون‌ دادرسي‌ ايران‌ صريحاً از موارد اناطه‌ است‌ و تعقيب‌ جزائي‌ منوط‌ بر اين‌ است‌ كه‌ حكمي‌ در خصوص‌ آن‌ از دادگاه‌ حقوقي‌ صادر شده‌ باشد» 
6. در رويه‌ قضائي‌ نيز هرچند آرايي‌ حاكي‌ از عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مشاهده‌ مي‌شود. براي‌ مثال‌، هرچند در رأي‌ شمارة‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 اشاره‌ شده‌ است‌ كه‌ «مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ اساساً شمول‌ به‌ مورد ندارد... آنچه‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ حقوق شناخته‌ شده‌ رسيدگي‌ به‌ موضوع‌ وقفه‌ در پرداخت‌ ديون‌ بازرگاني‌ به‌ علت‌ سلب‌ قدرت‌ پرداخت‌ در سر رسيد دين‌ مي‌باشد كه‌ ملازمه‌ قطعي‌ با رسيدگي‌ به‌ اركان‌ جرم‌ خاص‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ ندارد تا دادگاه‌ جزا نيازمند صدور قرار اناطه‌ باشد و آنچه‌ در مقام‌ رسيدگي‌ به‌ تقلب‌ ضرورت‌ دارد، احراز تظاهر به‌ ورشكستگي‌ بدون‌ داشتن‌ كمبود موجودي‌ و يا تظاهر به‌ وجود كمبود به‌ ميزان‌ بيشتر از مقدار واقعي‌ آن‌ و در هر حال‌، احراز قصد سوء استفاده‌ از طريق‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مي‌باشد كه‌ علي‌الاصول‌ در صلاحيت‌ مرجع‌ رسيدگي‌ به‌ دعوي‌ جزائي‌ شناخته‌ شده‌...» ولي‌ آراي‌ مخالفي‌ نيز در اين‌ مورد وجود دارند كه‌ دلالت‌ بر لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ مي‌كنند.
با اين‌ حال‌، ظاهراً، به‌ استناد همين‌ رأي‌ اصراري‌ رويه‌ قضائي‌ قائل‌ به‌ عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مي‌باشد. و شايد حذف‌ مصاديق‌ تمثيلي‌ موارد لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مادة‌ 13 فعلي‌ را بتوان‌ قرينه‌اي‌ بر تأييد اين‌ نظريه‌ تلقي‌ كرد. و مي‌توان‌ بهترين‌ تفسير را آن‌ دانست‌ كه‌ «چنين‌ تاجري‌ در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ كه‌ نياز به‌ صدور حكم‌ ورشكستگي‌ او باشد. فرض‌ مقنن‌ آن‌ است‌ كه‌ او ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ وانمود مي‌كند.» 
نتيجه‌ 
برخي‌ اعمال‌ به‌ اعتبار آنكه‌ به‌ اقتصاد كشور لطمه‌ وارد مي‌كنند جرم‌ تلقي‌ مي‌شوند. هدف‌ قانونگذار از جرم‌انگاري‌ اين‌ اعمال‌ هم‌ حمايت‌ از اقتصاد و تجارت‌ كشور است‌ و هم‌ حمايت‌ از افرادي‌ كه‌ به‌ منظور پيشرفت‌ اقتصادي‌ و تحصيل‌ سود بيشتر اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در اين‌ زمينه‌ مي‌كنند. يكي‌ از اين‌ جرائم‌، جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ است‌. ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ برخلاف‌ ساير جرائم‌ اقتصادي‌، هرچند ممكن‌ است‌ كمتر اتفاق بيفتد، جرمي‌ است‌ كه‌ مي‌تواند اقتصاد كشور را بيشتر در معرض‌ تهديد قرار دهد. اگر افراد جامعه‌ احساس‌ نمايند كه‌ سرمايه‌ آنان‌ توسط‌ برخي‌ از تاجران‌ نابكار به‌ يغما خواهد رفت‌ رغبت‌ كمتري‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ خواهند داشت‌. چون‌ چنين‌ امري‌ خطر سرمايه‌گذاري‌ را افزايش‌ مي‌دهد. نتيجه‌ افزايش‌ چنين‌ خطري‌ و به‌ دنبال‌ آن‌ افزايش‌ احساس‌ بدبيني‌ نسبت‌ به‌ برخي‌ از تجار باعث‌ از رونق‌ افتادن‌ اقتصاد كشور خواهد شد. 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

با توسعه روزافزون تجارت بين المللى، گردش اسناد تجارى و به وثيقه گذاردن آن ها در صحنه بين المللى گسترش چشمگيرى يافت. اين گسترش كمّى و كيفى از محدوده مرزهاى يك كشور گذشت و ناگزير مشكلاتى را هم از جهت شكل و ماهيت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانين، به وجود آورد. اين مشكلات سبب شد تا حقوقدانان كشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هايى برآيند.

 

ايجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى كشورها كه تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانين، در قلمرو اسناد تجارى با مشكلات كم ترى مواجه بوده است. گرايش عمومى در بيش تر موارد از طرف كشورهاى اروپايى آغاز شده است. اولين تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگليسى ها به عمل آمد و اولين پيشنهاد و طرح يك مقررات متحدالشكل حاكم بر اسناد تجارى را نمايندگان دولت انگليس به نمايندگان دولت هاى حاضر در نمايشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند اين پيشنهاد و طرح عقيم ماند، اما به دنبال آن اقدامات ديگرى صورت گرفت.

 

در سال 1900 به پيشنهاد دولت آلمان كنفرانسى در لاهه تشكيل گرديد. در اين كنفرانس طرح موقت قانون متحدالشكل به تصويب رسيد. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، كنوانسيونى در لاهه به امضا رسيد كه هدف آن وارد كردن مقررات متحدالشكل در نظام داخلى آن ها بود. اين كنوانسيون الهام بخش پيمان ژنو گرديد و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پيمان مربوط به قانون متحدالشكل در خصوص برات و سفته تنظيم گرديد. به موجب اين پيمان، دول امضاكننده متعهد شدند كه مقررات متحدالشكل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمايند.

 

اغلب دولت هاى اروپايى عضو اين پيمان شده اند، وحدت حقوقى را در اين زمينه به وجود آورده اند و مقررات پيمان عملاً وارد حقوق داخلى بسيارى از كشورهاى غيراروپايى نيز گرديده است.

 

البته با وجود اهميت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشكل ژنو، اين پيمان محدوديت هايى را نيز در بردارد. از يك سو، كشورهاى با نظام «كامنلا» از امضاى آن امتناع ورزيده اند; زيرا ظاهراً اختلافات آشكار و غيرقابل اجتنابى ميان نظام حقوقى پيمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگليس وجود داشته و دارد و از سوى ديگر، كشورهاى امريكاى لاتين به دليل ارتباطشان با حقوق امريكايى و برخوردارى از يك مقررات متحدالشكل ديگرى با عنوان «پيمان هاوانا»، نيازى به ملحق شدن به پيمان ژنو نديده اند و بالاخره، كشورهايى نظير ايران، اصولاً نسبت به پيمان مذكور بى تفاوت مانده اند.

 

موضوع به وثيقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عمليات اعتبارى بانك ها و كاربرد ويژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظريات بسيارى گرديد. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت كه هيأت نمايندگى لهستان در كنفرانس، با اين استدلال كه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، موارد عملى چندانى ندارد، پيشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات كنفرانس نمود و پيشنهاد كرد تا هر كشور، موضوع به وثيقه گذارى اسناد تجارى را به هر شكل كه مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظيم كند.

 

اين پيشنهاد با موافقت اكثريت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو به موضوع اختصاص يافت و متعاقباً در قلمرو حقوق كشورهاى عضو پيمان ژنو وارد گرديد. ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو در مورد ظهرنويسى به عنوان وثيقه مقرر مى دارد: «در صورتى كه ظهرنويسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمين" يا "ارزش به عنوان وثيقه" يا هر عبارت ديگرى باشد كه متضمن به وثيقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند كليه حقوقى را كه از ظهرنويسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنويسى كه از طرف او به عمل مى آيد فقط به عنوان ظهرنويسى براى وكالت اعتبار دارد.

 

متعهدين نمى توانند در مقابل دارنده برات به ايراداتى كه متكى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنويس است استناد نمايند، مگر آن كه دارنده برات در موقع دريافت برات عملاً به ضرر بدهكاران اقدام كرده باشد.»[1]

 

امروزه در كشورهايى كه پذيراى مقررات متحدالشكل ژنو شده اند، وثيقه گذارى اسناد تجارى به صورت يك اصل پذيرفته شده است و در ساير كشورها نيز كه مقررات قانون مذكور را در برخى از موارد نپذيرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثيقه گذارى دارند.[2]

 

 

 

سير تاريخى وثيقه گذارى اسناد تجارى از طريق ظهرنويسى

 

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند كه معرف طلب يا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گيرند و كاربردى همچون اسكناس، برات، سفته، چك، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شركت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانكى و مانند آن ها دارند.

 

اسناد تجارى به معناى خاص، در بيش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعريف، اوصاف و ويژگى هاى خود را دارند. از اين رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصاديق معينى را در برمى گيرند.

 

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضيات خاص تجار در طول ساليان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و كاغذى، نياز به نگهدارى در فضايى كوچك و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل ديگر، سبب ايجاد تحولات اساسى در اين گونه اسناد گرديد.

 

قابليت نقل و انتقال ساده اسناد مذكور تا حدى نيازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سريع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهيل مى كند. بازرگانان اصولاً از اسنادى كه نقل و انتقال آن ها تابع تشريفات كند و سنگين باشد در پرداخت ها و دريافت هاى خود استفاده نمى كنند. به همين دليل، بازرگانان معمولاً از سندى كه متضمن ارزش است، ولى فاقد قابليت نقل و انتقال سريع و ساده مى باشد، به عنوان وسيله پرداخت استفاده نمى كنند; اسنادى همچون سهام با نام شركت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانكى كه به نفع اشخاص معينى صادر شده و بانك ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

 

ظهرنويسى به منظور تأمين همين هدف به وجود آمده است. ظهرنويسى يك نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شكل رايج و معمول آن، امكان مى دهد كه به صرف امضا در ظهر يا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون اين كه نياز به تشريفات خاص ديگرى باشد به ديگرى انتقال يابد.

 

سابقه ظهرنويسى در ايتاليا به قرن شانزدهم ميلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسميت شناخته شد و چون پاسخ گوى نيازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج يافت و به عنوان يك نهاد و ابزار قانونى به كار گرفته شد و تجار را از تشريفات انتقال طلب، بى نياز ساخت. با تحولات تدريجى و سير تكامل اسناد تجارى، ظهرنويسى نيز تحولاتى يافت و انواع مختلفى همچون ظهرنويسى به عنوان وكالت و ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در برگرفت.

 

هدف از ظهرنويسى به عنوان وثيقه اين است كه دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانك ها ـ به عنوان وام يا اعتبار يا عناوين ديگر، تسهيلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

 

ملاك اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غيرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمايه نوينى در جامعه تجلّى كرد و وسيله پرداخت معيار سنجش و ذخيره كننده ارزش اشيا به حساب آمد.

 

در شيوه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، مالكيت اسناد تغييرى نمى كند. بنابراين، دارنده چنين سندى، على القاعده كليه حقوق ناشى از ظهرنويسى به استثناى حق ظهرنويسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنويسى كند، ظهرنويسى وى حكم ظهرنويسى به عنوان وكالت را خواهد داشت.

 

البته، وثيقه گذارى اسناد تجارى در كشورهايى كه اين نهاد در آن ها شكل گرفته است، مشكلاتى را به وجود آورده است كه بيش تر اين مشكلات، ناشى از نفس وثيقه گذارى وجوازياعدم جواز آن نبوده است; بلكه مربوط به شرايط و لوازم آن بوده است.

 

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ كه قانون تجارت مصوب سال 1807 ميلادى آن، الگوى نويسندگان قانون تجارت مصوب ارديبهشت ماه سال 1311 شمسى در ايران گرديد ـ اين سؤال مطرح بوده است كه آيا وثيقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قيد عباراتى دالّ بر وثيقه گذارى كفايت مى كند و يا اين كه همچون رهن در حقوق مدنى آن كشور، تابع تشريفات مربوط به آن است؟ چرا كه مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبكار مرتهن را موقوف به تنظيم سند رسمى و يا عادى و ثبت و اعلان آن به مديون مى داند. در رويه قضايى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سكوت اختيار كرده بودند.

 

با توجه به اين مشكلات بود كه قانون مصوب در تاريخ 23 مه 1863 فرانسه، به اين گونه اختلاف نظرها پايان داد و ماده 91 قانون جديد اعلام نمود كه: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنويسى درست دالّ بر اين كه اسناد به وثيقه گذاشته شده اند، تحقق پذيرد.»

 

به عقيده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس بايد اين امكان به او داده شود كه بتواند به سهولت و در كوتاه مدت آن ها را به وثيقه گذارد و بدون نياز به انجام تشريفات سخت و سنگين قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را كسب كند و يا آن ها را براى گشايش اعتبارات اسنادى و يا تضمين حسن انجام تعهدات تجارى خود به كار گيرد.[3]

 

 

 

شرايط ظهرنويسى در قانون تجارت ايران

 

قانون تجارت كشور ما، مانند همه كشورهاى ديگر، قابليت نقل و انتقال سند تجارى را به طور كلى، از طريق ظهرنويسى پذيرفته و شرايط ساده آن را بيان داشته است.

 

ماده 245 قانون تجارت مى گويد: «انتقال برات به وسيله ظهرنويسى به عمل مى آيد.»

 

از جنبه شكلى، ظهرنويسى تابع شرايط خاصى نيست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به ديگرى منتقل نمايد. البته ظهرنويسى ممكن است شامل نام منتقل اليه و تاريخ و ساير مندرجات اختيارى هم باشد. از اين رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنويسى بايد به امضاى ظهرنويس برسد، ممكن است در ظهرنويسى تاريخ و اسم كسى كه برات به او انتقال داده مى شود قيد گردد.»

 

قانون تجارت ايران از انواع مختلف ظهرنويسى، فقط به دو نوع آن، يعنى ظهرنويسى براى انتقال و ظهرنويسى به عنوان وكالت، تصريح دارد. ماده 247 قانون تجارت در اين رابطه مى گويد: «ظهرنويسى حاكى از انتقال برات است، مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى كه خلاف اين در برات تصريح شده باشد.»

 

همان گونه كه ملاحظه مى شود، در قانون تجارت كشور ما از وثيقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنويسى سخنى به ميان نيامده است.[4]

 

 

 

مشكل ظهرنويسى به عنوان وثيقه در اسناد تجارى

 

آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشكل روبه رو ساخته است، مقايسه آن با شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ويژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا كه وثيقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ايران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحليل قرار مى گيرد و يكى از شرايط اساسى صحت عقد رهن نيز آن است كه مورد رهن بايد عين باشد; يعنى رهن دَين و منفعت باطل است و از ديدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن كه اين اسناد از زمره حقوق دَينى به شمار مى آيند نه حقوق عينى، غيرممكن است.[5]

 

 

 

نقش قبض در عقد رهن

 

تعريف لغوى رهن

 

رهن، مصدر يا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نيز به كار مى رود.

 

رهن، چيزى است كه در گرو وام و دَيْن قرار مى گيرد. «الرهان» هم به همين معناست، ولى رهان چيزى است كه براى شرط بندى در ميان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهين و مرهون، يعنى گرويى، است.

 

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نيز به كار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)

 

 

 

تعريف اصطلاحى رهن (تعريف حقوقدانان)

 

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى كه به موجب آن، مالى وثيقه دَين قرار مى گيرد.[6] در ماده 771 قانون مدنى در تعريف آن آمده است: «رهن، عقدى است كه به موجب آن، مديون، مالى را براى وثيقه، به داين مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مى گويند.»

 

فقهاى اماميه، رهن را به «وثيقة الدين»، يا «وثيقة لدين المرتهن» تعريف كرده اند.[7]

 

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غيرمقبوض به وثيقه اى اطلاق مى شود كه دو ويژگى داشته باشد:

 

نخست آن كه موضوع آن منقول باشد.

 

دوم آن كه از تصرف بدهكار خارج نشود و در موعد پرداخت دين، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

 

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است كه به موجب آن، مديون، مالى را به عنوان وثيقه به طلبكار مى دهد. اين عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غيرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احكام آن،دررابطه با هر يك، متفاوت است.

 

 

 

عقد رهن، از احكام امضايى

 

براى توضيح و تبيين بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در اين زمينه مطرح نماييم:

 

احكامى كه در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر اين كه شارع مقدس، آن احكام را وضع كرده يا آن كه آن احكام، پيش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأييد كرده است، بر دو دوسته تقسيم مى شوند: احكام تأسيسى و احكام امضايى. در ذيل به تعريف هر يك از آن ها مى پردازيم:

 

الف. احكام تأسيسى: به امورى كه پيش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسيس شده اند، احكام تأسيسى مى گويند.

 

در ميان فقها، مشهور آن است كه احكام مربوط به عبادات، تأسيسى هستند; زيرا بر اين باورند كه هرچند احكامى چون نماز و روزه در اديان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با اين شرايط و چگونگى، ويژه دين اسلام است، بنابراين، دين مقدس اسلام، احكام بالا را تأسيس كرده است و به عبارت روشن تر، اين عناوين، داراى حقيقت و معناى خاصى هستند.

 

ب. احكام امضايى: امورى است كه بين مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

 

عقود و معاملات از اين دسته اند كه شارع آن ها را تأييد كرده است. از جمله اين معاملات، بيع، اجاره و رهن است كه شارع با عباراتى از قبيل «احلّ الله البيع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا كرده است. اين امور، پيش از اسلام نيز در جامعه متداول بوده; چرا كه در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نياز دارد برآورده مى شود.

 

بنابراين، شارع مقدس، حقيقت خاصى را براى عقود و معاملات بيان نكرده است، بلكه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا كرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نيز در كل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بيان كرده است.

 

به همين دليل، در موارد سكوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، كفايت مى كند. از اين رو، اين عقود در شرع و عرف جايز است; زيرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى كند و آنچه را كه مورد رضايت و مراد و مقصودش نيست به روشنى اعلام مى دارد.

 

برخى از محققان، رهن را چنين تعريف كرده اند: «وثيقه اى است از براى دين مرتهن.»[8] بنابراين، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه كه نزد مرتهن داين در برابر مال وى، به عنوان وثيقه قرار داده مى شود.

 

نتيجه آن كه عقد رهن از جمله عقودى است كه شارع مقدس آن را امضا فرموده است.[9]

 

 

 

مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

 

الف. تبعى بودن: بدين معنى كه پيش از آن بايد دَينى وجود داشته باشد تا براى تضمين آن، مالى به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثيقه دادن براى دَين آينده امكان ندارد و وجوب سبب دَين شرط درستى رهن است.

 

البته تذكر اين نكته ضرورى مى نمايد كه منظور از وثيقه در عقد رهن، وثيقه عينى است نه وثيقه شخصى; زيرا در وثيقه شخصى، ذمّه بيگانه اى بر ذمّه بدهكار اصلى، ضميمه مى شود و بدين وسيله آن را تضمين مى كند. طلبكار مى تواند در كنار بدهكار اصلى يا هنگامى كه از وصول طلب نااميد مى شود، به ضامن رجوع كند و هر دو دارايى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و كفالت كه به طور ناقص، وسيله اسيتفاى طلب را فراهم مى آورد.[10]

 

در وثيقه عينى، طلبكار بر مال معينى از اموال بدهكار، حق عينى مى يابد; بدين معنا كه به هنگام وصول طلب، بر ساير طلبكاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى كند. مضافاً اين كه چون مديون، حق ندارد در وثيقه تصرفى كند كه به زيان طلبكار باشد، محل وصول طلب هميشه محفوظ مى ماند و طلبكار مى تواند آن را در دست هركس بيابد، توقيف كند.

 

در اين جا اين سؤال مطرح مى شود كه علت عدم امكان وثيقه دادن براى دَين آينده چيست؟ راهن مى تواند به جهت دينى كه در آينده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثيقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى كه اگر در زمان قرار داده شده، دين خود را پرداخت نكرد، مرتهن حق برداشت از وثيقه را داشته باشد.

 

البته درست است كه دين در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دين، تنها عقد نيست، بلكه مجموعه اى از عقد و كوتاهى راهن است. راهن ملتزم است كه دين خود را بپردازد; يعنى ملتزم به اداى دين در آينده است و اين التزام، ايجاب مى كند كه وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراين، گروگذارى وثيقه در برابر دينى كه موجود نشده، عملى عقلايى است و اين خود، دليلى است بر صحت ادعاى ما.

 

ب. عينى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»

 

از لحن و تركيب اين ماده، برمى آيد كه عقد رهن پيش از تسليم وثيقه به طلبكار واقع نمى شود.

 

 

 

تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن

 

الف. تعريف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض يقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام كف دست آمده است و همچنين به معناى تمليك، تملك و تصرف و جمع شدن به كار رفته است.

 

ب. تعريف اصطلاحى: اين واژه در فقه و حقوق به يك معنى به كار مى رود و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقت شرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است كه همان استيلا و استقلال است.[11]

 

 

 

اثر قبض در عقد رهن

 

در فقه اماميه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن يا لزوم آن، ديدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در اين كه مراد از قبض چيست، در كتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در اين جا به همين مقدار بسنده مى نماييم كه قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احكامى نظير: «تلف مبيع، قبل از قبض، مال بايع است»، «قبض، شرط معامله سلم يا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى كه بتواند از تصرف ديگران در آن جلوگيرى كند.

 

بنابراين توضيح، معناى روايت «لارهن الاّ مقبوضاً» اين خواهد بود كه عقد رهن از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق نمى يابد.به عبارت ديگر، احكام و آثار عقد رهن صحيح هنگامى بر آن مترتب مى گردد كه مرتهن عين مرهونه را از رهن بگيرد و در آن تصرف كند به گونه اى كه از تسلط راهن خارج شود.

 

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانيم، آيا در حقيقت و ماهيت عقد نيز دخيل است يا يك شرط شرعى براى صحت عقد است بدون اين كه دخالتى در تحقق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد و يا اين كه شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدين سؤالات پاسخ خواهيم گفت.

 

 

 

طرح كامل مشكل موجود در زمينه وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

همان گونه كه گفته شد، آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشكل ساخته است، تحليل و تبيين آن در قالب عقد رهن و در نتيجه، اجراى شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثيقه گذارى است.

 

همان طور كه مى دانيم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نيز جارى است. بنابراين، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن بايد ماليت داشته باشد، داراى منفعت عقلايى و مشروع باشد، معلوم و معين باشد و قابليت نقل و انتقال داشته باشد.

 

از آن جا كه قبض در رهن، از شرايط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرايط اساسى صحت اين عقد مى افزايد كه عبارتند از:

 

الف. مورد رهن بايد عين باشد، پس رهن دَين و منفعت باطل است.

 

ب. مورد رهن بايد قابل تسليم به مرتهن باشد، پس رهن مالى كه راهن قدرت تسليم آن را ندارد و مرتهن نيز نمى تواندآن رابه قبض خودبگيردباطل است.

 

ج. مورد رهن بايد ملك راهن باشد يا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

 

قانون مدنى ايران به پيروى از مشهور فقها، رهن دين و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است كه: «مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.»

 

فقهايى كه رهن دين را صحيح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.[12] در مقابل، برخى ديگر از فقها، قبض دين را ممكن شمرده اند و در نتيجه، رهن دين را درست دانسته اند.[13]

 

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى كه براى حقوقدانان كشور ما پيش آمده آن است كه آيا با توجه به ضروريات و مقتضيات جامعه و عرف و رويه بازرگانى و بانك ها، واقعاً بايد رهن دين را باطل و عمليات اعتبارى بانك ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غيرممكن دانست؟ آيا ضرورت دارد كه ارزش عين موكول، به اصل آن باشد يا آنچه را هم كه داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

 

برخى از استادان حقوق اصولاً امكان وثيقه گذارى يا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى كه مى گويد: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى كه رهن دين و منفعت را باطل مى داند، بر اين عقيده اند كه شرط تحقق رهن، قبض عين مرهونه به مرتهن است و دين نمى تواند وثيقه دين قرار گيرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ايفاى تعهد حاصل مى شود دين نيست، بلكه يكى از افراد و مصاديق كلى است و بودن كلى در ضمن فرد، اشكال عدم قابليت قبض دين را رفع نمى كند و از نظر قضايى با تصريح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دين، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

 

البته بايد توجه داشت كه اين دسته از حقوقدانان به پيروى از حقوق اماميه در مالكيت داشتن اسناد تجارى ترديدى ندارند و مال را چيزى مى دانند كه بتواند مورد داد و ستد واقع شود; يعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از اين رو، دين و يا ما فى الذمه را از مصاديق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دينى بودن آن ها، غيرممكن مى دانند.[14]

 

 

 

راه حل هاى علمى مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

 

در اين زمينه پنج ديدگاه وجود دارد كه پس از بررسى و نقد چهار ديدگاه اول، ديدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماييم.

 

1. نقش قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن (ديدگاه اول): اگر قبض را در حقيقت و ماهيت عقد رهن دخيل بدانيم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عين مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى يابد.

 

بنابراين، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن، موجّه و در خور پذيرش است; زيرا حقيقت رهن اين است كه عين مرهونه، وثيقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ كند; يعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عين مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگيرى كند. اين امر ممكن نمى شود مگر آن كه در عالم خارج، قبض صورت پذيرد نه اين كه مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت ديگر، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن با قبض نكردن آن و اين كه عين، تحت تسلط و سيطره او نباشد ناسازگارى دارد.

 

نقد ديدگاه اول:

 

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهديه است; يعنى دو طرف عهد و پيمان مى بندند كه فلان چيز در برابر قرض راهن وثيقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احكام آن مانند ديگر عقود و معاملات است.

 

بيع نيز چنين است; يعنى عبارت است از عهد و پيمان ميان مالك جنس و خريدار مبنى براين كه فلان چيز در برابر بهايى كه خريدار به فروشنده مى پردازد به مالكيت خريدار درآيد. تصرف خريدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بيع است; يعنى بر هر يك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرف و قبض ديگرى درآورد نه اين كه قبض و اقباض جزء حقيقت رهن باشد. در ساير عقود تمليكى نيز مسأله به همين صورت است. مثلاً، در عقد نكاح، تمكين زن از شوهر جزء حقيقت نكاح نيست، بلكه از آثار و احكام آن است. پس حقيقت و ماهيت رهن، با نفس عقدى كه جامع تمام شرايط باشد تحصيل مى گردد.

 

ثانياً، براساس اين نظريه، به واسطه نفى قبض، حقيقت و ماهيت رهن نفى مى شود، از اين رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى كه قبض صورت نگيرد، رهن تحقق پيدا نمى كند. نفس عين مرهونه به تنهايى كاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

 

اين نتيجه، داراى اشكال است; زيرا معقول نيست كه قبض، دخالتى در ماهيت رهن داشته باشد; چرا كه در زمان ايجاد عقد، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد.

 

حقيقت رهن، همان معاوضه اى است كه راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هويت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نيز همين گونه است. از اين رو، وقتى راهن قصد مى كند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نمايد عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن اين بستگى را ايجاد كرده است و هويت رهن به قصد آن است. بنابراين، ديدگاه اول مردود است.

 

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (ديدگاه دوم): بنابراين ديدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى يابد، ولى تحقق آثار شرعيه آن، بستگى به پيدايش قبض دارد.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

آيا سفته مانند چک قابل انتقال به ديگرى است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص اين اختيار را مى دهد که سفته را به ديگرى واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نيز وجود نمى داشت، دارنده سفته مى توانست با ظهرنويسى (پشت نويسى) آن را به شخص ديگرى انتقال دهد. 
ظهرنويسى: يعنى آن که دارند سفته مطالبى را که در برگيرنده هدف او از دريافت يا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زير اين مطلب، امضا مى کند، پس ظهرنويسى براى انتقال سفته به ديگرى يا وصول وجه آن است. 
اگر ظهرنويسى براى انتقال باشد، دارنده جديد سفته داراى کليه حقوق و مزايايى مى شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاى دارنده آن به عمل مى آيد. دارنده سفته مى تواند براى وصول وجه آن به ديگرى وکالت دهد که اين عمل را براى او انجام دهد. 
اصولاً ظهرنويسى براى انتقال است، اما اگر براى وکالت در وصول باشد، بايد اين موضوع در پشت سفته تصريح شود و به امضاى ظهرنويس برسد. در واقع کسى که (با ظهرنويسى) وکالت در وصول سفته پيدا مى کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوى را نيز براى وصول آن خواهد داشت. 
اگر سفته با ظهرنويسى هاى متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در اين حالت دارنده سفته براى مطالبه وجه آن به چه کسى مى تواند رجوع کند و به بيان ديگر چه کسى مسووليت پرداخت دارد؟

کسى که سفته را امضا کرده و ظهرنويس ها همگى در مقابل دارنده آن «مسووليت تضامنى» دارند، يعنى دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، مى تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) يا به دو يا چند يا تمامى آن ها (به صورت دسته جمعى) مراجعه کند. همين حق رجوع را هر يک از ظهرنويس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنويس هاى ماقبل خود دارد. بنابراين صادر کننده به علاوه ظهرنويس ها، همگى مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدين ترتيب انبوهى از مسووليت ها براى پرداخت مبلغ مندرج در سفته ايجاد مى شود. اين مسووليت در اصطلاح «مسووليت تضامنى» ناميده مى شود. 
آيا مى توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را مى توان ضمانت کرد. اين ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده يا ظهرنويس ها صورت گيرد. در اين صورت ضامنى که ضمانت صادر کننده يا ظهرنويس را کرده، فقط با کسى مسووليت تضامنى دارد که از او ضمانت کرده است. 
حقوق و وظايف دارنده سفته

براى آن که دارنده سفته بتواند از مزاياى قانونى آن برخوردار شود، بايد نکات زير را رعايت کند: 
1- دارنده سفته بايد در سررسيد، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله اى پيش نمى آيد ولى در صورت عدم پرداخت، دارنده سند بايد ظرف ده روز از تاريخ سر رسيد، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطيل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد. 
واخواست اعتراض رسمى است نسبت به سفته اى که در سررسيد پرداخت نشده است. واخواست عليه صادر کننده سفته به عمل مى آيد و بايد رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه هاى چاپى که از طرف وزارت دادگسترى تهيه شده نوشته مى شود. بانک ها نيز واخواست نامه چاپى مخصوص دارند. 
در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسيله واخواست کننده نوشته مى شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام مى گيرد، آورده مى شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (يک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظيم شده و به وسيله واخواست کننده امضا مى شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ريال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ مى شود. 
بايد توجه داشت که هيچ نوشته اى نمى تواند از طرف دارنده سفته، جايگزين واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده يا محل اقامت او مى دهد. نسخه اصلى به واخواست کننده تسليم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بايگانى مى شود. 
2- براى استفاده از مسووليت تضامنى ظهرنويس ها، دارنده سفته بايد ظرف يک سال از تاريخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقديم کند. اگر دارنده سفته به اين وظيفه قانونى عمل نکند، دعوى او عليه ظهرنويس ها پذيرفته نمى شود. 
3- دارنده سفته اى که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوى کرده، مى تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوى را قبل از رسيدگى و صدور حکم به نفع او توقيف کند. در اين حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقيف شده، به سايرين تقدم دارد. دادگاه نيز به محض تقاضاى دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامين توقيف کند. 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

نقل و انتقال سهام در شرکت های سهامی صورت می پذیرد که می توان حالت زیر را برای آن متصور بود:
خارج شدن یک شریک از شرکت و واگذاری سهام خود به اعضای دیگر شرکت 
خارج شدن یک شریک از شرکت و واگذاری سهام خود به شخص جدید در شرکت
خارج شدن یک یا چند شخص و واگذاری سهام خود به اشخاص جدید و اعضای قبلی شرکت
خروج کلیه اعضای شرکت و واگذاری سهام خود به اشخاص کاملا جدید که در واقع واگذاری شرکت و امتیازات آن می باشد.
جهت نقل و انتقال سهام شرکت های سهامی اصولا باید صورتجلسه ای تنظیم و افراد در آن سهام خود را واگذار نمایند سپس فروشندگان و خریداران با مراجعه به ممیز مالیاتی شرکت مربوطه و پرداخت مالیات انتقال سهام خود اقدام به اخذ گواهی پرداخت مالیات نمایند و آن را به اداره ثبت شرکت ها ارایه نمایند تا در پرونده ثبتی شرکت باقی بماند.
ولی می توان این نقل و انتقال سهام را به صورتی انجام داد که احتیاج به حضور در دارایی و پرداخت مالیات نباشد و این اقدام کاملا قانونی و با مشکلات کمتری می باشد که آن نیز بی نام کردن سهام شرکت می باشد . 
برای اطلاع کامل از هزینه ها و مدارک لازم و مدت زمان انجام با کارشناسان حامی نیکان تماس گرفته یا به صورت آنلاین درخواست دهید.
قبل از انجام هرگونه نقل و انتقال سهام با وکلای ما مشورت نمایید تا از تعهدات و مسئولیت ها و حقوق قانونی خود آگاه شوید. 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

علائم تجاری،صنعتی یا خدماتی نشانه هایی هستند که برای معرفی کالاها و محصولات صنعتی یا خدماتی از لحاظ کیفیت و ضمانت جنس آنها مورد استفاده قرار می گیرند. علامت تجاری یکی از مهمترین عناصر بازاریابی و موفقیت یک مؤسسه یا شرکت می باشد و تصویری است که شرکت یا مؤسسه را با همه ابعادش معرفی می کند و تصویری رااز آنچه که هستید یا می خواهید باشید، در ذهن مشتریان ومصرف کنندگان ایجاد می کند و ازاین جهت محصولات و خدمات شما را از محصولات و خدمات رقبای شما متمایز می کند.علامت تجاری یک تعهد است و باعث یاد آوری آن نام برای مخاطب و تعهدی که به آن اعتماد دارد، می شود و اعتماد گام حیاتی اول است و هدف علامت تجاری شتاب دادن به این گام به وسیله تحت نفوذ قرار دادن تعهد ضمنی علامت تجاری است. وقتی که مردم شما را می بینند یا نام شما را می شنوند، تصویری از شما به خاطر می آورند واین همان چیزی است که شما می توانید آنرا فعالانه مدیریت کرده و بهبود بخشید.

 

پس به طور کلی علامت تجاری نشانه ای است که روی فراورده های یک شرکت نقش می بندد و برای متمایز ساختن مؤسسه ای از مؤسسات مشابه به کار می رود.

 

تاریخچه استفاده از نشانگان و علائم تجاری به مصر و یونان باستان باز می گردد. کوزه گران در مصر باستان و همچنین در منطقه کورینت یونان باستان برای متمایز ساختن مصنوعات خود از نشانه های تجاری استفاده می کرده اند و این به 4000 سال قبل باز می گردد. همچنین حدود دو هزار سال پیش صنعتگران چینی، نام خود را داخل یک نیم دایره ( و بعدها مربع ) بر پشت ظروف چینی تولیدی خود به عنوان نشانه تجاری به کار می برده اند . پس می توان دریافت که لزوم استفاده از نشانگان و علائم تجاری از قدیم الایام برای تجار و صنعتگران محسوس بوده است.

 

مدیریت علامت تجاری نیز یکی از نکات بسیار مهم در زمینه علائم تجاری می باشد، چرا که با مدیریت علامت تجاری و کاربرد تکنیک های بازار یابی برای محصول می توان باعث افزایش ارزش قابل درک محصولات برای مشتریان شد. بازاریابان یک علامت تجاری را به عنوان یک تعهد ضمنی می بینند که می بایستی سطحی از کیفیت را که مردم از یک علامت تجاری انتظار دارند، تامین نماید. در این راستا ارزش یک علامت تجاری با میزان سودی که برای تولید کننده ایجاد می کند سنجیده می شود. یک علامت تجاری خوب آنست که احساسات مخاطب را فرا خواند چراکه احساسات محرک اعمال می باشند و چنانچه یک علامت تجاری باعث تحریک احساسات مصرف کننده گردد به مرور باعث ایجاد تعهد در وی می شود و یک تعهد چیزی نیست که یک روزه بتوان آن را به وجود آورد .

 

همچنین از دیدگاه کلان با ثبت جهانی علامت تجاری خویش گاه حتی می توانید ارزش نام و شرکت خود را تا چندین برابر بالا ببرید و پس از ثبت جهانی با قرار دادن علامت مخصوص ® بالای نام تجاری خود اعتبار بین المللی بدست آورید. در این صورت در بازاریابی بین المللی و یا مذاکرات تجاری طرف های قرارداد به شما به عنوان شرکتی با برنامه های بلند مدت و قدمت طولانی نگاه می کنند.

 

از دیدگاه وسیع تر ثبت علائم تجاری به صورت بین المللی ضمن رسمیت بخشیدن به علامت شما باعث افزایش سود دهی شده و در واقع نوعی سرمایه گذاری جهانی محسوب می گردد که مانع از تلاش رقبای غیر منصف و متقلب برای استفاده از علامت یا نام شما به منظور فروش محصولات وارائه خدمات نامرغوب یا متفاوت می شود.

 

با این رویکرد وبا هدف ترویج حقوق ماکیت معنوی و توسعه کسب وکار وایجاد ارزش افزوده جهت واحدهای تولیدی و خدماتی مؤسسه با کادری متشکل از کارشناسان حقوقی، ادبی، فنی وهنری آماده ارئه خدمات در زمینه انحصاری سازی مؤسسات و محصولات از طریق ثبت نام وعلامت تجاری و طرح های صنعتی، اختراعات و کپی رایت درسطح داخلی وبین المللی می باشد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سه نسخه اظهارنامه ثبت علامت تجارتي و تكيمل ان طبق نمونه پيوستي 
  در صورتي كه علامت تجارتي متضمن تصوير يا نوشته بخصوصي باشد ده قطعه از تصوير ضميمه شود. 

 مرحله دوم : 
  ارائه يك نسخه روزنامه رسمي كه آگهي تقاضاي ثبت علامت تجارتي در اندرج شده است. 
  يك برگ تقاضاي ثبت علامت تجارتي 
     ارائه يك نسخه روزنامه رسمي كه ثبت علامت تجارتي در آن درج و منتشر شده است . 
  ارائه يك برگ تصديق ثبت علامت تجارتي 
  ارائه برگ پايان خدمت در مواردي كه اعلام خواهد شد. 
  ارائه فتوكپي شناسنامه 
  ارائه گواهي صنعتي يا جواز اتحاديه يا مجوز رسمي دررابطه با نوع فعاليت

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

پرسش: اگر کسی آپارتمان خود را با سند عادی به دیگری بفروشد و قبل از تنظیم سند رسمی آن را با سند رسمی که نزدش موجود است در رهن بانک قرار دهد در واقع مال غیر را به رهن گذاشته و کلاهبردار محسوب خواهد شد. 

پاسخ: همان طوری که می دانیم هر شخصی اجازه مداخله در اموال خودش را دارد و نمی‌تواند از جانب دیگری نسبت به اموال او تصمیم‌گیری کند برای مثال آن را بفروشد یا به رهن گذارد مگر آن که از سوی مالک اجازه داشته باشد مثلاً وکیل او باشد یا این که قانوناً اجازه داشته باشد تا از سوی مالک نسبت به اموال او اقداماتی مانند معامله انجام دهد ( مثل تصمیماتی که قیم برای صغیر انجام می‌دهد) و یا آن که پس از معامله، مالک آن را تنفیذ کند یعنی به شخصی که بدون اجازه مال او را فروخته پس از انجام معامله اجازه دهد و اعمال او را صحیح بداند.

بنابراین مطابق قانون معامله نسبت به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت صحیح نیست ولو این که صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک پس از وقوع معامله آن را اجازه دهد در این صورت معامله صحیح می‌شود سکوت مالک در مجلس عقد اجازه محسوب نمی‌شود.

پرسش: اگر کسی نسبت به مال غیر معامله کند و بعد از آن مالک اصلی فوت کند چه وضعیتی برای خریدار پیش می‌آید؟

پاسخ: در این حالت اگر مالک قبل از اجازه یا رد معامله فوت کند این حق که معامله تنفیذ شود یا نه با ورثه او خواهد بود بنابراین خریدار باید به ورثه مالک رجوع کند و رضایت آن‌ها را جلب کند.

پرسش: اگر کسی مال فرد دیگری را خریداری کند و مالک اصلی معامله را نپذیرد و به اصطلاح رد کند منافع ایامی که مال در دست خریدار بوده به چه کسی تعلق می‌گیرد؟

پاسخ: فرض کنیم مال مزبور یک رأس گاو شیرده است که روزی ده کیلو شیر می‌دهد اگر مالک معامله را اجازه دهد یا رد کند منافع حاصله از گاو از روز معامله محاسبه می‌شود بنابراین درخصوص پرسش مطروحه این منافع به مالک بر می‌گردد.

پرسش: کسی که مال دیگری را بدون رضایت او از شخص ثالث خریداری می‌کند درصورت رد معامله از سوی مالک آیا می‌تواند از فروشنده مال غیر خسارت دریافت کند؟

پاسخ: قبل از هر چیز باید دانست که اگر مال به تصرف خریدار درآید و مالک معامله را رد کند خریدار نسبت به اصل مال و منافع مدتی که مال در تصرفش بوده ضامن است حتی اگر خریدار از منافع آن استفاده نکرده باشد و اگر به مال عیب و ایرادی وارد شود خریدار نزد مالک پاسخگو است.

درهر صورت خریدار حق دارد که برای بازپس گرفتن بهای معامله به شخصی که مال غیر را به وی فروخته رجوع کند. البته برای جبران خسارات و غراماتی که به واسطه این معامله به خریدار وارد شده چنانچه خریدار عالم به معامله با مال غیر نباشد علاوه بر اصل پول و بهای معامله می‌تواند غرامت هم بگیرد اگر عالم باشد فقط اصل پول به وی تعلق خواهد گرفت.

پرسش: خرید و فروش مال غیر مجازات هم دارد؟

پاسخ: کسی که مال غیر را با آگاهی به این که مال غیر است به هر نحوی چه بیع چه اجاره و… به دیگری بدون مجوز قانونی و با سوءنیت منتقل کند کلاهبردار محسوب می‌شود و اگر خریدار در حین معامله به عدم مالکیت انتقال دهنده و فروشنده آگاه باشد او هم کلاهبردار محسوب می‌شود.

پرسش: اگر کسی ملک خود را در رهن بانک قرار دهد و سپس آن را به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب می‌شود؟

پاسخ: خیر اگر مالی نزد بانک یا هر شخص دیگر در رهن باشد مرتهن «بانک و…» و فقط نسبت به آن مال یک حق تقدم ایجاد می‌کند بدون آنکه عین مال از مالکیت راهن ( کسی که مالش را رهن گذاشته) خارج شود پس در این حالت فروش مال غیر یا کلاهبرداری تحقق پیدا نمی‌کند. اما اگر کسی فرضاً آپارتمان خود را با سند عادی به دیگری بفروشد و قبل از تنظیم سند رسمی آن را با سند رسمی که نزدش موجود است در رهن بانک قرار دهد در واقع مال غیر را به رهن گذاشته و کلاهبردار محسوب خواهد شد.

پرسش: اگر مالی در توقیف باشد می‌توان آن را معامله کرد؟

پاسخ: هر گونه نقل و انتقال نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است پس اگر ملکی قبلا از طریق دادگستری یا اجرای ثبت بازداشت شده باشد و سپس مورد معامله قرار گیرد نمی‌توان برای آن سند رسمی گرفت و یا فروشنده را به تنظیم سند رسمی در باره آن ملزم کرد چون برابر قانون این معامله فاقد اعتبار است مگر آن که مال رفع توقیف شود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

آیا می‌دانید مجازات تتمیمی چیست و این مجازات در چه مواردی و با چه شرایطی به حکم محکومیت متهمان افزوده می‌شود؟

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 19 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «دادگاه می‏‌تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی‏ به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم‏ کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری‏ یا بازدارنده مدتی از حقوق اجتماعی محروم‏ و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید».

نظریه‌های اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه

نظریه 8727/ 7- 20/ 11/ 1383: در مواردی که پرونده‏ های قاچاق کالا و ارز موضوع بندهای الف و ب قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب 1374 از طرف ادارات مأمور وصول عوائد دولت به مرجع قضایی ارسال می‏‌شود و دادگاه‌ها مبادرت به رسیدگی به اعتراض متهم می‏‌نمایند، چون قاچاق کالا و ارز نیز جرم و مانند سایر جرایم به این جرم رسیدگی می‏‌شود و مقررات ماده 19 قانون مجازات اسلامی مطلق است و هیچ دلیلی وجود ندارد تا بتوان گفت ارتکاب بزه قاچاق از شمول ماده 19 خارج است لذا تعیین کیفر تتمیمی در جرم قاچاق کالا و ارز منع قانونی ندارد.

- نظریه 253/ 7- 30/ 5/ 1378: اعمال ماده 19 قانون مجازات اسلامی ناظر به موردی است که دادگاه حین صدور حکم کیفر تتمیمی را تعیین نماید و ناظر به مرحله بعد از صدور حکم نمی‏‌باشد. بنا به مراتب دادگاه نمی‏‌تواند بعد از صدور حکم مبادرت به صدور حکم مجازات تتمیمی کند.

- در مورد پرسنل نظامی و تتمیم مجازات‏‌ها در خصوص آنان به ماده 15 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب 9/ 10/ 1382 مراجعه شود.

- نظریه 712/ 7- 12/ 4/ 1376: مجازات تتمیمی تبعید، از شمول مقررات تبصره ذیل ماده 18 قانون مجازات اسلامی خارج است. اضافه می‏کند که تعیین مجازات تتمیمی، به عنوان تکمیل مجازات، در اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و لذا می‏‌تواند هنگام تعیین مدت مجازات تتمیمی، موضوع ایام بازداشت قبلی را مد نظر قرار دهد.

- نظریه 8395/ 7- 30/ 11/ 1381: با توجه به ماده 19 قانون مجازات اسلامی تعیین مجازات تتمیمی منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم نیست و دادگاه در جرایم تعزیری یا بازدارنده پس از محکوم کردن مرتکب چه به حداکثر چه به کمتر از آن می‏‌تواند مجازات تتمیمی متناسبی در حدود ماده (20) آن قانون تعیین نماید.

- نظریه 7469/ 7- 12/ 11/ 1366: دادگاه می‏‌تواند متهم را برای مدت معینی از استخدام در وزارتخانه یا مؤسسه خاص منع نماید.

- نظریه 3470/ 7- 1/ 7/ 1366: دادگاه می‏‌تواند ضمن انفصال کارمند مرتشی از شغل او را از حقوق اجتماعی برای مدت معینی محروم نماید.

- نظریه 1604/ 7- 18/ 8/ 1379: کیفر مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی کیفر تکمیلی است و نوع و مدت آن باید در حکم قید گردد، اما محرومیت از حقوق اجتماعی مندرج در بندهای سه‏‌گانه ماده 62 مکرر قانون موصوف کیفری تبعی بوده و به تبع حکم محکومیت درباره محکوم اجرا می‏‌گردد و قید آثار محکومیت در حکم ضرورت ندارد.

مقررات ماده 62 مکرر ارتباطی به مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی ندارد و اختیار دادگاه در برقراری محرومیت از حقوق اجتماعی به مدتی که مصلحت بداند با وضع ماده 62 مکرر منتفی یا محدود نشده است.

چنانچه دادگاه حکم به محرومیت از حقوق اجتماعی صادر کند تا زمان انقضاء مدت محکومیت نمی‏توان گواهی عدم سوء پیشینه صادر نمود.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

بسیاری از حقوقدانان  در مورد تعریف جرم کلاهبرداری اینگونه بیان نمودند که کلاهبرداری عبارت است از « توسل به وسیله متقلبانه و بردن مال دیگری». براساس همین استنباط و تعریف خود ساخته از این جرم، متقلبانه بودن وسایل مادی مورد استفاده کلاهبردار را شرط اساسی تحقق جرم کلاهبرداری دانسته اند. این در حالی است که قانونگذار هیچگاه در جرم انگاری کلاهبرداری، به وسیله متقلبانه یا مادی بودن آن به عنوان شرط تحقق این جرم اشاره ننموده است بلکه از عبارت « حیله و تقلب » استفاده نموده و به ذکر مصادیقی که می توانند وسیله اعمال متقلبانه قرار گیرند اشاره نموده است.

به واسطه همین تعریف خودساخته و ترویج آن است که بسیاری از محاکم کیفری برای اثبات جرم کلاهبرداری به دنبال کشف وسایل متقلبانه مادی مورد استفاده توسط مرتکب می روند تا در صورت کشف این وسایل مادی حکم به تحقق این جرم دهند و الا آن را صرف دروغگویی دانسته حکم بر عدم وقوع این جرم صادر می نمایند ولو این که در این راستا قربانی فریب خورده و اموال خود را به مرتکب تسلیم نموده باشد. دیوان عالی کشور نیز در آرای متعدد خود لزوم توسل به وسایل مادی متقلبانه برای تحقق کلاهبرداری را مورد تاکید قرار داده است.

در این مقاله سعی نموده است تا با بررسی این نظرات به این واقعیت برسد که آیا واقعا برای تحقق جرم کلاهبرداری لزوما باید مرتکب متوسل به وسایل مادی متقلبانه شود تا این جرم واقع شود یا اینکه  چنین شرطی لازم و ضروری نیست بلکه در صورتی که مرتکب با توسل به حیله و تقلب و بدون استفاده از وسایل مادی و با تکیه بر هوش و ذکاوت خود و در شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه نوعاً موجب فریب قربانی شده و اموال وی را ببرد باید حکم بر تحقق جرم کلاهبرداری داد. همچنین بر فرض اینکه وسیله مادی و ملموس مورد استفاده مرتکب برای تحقق کلاهبرداری ضروری است آیا این وسیله لزوما باید متقلبانه باشد یا این که اگر مرتکب با وجود غیر متقلبانه  و صحیح بودن وسیله مورد استفاده از راه حیله و تقلب گفتاری و شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع که عادتاً موجب فریب قربانی می شود اموال وی را ببرد نیز باید قائل به تحقق این جرم شد؟.

الف) تفاوت دروغگویی و حیله و تقلب:

همه حقوقدانان بر این نظر متف القول هستند که صرف دروغگویی برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نیست. در واقع حقوق کیفری به دنبال حمایت از حماقت و سفاهت افراد نیست بلکه هدف حقوق کیفری حفظ نظم اجتماعی متعارف می باشد. نگارنده با این نظر موافق است اما نه بطور مطلق. چرا که  گاه با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع و همچنین شخصیت مرتکب و قربانی بیان مطالب خلاف واقع از حالت دروغگویی صرف و ساده خارج شده، رنگ حیله و تقلب به خود می گیرد. بنابراین دروغگویی و حیله و تقلب دو مفهوم عرفی هستندکه شناخت تفاوت های آنها می تواند در تشخیص این دو و تاثیر آنها در قربانی کمک فراوانی به ما کند. این تفاوت ها عبارتند از:

1-1- شخص دروغگو با مطالب اغراق آمیز به دنبال مخفی نمودن نقاط ضعف خود و بزرگنمایی نقاط قوت خود می باشد. به بیان دیگر شخص دروغگو از اختلال شخصیت رنج می برد بدون این که قصد کسب منفعت مادی را داشته باشد بلکه به دنبال ارضای روانی خود می باشد. اما شخصی که متوسل به حیله و تقلب می شود دارای ذکاوت و هوش بالایی بوده و درصدد استفاده از نقاط قوت شخصیت خود در جهت کسب منافع مادی است. شخص حیله گر دارای شخصیت روانی متعارف قوی است.

1-2- شخص دروغگو با بیان مطالب دروغ و عاری از حقیقت به دنبال اثبات رویدادهای گذشته به مخاطب خود می باشد رویدادهایی که دیگر نمی توانند مبنایی برای کسب منفعت از دیگری شوند. اما شخص حیله گر با ترفند های خاص و به منظور تاثیر گذاری بر مخاطب خود در صدد اثبات رویدادهای آینده و تحریک حرص و طمع قربانی و امیدوار کردن او به آینده است.

1-3- مطالب شخص دروغگو کمترین نفوذ و تاثیر را در افراد متعارف دارد زیرا شخص دروغگو بدون توجه به شخصیت مخاطب و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه به بیان مطالب عاری از حقیقت می پردازد مطالبی که فقط افراد سفیه و احمق را به قبول و پذیرش آنها وا می دارد. این در حالی است که شخص حیله گر با توجه به شخصیت قربانی و شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه و با تکیه بر توانایی شخصی خود اقدام به بکارگیری حیله و تقلب می نماید به طوری که این اقدامات هر شخص متعارفی را فریب داده وی را به تسلیم اموال خود به مرتکب وا می دارد.

1-4- شخص دروغگو به طور معمول به دنبال کسب منفعت خاصی نیست بلکه هدف وی از دروغگویی ارضای تمایلات روانی و جلب توجه دیگران به خود است. غایت دروغگو از بیان مطالب غیرواقعی، واقعی جلوه نمودن آنها در ذهن مخاطب می باشد و بیش از آن اقدام دیگری انجام نمی دهد. اما شخص حیله گر به دنبال کسب نتیجه از اقدامات متقلبانه خود است. در واقع توسل به حیله و تقلب و فریب قربانی وسیله ای برای بردن مال اوست.

ب)  لزوم یا عدم لزوم توسل به وسیله متقلبانه برای تحقق کلاهبرداری:

بسیاری از حقوقدانان با الهام از عبارات قانونگذار در ماده 1 قانون تشدید، در تعریف جرم کلاهبرداری اینگونه بیان نمودند که کلاهبرداری عبارت است از« توسل به وسیله متقلبانه و بردن مال دیگری». براساس همین استنباط و تعریف خود ساخته از این جرم، متقلبانه بودن وسایل مادی مورد استفاده کلاهبردار را شرط اساسی تحقق جرم کلاهبرداری دانسته و بیان می دارند که« کلاهبرداری از زمره جرایمی است که برای تحقق آن کیفیت وسیله حصول به نتیجه مهم است. برای تحقق جرم بردن مال غیر کفایت نمی کند بلکه متقلبانه محسوب شدن وسایلی که کلاهبردار از آنها برای بردن مال دیگری استفاده کرده است از اهمیت برخوردار می باشد این امر کلاهبرداری را در نقطه مقابل جرایمی قرار می دهد که وسیله تاثیری در تحقق آن ندارد».( دکتر حسین میرمحمد صادقی، جرایم علیه اموال و مالکیت، ص 57 ). این حقوقدان معتقد است که لزوم متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار از صدر ماده 1 قانون تشدید استنباط می شود  در حالی  که قانونگذار هیچگاه در جرم انگاری کلاهبرداری، به وسیله متقلبانه یا مادی بودن آن به عنوان شرط تحقق این جرم و عناوین احصاء شده در متن قانون اشاره ننموده است بلکه از عبارت « حیله و تقلب » و لزوم استفاده متقلبانه از اعمال احصاء شده برای فریب مردم در این ماده قانونی نام برده است. بنابراین معتقدین به لزوم بکارگیری وسایل مادی متقلبانه برای تحقق جرم کلاهبرداری براساس تعریف خودساخته به خصوصیت و ویژگی این وسایل مادی متقلبانه پرداخته و بیان داشته اند:

2-1- وسیله به لحاظ عرفی به امری اطلاق می شود که خارج از انسان است زیرا به اعضا و جوارح انسان عرفاً وسیله نمی گویند.

2-2- با توجه به عبارت « و به یکی از وسایل مذکور…»  در ماده 1 قانون تشدید و عبارت وسیله و معنای آن باید گفت که تمام مصادیق قانونی ذکر شده در این ماده باید بوسیله امری مادی و عینی و قابل لمس واقع شوند و الا امر اعتباری و غیر مادی مانند دروغ یا صرف قرارداد را نمی توان وسیله خواند. زیرا دروغ فعل آدمی است گفتاری ساده است که از او صادر می شود و خارج از شخص او نیست بنابراین نمی توان آن را وسیله تقلبی دانست.

این دسته از حقوقدانان در توجیه نظر خود مبنی بر لزوم استفاده مرتکب از وسیله مادی متقلبانه بیان داشته اند که اولاً حمایت کیفری از اعمال حقوقی مردم که بر مبنای اسناد و مدارک کتبی واقع می شوند نه بر مبنای گفتار و قول شفاهی دیگران ، موجب ثبات هر چه بیشتر اعمال حقوقی مردم می شود ثانیاً حمایت کیفری از مردمی که صرفا با گفتار و اقوال شفاهی مال خود را در اختیار دیگران قرار می دهند موجب عادت مردم به بی احتیاطی و مسامحه کاری می شود ثالثاً توسل به حقوق کیفری  باید استثنایی فرض شود چرا که احقاق حق از طریق حقوقی همواره وجود دارد.

از مطالب فوق و استدلال حقوقدانان مبنی بر لزوم استفاده مرتکب از وسایل مادی متقلبانه برای تحقق کلاهبرداری به خوبی آشکار می شود که علت این برداشت، خارج نمودن دروغگویی صرف از زمره مصادیق کلاهبرداری و برداشتن چتر حمایت کیفری از افراد ساده لوح می باشد. نگارنده نیز با این نظر موافق است که صرف دروغگویی برای تحقق کلاهبرداری کافی نیست چرا که حقوق کیفری ابزار حمایتی افراد سفیه و ساده لوح نیست. اما این دروغگویی به طور مطلق باعث خروج آن از مصادیق جرم کلاهبرداری نمی شود. چرا که:

اولاً)  معتقدین به خروج مطلق دروغگویی از زمره مصادیق کلاهبرداری، در ملاک و معیار خود برای تحقق کلاهبرداری دچار اشتباه شده و معیار را شخص واحدی با شخصیت ثابت قرار دادند که هرگز دروغگویی بدون توسل به اسناد جعلی یا وسایل تقلبی دیگر وی را نمی فریبد این در حالی است که گاه شخصیت قربانی، شخصیت و دانش مرتکب و  اوضاع و احوال حاکم بر قضیه باعث فریب خوردن و تسلیم اموال از سوی قربانی به مرتکب دروغگو می شود. فرض کنید شخص مستاصلی که از یک بیماری لاعلاج رنج می برند نزد پزشکی رفته و آزمایشات و عکس های پزشکی خود را به وی نشان می دهد.

پزشک نیز با این که لاعلاج بودن این بیماری را تشخیص می دهد اما با حیله و تقلب و دروغگویی از طریق امیدوار کردن بیمار به امور غیرواقعی بر توانایی خود بر درمان این بیماری تاکید می نماید و از این طریق اموالی را از بیمار می برد. در این فرض پزشک از هیچ گونه وسیله مادی تقلبی استفاده ننموده است و صرفا بیما را به امور غیرواقعی امیدوار نموده است اما با توجه به شخصیت و دانش پزشک و اعتمادی که عموم مردم به تخصص و دانش و حرف های پزشک دارند هر فرد متعارفی فریب این دروغگویی ها را می خورد.

آیا هیچ منطق معقولی این را می پذیرد که عمل ارتکابی پزشک بدلیل عدم استفاده از وسایل مادی متقلبانه( مثلا آزمایشات یا عکس های پزشکی تقلبی؛ هرچند که تقلبی یا غیر تقلبی بودن آنها نیز موثر نیست چرا که عموم افراد قادر به خواندن و تشخیص آنها نیستند ) کلاهبرداری نیست؟. در این فرض تمامی ارکان یک جرم کلاهبرداری واقع شده است چرا که اولا پزشک فرد بیمار را به امور غیرواقع امیدوار نموده است ثانیا بیمار عرفا فریب حرف های پزشک را خورده است و ثالثا در نتیجه این حیله و تقلب پزشک و فریب قربانی ، بیمار مال خود را تسلیم وی نموده است. موضوع فوق هیچگاه قابل مقایسه با فرضی که « شخص ساده لوحی به صرف این که کسی در خیابان به او مراجعه و خود را جراح مشهوری معرفی می نماید حاضر شود مبلغ گزافی را برای انجام یک عمل جراحی به او بپردازد»نیست چنین دروغی در هیچ شرایطی موجب فریب افراد متعارف نمی شود. عرف چنین دروغی را در حد حیله و تقلب ندانسته  فقط موجب فریب اشخاص ساده لوح می شود.

ثانیا) اعتقاد به لزوم مادی بودن وسایل تقلبی مورد استفاده کلاهبردار از تعریف خودساخته برخی از حقوقدانان از جرم کلاهبرداری بدون توجه به عبارات قانونی مذکور در ماده 1 قانون تشدید ناشی شده است بطوری که برخی دیگر از حقوقدانان ضمن پذیرش این تعریف بیان داشته اند که « در مقررات مربوط به کلاهبرداری… تقلبی بودن وسیله جرم از عبارت مذکور استنباط نمی شود بلکه از بقیه متن قانونی احراز می شود».( دکتر محمد جعفرحبیب زاده، جرایم علیه اموال، ص 157).

با دقت در متن ماده 1 قانون تشدید و تنقیح آن به وضوح آشکار می شود که قانونگذار کلاهبرداری را اینگونه بیان نموده است:« هرکس از راه حیله و تقلب مردم را…  فریب دهد… و از این راه  مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب…». بنابراین می توان رکن مادی کلاهبرداری را ینگونه بیان نمود:« کلاهبرداری توسل به حیله و تقلب برای بردن مال دیگری است». در واقع ماده مذکور هیچ گونه دلالتی بر لزوم استفاده از وسایل متقلبانه برای تحقق جرم کلاهبرداری ندارد ؛ بلکه به موجب این ماده تحقق کلاهبرداری منوط به آن است که تحصیل مال توسط مرتکب این جرم از طریق « حیله » و « تقلب » و به واسطه « اعمال متقلبانه » یا « صحنه سازی های متقلبانه» صورت گیرد نه عنوان خودساخته « وسایل متقلبانه ». زیرا:

1) قانونگذار در صدر ماده 1 قانون تشدید عبارت « از راه حیله و تقلب ..» را  به عنوان رکن مادی ارتکاب جرم کلاهبرداری قید و پس از آن به ذکر مصادیقی که ممکن است از طریق حیله و تقلب انجام شود از جمله اعمال فریبکارانه :  امیدوار نمودن ، ترسانیدن و اختیار کردن اسم یا عنوان مجعول نام برده و سپس مقرر نموده است که چنانچه مرتکب « به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر»  مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب است .بدیهی است که در این ماده عبارت « وسایل تقلبی مذکور »  ناظر به « اعمال فریبکارانه و تقلبی» ذکر شده قبلی است که پس از عبارت « از راه حیله و تقلب » به آنها اشاره شده است . چرا که در این ماده ، قبل از عبارت « به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر » هیچگونه وسیله تقلبی ای مورد اشاره قانونگذار قرار نگرفته است ، که عبارت فوق راجع به آن باشد ؛ بلکه آنچه مشخصاً تقلبی است ، اعمالی است که به واسطه « حیله » و « تقلب مورد نظر مرتکب» ، جنبه متقلبانه گرفته است .

2) بر فرض این که با توجه به عبارت قانون ، قائل به لزوم استفاده از وسایل متقلبانه برای تحقق جرم کلاهبرداری از طریق اعمال احصاء شده در متن ماده باشیم این امر به منزله پذیرش استفاده از وسایل مادی متقلبانه به عنوان یکی از شرایط ارتکاب هر یک از اعمال ذکر شده قبلی نیست چرا که قانونگذار هرگز عنوان نکرده است که این کار الزاماً باید از طریق یک « وسیله متقلبانه » انجام شود بلکه مثلا امیدوار کردن مردم به امور غیر واقع را مشخصاً مصداق یک « وسیله متقلبانه » برای تحصیل و بردن مال غیر دانسته و عنوان نموده تحقق کلاهبرداری از طریق وسایل متقلبانه دیگری غیر از این وسیله متقلبانه نیز قابل انجام است .بنابراین به نظر می رسد کلمه « وسایل » در عبارت « به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر » به معنای طرق ، روشها و نحوه انجام کار بوده و همانگونه که در زبان فارسی از کلمه « بوسیله » در معنای « از طریق » و « از راه » استفاده می شود ، در اینجا نیز عبارت « به یکی از وسایل تقلبی » به همان معنای « به یکی از طرق تقلبی » یا  « از راه حیله و تقلب » مندرج در صدر ماده می باشد.

بنابراین در مجموع می توان گفت که از ظاهر ماده 1 قانون تشدید هیچگاه نمی توان استنباط نمود که عبارت « از راه حیله و تقلب … » مندرج در صدر این ماده به عنوان شرط تحقق کلاهبرداری ، صرفاً محدود و منصرف به آن دسته از اعمال متقلبانه ای است که با بکارگیری « وسایل متقلبانه » انجام شده باشد ؛ بلکه هرگونه عملی که از راه  حیله و تقلب و با توجه به شخصیت مرتکب و قربانی و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه ولو با استفاده از وسایل غیر متقلبانه و قانونی و یا بدون بکارگیری هیچ گونه وسیله مادی متقلبانه، عرفا موجب فریب و اغفال افراد و تحصیل اموال آنها شود عملی متقلبانه محسوب و موجب تحقق جرم کلاهبرداری خواهد شد. بنابراین آنچه که در تحقق جرم کلاهبرداری باید مورد توجه قرار گیرد صرفا استفاده از وسایل مادی متقلبانه نیست بلکه اولاً مطالب دروغین و فریبکارانه اشخاصی که بر حسب شخصیت و سمت و دانش آنها موجب اعتماد عموم می شود و ثانیاً ،  اعمالی که به لحاظ ظاهری و قانونی کاملاً صحیح و درست بوده و عاری از هرگونه اشکال است نیز در صورت مسبوق بودن به حیله و تقلب ، اعمال متقلبانه محسوب شده ، می توانند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم کلاهبرداری باشند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مكاتب نوين جزائي بخصوص دو مكتب تحققي ( پوزيتويسم) و دفاع اجتماعي نوين (Defense Sociale Nouvelle), نخستين كه انريكوفري نامدارترين نماينده آن است با ره آوردهاي علمي و نفوذ شگفت انگيزش در نيمه دوم قرن نوزدهم ودر فاصله بين دو جنگ جهاني و دومين براساس انديشه هاي انساني عالي و ايده آلي گراماتيكا (ايتاليائي) و روشن بيني و واقع گرائي مارك آنسل (فرانسوي) پس از جنگ جهاني دوم, نه تنها مباني و مفاهيم حقوق جزا بلكه روش اجراي مجازاتها را نيز بكلي منقلب و دگرگون ساختند؛ نهادهاي نوين آوردند, جرم شناسي را بنيان نهادند, مجرم را با عنوان جديدي شناساندند, او را در هر حال انسان ولي بيمار و شايسته درمان و بازتواني دانستند, اقدامات تاميني را عرضه داشتند, مجازاتهاي سالب آزادي را انساني ساختند, اصل شخصي كردن مجازات و متغير و متحول بودن آنرا در مرحله اجراي آن پي ريزي كردند و آنرا به يك دوره درمان با شيوه هاي علمي متفاوت براي بزهكاران كه به گروههاي مختلف تقسيم ميشوند _ تبديل نمودند, محيط بازر را در برابر محيط بسته جايگزين محكومان آفريدند... 
اگر هنوز تلاش مكتب دفاع اجتماعي نوين براي اينكه سيستم يگانه اي جايگزين سيستم دو گانه مجازات و اقدامات تاميني گردد بموفقيت نيانجاميده است, در برابر تمايل باجراي هر يك از آنها در جهت بازنيافتن شخصيت مجرم و رهانيدن آن از تاثير عوامل جرم زا و پيشگيري از تكرار جرم _ با وجود آنكه شرايط اقتصادي و اجتماعي و عوامل مربوط به تراكم و انفجار جمعيت و رشد ناموزون زندگي مادي و معنوي انسانها در بسياري از كشورها كم يا بيش گرايشي در جهت مخالف داشته _ به پيروزي و نفوذي چشمگير و شايان توجه نائل آمده است. 
امروز ديگر تلقي مجازات بعنوان انتقام ناشي از ركود فكري يا انديشه اي ارتجاعي شناخته ميشود. اگر زماني در قرن نوزدهم براكوري (Zebulon Brokway) مدير انسان دوست و آينده نگر زندان الميرا درايالت نيويورك ميگفت: ساكنان (زندان) بنام مجازات باينجا ميآيند نه براي مجازات , امروز ديگر حقوق جزا و علم اجراي مجازات, نه تنها مجازاتهاي نابود كننده و مسقت بار و نهادهاي جزائي انتقامي و فرتوت را غير انساني ميداند و منفور ميدارد, بلكه نام و عنوان مجازات را هم بزحمت و با اكراه مي پذيرد. امروز ديگر در دنياي علم_ اگر نه چندان در دنياي عمل _ تنها گفتگو از بهداشت جسمي و رواني, تربيت, هدايت, بازتواني, سالم سازي, انطباق درستاجتماعي و بالابردن احساس مسئوليت و شخصيت مجرم و جلوگيري از تكرار جرم و در حد ممكن ممانعت از پيدائي عوامل جرم زا است. بهمين سبب روش ها و نهادهاي ارزنده اي چون گروه بندي بزهكاران, اقدامات تاميني, اجازه خروج از زندان و زيست و ارتباط با خانواده, تعليق با مراقبت, درمان در محيط نيم باز و باز, نيمه آزادي, آزادي مشروط و امثال آن يكي, پس از ديگري در آسمان دانش حقوق پديدار گشته و درخشيدن گرفته اند؛ بهمين سبب نهادهاي كهني كه مانده اند مانند تعليق ساده, مجازات در محيط بسته, اقامت در سلول, اقامت يا منع اقامت اجباري شكل و خصائص قديمي و بي ثمر يا انسان فرساي خود را از دست داده اند و كيفيات و هدفهاي نوين آموزشي و معاضدتي پذيرفته اند؛ بهيمن سبب بزهكاري طفال و تربيت و آموزش جوانان, نوجوانان و كودكان بزهكار, خطرناك يا در معرض خطر رشته خاص و موسسات وسيع علمي يافته است؛ بهمين سبب سازمان ملل متحد مقررات حداقل براي درمان زندانيان در نظر گرفته و پذيرش آنرا بهمه كشورها توصيه كرده است (1955)؛ بهمين سبب گروههاي علمي و معاضدتي از پزشك, مامور بهداشت, روانشناس, روان پزشك, جامعه شناس, مردم شناس, مهندس, تكنسين, مددكار اجتماعي, مربي, ناظر , مدير و مراقبت تعليم ديده و امثال اينها در خدمت زندانيان و محكومان در تمام مراحل درآمده اند؛ بهمين سبب در همه كشورهاي پيشرفته زندانها و آئين اجراي مجازاتها و همه شيوه هاي تربيتي ودرماني كاملا در قدرت و اختيار دادگستري و دستگاه قضائي _ كه بايد مجري احكام خود و هدايت كننده مجازاتها باشد _ قرار گرفته است ؛ بهمين سبب حتي براي پس از دوران مجازات اقدامات معاضدتي و مددكاري وسيع و پردامنه پيش بيني ميشود و بالاخره بهمين سبب مجرم و محكوم را با شخصيت انسانيش در مي يايند و با او روابط انساني و عادلانه برقرار ميكنند تا وجودان خفته و غفلت زده اش را بيدار كنند و او را از كابوس روان بيماري و روحيه ضد اجتماعي رها سازند و آگاه و سالم و سودمند بجامعه بازپس دهند. 
در رهگذر رستاخيز مكاتب جديد و نوآريهاي آنها يكي از پديده هاي بسيار جالب روش فرابر در اجراي مجازاتهاي سالب آزادي دراز مدت است كه موضوع سخن ما در اين مقاله قرار دارد 
اين روش فرابر را نبايد با رژيم پيشرفت (Regime de progressivete) اشتباه كرد. رژيم اخير كه در زندانهاي دريائي فرانسه عمل ميدشه است محكومان باعمال شاقه را به گروههاي مختلف با امكان تغيير گروه و طبقه تقسيم ميكردند. اگر كسي در گروه ها پيش ميرفت و به گروه اول ميرسيد ممكن بود مشمول عفو يا تخفيف مجازات قرار گيرد. در آن رژيم هيچگونه خصيصه آموزشي و تربيتي وجود نداشت زندگي محكوم و كار كم و بيش طاقت فرساي او در داخل گروه ها چندان فرقي نميكرد.... 
اما روش فرابر يا ايرلندي كه خود دو شكل دارد چنين نيست؛ در شكل اول, كه از ديرباز ابتدا در جزيره انگليسي Norfolk در ايرلندبسال 1840 و سپس در چند كشور اروپائي مانند دانمارك , فلاند. نروژ, يونان و ايتاليا بآزمايش و عمل گذارده شده است, محكوم از مرحله زندان در سلول با انتقال از چند مرحله و سير از حفاظت كامل به حفاظت حد متوسط و حداقل و اشتغال بكارهاي كشاورزي در فضاي آزاد و استفاده از آزادي مشروط , آزادي كامل خود را در مي يابد. وصول باين آزادي به تناسب بهبود سلوك و رفتار او در مراحل گوناگون تسهيل و تسريع ميشود؛ 
در شكل دوم, كه بيش از شكل اول ملهم از مكاتب نوين در تحول و تكامل حقوق حزاست, اين هاد وروش روح و طبيعتي زنده تر و مواج تر دارد. اينجا مراحل از لحاظ تربيتي يكنواخت و بي تفاوت نميگذرد. هر مرحله شامل يك سلسله اقدامات درماني, آموزشي و تربيتي و پايه ايست براي مرحله پيشرفته بعدي و مجموع مراحل در جهت سالم سازي, كارآموزي يا تكميل فن و حرفه و بازتواني و انطباق و اجتماعي شدن درست مجرم و بازگشت اطمينان بخش او به زندگي آزاد است. 
روش فرابر كه بين سالهاي 1954 و 1958 در چند خانه مركزي _ Maison centrale زندانهاي بزرگ و مجهز و چند زندان _ آموزشگاه prison _ ecole دارالتاديب در فرانسه بآزمايش گذارده شد و نتايج موفقيت آميزي داشت, در 1958 در قانون آئين دادرسي كيفري آن كشور پذيرفته شد و رسميت و قانونيت يافت و به خانه هاي مزكري ( علاوه بر جايگاههاي بزهكاران جوان, prisons _ ecoles و محكومان به حبس هاي دراز مدتي كه اين روش براي اصلاح آنان مفيد تشخيص گردد, اختصاص داده شد. ( ماده 722 مربوط بع قاضي اجراي مجازاتها و مواد D 70 و 97 _ D و غيره از آئين دادرسي كيفري فرانسه). 
تشخيص گروه بندي محكومان از لحاظ روش اجراي مجازات و اصلاح ودرمان آنها و تشخيص اينكه روش فراير در مورد چه كساني از آنان سودمند است بعهده كميسيون طبقه بندي است (commisson du classement) كه برياست قاضي اجراي مجازاتها و شركت مدير و معاون زندان, مسئول مراقبت, مددكار اجتماعي, پزشك , روان پزشك و مربيان تشكيل ميشود. 
مراحل روش فرابر 
آئين فرابر داراي پنج مرحله است بديتقرار: 
مرحله مشاهده و بررسي (phasw d observation) 
مرحله جايگزيني يا درمان (phase du placement ou traitment) 
مرحله اعتماد يا بهبود (phase de confiance ou damelioration) 
مرحله نيمه آزادي (phase de semi _ librte) 
مرحله آزادي مشروط (phase de la libration conditionnolle) 
مراحل گفته شده در روش فرابر در محكوميت هاي دراز مدت, كم و بيش در قوانين بسياري از كشورهاي اروپائي و آمريكائي پذيرفته شده و مورد آزمايشهاي موفقيت آميز قرار گرفته است. نگارنده اين آئين و مراحل آنرا بدانسان كه در كشور فرانسه جاري است ( و خود در پژوهش ها و ديدارهائي از زندانها و موسسات جزائي آن كشور دريافته ام) مورد بحث و اگفتگو قرار ميدهم و هر جا مقتضي است بوضع كشورهاي ديگر اشاره ميكنم. 
مرحله اول : مشاهده و بررسي _ در اين مرحله محكوم در زندان سلولي شبانه روزي اشت, اين زندان سلولي كه بمنظور وارد كردن زنداني به انديشه و تامل و خوديابي است. آموزش و هدايت اوليه و جلب اعتماد زنداني و دريافت زمينه اخلاقي و سلوك و رفتار او كه در جايگزيني او در سال يكي از گروه ها در مرحله دوم بكار ميآيد ميسر ميگردد. دوره زندان سلولي هرگز بيش از يكسال بدرازا نميكشد ( و با نظر پزشك و تصميم قاضي اجراي مجازاتها كاهش پذير است). البته اين زندان از نوع كلاسيك آن يعني زندان سلولي پنسيلوانيائي نيست. در سبك پنسيولونيائي كه ابتدا در زندانهاي مذهبي عمل شده بود و بعداً در قرن نوزدهم در كشورهاي اروپائي بخصوص بلژيك و فرانسه رواج بسيار دقت و سپس به افول گرائيد _ انزواي كامل زنداني در سلول, مورد نظر بود حتي زنداني بهنگام عبور از راهروهاي زندان مييابد لباده بزرگ مخصوصي بر سرو روي خود داشته باشد كه مانع شناختن او بوسيله ديگران شود؛ اين رژيم علاوه بر آنكه متضمن هيچگونه آموزشي نبود و مخارج فوق العاده زيادي داشت, از لحاظ بازسازي و تربيت جز براي عده اي معدود كه ترس از تنهائي يا تامل در تنهائي در اصلاحشان موثر است, نه تنها نفعي در بر نداشت بلكه موجب معايب و زيانها و بيماريهاي جسمي و رواني فراواني ميشد. 
باري در دوره زندان سلولي در روش فرابر, محكوم ابتدا بطور دائم در سلول و در حال انزوا است (گرچه انزواي كامل نيست و كادر زندان و مربيان و مددكاران و متخصصان و تعليم دهنده مذهبي _ اگر زنداني بخواهد _ و بالاخره قاضي اجراي مجلازاتها با او در تماس و ارتباط اند ) ولي بتدريج تسهيلات و امتيازاتي براي وي قائل ميشوند. در صورت امكان كار متناسب با وضع سلول باو ميدهند, از بلندگوهاي راديوئي استفاده ميكند و در روزش ها و كنفرانسها و گفتگوي جمعي شركت مي يابد. در زندانهاي ايالات متحده آمريكا اينگونه زندانيان در جلسات ده نفري با حضور يك مربي درباره موضوعي كه از طرف مربي يا يكي از خود آنان طرح ميشود بحث ميكنند اينگونه بحث ها و كننفرانسها علاوه بر فايدتي كه براي زنداني دارد براي گروههاي آموزشي و تربيتي زندان نيز از لحاظ شناخت روحيه و تفكر زندانيان و تحول آن سودمند است. 
مرحله دوم _ جايگزيني يا درمان _ در اينمرحله بظاهر روشي همانند روش اوبورنين (Auburnien) بكار ميرود يعني سلول جايگاه شبانه محكوم است ولي كار و فراغت روزانه و فعاليت ورزشي او در محيط جمعي است. در روش ابورنين _ كه ابتدا در زندان ابورن در ايالت نيويورك اجرا ميدشه و سپس پاره اي از ايالات ديگر امريكا و ساير كشورها آنرا پذيرفته اند ( در فرانسه طرح پذيرفتن اين روش در سال 1840 رد شد) _ دو اصل سلول و سكوت به شدت حكمفرماست؛ سلول براي شب و سكوت بهنگام كار و در محيط جمعي. روش ابورنين نيز مانند روش پنسيلونيائي براي زنداني مضار زيادي بخصوص از لحاظ اخلاقي و رواني داشته است. اما در سبك جديد, در مرحله جايگزيني و درمان, اگر سلول براي استراحت بهنگام شب است, در محيط كار و آميزش روزانه, نه سكوت, بلكه روابط انساني حاكم است. محكوم برحسب شخصيت خود و بررسي كه در مرحله پيشين بعمل آمده در ميان يكي از سه گروه: 1_ اصلاح پذير 2_ اصلاح ناپذير 3_ مشكوك قرار داده ميشود ( نسبت اين گوره ها در ميان بزهكاران بار اول چنانكه در خانه مركزي مولهوز (Mulhouse) آمارگيري شده؛ 70 درصد در گروه يك, 20 تا 25 درصد در گروه دو و 5 تا 10 درصد در گروه سه ميباشد ودر ميان بزهكاران تكراري چنانكه در زندان انسي شيم (Ensisheim) بدست آمده 25 درصد در گروه يك, 40 درصد در گروه دو و 35 درصد در گروه سه است) 
ارتقاء از يك گروه به گروه ديگر امكان پذير است و كساني كه جزء گروه اول قرار گيرند با احراز لياقت و شايستگي به مرحله سوم از روش فرابر گام مي نهند. اما اين مرحله دوم كه برنامه هاي آموزشي حرفه اي و بازتواني و اصلاح و درمان آن اهميت بسيار دارد نيمي از مدت مجازات بزهكاران در بر ميگيرد. 
مرحل سوم _ اعتماد يا بهبود _ در اين مرحله وضع بسيار بهتر است, اگر محكوم بهنگام شب در سلول ميماند و بهنگام كار د ركارگاه در برابر از امتيازات زيدي برخوردار است؛ ميتواند آزادانه از جايگاههاي مختلف زندان ( گردشگاه, باغ, جايگاههاي غذاخوري, سالن فراغت و استراحت, محلهاي بازي.... ) استفاده كند. مراقبت خفيف تر و ملايم تر است, مسئوليت هائي بعهده خود زندانيان واگذار ميشود و ممكن است طرحي از خودياري و حكومت بخود _ Self governement در ميان آنان بآزمايش گذارده شود. تهيه غذا در آسپزخانه مختص گروه بوسيله خود زندانيان, خريد تلويزيون بطور جمعي فردي از زندان و حتي اسكان و استقرار در محلي خارج از زندان امكان پذير است. 
مرحله چهارم _ نيمه آزادي _ در نيمه آزادي _ كه در حقوق آنگلو_ آمريكن به عنوان Half way house وجود دارد _ زنداني هر روز صبح از زندان خارج و شب هنگام باز ميگردد. روزهاي يكشنبه و ديگر روزهاي تعطيل را نيز در زندان ميماند. خروج از نزدان بدون مراقبت براي كار يا گذراندن دوره هاي تعليماتي يا تخصص حرفه اي و يا اقدامات درماني و پزشكي است. نيمه آزادي مرحله ايست بسيار حساس زيرا محكوم رااز زندگي گروهي در زندان به زندگي فردي به نسبت آزاد _ كه خود بايد مقدمه زندگي بتمام آزاد باشد _ عبور ميدهد. پرفسور لئوته در كتاب زندانها نيمه آزادي را بندگونه اي (Ecluse) ميداند كه استحاله اي را بآرا مي ببارد ميآورد. خلاقيت و ابتكار و اتكاء محكوم _ كه خود بايد به نيمه آزادي رضايت دهد _ در رعايت نظم و انضباط و مقررات كار مانع ثمر بخشي آن خصائص نيست. نيمه آزاد از اينكه در خارج از زندان لباس جزائي در بر داشته باشد معاف است, از هفت دهم درآمد كار خود بهره مند ميگردد ( سه سدهم باقيمانده به اداره زندان براي مخارج نگاهداري او تعلق ميگيرد) از مزاياي يك كارگر آزاد و رژيم عمومي تامين اجتماعي (xecurite sociale) برخوردار است و بالاخره نيمه آزاد ممكن است از اجازه خروج براي يكشنبه ها و روزهاي تعطيل و فراغت ديگر استفاده كند و اين خود پاداشي براساس اعتماد باوست. 
اجراي نهاد نيمه آزادي البته دشواريهائي نيز بهمراه دارد كه قسمت عمده آن مربوط به كمبود تجهيزات و امكانات مادي و تشكيلاتي از قبيل كمبود جا براي جدانگهداشتن نيمه آزادها از ساير زندانيان و از يكديگر و نداشتن كادر با صلاحيت و متخصص بحد كافي ( مانند آنچه براي تعليق توام با مراقبت probation هست, فاصله زياد زندانها از محل كار و سختي اجراي دقيق حقوق كار و گاهي طرز تفكر ناموافق كاركنان زندان, مقامات محلي و كارفرمايان و حتي در پاره اي موارد روحيه نامساعد و مقاومت و واكنش استفاده كنندگان از نيمه آزادي است. 
بوزاپيناتل كاهش نسبي اجراي نهاد نيمه آزادي را در سالهاي اخير كمبود تجهيزات خاص و كاركنان با صلاحيت ميدانند. اينان فراهم ساختن كوي هاي كاملا مجزائي در زندانها برا ياجراي نهاد يا ايجاد مراكز مستقل نيمه آزادي,هر يك با ظرفيت حداكثر 20 تا 25 نفر را توصيه ميكنند تا اقدام به تجديد تربيت براساس فردي ساختن آن عملي و موثر باشد اخيراً در بر دو مركز مستقلي ساخته اند كه در حدود شصت نفر نيمه آزاد را در بر ميگيرد در Beaune در حوزه ديژون نيز خانه كوچك ولي مجهزي در 1968 براي نيمه آزادها ترتيب داده شده است( نگارنده از اين خانه كه 12 نيمه آزاد در آن سكونت دارند ديدار كرده است. اين خانه كه قبلا بازداشتگاه بوده با چند نفر, پرسنل كشوري_ البته وابسته بوزارت دادگستري_ مانند اقامتگاه يك خانواده اداره ميشود و در عين سادگي بسيار با روح و مجهز است) 
بهر حال نهاد نيمه آزادي, صرفنظر از مشكلات ياد دشه, هم از لحاظ مجرم و هم از لحاظ سازمان زندان و هم بالاخره از لحاظ دولت و جامعه متضمن منافع شغلي, اخلاقي و درماني, اقتصادي, عمومي و اجتماعي فراواني شناخته شده است و با وجود اينكه آمارها, نوساناتي در وضع اجراي نهاد نشان ميدهد در سالهاي اخير چه در مورد محكومين بمجازات دراز مدت و چه در مورد محكومين به مجازاتهاي كوتاه مدت افزايش و پيشرفت در آن محسوس است (نسبت به دسته اول 72 نفر در 1966 _ 86 نفر در 1967_ 118 نفر در 1968 به نسبت دسته دوم 308 نفر در 1966 _ 1321 نفر در 1968) 
اما ادامه نيمه آزادي منوط به حسن رفتار نيمه آزاد و رعايت تعهداتي كه او در برابر استفاده از نهاد دارد در صورت نقض تعهدات و سوء رفتار امتياز نيمه آزادي از وي باز پس گرفته ميشود ( موارد رجوع از نيمه آزادي در سالهاي اخير از حدود 10 درصد تجاوز نميكند). در صورت فرار نيمه آزاد و عدم بازگشت به زندان, كم در حكم فرار است, نيمه آزاد نه تنها از امتياز خود محروم ميگردد بلكه طبق ماده 245 قانون مجازات فرانسه به مجازات ( بتفاوت حالات از ششماه تا ده سال زندان ) ميرسد. 
در بلژيك و چند كشور ديگر علاوه بر نهاد نيمه زنداني (semi _ detention) كه معادل نيمه آزادي است سيستم تعطيل آخر هفته (Arrets de fin de semaine) نيز برقرار است كه بخصوص در مورد محكومين بمجازات كوتاه مدت در جرائم غير عمدي بكار ميرود و همچون نهادي نوين و داراي امتيازي از لحاظ اجتناب از قطع قرارداد كار تلقي شده است. 
مرحله پنجم _ آزادي مشروط_ آزرادي مشروط, كه در حقوق انگلو _ امريكن Tieket of leane گفته ميشود, آخرين و بالاترين مرحله از مراحل آئين فرابر است. اينجا آخرين آزمايش در احراز درمان اجتماعي بزهكار وب ازسازي اخلاقي و شخصيت اوست. آزادي مشروط پيش از اتمام دوره مجازات, پاداش رفتار پسنديده مجرم است و اين رفتار توام با تضميناتي كه وي براي تجديد انطباق اجتماعي خود ميدهد شايستگي او را براي اين پاداش محرز ميدارد بقول لئوته آزادي مشروط ( پس از نيمه آزادي ) دومين بند قبل از آزادي كامل است. 
فكر آزادي مشروط در قرن هيجدهم در فرانسه پديد آمد و بتدريج بمرحله كمال رسيد تا در سال 1847 بوسيله بن ويل دو مارسانگي (Bonneville de Marsangy) قاضي برجسته فرانسوي بعنوان يك نهاد عرضه شد. اين نهاد با اينكه ابداعي است فرانسوي پيش از حلول در قانون فرانسه در انگلستان عملي گرديد و بموجب قانوني در 1835 همچون قسمتي از آئين فرابر در انقياد جزائي پذيرفته شد. 
در فرانسه آزادي مشروط بعنوان يك نهاد پس از چند قانون مقدماتي و ابتدائي قوام يافته و با قوانين بعدي در سالهاي 1952, 1958, 1959, 1964 و بالاخره قانون 17 ژوئيه 1970 تحول و تغيير و گسترش يافته است. اكنون در كشور فرانسه آزادي مشروط علاوه بر آنكه در روش فرابر پس از مراحل مراقبت و آزمايش قبلي مورد استفاده وعمل است درباره تمام زندانياني ( ولو با محكوميتهاي كوتاه مدت) كه قسمتي از دوره زندان خود را گذرانده اند و بگفته ووئن ولئوته قسمتي از دين خود را بجامعه پرداخته اند اعمال ميشود ؛ همه محكومان اعم از محكومان حقوق عمومي يا سياسي يا نظامي ميتوانند از آزادي مشورط استفاده كنند در اجراي نهاد علاوه بر حسن رفتار و تضمينات حسن سلوك بزهكاران در آينده, خصوصياتي از لحاظ مدت زنداني تحمل شده و كيفيت بزهكاري ( از لحاظ اينكه براي بار اول يا تكرار جرم بوده است ) نيز رعايت ميشود. در مورد محكومي كه براي بار اول مرتكب جرم شده بايد نصف مدت مجازات _ با حد اقل سه ماه _ تحمل شده باشد و در مورد مرتكب تكرار جرم مدت آزمايش و تحمل زندان بدو ثلث مدت مجازات معينه _ با حداقل شش ماه _ افزايش مي يابد. استفاني ولواسورمينويسد كه كم اتفاق افتاده است _ بزحمت پنج درصد _ كه آزادي مشروط پيش از گذراندن دو ثلث مدت مجازات صورت گرفته باشد, اكثر آزاديها پس از اجراي بيش از سه چهارم مجازات 15 سال اسل. 
محكومين به مجازات توام با قيمومت جزائي ( پس از نسخ قانون مروبط به Relegation بوسيله قانون ژوئيه 1970) س چهارم مدت مجازات را _ با حداقل 9 ماه _ بايد تحمل نمايند. 
رسيدگي بآزاديهاي مشورط ( چه در روش فرابر و محكوميت هاي دراز مدت و چه در محكوميتهاي كوتاه مدت ) بعهده كميسيون آزادي مشورط برياست قاضي اجراي مجازاتها و عضويت نماينده دادسرا و رئيس سازمان زندان است كه پرونده كار را, حاوي تمام اطلاعات لازم درباره محكومان حائز شرايط از لحاظ وضع اخلاقي, تربيتي, بهداشتي آنان و ساير جهات, بررسي ميكند و با توجه بجميع كيفيات و ميزان اميدي كه برفتار و زندگي شرافتمندانه آنان در آينده وجود دارد و كسب عقيده رئيس شهرباني و مددكار اجتماعي تصميم به پيشنهاد, تعويق يا عدم پيشنهاد آزادي مشروط براي هر يك از آنها اتخاذ ميكند اين كميسيون تصميم خود را بكيته اي بنام كميته مشورتي آزادي مشروط اعلام ميدارد اين كميته كه متشكل از چند نفر قاضي,ب ه تعيين وزارت دادگستري, نمايندگان خدمات مربوط به اجراي مجازاتها, شهرباني و مجامع سرپرستي است بنوبه خود بموضوع رسيدگي ميكند و تصميم به تعويق يا رد يا قبول پيشنهاد ميگيرد. نسبت بكسانيكه تصميم بقبول آزادي مشروط آنان گرفته ميشود براساس درخواست كميته از طرف وزير دادگستري طبق مقررات خاص پذيرش و دستور اجراي آن اعلام ميشود. 
آزاد شدگان مشورط تابع وضع و شرايط خاص بمنظور تجديد جايگزيني و انطباق سالم خانوادگي, شغلي و اجتماعي خواهند بود و از اقدامات كميته هاو هياتهاي مددكاري و معاضدتي (Comite dassistance aux liberes) برخودار ميشوند. شرايط مثبت يا منفي آزادي مشروط را ( از قبيل پرداخت بدهي به خزانه دولت يا به زيان ديده از جرم و انقياد به اقدامات و مراقبت هاي پزشكي, ممنوعيت از پاره اي معاشرتها و برخي فعاليتهاي شغلي و بعضي تفريحات كه بنابر اصل شخصي كردن مجازت, نسبت به افراد متفاوت است بايد رعايت كننده و تحت نظارت كميسيون خاص برياست قاضي اجراي محازاتها كه اقدامات تصريح شده در حكم آزادي مشروط را رهبري ميكند قرار گيردند. اين كميته ميتواند اقدامات مزوبر را تغيير دهد. 
در باره آزادي مشروط بايد گفت كه قبل از اصلاح قانون ائين دادرسي ( در 1958) اينمدت تا تاريخ انقضاء مجازات سالب آزادي بود ولي با اصلاح قانون ادامه آن براي دوره اي كه حد اكثر يكسال از مدت باقيمانده دوره مجازات متجاوز است, ممكن گرديد. اين اصلاح و تغيير را صاحبنظران فرانسه مورد تاييد قرار دادند و آنرا, بخصوص در مورد مجازاتهاي كوتاه مدت, براي اجراي معاضدتي و نظارتي كمتر از پنجسال و بيشتر از ده سال نخواهد بود. 
اجراي آزادي مشورط بدون رضايت محكوم ميسر نيست ولي رجوع از آن در اثر بزهكاري مجدد يا سلوك و رفتار نامناسب او يا نقض شرايط و عدم رعايت اقدامات معين شده _ در طول تمام مدتي كه آزادي مشروط ادامه دارد _ امكان پذير است. رجوع با حكم مدلل وزير دادگستري براساس عقيده قاضي اجراي مجازاتها و كميته مشورتي صورت ميگيرد و اين رجوع ممكن است كلي و نسبت بهمه مدت يا جزئي و نسبت به پاره اي از مدت آزادي مشروط باشد. 
نهاد آزادي مشروط در فرانسه از لحاظ تربيتي و جلوگيري از تكرار جرم موفقيت رضايت بخشي داشته است. طبق آمار در 1965, 1013 نفر _ در 1968, 1726 نفر _در 1970, 2025 نفر از محكومين از آزادي مشورط استفاده كرده اند. رجوع از آزادي مشروط در 1966, 296 مورد ( 28 مورد جزئي) و در 1968, 222 مورد ( 62 مورد جزئي) بوده است. 
با وجود اين استفاني و لواسور معتقدند كه بررسي جدي و دقيق براي دانستن درصد آزدشدگان مشروط كه به تكرار جرم پرداخته اند ضرورت دارد. اين مولفان سودمندي آزادي مشورط را _ بخصوص در مورد محكوميتهاي دراز مدت _ بسيار قابل توجه ميدانند زيرا نهاد در واقع اجازه ميدهد كخ يك اقدامن تاميني متغير و قابل رجوع برحسب دگرگوني حالت خطرناك جانشين مجازت شود براي مجازتهاي كوتاه مدت, آنان نهاد تعليق توام با مراقبت (Sursis avec mise lepreuve ou probation) را بمنظور رسيدن بهمان هدفهاي تربيتي و بازسازي ترجيح ميدهند. 
ربرت شملك (Robert schmelck) داديار ديوان كشور فرانسه و رئيس كميته ارزشيابي مسائل جزائي در شوراي اروپا ( و بازرس معروف قضيه شورش در خانه مركزي Toul در 1971) ضمن پيشنهادهائي كه براي اصلاح رژيم اجراي مجازاتها دارد چنين ميآورد ضرورت تجديد نظر در شرايط آزادي مشروط كه شايد براي افرادي كه پيداست خطر بزرگي را متوجه جامعه ميسازند (مثلا بد كاران حرفه اي كه در سوء قصد به حيات ديگران ترديد نميكنند) بيش از حد ليبرال است و در برابر شايد براي مجرمين كوچك , كه هرگز از آن بهره مند نميشوند, فوق العاده محدودكننده است. 
ايرادي كه بنظر نگارنده بر شيوه كار آزادي مشروط در كشور فرانسه وارد است ( اين ايراد را بطور مبسوط در يك رساله تحقيقي در فرانسه درباره آزادي مشروط و نيمه آزادي در حقوق فرانسه نوشته و بمقامات انستيتوئي كه در آنجا مطالعه و تحقيق ميكردم تسليم نموده ام) اينست كه قضاتي كه حكم محكوميت را صادر كرده اند مستقيماً و شخصاً در جريان مجازات و آگاهي از نتيجه آموزشي و تربيتي آن و اقتضاء يا عدم اقتضاء آزادي مشروط و دخيل در تصميم بآن نيستند (خوشبختانه در ايران _ اگر نقائص زيادي در كار وجود دارد _ نقص عدم دخالت قاضي صادركننده حكم محكوميت در تصميم بآزادي مشروط در بين نيست) دخالت و مراقبت دستگاه قضائي بوسيله قاضي اجراي مجازاتها گرچه پسنديده است نقص كار را از جهت عدم دخالت قضات صادركننده حكم مجازات نمي پوشاند ( نگارنده در نوشته خود نظر دادم كه بهتر است لااقل قضات صادركننده حكم در كميسيون يا كميته مشورتي مربوط بآزادي مشروط با اعضائي كه هم اكنون وجود دارند مشاركت و همكاري داشته باشند). 
ارتقاء در مراحل روش فرابر _ مدت لازم براي بقاء در يك مرحله و ارتقاء بمرحله ديگر بستگي بمقررات داخلي سازمان اجراي مجازات (زندان) دارد ولي قانوناً, چنانچه پيش از اين گفته ايم مدت باقي ماندن در مرحله مشاهده و بررسي بيش از يكسال نيست (و در عمل بعناوين گوناگون كمتر از اين است) و محكومان مشمول آئين بايد لااقل نيمي از مجازات خود را در مرحله دوم يعني مرحله جايگزيني و درمان بگذرانند و فقط هنگامي به مرحله سوم يعني مرحله اعتماد ميرسند كه حداكثر سه سال از مدت مجازات آنها مانده باشد. 
تصميم به ارتقاء و فرابردن محكوم از مرحله اي بمرحله ديگر بعهده قاضي اجراي مجازاتها و كميسيون طبقه بندي برياست اوست. 
اين گفتگوي فشرده اي بود از روش فرابر در فرانسه كه تمام مراحل آن با اقدامات آموزشي, تربيتي, نظارت, مراقبت و معاضدت توام است و در هر حال شخصيت مجرم و تحول آن بحساب ميآيد و در جهت درست راهنمائي ميشود. قاضي اجراي مجازاتها و مديران زندان و گروههاي متخصص و مربيان و مددكاران و در مواردي مبلغين مذهبي كه با او همكاري دارند همواره انضباط و رفتار و شئون گوناگون محكوم و نيازمنديهاي درماني (جسمي و رواني), خانوادگي, حرفه اي و اجتماعي او را تحت مراقبت دارند و در بهبود روز افزون وصع او ميكوشند. بعلاوه كميته هاي معاضدت به آزادشدگان, مجامع سرپرستي, هياتهاي نيكوكاران و سازمانهاي خصوصي طبق مقررات خاص زير نظر قاضي اجراي مجازاتها هر يك بنوبه خويش خدمات اجتماعي خود را در نظارت و مراقبت و اسكان و اشتغال و حمايت زندانيان آزاد شده _ حتي پس از آزادي قطعي آنها _ عرضه ميدارند. 
باري تاثير روش فرابر و موفقيت _ لااقل نسبي_ آن درباز تواني و سالم سازي و هدايت اجتماعي محكومان و جلوگيري از تكرار جرم بوسيله آنان و اعاده حيثيت واقعي آنها امري عيني و مسلم است. 
انتقاد بروش فرابر_ با وجود اين بايد گفت كه اين آئين از مخالفت و بدبيني چه در جامعه فرانسه و چه در ساير جوامع در امان نبوده است چنانكه پاره اي از عناصر و اجزاء آن ( نيمه آزادي و آزادي مشروط) مستقلا نيز همانند نهادهاي نوين ديگر دانش حقوق جزا و جرمشناسي _ كم و بيش مورد اعتراض و بدگوئي عوامل محافظه كار با سنت پرستان افراطي قرار گرفته است ؛ آنان اجراي مجازات را بدينگونه و با روش متحول مغاير با اصول قضائي كلاسيك و منطوق احكام جزائي و صلابت و تماميت آن احكام دانسته اند. اما نيروي سرشار حياتي نهادهاي نوين و نياز جوامع اسناني بدانها و اقتضاء تكامل حقوق جزاء, جرمشناسي و علم تعيين و اجراي مجازاتها در جهت شخصي و متحول كردن مجازاتها بمنظور اصلاح بزهكاران بكمك انديشه تابناك و پايمرديهاي ستايش انگيز پيروان نهضت تكامل علوم و حقوق انساني بر موانع و نيز بر نقائص كار فائق آمده و آن نهادهاي ارزنده _ و از جمله روش فرابر _ هر چه بيشتر كمال و قوام يافته اند. 
با وجود اين ميتوان _ نه با مقياس افكار كهن _ بلكه از ديدگاه انديشه هاي نوين علمي بر روش فرابر خرده هائي گرفت و معايب و مشكلاتي را بر شمرد كه خوشبختانه غالباً قابل رفع و اصلاح است. چنانكه ژاك و وله در كتاب خود ( رژيم پني تانسير) ولئوته ( در كتاب زندانها) مينويسند مهمترين ايرادات بر روش فرابر بدينقرار است: دراز بودن نسبي مدت زندان سلولي, انگيزش رياكاري در زندانيان بمنظور ارتقاً در گروهها و مراحل با هدف نيل به نيمه آزادي و آزادي مشروط, گاهداري افراد غير قابل اصلاح در خانه هاي مركزي ودشواري گروه بندي حرفه اي زندانيان از لحاظ استعدادهاي آنان و محدود بودن كارگاهها و اختصاص آنها به گروههاي سه گانه ( اصلاح پذير و اصلاح ناپذير و مشكوك) كه در نتيجه پاره اي استعدادها جاي مناسبي براي خود نمي يابند. ايراد ديگري را هم كه مستقيماً به روش وارد نيست بدينوصف عنوان كرده اند كه ممكن است زندانيان بسبب عفو يا تخفيف مجازات قبل از پايان يافتن مجازات خود آزاد گردند بدون اينكه براي نيل بآزادي نيازي به طي مراحل آن روش داشته باشند. 
بر اين ايرادات, غير قابل اجرا بودن روش بخصوص دو مرحله آخر آن ( نيمه آزادي و آزادي مشروط) را بر اشخاص خطرناك كه غير قابل اصلاح شناخته شده اند, كافي نبودن سازمانها و مربيان و كادرهاي لازم و دشواري فوق العاده مالي و بودجه اي براي تامين اجراي روش بنحو گسترده و مطلوب را بايد افزود. 
اما همه اين ايرادات و مشكلات از ارزش هاي اين روش انساني و مترقي نميكاهد بلكه اين انديشه را نيرو مي بخشد كه بايد با رفع نقائص و معايب كار و اختصاص بودجه هاي سنگين تر براي اجراي آن ( كه سرمايه گذاري مآلاسودآوري است) و تقويت كاردها و برنامه هاي آموزشي و پرورشي و تعميم اجراي آن در مورد همه محكومان به مجازاتهاي درزا مدت در استحكام و تكميل روش كوشيد و روال دوگانه اي را كه اكنون در مورد اين قبيل مجازاتها معمول است ترك گفت. 
بديهي است امروز نيز روش فرابر مانند ديگر نهادهاي نوين و ارزشمند در همه جاي دنيا پذيرفته نشده و يا بيك ميزان گسترش نيافته است چنانكه مقتضيات فرهنگي, اقتصادي, اجتماعي و سياسي همه كشورها نيز همانند و يكسان نيست.... اما ميتوان اميدوار بود كه اين نهادها با طبيعت مترقي خود بتواند بيش از پيش در كشورهاي گوناگون رونق و نفوذ يابد. سخن پرفسورلئوته را ( در پايان كتاب زندانها) بياد بياوريم كه اينجا ( فرانسه) واكنش هاي فرد بيش ازپيش تجزيه و تحليل, تشريح, پيش بيني و در جهت پيشرفت و جذب مجدد اجتماعي هدايت شده اند. نفوذ متزايد ذكاوتي كه در جستجوي بهترين درمان بكار ميرود نفش اجراي مجازاترا در ميان ملل گوناگون سازمان يافته مشابه ميسازد. تعليمات جزاشناسي كم و پيش از مرزها مستقل وبراي همه كشورهائي كه داراي يكنوع از تمدن هستند با ارزش اند.... 
مارك آنسل پيشواي مكتب دفاع اجتماعي نوين با يادآوري كوشش جامعه ملل سابق در وحدت بين المللي حقوق جزا و تلاش سازمان ملل متحد در تشكيل بخش دفاع اجتماعي بمنظور جلوگيري از جرائم و درمان بزهكاران در سطح جهاني ميافزايد جنبش عمومي و رفرم در اجراي مجازاتها كه از پايان جنگ دوم جهاني دامنه جديدي يافته است نهضت ( پيشگيري از جرائم و درمان بزهكاران) را تقويت ميكند زيرا رفرم نوين در اجراي مجزاتها كه از انديشه هاي كهن رهائي يافته است بكمال در جهت پيشگيري مجرميت است و ميكوشد با روش هاي نوين يا نو شده درمان واقعي و موثر محكومان را ميسر سازد. 
اما اجازه دهيد سخن را با نقل دو جمله از پايان همان كتاب لئوته ( زندانها) حسن ختام بخشم: ... شناسائي عوامل جرم _ كه جرمشناسي ناميده ميشود _ دوران كودكي خود را ميگذارند. بمياري, ديوانگي, حماقت, عقده هاي بازمانده از زمان كودكي, فقر, آوارگي و مانند اينها جر آفرينند... ؛ .... امروز علم اجراي مجازات است كه جرمشناسي را آگاهي مي بخشد. نشان دادن اثر نسبي پاره اي درمانها يا پيش بيني _ تا حدي درست_ احتمالات سقوط مجدد, روشنائيهائي است كه اندكي ضخامت قشري را كه ريشه هاي مجرميت را مي پوشاند آشكار ميكند. در چنين وضعي مطمئن ترين پيشگري از جرائم بايد در خارج از زندانها صورت پذيرد؛ در نبرد با بيماري, ديوانگي, حماقت, وساير بلاياي اجتماعي.....

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

قانون طرز جلوگيري از تصرف عدواني در سال 1309 تصويب و بموقع اجر درآمده و به دنبال آن نظامنامه جامع و ممتنعي در همان زمينه تهيه و منتشر گرديد كه راه گشاي برخي از معضلات آنست. با آنكه دعوي تصرف عدواني ذاتا مدني و رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاههاي مدني ميباشد مع الوصف در اين قانون از نظر ارتباطي كه اين امر با مسئله نظم عمومي دارد و به منظور اخذ تصميم سريع. رسيدگي به قسمتي از اين قبيل دعاوي به دادسرا محول گرديد تا دادسر بدون آنكه مقيد به مراعات تشريفات دادرسي باشد بكمك عواملي كه در اختيار دارد نسبت به آن فوريت اخذ تصميم كنند. 
در سال 1318 قانون آئين دادرسي مدني تصويب گرديد. در اين قانون نيز مبحثي به دعاوي تصرف عدواني و ممانعت از حق و رفع مزاحمت اختصاصي يافت با اين حال چون علل و موجبات تصويب قانون جلوگيري از تصرف عدواني كماكان باقي بود. چنانكه هنوز هم باقي است. قانون اخير الذكر به اعتبار خود ماند. 
چون مقررات مندرج در قانون مورد بحث به تناسب تحولات و تغييراتي كه طي سالها رخ داده نيازمند اصلاحاتي است اخيرا. براساس مطالعاتي كه شده از طرف وزارت دادگستري طرحي براي اصلاح آن تهيه گرديده كه مراحل نهائي را طي ميكند. 
مطالعه ذيل بحثي است كه آقاي احمد شريعت داديار دادسراي استان سوم در اطراف اين قانون در مجمع قضات دادگستري آذربايجان شرقي مطرح ساخته كه بدون هيچ دخل و تصرفي به درج آن مباردت ميشود. 

بحث درباره تصرف عدواني است و اينكه چرا بايد عرضحال تصرف عدواني در دادسرا قابل رسيدگي فرجامي نباشد كه برنامه بحث خود را بشرح زير به سمع آقايان قضات دادگستري تبريز ميرسانيم و براي تشجيذ ذهن همكاران گرامي سخنراني خود را در پنج بخش بعرض ميرسانم 
اول : بحث درباره تصرف كه ركن اساسي در دعواي تصرف عدواني است. 
دوم - بحث درباره قانون جلوگيري از تصرف عدواني و رفع مزاحمت 
سوم : اشكالات كار قضات دادسرا در رسيدگي بدعوي تصرف عدواني. 
چهارم: چگونه مشكلات مرتفع مي شود. 
پنجم: چرا نبايستي عرضحال تصرف عدواني در دادسرا قابل رسيدگي فرجامي باشد. 
بحث اول درباره تصرف 
تعريف تصرف: تصرف عبارتست از استيلاء و سلطه برمال است بمنظور استفاده و انتقاع از آن بطوريكه بتوان هر نوع استفاده از نمود بنابراين وقتي استيلاء بر مالي يافتيم و ذواليد شديم تصرف و اثرات آن مستقر ميشود و لذا تصرف دو ركن مي تواند داشته باشد. 
ركن مادي و ركن معنوي 
ركن مادي: همان عملياتي است كه مبين تصرف باشد از قبيل نگهداري مال و تغيير دادن و متحول كردن آن و انتقاع و استفاده از آن وسيله متصرف يعني اجاره و فروش و هبه |آن. 
ركن معنوي: عبارت است از اراده شخص متصرف بانجام عمل تصرف در مال مورد تصرف خود و اين ركن ميتواند دو گونه باشد مشروع و نامشورع. 
مشروع تصرفي است كه قوانين موضوعه كشور اجازه استيلاء بر مال را داده باشد مانند تصرف مشتري بر مال خريداري شده و تصرف وارث بر سهم الارث خود و تصرف مستاجر بر منافع مال مورد اجاره در حدود رابطه استجاري و تصرف نامشروع آنست كه اولا قوانين اجازه آنرا نداده باشد و در نتيجه در اينجا تصرف حالت غصب پيدا ميكند و تصرف غاصبانه صحيح نيست و همچنين تصرف مختلس در مال مورد اختلاس و تصرف سارق بر مال غير. 
قسمت سوم: بحث راجع به قانون جلوگيري از تصرف عدواني. 
عدواني در لغت به معني دشمنانه ذكر شده و تصرف عدواني يعني تصرف بر مال غير بصورت دشمنانه و بدون رضايت متصرف و بعنوان ديگر سلب تصرف ديگري از اموال و املاك خود بدون اجازه و دشمنانه كه اين عمل موجب بر هم زدن عمومي جامعه و باعث ايجاد قانون جلوگيري از تصرف عدواني و مزاحمت گرديده است. 
قانون آئين دادرسي مدني در ماده 323 چنين ميگويد ( دعوي تصرف عدواني عبارتست از دعوي متصرف سابق كه ديگري بدون رضايت او مال غير منقولي را از تصرف او خارج كرده و متصرف سابق اعاده تصرف خود را نسبت بآن مال درخواست مينمايد). 
ماده 2: قانون طرز جلوگيري از تصرف عدواني ميگويد ( هرگاه كسي مال غير منقول را كه در تصرف غير بوده است عدواناً تصرف كرده باشد مامورين حفظ انتظامات عمومي بايد با حكم كتبي دادستان محل مال مزوبر را بتصرف شاكي (متصرف اول) بدهند اين حكم وقتي داده ميشود كه از تاريخ تصرف بيش از يكماه نگذشته باشد) بنابراين هم قانون آئين دادرسي مدني و هم قانون جلوگيري از تصرف عدواني تعريفي از تصرف ننموده اند و بنابراين تعريف جامع و مانعي از تصرف وجود ندارد كه خود نقصي از نقصهاي قانون جلوگيري از تصرف عدواني است مطلب ديگري كه در ماده 2 قانون مذكور بنظر ميرسد ابلاغ حكم دادستان است بمدعي عليه كه معلوم نيست اين ابلاغ چگونه بايد باشد آيا ابلاغ واقعي است يا طبق ماده 108 هم عملي است. ديگر اينكه نحوه و عمل كرد قضات دادسرا را در مورد رسيدگي بدعواي تصرف عدواني بطور روشن و صريح معلوم نكرده و از طرفي بايستي سريع و بدون تشريفات عمل كرد و از طرفي دست قاضي در مورد اقدام براي بتصرف دادن مال غير منقول بمتصرف اول بسته است زيرا بايستي ابلاغ بخوانده عملي شود تا بتوان حكم را اجرا نمود و اگر تعللي در اين مورد بشود و يا خوانده خود را مخفي نگهدارد حكم دادسرا چه صورتي پيدا ميكند؟ 
قانون مذكور به معني واقعي رسا نيست و معلوم نيست كه نحوه رسيدگي دادستان و تشخيص او بر چه مبنا و ماخذي استوار است چگونه قاضي دادسرا ميتواند خارج از تشريفات با فانون مجمل تشخيص دهد كه متصرف كيست شاكي صحيح ميگويد يا مشتكي عنه زيرا بارها اتفاق افتاده كه مثلا شهود طرفين از نظر تعداد و ماهيت برابر است قاضي چگونه ميتواند بانداشتن اختيارات كافي و نبودن قانوني روشن و صريح تشخيص دهد كه كدام طرف صحيح ميگويد و اشكالات ديگري كه قضات دادسرا مخصوصاً با آن روبرو و در پيچ و خم قانون و پرونده سرگردان ميمانند زيرا قاضي در اين مورد وجدانش حكومت ميكند و قانون باو كمكي نميتواند بكند امثله بلكه بنظرم رسيد روشنگر اين مشكلات است. 
1 - اگر خوانده پس از اجراي حكم بگويد چون حكم دادسرا قطعي نيست و قابل رسيدگي پژوهشي است ضمن خواستن استيناف كه رسيدگي بآن تا حصول نتيجه نهائي و صدور حكم استينافي مدتها طول ميكشد مجدداً مورد حكم را تصرف عدواني نمايد آيا ضمانت اجرائي عليه او وجود دادر؟ خير زيرا حكم قابل شكايت حكم قطعي است كه يك چنين حكمي هنوز قطعي نشده تا قابليت تعقيب كيفري را داشته باشد و مشمول ماده 265 مكرر قانون مجازات كه ميگويد ( اگر كسي بموجب حكم قطعي محكوم بخلع يد الخ ....) باشد. 
2 - اگر ابلاغ واقعي بخوانده بايستي بعمل آيد كه واقعيت هم همانست و خوانده از ابلاغ حكم بخودش طفره برود و نگذارد حكم ابلاغ شود چگونه حكم اجرا خواهد شد. 
3 - خوانده ادعاي مالكيت نمايد و در اين صورت قاضي دادسرا حق رسيدگي پس از اين ادعا را خواهد داشت؟ 
البته خير, زيرا دادسرا مرجع رسيدگي باسناد مالكيت نيست و وقتي چنين ادعائي بشود گرچه ادعا بر مبناي صحيحي هم استوار نباشد بايستي چكار كرد زيرا سانكسيوني هم وجود ندارد چون بفرض عدم اثبات ضرري متوجه خوانده كه مثلا مدعي مالكيت است نميشود. 
4 - خوانده نسبت بمدارك شاكي يا خواهان كه علي الرسم اظهارنامه يا استشهاد و يا اجاره نامه و غيره است ادعاي واهي جعل نمايد آيا در اين صورت موجب سرگرداني و متوقف شدن رسيدگي و رفتن پرونده ببازپرسي جهت رسيدگي بجعل و بالنتيجه بلحاظ زيادي كار بازپرسان در پيچ و خم كارهاي بازپرسي افتادن است و ملاحظه شده است كه ساليان دراز طول ميكشد تا يك چنين پرونده اي كه بايستي سريعاً رسيدگي شود از بازپرسي خارج گردد حال بهر نحو انجام شد كه خوانده بر مال مورد تصرف مستقر گشته و حالت تصرف بقصد مالكيت پيدا كرده است. 
5 - خوانده بحكم دادسراگردن ميگذارد ولي پس از اجراي حكم و رفتن مامورين يكي از بستگاه خود را وادار بتصرف عدواني مجدد مورد حكم ميكند و اين دور تسلسل ادامه مي يابد. 
قسمت پنجم : بحث در اينكه چگونه مشكلات مرتفع خواهد شد. 
در درجه اول بايستي قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1339 - قانون اصلاح و نسخ بعضي از مواد قانون جلوگيري از تصرف عدواني - هرچه زودتر اصلاح شود و نحوه اصلاح بشرح زير خواهد بود. 
1 - راجع به نحوه تصرف يعني سبق تصرف و لحوق آن و عدواني بودن و مدت آن بطور صريح و روشن تعيين تكليف شود. 
2 - ابلاغ مذكور در ماده 2 قانون جلوگيري از تصرف عدواني و مزاحمت بايستي از جنبه ابهام خارج و در صورت تكاكيد قانونگذار باينكه حتماً بايستي واقعي باشد در صورتيكه احرز شود كه خوانده و محكوم عليه از روئيت طفره ميرود و موجب طولاني شدن احقاق حق محكوم له ميشود با وجوديكه قاضي دادسرا حكم صادر نموده و تشخيص داده است كه حق با كيست و تصرف و سبق آن متعلق بچه كسي است طبق ماده 108 هم قابل اجرا باشد ويا اينكه مهلت قانوني پس از صدور حكم دادسرا قرارداده ود كه پس اط آن اعم از اينكه ابلاغ بشود يا نشود حكم دادسرا كه ابلاغ در آن اثري ندارد و فقط جهت اعتراض محكوم عليه است فرجه اي ميتوان قائل شد تا در صورتيكه اعتراضي داشته باشد حقش تضييع نشود وبتواند پژوهش بخواهد. 
سوم : مگر قاضي دادسرا غير از قاضي دادگاه بخش است كه در دادگاه بخش ضمن رسيدگي بدعواي تصرف عدواني بتوان سند مالكيت ابرازي خوانده رسيدگي كرد ولي در دادسرا وسيله قاضي ديگري با همان سابقه و همان معلومات نتوان رسيدگي و در صورت ابراز سند مالكيت و حتي ادعاي آن دادسرا فلج و از بيم محكوميت انتظامي از رسيدگي امتناع نمايد. 
آيا اين رويه تناقضي با ماده 73 قانون ثبت كه قضات و مامورين ديگر دولتي را تهديد به تعقيب انتظامي و اداري مينمايد در صورتيكه از اعتبار دادن باسناد ثبت شده استنكاف نمايند ندارد و در اين صورت بايستي جهت جلوگيري از تضييع حق من له الحق اين اختيار استثناء در مورد رسيدگي بدعواي جلوگيري از تصرف عدواني بقاضي دادسرا داده شود تا نظر قانون گذار مبني بر سرعت در كار رسيدگي بدعواي جلوگيري از تصرف عدواني در دادسرا اجرا شود. 
چهارم: بايتس همانطوريكه قانونگذار در دادگاه بخش قابليت فرجام دعاوي تصرف عدواني را شناخته است در دادسرا نيز بشناسد. 
در مورديكه دادستان محل بجاي حاكم محكمه بايستي بر طبق قانون حكم صادر نمايد و حكم مذكور نيز مرحله پژوهشي دارد چرا اين حكم پژوهشي بديوانعالي كشور كه مرجعي است براي تسجيل و تصحيح احكام نرود ديوانعالي كشور كه باصطلاح محلي است كه قوانين بايستي وسيله قضات عالي مقام و با تجربه كه تمام مراحل و مناصب قضائي را طي كرده اند مذكور است هر نظر قضائي و حكمي كه بوسيله محكمه و يا قاضي صادر ميشود در دو مرحله رسيدگي ماهيتي و ماهوي شده و سپس بديوانعالي كشور جهت ابرام و استواري آن ميرود جز وارديكه قانون استثناء كرده باشد لازم بتذكر نيست موارديكه استثناء شده قانون اهميتي براي آن قائل نبوده و نخواسته است وقت گرانبهاي قضات ديوانعالي كشور گرفته شود والا نظر قانونگذار بر اين تعلق دارد كه كليه احكام صادره از تمام مراجع قضائي كشور بوسيله قضات محترم ديوانعالي تجزيه و تحليل گرديده از آن مستحضر گردند زيرا يوانعالي كشور ديوان تميز است در صورتيكه قانون صريحاً اجازه داده احكام هيات عمومي مانند قانوني كه وسيله قوه مقننه كه قدرت مستقلي از قوه قضائيه است باشد چگونه احكامي باين اهميت كه از دادسرا با حكم كتبي دادستان و دادگاه شهرستان صادر ميگردد نبايتس قابليت فرجام داشته و در ديوانعالي كشور نيز مورد بررسي و مداقعه قرار گيرد زيرا بعضي اوقات اين احكام ارزش حيات و ممات چندين هزار نفر اهالي دهات و شهرها را داشته و برخي از همين احكام مشمول ميليونها پول ميگردد كه فقط بايستي دادستان محل محكم صادر و پس از اجرا براي تسجيل بدادگاه شهرستان برود. 
با توجه باينكه قانون مشروحي نيز در اين باره موجود نبوده و علاوه بر آن بلااستثناء تمام دادستانها و دادياران در حين عمل مواجه با اشكالاتي ميگردند كه محتاج مطالعه دقيق و بررسي كامل رويه ها و عملكرد قضات مجرب است احتياج بوجود رويه هاي هيئت عمومي محرز ميگردد گرچه علت ايجاد قانون جلوگيري از تصرف عدواني عليرغم وجود نظير آن در قانون آئين دادرسي مدني كه صلاحيت رسيدگي آنرا دادگاه بخش دارد بر تسريع و تسهيل است و به همين علت نيز شاكيان خصوصي وقتي حق خود را در معرض خطر فوتي و فوري مي بينند چون ميخواهند سريعاً بحق خود برسند دادسرا را بدادگاه بخش ترجيح و بلافاصله نيز بايستي از طرف دادستان تعيين تكليف و بر طبق ماده 2 قانون طرز جلوگيري از تصرف عدواني حكم صادر و بلافاصله نيز اجرا شود در صورتيكه در عمل مشاهده ميشود كه بلحاظ اشكالاتيكه بعرض رسيد و نواقصي كه در قانون وجود دارد ماهها اتخاذ تصميم طول كشيده و پس اتخاذ تصميم نيز ملاحظه ميشود كه حكم دادسرا ناقص و اكثراً برخلاف اصل كلي كه حل و فصل امور است موجبات نارضايتي نه تنها من له الحق را از رسيدگي فراهم مينمايد بلكه مشتكي عنه نيز ناراضي ميشود زيرا قانون صراحت كامل نداشته و روشن نيست ولذا نظريه هيئت عمومي ديوانعالي كشور بدين شرح (كه چون در ماده 5 قانون طرز جلوگيري از تصرف عدواني كه ملاك قابل پژوهش بودن حكم دادستان در مورد تصرف عدواني استذكري از قابل فرجام بودن حكم دادگاه نشده الخ ...) 
گرچه كاملا منطقي است ولي خود ديوانعالي كشور كه بزرگترين مرجع قضائي كشور است بايستي اين ضرورت را قبول نمايد كه گرچه تشخيص داده شده علت ايجاد قانون تصرف عدواني عليرغم وجود قانون مشروح ديگري تسهيل ر رسيدگي و تسريع در تعيي تكليف دعاوي مردم است ولي قابليت فرجام در اين مورد نه تنها وقفه اي در كار اجراي حكم دادسرا نمي نمايد بلكه حكم اجرا شده ولي طرفين عليرغم اجراي آن محاكمه خود را در دادگاه شهرستان تعقيب و قابل فرجام بودن آن هم وقفه اي ايجاد نكرده و آنرا مسكوت نمي گذارد و در اين مورد رسيدگي فرجامي هيچگونه منافاتي با سرعت و تسهيل در كار طرفين دعوي نخواهد داشت و لذا خصوصياتيكه قابل فرجام بودن حكم دادسرا در مورد تصرف عدواني دارد بنظر اينجانب بشرح زير است: 
1 - ايجاد رويه هاي مختلف از طرف ديوانعالي كشور كه نتيجه آن تسهيل صدور احكام بعدي در موارد مشابه خود ميباشد. 
2 - بوسيله وجود رويه هاي مختلفه راه وصول به حقيقت امر در دادسراها موقع صدور احكام و اتخاذ تصميم درباره رفع تصرف عدواني روشن ميگردد. 
3 - بي نظميهائيكه در مورد رسيدگي بدعواي تصرف عدواني در دادسراها موجود است و به هرج و مرج كشيده در اثر ايجاد رويه هاي مختلف ديوان كشور از بين رفته و كار مردم بآساني انجام و تعدادي از نارضائيهائيكه در اين مورد وجود دارد از بين ميرود. 
4 - اكثراً احكام صادره از طرف ادسراها كه جهت رسيدگي پژوهشي بدادگاههاي شهرستان ميرود داراي نقائصي است كه از وجود سليقه هاي مختلف قضات دادسراها ناشي ميشود و علتش نيز عدم وجود راه حل صحيح قانوني براي اتخاذ تصميم ميباشد. 
و در اثر ايجاد رويه هاي مختلف ديگر سليقه هاي شخصي در احقاق حق نتيجتاً موثر نبوده و از راه حل قانوني خارج نميگردد. 
5 - ايجاد رويه هاي ديوان كشور نواقصي كه وجود دارد از بين برده و روال كار را بر مبناء محكم استوار و نواقصي قانوني را ترميم مينمايد. 
صحبت خود را خاتمه وموفقيت آقايان قضات را خواستارم.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

عدل وانصاف و توازن در اجراي صحيح قوانين و جانبداري از اصلاح و تاديب مجرم و انديشه سود عمومي از طرفي و حفظ انتظامات و امنيت اجتماعي در همه احوال در جوامع بشري طرق و وسايل گوناگوني را پيش بيني وعرضه داشته است تا مبادا بي گناهي بمجازات برسد يا گناهكاري بي سبب از مجازات برهد . 
درتمام اين احوال قوانين كيفري و اصول مجازاتي براي دلجوئي خاطر نژند و آسايش جانب كساني كه بعللي به ارتكاب جرم دست مي زنند بنوازشها و ارفاقهائي پرداخته كه شايد روزگاري باصلاح حال مجرم موثر واقع شود. 
گرچه در قوانين مختلف ما صراحه (اصل ارفاق با متهم است )عنوان نشده و ماده قانوني گويائي نتوان يافت ولي در گشت و گزار همين قوانين و رد خلال بسياري از مباحث قوانين كيفري مطالب و عناويني به چشم مي خورد كه در روح و مدلول اين اصل در آن جان گرفته و نمايانده شده است. مرورزمان كيفري ، آزادي مشروط ، عفو و بخشودگي ، اعاده حيثيت ، اعاده دادرسي همه اين مفاهيم و همه اين اصول در معني ساخته و پرداخته شده تا مفيد به حال متهم يا مجرمي باشد كه در دام جزائيات گرفتار آمده و يا دستگاههاي قضائي اجراي مجازاتي را در درباره آنها لازم شمرده است . 
ايگونه ارفاقها تسهيلات و بالاخره اينگونه مجرم نوازي است كه اصل گوياي ارفاق وشفقت بامتهم را بوجود آورده و تجلي بخشيده است . 
آري ، فرشته عدالت در فضاي بيكران عدل و انصاف به خاطر جبران آزردگي ها ، به خاطر غمگساري و نوازش تألمات دروني و تشنجات رواني كساني مي گردد كه به علل حرمان زدگيها ،انتقام جوئي ها ، سركوب و سرافكنده عقده هاي حقارت اجتماع شده اند و باري همين فلسفه است كه قانون گذار و اعاده دادرسي رابراي دادستانها كه بنام جامعه و باري حفظ مقررات و پشتيباني از قوانين به پا خواسته اند دريغ داشته است : چنانچه گناهكاري به عللي از چنگال قانون فرار اختيار كرد مثل مرور زمان با در دادگاهي به علت عدم كفايت دلائل برائت حاصل نمود ديگر خواهش اعاده دادرسي براري دادستانها بي مورد خواهد بود زيرا اين خود آزار و شكنجه جديدي است كه به متهم گريخته ازقانون و مقررات ارزاني ميگردد و چنانچه دادستان هم حق استدعاي اعاده دادرسي را داشت هميشه تزلزل پاي بر جا بود و آرامش خاطري براي كسي باقي نمي ماند در صورتيكه بايد قانون هر گونه تشنج و هر گونه تزلزلي را از بين ببرد و مصائب و آشفتگي را بر طرف سازد تا مردم در سايه چنين قوانين با آرامش خاطر روزگار بگذرانند . 
و حال آنكه توقع ما بالاتر از انست كه تنها دادستان ها بضرر متهم نتوانند تقاضاي اعاده دادرسي بكنند بلكه بر عكس دادستان هاي استانها بايد اختيار داشته باشند در موارد خاص به نفع محكوم تقاضاي اعاده دادرسي نمايند ومورد قبول واقع شود . 
همانطور كه دادستان كل به موجب ماده 434 قانون آئين دادرسي كيفري در موارد نقض قوانين نسبت به احكام و قرارهاي مخالف قانون حق تقاضاي فرجام دارد و اينگونه فرجام ها صرفاً براي حفظ سيطره قانون تلقي شده و نسبت به اصحاب دعوي موثر نخواهد بود چه مانعي بايد تصور كرد كه دادستان كل نتواند به نفع محكوم چنين تقاضائي كند و حكم ديوانعالي كشور اگر به نفع محكوم تمام شود بايد درباره او اجرا گردد. 
دراينجا بايد به دنبال انصاف را گرفت و به پيروي از نيات و مرام خير خواهانه فرشته عدالت مدارا و مروت را جستجو كرد . 
*** 
برآوردن موقعيت اعاده دادرسي 
پس از ذكر اين مقدمه و اينكه معلوم شد استدعاي اعدع دادرسي فقط براي مجرم است بشأن و موقعيت حساس اعاده دادرسي مي پردازيم : 
درتاريخ قضائي ايران در سال 1320 قانون خاصي باري اعاده دادرسي نسبت به كساني كه به بزه ارتشاء و اختلاس در ديوان محكوم شده بودند وضع و به موقع اجرا گذاشته شد كه اجازه داد اختصاصاً در ظرف سه ماه از تاريخ تصويب قانون محكومين نامبرده درخواست اعاده دادرسي در شعبه خاص در ديوان كيفر بنمايند . 
قاون مزبور قانون پنج ماده اي است بنام (عفو و بخشودگي پاره اي از محكوميت هاي سياسي و عادي مصوب 24 مهر 1320 ) كه سه ماده از مواد مذكور راجع به آزادي و موقوف الاجرا گذراندن احكام مربوط به زندانيان سياسي و رفع آثار جزائي از مجازات هاي مزبور است و دو ماده ديگر آن مربوط به محكومين ديوان كيفر مي باشد كه ماده 4 آن اعلام اعاده حيثيت محكومين به انفصال ابد از خدمات دولتي است در صورتيكه ميزان محكوم به ارتشاء و اختلاس تا يك هزار ريال باشد و شرط اعاده حيثيت آن اين است كه از تاريخ احراي حكم به اعاده حيثيت آن اين است كه از تاريخ اجراي حكم تا مدت سه سال محكوم مرتكب هيچگونه بزهي نشده باشد و چون قانونگذار ترتيب رسيدگي آن را معلوم نداشته بديهي است بايد ديوان كيفر از نظ اداري رسيدگي نموده وحكم به اعاده حيثيت بدهد و نتيجه چنين اعاده حيثيت طبيعتاًبرگشت به كارهاي دولتي و خدمات عمومي خواهد بود .
ولي ماده پنج آن تجويز اعاده دادرسي نسبت يكساني است كه به بزه و ارتشاء و اختلاس تحت تعقيب بوده و محكوميت آنان قطعي و محكوم به هم از يك هزار ريال متجاوز است در اين صورت ديوان كيفر درشعبه مخصوص مجدداً به موضوع حق رسيدگي كند و هر چند اين اعاده دادرسي مشمول هيچ يك ازفقرات ماده 466 قانون آئين دادرسي كيفري هم باشد . 
بحث و انتقاد ما راجع به ماده پنج قانون مذكور : 
گرچه قانون مزبور قانون فصلي و انحصاري بوده و فقط مدت سه سال براي تقديم دادخواست اعتبار داشت و بعد از سه ماه ديگر اجازه استدعاي دادرسي نشد ولي چون بالاخره در جاي خود حكايت ازتفوه و اعلام ضمني بسوء جريانات يا خداي نكرده قضاوت ناصحيح يا خلاف عدل و انصاف تا آن تاريخ دارد جاي انتقاد و سخن باقي گذارده است و الا لزومي نداشت كه قانونگذار با وضع چنين ماده اي اجازه تجديد اعاده دادرسي را بدهد و ممكن بود به طور كلي نسبت به كليه محكومين به ارتشاء و اختلاس صرف نظر از ميزان محكوم به اعطاء اعاده حيثيت همه را خشنود و اميدوار سازد . 
چرا اين تفكيك را قانون گذار در نظر گرفت و چرا عده اي را به اعاده حيثيت دلخوش كرد و عده اي ديگر را به عاده محاكمه ؟ 
فلسفه اين كار ترجيحي است كه حكم برائت بر اعاده حيثيت فرض مي شود : اعاده حيثيت داغ محكوميت را بر پيشاني مجرمي خوره است پاك نمي كند بلكه فراموشي و گذشت زمان حيثيت از دست رفته را احياء نموده و دوباره حيات تازه اي به كالبد او مي دمدو حال آنكه حكم برائت در اثر محاكمه اي صورت مي گيرد ، همه پليدي ها ، همه نگراني ها را باجبن و جوش ها و هياهوي دادرسي و آب و تاب فراوان از بين برده و به جاي آن پاكي و پاكدامني باقي مي گذارد.. 
بلي اعاده حيثيت احتياج به محاكمه با تمام تشويقات دادرسي و هياهو ندارد چه بسا خود به خود هو حاصل مي شود ولي حكم برائت كه در نتيجه دادرسي و تلاشهاي قضائي صادر و اعلام ميگردد مجرم را منزه و پاك مي سازد . 
اين است كه قانون گذار با نظر خاصي قانون فوق را تصويب نمود و حكم دادگاه ديوان كيفر را قطعي دانست تا دغدغه و خلجان را از افكار دور سازد . 
درهر حال به طور كلي شأن اعاده دادرسي اين است : 
در موارد استثنائي و در صورت تقويت حق از كسي و براي حفظ احترام حكومت اصل حريت فردي ، قانون گذار با خصوصيت خاص و شرايط مخصوص اجازه تجديد دادرسي مي دهد. 
و اين تقاضا محدود به زمان معين و تعداد و دفعات مشخص نيست ،درامر كيفري مجرم همه وقت و به دفعات مي تواند استدعاي تجويز اعاده دادرسي را از ديوانعالي كشور بنمايد و حال آنكه در امر مدني كه طرف دعوي جامعه واجتماع نيست بلكه افراد مخصوص و مشخصي هستند اجاره اعاده دادرسي به موجب فصل سوم از باب پنجم قانون آئين دادرسي مدني (در فصل سوم طرق فوق العاده شكايت از احكام ) از ماده 591 تا 610 متضمن جهات ، موعد و ترتيب استدعاي اعاده دادرسي و رسيدگي است و محدوديتهائي قانون گذار قائل شده و از مطالعه اين مواد بدست مي آيد كه وجه اشتركي درچند مورد بخصوص و وجوه افتراق درموارد عديده مذكور است و عمده جهت افتراق مهلت ها و جهات در خواست اعاده دادرسي و منع از قبول درخواست اعاده دادرسي مجدد نسبت به حكمي كه در نتيجه دعوي مزبور صادر شده مي باش وآنچه وجه اشتراك و اصل مسلم قضائي مي توان شناخت فرض اينست كه انصاف و عدالت همانطور كه در صدر مقاله مذكور افتاد نتوانسته است بعضي جهات را ناديده گرفته واصل اعتبار قضيه محكوم بهاء را حمايت و تقويت نمايد در اينجا ميتوان ياد آور شد كه اعتبار اصل مزبور برخورد نموده و بدين مناسبت است كه قانون گذار آنرا جزء طرق فوق العاده شكايت از احكام آورده و امر فوق العاده برآن نام گذارده است : 
آيا غير از جانب داري از اصل عدل و انصاف چه محمل ديگري مي نوان فرض نمود . 
يك مطلب : حفظ نظم اجتماع 
حال به تشريح اصل موضوع اعده دادرسي در امر كيفر و شأن و موقعيت آن مي پردازيم و با نقل حكمي ازديوانعالي كشور از جهت خاص مطلب را موشكافي مي كنيم : 
ماده 466 آئين دادرسي كيفري 4 مورد براي اعاده دادرسي احكام قطعي محاكم اعم از اينكه به موقع اجرا گذاشته شده يا نشده باشد مقرر داشته : 
1-وقتي كه چند نفر به اتهام ارتكاب تقصيري محكوم شده اند و تقصير طوري است كه بيش از يك مرتكب نمي تواند داشته باشد . 
2-وقتي كسي به اتهام قتل شخصي محكوم شده كه آن شخص بعداً پيدا شده و يا محقق شده كه در حال حيات است . 
3-هرگاه دلايلي ابراز شود كه موثر بر بي تقصيري متهم باشد يا اينكه جزائي كه براي او معين شده است به واسطه اشتباه حكام دادگستري قانوناً متناسب با تقصير او نيست . 
4-كشف وثبوت اسناد جعلي يا شهادت جعلي كه مبناي حكم بوده است . 
قسمتي كه مورد نظر ماست عنوان بند 3 از ماده مرقوم مي باشد . 
اينك خلاصه حكم مورد استناد ما . جريان آن درج مي شود و بعداً به بحث آن مي پردازيم . 
كسي به اتهام قتل عمد... و شروع به قتل باسبق تصميم ديگري با اسلحه گرم و قاچاق اسلحه مورد تعقيب دادسراي شهرستان ...واقع و به استناد مواد 170 . 20 قانون مجازات عمومي و ماده 43 قانون مجازات مرتكبين قاچاق و ماده 2 الحاقي به آئين دادرسي كيفري در دادگاه جنائي استان ...عليه او اقامه دعوي كيفري مي شود ضمناً اولياي دم به طرفيت مهم دادخواستي بخواسته ده ريال بهعنوان قصاص و خسارات معنوي دادكاه جنائي مي نمايد . 
دادگاه با انجام تشريفات لازمه دفتري و تشكيل جلسه مقدماتي و رسيدگي در جلسه علني با توجه به دلايل مذكور در حكم جرائم انتسابي را ثابت دانسته و مستنداً به مواد ياد شده در مورد شروع به قتل او را به پانزده سال حبس با اعمال شاقه و در مورد قتل باسبق تصميم به اعدام و در مورد حمل سلاح قاچاق بهسه سال حبس تأديبي محكوم مي نمايد و نسبت به دعوي مدعيان خصوصي متهم را به پرداخت ده ريال در حق آنان محكوم و در مورد قصاص چنين مي نگارد كه با توجه به محكوميت متهم در حكم تحصيل حاصل است ،بر اثرفرجام خواهي محكوم عليه حكم در ديوانعالي كشور مورد ابرام واقع مي شود . 
بعداً مدعيان خصوصي از شكايت خود انصراف حاصل و محكوم عليه استدعاي تجويز اعاده دادرسي مي نمايد شعبه مربوطه به موجب حكم 23و11و42 چنين راي مي دهد : 
‹‹ چون با توجه به گذشت رسمي 43037 مورخ 2/11/41 دفتر اسناد ›› 
‹‹ رسمي كرمانشاه دائر با قرار گذشت وراث مقتول از محكوم عليه و›› 
‹‹ احراز آن موثر در ميزان مجازات است طبق شق 3 ماده ›› 
‹‹ 466 اصلاحي آئين دادرسي كيفري استدعاي اعاده دادرسي مستدعي ›› 
‹‹ آن تجويز و به شعبه ديگر دادگاه جنائي ارجاع مي شود ....›› 
در اينجا استدلال انطباق امر به شق3 ماده 466 قانون آئين دادرسي كيفري و تاثير گذشت آن باتوجه به ماده 192 قاون آئين دادرسي مشعر براينكه : 
‹‹ درمورد مواد 170و171و172 و قسمت اول ماده 713 و مواد 175 ›› 
‹‹و 176 هرگاه موجبات تخفيفي از قبيل عفو از طرف مدعي خصوصي ›› 
‹‹ مجازات محكوم و يا مجازات را يك درجه و درموارد اعدام دو درجه ›› 
‹‹ تخفيف دهد .. ›› چنين است : 
چون در تاريخ صدور حكم احكام محكمه جنائي و در ديوان كشور چنين برگي از طرف مدعيان خصوصي تقديم نشده بود تا در دادگاه با توجه به مفاد آن تخفيف لازم را اعطا كند و برگ گذشت و رسيدن موجبات تخفيف مجازات تخفيف مجازات اعدام را دو درجه تخفيف دهد. 
مخالفان تجويز اعاده دادرسي مي گويند: 
چون ماده 192 قانون آئين دادرسي كيفري دادگاه را مخير قرار داده است كه موجبات تخفيف را رعايت كند يا نه الزامي براي تخفيف نخواهد داشت بنابراين چون از قواعد آمره نيست اجازه اعاده دادرسي موافقتي با قانون ندارد . 
در صورتيكه موافقان با تجويز اعاده دادرسي مي گويند چون در تاريخ صدور حكم از محكمه جنائي گذشت نامه مدعيان خصوصي د ردسترس نبوده وهنوز مدعيان خصوصي قصاص محكوم را خواستار بودند معلوم نيست كه دادگاه بعداً با بدست آمدن برگ مزبور نخواهد از تخفيف قانوني استفاده بكند چه بسا اوضاع واحوال قضيه و گذشت زمان و پشيماني و ندامت محكوم عليه و اضاء خاطر اولياي دم ابجاب مي كند كه دادگاه در تجديد رسيدگي از كليه اموال تخفيف به نفع متهم استفاده نموده و او را با دو درجه تخفيف مجازات دهد و الا پس از اجرا نودن حكم و اعدام محكم عليه نوشدارو پس از مرگ او خواهد بود و اصحاب دعوي اعم از اولياي دم و مدعيان خصوصي و بستگان قاتل ، طبيعت از اچرا و محصول حكم ناراضي و دلتنگ خواهند بود . 
آيا چه مي تواند جبران اين شكست را بكند ؟ 
نتيجه گذشت مدعيان خصوصي چه خواهد بود؟

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

مرحوم راغب در مفردات مي گويد (التوب ترك الذنب علي اجمل الوجوه و هو ابلغ وجوه الاعتذار) توب ترك گناه به بهترين وجه و آن رساترين و گوياترين شكل از اشكال مختلف پوزش خواهي است. 
قانونگذار در مواد 98 و137و156و162و بند 5 ماده 217 به ترتيب توبه زنا كار و شرابخوار و مرتكبين لواط و مساحقه و سارق را بشرطي كه قبل از اداي شهادت شهود صورت پذيرد مسقط حد دانسته است و در ماده 211 ميگويد: هرگاه محارب و مفسد في الارض قبل از دستگيري توبه كند حد ساقط ميشود و اگر بعد از دستگيري توبه كند حد ساقط نميشود. 
توجه به اين مواد نشان مي دهد كه قانونگذار به حقيقت توبه عنايت داشته است و آن را نوعي بازگشت با اختيار مي داند. 
قبل از ورود در اصل مبحث نگاهي به فلسفه مجازات در اجتماعات بشري مي افكنيم و در پاسخ به اينكه چرا مجرم مجازات مي شود؟ ميگوئيم : 
از آنجا كه هيچيك از مجتمعات بشري خالي از وظايفي اجتماعي نيست كه افراد آن موظف است به انجام آنها باشند و عمل باين تكاليف نيز حريت آنان را تحديد مي كند و از آنجا كه در خود آن وظايف ضامن اجرائي وجود ندارد و اين طور هم نيست كه عده اي لاقيد و راحت طلب از آن تكاليف نورزند, بشر اجتماعي چاره اي نمي بيند جز اينكه براي متخلف تعيين كيفر كند, تا كراهت از مجازاتها و ترس از ضرر متخلفان را ناگزير به تسليم و انجام تكاليف سازد و اين حقي است براي زمامدار جامعه به گردان افراد مجرم و عاصي _ پاداشي هم كه در برابر اطاعت داده مي شود حقي است براي مطيع و به گردن مجتمع يا زمامدار اين دو نوع جزا در تمام مجتمعات بشري هست قرآن كريم نيز در سوره مباركه يونس به هر دو نوع اشاره فرموده است : 
نوع اول : (والذين كسبو السئات جزا سيئه بمثلها)(يونس /27). 
نوع دوم : (للذين احسنوا الحسني ) (يونس _ 26). 
بايد دانست چون پاداش حق مطيع است زمامدار مكلف به اداي آن است اما مجازات حق زمامدار است و او مي تواند از حق خود صرفنظر كند و آن را اعمال ننمايد زيرا چنين نيست كه بر هر صاحب حق واجب باشد حق خود را اعمال نمايد يا هر مالكي مجبور باشد در ملك خويش تصرف كند. 
در حديث است كه :( قال رسول الله صلي الله عليه و آله وسلم: من وعده الله علي عمله ثواباً فهو منجزله و من اوعده علي عمله عقاباً فهو بالخيار). 
ملاك تشريع توبه 
توجه به سرگذشت حضرت آدم (ع) حاكي است كه چون خداوند به فرشتگان فرمود ( من در زمين خليفه قرار مي دهيم) آنان گفتند :( آيا كسي را در آن قرار مي دهي كه فساد و خونريزي كند در حالي كه ما تسبيح و تحميد و تقديس توبه ميكنيم ؟) خداوند در پاسخ به ملائكه اين كارها را از جانشين زميني خود نفي نكرد , فقط موضوع تعليم اسما را درباره آدم عملي ساخت و اين نشان مي دهد كه در تعليم اسما مطلبي وجود داشته كه باب اعتراض فرشتگان را مسدود ساخته است والا سئوال آنان بقوت خود باقي مي ماند و حجت بر آنها تمام نمي شد. 
(فتلقي آدم من ربه كلمات فتاب عليه انه هو التواب الرحيم)(بقره_ 37) 
اعتراض فرشتگان بخون ريزي و فساد و تبهكاري انسان است و چيزي مي تواند آنان را قانع كند كه بدرد جبران اين معاصي بخورد. شايد كلماتي كه آيه شريفه فوق به تلقي آنها از پروردگار عالم اشاره كرده است همان توبه و بازگشت بسوي او باشد لذا مي فرمايد (فتاب عليه انه هو التواب الرحيم). 
در اينجا به دو ويژگي از ويژگيهاي انسان اشاره مي كنيم و نتيجتاً به ملاك تشريع توبه ميرسم: 
1 _ نفس انساني مادام كه به بدن تعلق دارد جوهر قابل تغيير و تحولي است كه در اثر افعال و صورتهاي كه از آن صادر ميشود و نتايج و آثار قائم باوست تغيير مي پذيرد. بنابراين اگر كار شايسته اي از او سربزند برايش يك صورت معنوي , كه اقتضاي تعلق ثواب را دارد , پيدا مي شود و چنانچه كارزشت و ناپسندي از او سر زند يك صورت معنوي , كه اقتضاي تعلق عقاب را دارد , برايش حاصل ميگردد ولي چون ذات بحسب حالات خوب و بدي كه بر او عارض مي شود در معرض تغيير و تحول است ممكن است صورت موجود تبديل بصورت ديگري شود. اين حال نفس انساني است تا موقعي كه مرگ تغيير و تحولش فرا رسد اما اين مرگ تغيير و تحول هميشه به مرگ بدن نيست , گاهي قبل از آن است لذا خداوند مي فرمايد :( فانك لاتسمع الموتي و لا تسمع الصم الدعا)(روم – 52). 
ملاصدرا مي فرمايد اگر نفس انسان اين خاصيت صورت برداري را نداشت نه تعليم آدمي ممكن بود و نه ترتيب تهذيبش. پس تا زمانيكه مرگ تغيير و تحول فرا رسيده است, امكان تغيير صورتهاي حاصل شده و تبديل آنها هست. ان الحسنات يذهبن السيئات . 
2 _ انسان بالقوه حامل استعدادهاي امكاني انساني است و يا به تعبير لطيف استاد شهيد مطهري رضوان الله عليه بذر انسانيت در متن وجود او بصورت امور بالقوه پاشيده شده است و بايد به كمك نيروي دروني همراه با شرايط بيورني , باغباني به ثمر رساندن اين بذر را خودش بعهده بگيرد كه (لقد خلق الانسان في احسن تقويم) و اگر سستي كند و اين بذر را ضايع گذارد (ثم رددناه اسفل سافلين) (التين _ 4 و5 ). 
پس انسان تا زماني كه از فطرت خويش منحرف نشده باشد اين فرصت را دارد كه با بازگشت بسوي خدا آثار معاصي را زائل و نيروهاي متكون در وجود خود را بالفعل سازد به مقام انساني نايل گردد و از هلاكتي كه نتيجه گناه است نجات يابد و ملاك تشريع توبه همين است. 
ضمناً توبه روح اميدواري را در انسان نگه مي دارد لازم است انسان در مسير حيات در نقطه اعتدال و ميان خوف و رجا باشد تا همواره از مضار زندگي گريخته به منابع آن روي آورد. انسان طبعا تا زماني كه در سوداي حيات زيان نديده بانشاط و جدي است ولي اگر روح ياس بر او مسلط شود سست ميگردد تا حدي كه منكست از اصل تلاش نيز روگردان شود توبه علاج جلوگيري از تسلط ياس و بدبيني است. 
رد يك توهم در معني توبه حقيقي 
بعضي گفته اند و مي گويند (تشريع توبه مردم را به گناه تشويق ميكند زيرا انسان وقتي دانست كه با ارتكاب هر گناهي توبه اش قبول ميشود جرات بر گناه در وي زياد ميگردد باين قصد كه بعد از هر گناه توبه اي مي كنيم) در پاسخ مي گوئيم: 
اشكال كنندگان سخت بخطا رفته اند زيرا توبه پشيماني از گناه است و پشيماني از ارتكاب يك عمل همواره بعد از آن عمل است و ندامت قبل از ارتكاب معني ندارد. آنچه كه اين قائلان نام آن را توبه گذاشته اند در حقيقت توبه نيست بلكه مكر و حيله ايست كه با آن در مقام فريب خدا هستند و بديهي است كه ( ولا يحيق المكالسئيي الاباهله) . (فاطر _ 41). 
مراتب توبه 
گناه آدمي را از جوار رحمت حق دور مي كند و توبه و عمل صالح انسان را بساحت قدس او نزديك مي سازد. 
قريب و بعد دو امر نسبي هستند انسان در هر مرحله از قرب كه باشد نسبت به مراحل بالاتر دور است. توبه بر رجوع بعضي از بندگان صالح خدا از مرحله اي بمرحله برتر نيز صدق مي كند كتاب خدا در بيان توبه انبيا عليهم السلام كه معصوم هستند بهمين معني اشاره دارد: 
( و اذ يرفع ابراهيم القواعد من البيت و اسمعيل ربنا تقبل منا انك انت السميع العليم ربنا و اجعلنا مسلمين لك و من ذريتنا امه مسلمه لك و ارنا مناسكنا و تب علينا انك انت التواب الرحيم) (بقره _ 127 و 128). 
حضرت خليل الله (ع) در اواخر عمر پر بركت و پر ابتلاي خود در حالي كه خانه خدا ميسازد پيروز مندانه طالب مرحله بالاتر است . پس توبه او از معصيت نيست همچنين است آيه 55 سوره مومن درباره رسول اكرم (ص) و آيه 143 سوره اعراف درباره حضرت موسي (ع) ميتوان گفت توبه داراي مراتب زير است: 
1 _ بازگشت از كفر به ايما و از شك و ترديد به يقين و اطمينان و از هر عقيده باطل بسوي حق . 
2 _ بازگشت از معصيت (اعم از صغيره و كبيره) بسوي اطاعت و از مخالفت بموافقت. 
3 _ بازگشت از قصور با تقصير از معرفت حضرت بارتعالي و انجام وظايف بندگي آنطور كه سزاوار اوست بسوي در آنها و بازگشت از غفلت ازياد او بسوي كثرت ذكر و بازگشت از بعد به قرب و از جفا به وفا همچنان كه مرويست: 
قال الصادق (ع) : التوبه حبل الله و مدد عنايته و لابد للعبد من مداومه التوبه علي كل حال و كل فرقه من العبادلهم توبه , فتوبه الانبيا من اضطراب السر و توبه الاصفيا من التنفس و توبه الاوليا من تلوين الخطرات و توبه الخاص من الاشتغال بغير الله و توبه العام. 
يك تائب واقعي بايد چه كند؟ 
قال علي عليه السلام:… ان الاستغفار درجه العليين و هواسم واقع علي سته معان اولها : الندم علي ما مضي و الثناي : العزم ترك العود اليه ابدا و الثالث : ان تودي الي المخلوقين حقوقهم… و الرابع ان تعمد الي كل فريضه ضيعتها فتودي حقها و الخامس ان تعمد الي اللحم الذي نبت علي السحت فتذبيه بالاحزان حتي تلصق الجلد بالعظم وينشا بينها لحم جديد. و السادس ان تذيق الجسم الم الطاعه كما اذقته حلاوه المعصيه فعند ذلك تقول : استغفرالله ). 
كلام گهربار مولي الموحدين و امير المومنين (ع) منطوقا دلالت دارد بر اينكه تائب واقعي شش وظيفه دارد : 
1 _ پشيماني ازگذشته كه يك حالت نفساني است نه اينكه لساناً يگويد پشيمانم ولي واقعا نادم نباشد احراز اين حالت در يك محكوم عليه آسان نيست 2 _ عزم و تصميم راسخ به آنكه هرگز به معصيت برنگردد 3 _ اگر بر اثر ارتكاب گناه حقي از كسي بر عهده اوست ادا كند 4 _ اگر فرضيه ئي از فرائض الهي را ضايع گزارده بجا آورد . 
5 _ گوشتي كه در بدن او از حرام روئيده بحزن و اندوه ذوب كند تا پوست او باستخوانش بچسبد و از حلال گوشت تازه برويد 6 _ بجسم خود الم طاعت بهمان اندازه كه شيريني معصيت را چشانده, بچشاند و بعد از اين بگويد استغفرالله. 
آنطور كه از آيات : 4 سوره انعام و 53 سوره مائده و 102 سوره توبه و فرمايشات امام فهميده ميشود توبه يك حقيقت موثر در نفس انساني است موثر از حيث اصلاح و آماده ساختن براي سعادت دنيا و آخر بعارت ديگر اگر توبه نافع باشد ( كه توبه واقعي حتماً نافع است ) براي زدودن بديهاي نفس است ولي احكام شرعي و آثار قانوني اعمال ارتكابي بحال خود باقي است و با توجه تغييري نمي كند . تائب بايد وظايف فوت شده را بعد از توبه بجاي آورد , مگر در مورد احكامي كه با توبه ارتباطي مستقيم داشته باشند كه در آن صورت آن حكم با توبه رفع مي شود و اين غير از آن است كه توبه خود رفع حكمي بكند , مانند توبه محارب قبل از دستگيري كه شرح آن خواهد آمد. 
در چه زماني توبه پذيرفته است 
در تعريف توبه گفتيم كه توبه بازگشت با اختيار است بنابراين در زمان امكان حدوث دارد كه انسان در حال اختيار باشد اما آنجا كه آدمي هيچگونه اختياري در انتخاب سعادت يا شقاوت ندارد جاي توبه نيست. 
آيه 17 از سوره مباركه نسا بي ثمري توبه در وقت مرگ را بيان مي فرمايد : 
(و ليست التوبه للذين يعلمون السئيات حتي اذا حضر احد هم الموت قال اني تبت الان و لا الذين بموتون و هم كفار اولئك اعتدنالهم عذاباً اليماً). 
آيه 90 از سوره بماركه آل عمران نيز در همين معني است. 
آثار توبه صحيح 
1 _ تبديل سئيات به حسنات 
هنگاممي كه در يك انسان خانه دل خود را از اغيار خالي كرد صاحبخانه اصلي آن را تصرف مي كند و زماني كه بحد مصمم شد گناه نكند و در مقام جبران گذشته و ترميم حقوق ضايع شده برآمد ابواب رحمت الهي به روي او گشوده خواهد شد و آنچنان عنايات خاصه خداوندي او را در برخواهد گرفت كه نه تنها سيئات او محو مي شود بلكه لطف ايزدي ب اندازه زشتيها و معاصي ارتكابي دفتر اعمال او را بحسنات مزين خواهد كرد كه فرمود : 
(الا من تاب و آمن و عمل صالحاً فاولئك يبدل الله سيئاتهم حسنات) (فرقان 70). 
2 _ دوستي جضتر حق 
خداوند كريم تائب واقعي را دوست دارد و مسلماً محبوب خود را عذاب نخواهد كرد. 
(ان الله يحب التوابين) (بقره 222). 
در كافي آمده است كه حضرت صادق عليه السلام فرمود: 
هرگاه بنده اي توبه نصوح كند خداوند دوستدار وي ميشود و پرده بر وي مي پوشاند پرسيدم : چگونه پرده بر وي ميكشد: 
فرمود : بفرشتگاني كه اعمال او را مي نويسند فراموشي مي دهد و بجوا رح وي و زميني كه بر آن است الهام مي نمايد كه گناه او را بپوشاند و چيزي نيست كه عليه او (بر ارتكاب گناه) شهادت دهد. 
اين همه پرده كه بر كرده ما مي پوشي گر بتقصير بگيري نگذاري ديار 
توبه محارب 
سمع الرضا عليه السلام بعض اصحابه يقول : لعن الله من حارب عليا عليه السلام, فقال له : قل : الا من تاب واصلح. 
حضرت رضا از يكي از ياران خود شنيدند كه گفت خداوند لعنت كند كساني را كه با علي (ع) جنگيدند حضرت فرمود بگو : باستثنا كساني كه توبه كردند و صالح شدند. 
مرحوم محقق مي فرمايد (اذا تاب قبل القدره عليه سقط الحد و لكن لم يسقط (بالتوبه) ما يتعلق من حقوق الناس كالقتل و الجرح و المال. 
اگر قبل از دست يافتن بر محارب او توبه كند حد ساقط مي شود ليكن حقوق مردم مانند قتل و جرح و مالي كه بعهده محارب است با توبه ساقط شدني نيست. 
ول تاب بعد الظفر به لم يسقط عنه و حد و لاقصاص و لا غرم (بلاخلاف و لا اشكال) و چنانچه بعد از ظفر يافتن بر محارب , محارب توبه كند حد و قصاص غرامت ساقط نمي شود. 
عبارت حضرت امام در صفحه 493 جلد دوم تحرير الوسيله نيز تقريباً همين است. 
قانونگذار در ماده 211 مي گويد: هرگاه محارب و مفسد في الارض قبل از دستگيري توبه كند , حد ساقط مي شود و اگر بعد از دستگيري توبه كند حد ساقط نمي شود). 
آيا ملاك سقوط حد توبه قبل از ظفر يافتن بر محارب است 
يا توبه قبل از دستگيري ؟ 
آنچه كه آيه شريفه بر آن دلالت صريح دارد توبه قبل از قدرت يافتن بر محارب است ( من قبل ان تقدرو اعليهم) و در فتاوي فقها نيز صحبت از ظفر يافتن بر محارب است و هيچ جا اشاره به دستگيري ندارد. 
البته ترديدي نيست كه بر سبيل اغلب دستگيري مصداق بارز ظفر يافتن است ليكن بعضاً اتفاق ميفتد ظفر يافتن هست ولي هر ظفر يافتني دستگيري نيست (عموم و خصوص مطلق) نتيجه آنكه : 
اگر شبكه اي لورفت و بر تشكيلات محاربين دست يافتيم و عنقريب است كه دستگيرشان كنيم , توبه اين گروه قبل از چنين دستگيري اي مفيد نيست و مسقط مجازات نمي باشد. 
محارب كافر اگر اسلامي بياورد طبق قاعده الاسلام يجب ماقبله حدود و تعزيراتي كه بگردن اوست (حق الله) ساقط ميشود, ليكن حقوق مردم در شمول قاعده فوق نيست و فقها در شعاع دلالت اين قاعده خيلي بحث نكرده اند. 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

يكي از اهدافي را كه هميشه بشر دنبال كرده است و پيامبران, حكما, فلاسفه و مصلحين براي تحقق بخشيدن به آن سخت كوشا بوده اند اصلاح جامعه است و براي رسيدن به آن از وسائل و راههاي مختلف استفاده كرده اند و آنچه را در بردو امر مورد عنايت قرر داده اند, اصلاح فرهنگ جامعه و بالابردن طرز تفكر انسانها بوده است پيشگيري, از وقوع جرم را يكي ديگر ازراههاي رسيدن باين آرمان مقدس دانسته اند. 
دين مقدس اسلام كه بعثت پيامبران را براي تزكيه و تعليم افراد بشر معرفي ميكند بيشتر باين مساله عنايت داشته است تا بتواند در روند تحول فكري و عقيدتي راه خود را به سوي هدف نهائي كه حركت بسوي الله باشد بگشايد. 
اسلام براي اين آرمان مقدس مبارزه با فساد را وجهه نظر خود ساخته و از نظر شمولي كه در قوانين مقدسه اسلام است و از هر جهت غني است از راه وضع قوانين حدود, تعزيرات, قاصاص و ديات خواسته است باين آرمان مقدس دست يابد. 
پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران كه احياء كننده قوانين جزائي اسلام است مساله مبارزه با فساد و افساد كه مورد توجه رهبر عاليقدر و بنيان گذار جمهوري اسلامي حضرت اما خميني رضوان الله تعالي عليه بود بيشتر مورد عنايت و توجه مسئوليت و بويژه مقامات قضائي قرار گرفت و مسائلي در ارتباط با فساد و افساد از نظر فقهي مطرح گرديد كه با برخي از آنها را ذيلاً مورد بحث قرار مي دهيم. 
1_ موضوعيت افساد از نظر مجازات باين معني كه آيا افساد بماهو افساد موضوع مجازات است يا عناوين خاص جزائي و در اين مساله موضوع افساد نيز بررسي گرديده است. 
2_ آيا مفسد في الارض در تمام موارد حكم محارب را دارد يعني يكي از احكام چهار گانه محارب( قتل, صلب, قطع دست, نفي بلد) درباره هر مفسدي جاري است يا نه؟ 
3_ اگر حكم هر مفسدي حكم محارب نباشد خود چه حكمي ميتواند داشته باشد آيا در تمتام موارد اعدام است يا تعزير يادر بعضي از موارد بحسب مقتضيات و شرائط اعدام و در بعضي از موارد تعزير است و اينك ما هر كدام از مباحث فوق را جداگانه مورد بررسي قراردهيم. 
1_ موضوعيت افساد از نظر مجازات 
آنچه از آيات و روايات و قوانين موضوعه وعقل بدست مي آيد اين است كه مجازاتها هميشه براي عناوين خاصي از جرائم در نظر گرفته شده است: 
مثلا در قرآن مجيد ميفرمايد: 
الزانيه والزاني فاجلد واكل واحد منها ماه لجده و يا مبفرمايد: 
السارق و السراقه فاقطعوا ايديهما 
چنانكه پيداست حكم مذكور در اين آيه بر موضوع زاني و زانيه و سارق و سارقه مترتب گرديده است وهمچنين در روايات احكامي كه براي مجرمين ذكر شده است بر همين منوال است, و در كليه قوانين بشري وضع قانونگذاري بهمين كيفيت است و در جائي ديده نشده است كه قانونگذار بگويد مفسد را بايد اعدام كرد بلكه ميگويد قاتل را بايد اعدام كرد چون مفسد است و يا باغي را بايد اعدام كرد چون مفسد و يا محارب را بايد اعدام كرد چون مفسد است. 
بنابراين مفسد في الارض خود موضوع حكم نيست بلكه باصطلاح علماي معقول واسطه و علت در ثبوت مجازات پس اينكه گفته ميشود مفسد بماهو مفسد خود موضوع مجازات است وجهه شرعي و قانوني ندارد بلكه ميتوان گفت نامعقول هم هست زير اگر مقصود از مفسد بماهو مفسد, مفهوم مفسد محمل اولي باشد قطعاً غلط است زيرا مفهوم بماهو مفهوم نميتواند موضوع مجازات قرار گيرد و اگر مراد از مفسد, مفسد بحمل شايع باشد ديگر نميتوان از آن چنين تعبيري كرد بلكه بايد گفت مفسد بماهزان او بماهو ساحر او بماهو محارب و مانند اينها اعدام ميشود و بديهي است كه در اين صورت زاني و ساحر و محارب موضوع حكم قرار گرفته است فلذا هيچ موردي از فقه ديده نميشود كه مفسد مستقلاً موضوع حكمي از احكام قرار گيرد و با توجه به اينكه مفسد في نفسه نميتواند خود موضوع مجازات قرار گيرد نيازي بتعريف آن هم نيست زيرا چيزي را لازم است تعريف كرد كه از نظر شرعي و قانوني حكمي بر آن مترتب گردد و مفسد چنين نيست. 
2_ آيا مفسد في الارض در تمام موارد حكم محارب را دارد 
پس از انقلاب مقدس جمهوري اسلامي غالباً كلمه محارب و مفسد را با يكديگر بكار ميبرند و در موارديكه مفسد را جداگانه استعمال ميكنند ميخواهند همان حكم محارب را درباره وي جاري سازند و خلط بين اين دو امر ممكن است سبب اشتباه بسياري گردد و انچه سبب اين اشتباه شده است برداشت ناصحيحي است كه از آيه 33 سوره مائده شده است در آنجا كه خداوند متعال مي فرمايد: 
انما جزاء الذين يحاربون الله و رسول و يسمعون في الارض فساداً ان يقتلوااويصلبوا او تقطع ايديهم و ارجلهم من خلاف اوينفو من الارض 
آنان ميگويند در آيه دو موضوع ذكر شده است 
1_ محاربه 
2_ افساد في الارض 
و خداوند متعال هم براي محاربه و هم براي افساد في الارض يك مجازات در نظر گرفته است پس همانطوريكه مجازات محارب يكي از امور چهارگانه است مجازات مفسد في الارض هم يكي از امور چهارگانه است, اين برداشت صحيح نيست, اين تلقي وقتي درست است كه مراد از افساد في الارض در آيه, مطلق افساد باشد و اين چند دليل درست نيست. 
1_ ما نيمتوانيم مفسد في الارض بماهو مفسد را موضوع راي مجازات خاصي قرار دهيم و قبلاً گفته شد مفسد نه مفهوماً و نه مصداقاً موضوع مجازات نيست. 
2_ بر فرض اگر بپذيريم مفسد بماهو مفسد مصداقاً ميتواند موضوع مجازات خاصي قرار گيرد در خصوص مورد آيه نميتواند موضوع چنين حكمي باشد زيرا لازم مي آيد ذكر محاربه لغو گردد. 
توضيح آنكه اگر دو چيز موضوع براي حكم خاصي باشد كه يكي از آنها مطلق و ديگري مقيد باشد بخود جعل حكم براي مقيد كه خاص است لغو ميگردد و براي اينكه چنين لغويتي پيش نيايد مطلق را بر مقيد حمل ميكنند مانند امثال معروف اعتق رقبه مومنه زيرا اگر بگوئيم حكم مطلق رقبه ورقبه مومنه يكي است لازم مي آيد قيد ايمان لغو گردد ودر مانحن فيه هم چنين است زيرا اگر بنا باشد حكم مفسد محارب و حكم مطلق مفسد يكي باشد قيد محاربه لغو ميگردد. 
3_ بر فرض اگر بپذيريم مانعي ندارد حكم مطلق و مقيد يكي باشد و لغويت لازم نمي آيد بايد گفت اثبات حكم محارب بر مطلق مفسد في الارض بر خلاف اجماع و اتفاق اصحاب است و كسي از مفسرين نيز چنين تفسيري براي آيه نكرده است و با توجه باحتياطي كه شارع مقدس درباره دماء (خونها) فرموده است نميتوان چنين تفسير موسعي براي جمله ( يسعون في الارض فساداً) كرد. 
وب راي اينكه اين مساله روشن گردد نظر خواننده محترم را بكلمات فقهاء و مفسرين ذيلا جلب ميكنم: 
1_ فقيه عاليقدر مرحوم شيخ محمد حسن صاحب جواهر, افساد في الارض را بتجريد سلاح تفسير كرده است و در تعريف محارب چنين ميفرمايد: 
و بالجمله: فالمدار علي التجاهر بالسعي في الارض بالفساد بتجريد السلاح و نحوه للقتل او سلب المال و الاسر و نحو ذلك ماهو بعينه محاربه لله و روسله. و چنانكه از اين عبارت پيدا است سعي در افساد غفي الارض را همان تجريد سلاح معني كرده و عين همين را محاربه با خدا و رسولش دانسته است و علت اين امر آنستكه محاربه با خدا و رسول در حقيقت همان محاربه با بندگان خدا است و محاربه با آنها از راه تجريد سلاح صورت ميگيرد. 
2_ تعريفي كه فقهاء براي محاربه كرده اند در خقيقت خواسته اند آيه را تفسير نمايند از جمله, حضرت امام رضوان الله تعالي عليه, محارب راچنين تعريف كرده است: 
محارب هو كل من جرد سلاحه او جهزه لاخافه الناس واراده الافساد في الارض 
و از اين عبارت استفاده ميشود كه مراد از افساد في الارض در آيه, مطلق افساد نيست بلكه متمم معناي محاربه است باينكه حضرت امام رضوان الله تعالي تصريح ميفرمايند كسانيكه تجريد سلاح نكرده اما مفسد باشند چنين حكمي درباره آنهاجاري نيست در اين زمينه ميفرمايد: 
لايثبت الحكم للطيع و هو المراقب للقوافل و نحو ها ليخبر رفقائه من قطاع الطريق و للردء و هو المعين لضبط الاوال (1). 
يعني حكم محارب براي كسانيكه رفت و آمد قافله را مراقبت ميكنند تا دوستان محارب خود را خبر دهند و براي ردء كه ضبط و نگهداري اموال بمحاربين كمك ميكند حكم مذكور ثابت نيست. 
و از اين عبارتكه ديگران هم مانند محقق در شرايع و شهيد در لمعه نقل كرده اند بخوبي استفاده ميشود كساني كه بامحاربين همكاري ميكنند اما مسلح نيستند وليكن مفسد هستند حكم محارب جاري نيست. 
و مرحوم صاحب جواهر در اين باره ميفرمايد در اين مساله فقط ابوحنيفه مخالف است همچنين ميگويد نظر ابوحنيفه وقتي دست است كه حكم مذكور در آيه را دائر مدار افساد بدانيم اما اين برخلاف اتفاق اصحاب است. 
3_ شيخ طوسي درباب حد محارب گفته است: 
و المحتال علي اموال الناس بالمكر و الخديعه و تزوير الكتب و شهادات الزور و ارسالات الكاذبه و غير ذلك يجب عليه التاديب و العقاب و ان ما اخذ بذلك علي الكمال و ينبغي للسطان ان يشهره بالعقوبه بكي يرتدع غيره عن فعل مثله في مستقبل الاوقات (2). 
يعني كسي كه از راه مكر و خدعه حيله ميكند و نشوته و شهادتها و نامهاي دروغ و مانند اينها را جعل ميكند و اموال مردم را تصاحب ميكند بايد تاديب و مجازات گردد وغرامت كليه اموالي را كه ازمردم گرفتهاست بپدازد و مناسب است حاكم او را در شهر بگرداند تا ردس عبرتي براي ديگران در آينده باشد. 
چنانكه ملاحظه ميفرمائيد مجازاتي را كه براي حيله و تزوير در سطح گسترده اي در اين عبارت در نظر گرفته شده تاديب و تعزير ميباشد با اينكه چنين كسي مفسد ميباشد حكم محارب رادرباره وي جاري ندانسته است. 
4_ و در خصوص خريد و فروش سموم كشنده چنين مي گويد: 
و التجاره في السموم القاتله محظوره و وجب علي من اتجرفي في شيي منها العقاب و التاديب فان استمر علي ذلك ولم ينته وجب عليه القتل (1). 
يعني خريد و فروش سمهاي كشنده جرام است و واجب است هر كس كه آنها راخريد و فروش ميكند تاديب و مجازات شود واگر بر عمل خود ادامه دهد واجب است او را بقتل برسانند. 
اين عبارت نيز دليل بر آنستكه چنين كسي كه از مصاديق بارز مفسد في الارض است ابتداء تعزير وچنانكه از كار خود دست بر نداشت اعدام مي گردد ولكن حكم محارب را كه يكي از مجازاتهاي چهارگانه است درباره وي جاري ندانسته است. 
و ما دراين مقاله بحث خواهمي كرد كه بعضي از مفسدين را ميتوان در بعضي از موارد با شرائط اعدام كرد واين غير از انستكه حكم محارب درباره آنها جاري گردد كما اينكه گاهي مفسد في الارض را مانند سارق قطع يد مي نمايند فلذا دراينمورد ميفرمايد: 
و من سرق حرا فباعه وجب عليه القطع لانه من المفسدين في الارض (2). 
يعني هر كس شخص آزادي را بدزدد و او را بفروشد واجب است دستش را قطع كنند زيرا مفسد است و از ين عبارت استفاده ميشود كه مفسد حكم محارب را ندارد حكم سارق بر وي جاري است وهمچنين يك سلسله مسائل ديگر در فقه مطرح است كه مجرم , مفسد في الارض است اما حكم محارب درباره وي جاري نيست و تنها مجازات تعزيري و تاديبي براي وي منظور گرديده است و ما اگر بخواهيم كلمات تمام فقهاء را بياوريم مثنوي هفتاد من كاغذ ميشود. 
كلمات مفسرين 
مرحوم شيخ طوسي در تفسير التبيان ميفرمايد: 
( يحاربون الله و يحاربون رسوله( وسعون في الا رض فساداً) وهو اشهار السيف و اخاقه السبيل. (1) 
مرحوم علامه عيم الشان سيد محمد حسين طباطبائي در تفسير الميزان ميفرمايد: 
و تعقب الجماه بقوله ( و يسعون في الارض فساداً) يشخص المعن المراد و هوالافساد في الارض بالاخلال بالامن العام و قطع الطريق دون مطلق المجاربه مع المسلمين. 
يعني آوردن جمله ويسعمون في الارض فساداً معناي مورد نظر را از جمله يحاربون الله و رسوله مشخص ميسازد كه آن عبارت از افساد في الارض از راه اخلال بامنيت جامعه و راهزني است نه مطلق محاربه با مسلمين. 
سپس ميفرمايد: 
علي ان الضروره قاضيه بان النبي (ص) لم يعمال المحاربين من الكفار بعد الظهور عليهم و الظفر بهم هذه المعامله من القتل و الصبب و المثله و النفي 
يعني مضافاً بر اينكه ضرورت حكم ميكند كه پيامبر اسلام با محاربين از كفار پس از پيروزي بر آنان, با آنها از راه قتل, صلب و قطع من خلاف, و نفي بلد, رفتار نفرمودند. 
و اين بهترين دليل است كه مراد از محاربه همانفساد في الارض است. و پس از آن براي اينكه بكارگيري اسلحه را از آيه بتواند استفاده نمايد ميفرمايد: 
فالمراد بالمحاربه علي ما هوالظاهر هوالاخلال بالامن العام و الامن العام انما يختل بايجاد الخوف العام وحلوله محله, ولايكون بحسب الطبع و العاده الا باستعمال السلاح المهدد بالقتل طبعا و لهذا ورد فيما ورد من السنه, تفسير الفساد في الارض بشهر السيف و نحوه (2). 
يعني مراد از محاربه و افساد در آيه بر حسب ظاهر اخلال در اميت عمومي است و نا امني عمومي از راه ايجاد ترس و وحشت عمومي صورت ميگيرد و بهمين جهت افساد و محاربه في الارض در روايت بكشيدن اسلحه بر روي مردم تفسير شده است. و دليل ديگري را كه ميتوان در اين مقام اقامه كرد كه مراد از مفسد, مطلق مفسد نيست استثنائي است كه در آيه 34 براي حكم مذكور در آيه 33 براي مفسد و محارب آمده است و آن استثناء اين است كه ميفرمايد: 
الاالذين تابوامن قبل ان تقديرواعليهم 
يعني حكم محارب و مفسد در صورتي است كه آنان قبل از دستگيري توبه نكرده باشند اما اگر قبل از دستگيري توبه كرده باشند حكم مذكور درباره آنها جاري نيست وبديهي است كه استثناي مذكور نسبت به مطلق مفسد جاري نيست و فقط اختصاص به ان دسته از مفسديني كه محارب باشند. 
از آنچه تا حال گفته شد بدست آمد كه آيه شريفه ناظر بحكم خاصي است براي موضوع خاصي و از آن بهيچ وجه استفاده نميشود كه هر مفسدي هر چند محارب نباشد احكام چهارگانه محارب درباره وي جاري است بعضي از فقهاء معاصر چون فكر كرده است دليلي براي قطع و قمع مفسدين و اعدام آنان غير از آيه مذكور نيست خود را ناچار ديده كه به اطلاق و يسعون في الارض فساداً تمسك كند و حكم چهار گانه محاربه را درباره كليه مفسدين جز آنانيكه حد خاص براي آنها تعيين شده است, جاري سازد با اينكه نه فقيهي چنين چيزي گفته است و نه احدي از مفسرين , به آن قائل گرديده است. 
مولف كتاب حقوق كيفير در فصل ششم كيفر محارب و مفسد صفحه 239 پس از بيان معني فساد و افساد از نظر لغت, ميگويند: پس نسبت بين افساد در روي زمين و بين محاربه نسبت عموم و خصوص مطلق است كه بر هر چه محاربه صدق ميكند افساد در روي زمين نيز صدق ميكند ولي چنانكه ملاحظه گرديددر موارد فوق افساد روي زمين (يسمعون في الارض فساداً) صدق ميكند ولي محاربه انطباق ندارد و به يك جمله ميتوان گفت كه افساد در روي زمين شامل همه انچه كه ذكر شد ( تقنين قواني فاسده و فرمان كشف حجاب و اشاعه امور سكسي و بي عفتي و منكرات و ترويج باطل و انتشار مواد مخدر و تاسيس قمارخانه ها و عشرتكدت ها و سوزاندن خرمن ها و نظائر اينها) و احياناً شامل عمل زنا و لواط ومساحقه و نحو اينها كه حدود معين دارند ميگردد اما چون براي آنها عقوبت تعيين شد مشمول كيفرهاي چهارگانه در آيه ني شوند مگر در صورت صدق يسعون في الارض فساداً به آنها, كه كيفر مفسد في لااض دراين صورت بر آنها جاري ميگردد. 
در اين فراز هر چند نسبت بزنا و لواط و لواط و مساحقه فرموده است احيناً مصداق مفسد في الارض هستند اما چون حكم خاص دارند كيفر مفسد في الارض درباره آنها جاري نيست بلافاصله پس از ان فرموده است مگر در صورت صدق يسعون في الارض فساداً برآنها, كه كيفر مفسد في الارض بر آنها جاري ميگردد و نتيجه اين كلام اين است كه بر جرائم مذكور هم كيفر مفسد في الارض جاري است و هم جاري نيست و اين از موارد بارز اجتماع نقيضين است بهر حال بنظر ميرسد در اينجا غفلتي صورت گرفته است و خيلي مهم نيست اما آنچه مهم است اين است كه ايشان چون ديده اند مفسد في الارض مفهومي مطلق و كلي است خيال كرده اند در آيه هم همين مفهوم مطلق و كلي قصد شده است و اين نوع استفاده از آيه مخالف با ادله ايست كه توضيح داده شد. 
سپس ايشان در فرازي ديگر مساله ردء و طليع را كه قبلاً درباره آنها بحث شده آورده و برخلاف نظر محقق صاحب شرائع و صاحب جواهر و حضرت امام رضوان الله تعالي عليه كه آنان را مفسد نميدانند نظر ابوحنيفه راتاييد كرده است ميفرمايد: 
در جواهر از ابي حنيفه نقل كرده اند كه فرقي بين مباشر محاربه و غير آن نيست ولي صاحب جواهر نظر ابي حنبفه رانمي پسندد خصوصاً در ( ردء) كه ميفرمايد محارب صدق نمي كند بلي اگر مدار صدق افساد باشد كلام ابي حنيفه موجهولكن فتاواي اعلام, بر اعتبار محاربه بر وجه اخافه و افساد توافق دارند و روابيات اگر چه مفسد را درعنوان مذكور بالصراحه منحصر نكرده اندولي به معونه اتفاق مزبور و تبادر, آنچه كه اصحاب فرموده اند يعني كه مدار صدق محاربه بر وجه مزبور است موجه بنظر ميرسد. 
و ما قبلا بيان كرديم كه عنوان مفسد اعم از عنوان محارب است و مسلم است كه محاربه با قصد اخافه و افساد موضوع كيفرهاي چهارگانه است ولي افساد في الارض را منحصر در عنوان مذكور نمودن با دعواي اتفاق كه از عدم تعرض اصحاب شايد تصور شده بي جه بنظر ميرسد... 
آنچه بنظر ميرسد اين است كه مرحوم صاحب جواهر كه ادعاي اجماع و اتفاق اصحاب نموده بر انحصار افساد في الارض در خصوص محارب, و آنرا تعميم نداده براي خاط ان نيست كه اصحاب مفسد را تفسير ننموده اند بلكه براي خاطر آنست كه انرا در آيه بحمل سلاح تفسير كرده اند و با تفسير مذكور نميتوان از ان معناي مطلق و كلي قصد كرد. 
مضافاً باينكه اگر حكم مطلق مفسد, حكم محارب باشد شارع مقدس ميتوانست حكم را بر مطلق مفسد مترتب سازد بدون اينكه نيازي باشد كه براي محارب جداگانه در آيه شريفه همين حكم را بياورد. 
پس از انكه روشن گريد, هر مفسدي حكم محارب را ندارد لازم است حكم مفسدين را در صورتي كه محارب نباشند بداني. 
بعضي از اعاظيم معاصرين در بخثهائيكه با اينجانب داشت ميفرمودند حكم آنان اعدام است و استدلال ( ميفرمودهند ) به آيه 32 از سوره مائده كه ميفرمايد: 
من اجل ذلك كتبناً عيل بني اسرائيل انه من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً. 
وتقريب استدلال به اين نحو است كه منطوق آيه دلالت دارد هر كس, كسي را بدون آنكه كسي ديگر را كشته باشد بكشد و يا بدون انكه وي فسادي را مرتكب شود بقتل برساند چنين كسي مانند شخصي ميماند كه همه مردم را كشته آتش مفهوم آيه اين است كه هر كس, فردي را بكشد كه شخص ديگر را كشته باشد يا كسي را بكشد كه فسادي در زمين انجام داده است چنين كسي مانند آن نيست كه همه مردم را بقتل رسانده باشد.
پس اين آيه دلالت دارد كه اگر كسي فسادي را در زمين مرتكب شود و او را بقتل برسانند مجازاتي براي قاتل وي نيست. 
علامه طبابائي در تفسير الميزان مراد از فساد را كه مفهوم استفاده ميشود همان محاربه ميداند و از كلام وي استفاده ميشود كه مفهوم اين آيه درمنطوق آيه بعد بيان شده است و چنين ميفرمايد و قتل الناس بالفساد في الارض وذلك قوله في الايه التاليه انما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسمعون في الارض. 
يعني كشتار مردم از راه فساد في الارض كه در اين آيه تجويز شده است همان چيزي است كه درآيه بعد ذكر شده است. 
مضافاً باينكه آيه فقط بطور موجبه جزئيه دلالت دارد كه ميتوان بافسادي كسي را بقتل رساند اما در هر چه شرائط و حالاتي, آيه درباه آنها ساكت است بنابراين نميتوان براي قتل مفسدين بطور كلي باين آيه استناد كرد پس بايد ديد يا مفسدين از نظر شرعي چگونه بايد عمل كرد براي روشن اين مساله لازم است مظر خوانندگان را بچند مووضع اساسي جلب كنم. 
اصل قانوني بودن مجازات از نظر قرآن و روايات 
اسلام در 1400 سال پيش در آيات و روايات بيك اصل مسلم كه امرزو در علم حققو موردتوجه حقوقدانان است اشاره فرموده است و آن اصل عبارت است از اصل قانوني بودن مجازات, مثلا در آيات زير ميفرمايد: 
و من لم يحكم بما انزل الله فالئك هم الكافرون (44 مائده) 
و من لم يحكم بما انزل الله فالئك هم الظالمون ( 45 مائده ) 
ومن يم يحكم بما انزل الله فاولئك هم الفاسقون ( 47 مائده) 
و ان احكم بينهم بما انزل الله ولا تتبع اهوائهم و احذرهم ان يفتنوك عن بعضي ما انزل الله اليك ( 49 مائده) 
و چنانكه از اين آيات باهرات استفاده ميوشد قاضي بايد بما انزل الله حكم كند پس اگر ميخواهد مجرمي را مجازات كند بايد براساس حكم و قانون الهي باشد و بدون قانون خداوندي نميتواند تصميم گيرد و هرگونه تصميمي بر خلاف حكم خدا قاضي را بكفر و ظلم و فسق و پيروي از هوي و هوس ميكشاند بنابراين قاضي نبايد بدون آگاهي از احكام الهي هيچگونه تصميم اتخاذ نمايد. 
مرحوم كليني در كتاب القضاء و الاحكام از كتاب ارزشمند كافي روايات بسياري را نقل ميكند و از جمله از امام محمد باقر و امام صادق (ع) نقل مينمايد كه فرمودند من حكم في درهمين بغير ما انزل الله عز وجل ممن له سوط اوعصا فهو كافر بما انزل الله عز و جل علي محمد (ص) يعني هركس كه تازيانه و عصا بدست دارد (قدرت در دست او است) در دو ( درهم) برخلاف حكم خداوند حكم كند بآنچه بر محمد (ص) نازل گرديده كافر شده است(1). 
و در روايت ديگري كه از امام ابوجعفر (ع) نقل كرده است آمده است: 
من افتي الناس بغير علم ولاهدي من الله لعنته ملائكه الرحمه و ملائكه العذاب و الحقه وزر من عمل بفتياه(2) 
يعني هر كس بدون علم و دانش و هدايت الهي فتوي دهد فرشتگان رحمت و عذاب او را نفرين كرده و گناه كسانيكه مطابق فتواي وي عمل ميكنند بر عهده او است. 
ودر اصل 36 قانون اساسي همين امر پذيرفته شده است در آنجا كه ميگويد: حكم مجازات و اجراء ان بايد تنها از طريق دادكاه صالح و بموجب قانون باشد. 
اصل, احترام جان هر مسلماني است 
يكي از اصول مسلم در قوانين الهي احترام جان هر مسلماني است و نميتوان غير از موارد منصوصه از ناحيه شرع مقدس اسلام جان مسلماني را در معرض خطر قرار داد. 
بنابراين اگر كسي جرمي را مرتكب شود كه جواز قتل وي بعنوان مجازات مشكوك باشد ميتوان او را بمجازات مرگ محكوم كرد. 
ودليل بر اين مطلب مضافاً بحكم عقل وعقلا بر احترام خون مسلمانان ادله عامله و خاص ايست كه در اين باره نقل شده است. 
1_ من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً. 
اين آيه همچنانكه روشن است دلالت دارد هر كس, كسي را كه قتلي يا فسادي مرتكب نشده است بقتل رساند مانند آنستكه هم مردم را بقتل رسانده است. 
و بديهي است كه اگر در مواردي جواز قتل مشكوك باشد عموم آيه محكوم است بنابراين اگر معلوم نباشد شخصي مرتكب قتل يا فساد شده است نميتوان او را بمجازات مرگ محكوم ساخت. 
اگر كسي بگويد تمسك باين آيه در موارد شك, تمسك بعام در شبهات مصداقيه مخصص است و در چنين مواردي مشهور بين اصولين اين استكه بعام تمسك نمي نمايند در جواب ميگوئيم ايندرست است اما عدم جواز تمسك در صورتي است كه اصل منقحي كه در خاص جاري گردد و موضوع انرا مشخص سازد, وجود نداشته باشد ور مانحن فيه اصول عدم ارتكاب قتل و فساد, نسبت بمتهم جاري ميگردد وبانضمام اصل, با عموم, موضوع حكم ثابت ميوشد. 
2_ ولا تقتلوا النفس التي الله الا بالحق 
و از اين آيه استفاده ميشود كه تا احراز نشود اعدام كسي حق باشد نميتوان او را اعدام كرد پس در موارد مشكوك بايد از اعدام خودداري كرد و قيد التي حرم الله براي بيان اين حقيقت است كه اصل درهر نفسي اين است كه محترم ميباشد و قتل وي جايز نيست مگر آنكه احترام وي سلب گردد و كشتن وي حق باشد. 
3_ و من قتل مومناً متعمداً فجزائه جهنم خالد فيها 
و از اين آيه بخوبي استفاده ميشود كه خون مسلمان مورد احترام است و مجازات قتل ان خلود در جهنم ميباشد. 
4_ كليني در كتاب كافي از امام صادق(ع) نقل ميكند كه انحضرت فرمود: الاسلام يحقن به الدم تودي به الامانه و تستحل به الفروج و الثواب علي الايمان. 
مجازات تعزيري مجرمين و مفسدين از باب نهي از منكر و دفع فساد 
قبلا گفته شدكه مجازات مجرمين كه براي آنها حد شرعي در نظر گرتفه شده است لازم است همان حدود درباره آنها اجراء گردد و با توهمات بي اساس و تخيلات بي ارزش نميتوان احكام الهي را تغيير داد و مجازاتهاي ديگري تحت عنوان مفسد في الارض براي آنها در نظر گرفت زيرا اين نوع طرز تفكر موجب تغيير در احكام الهي و قوانين اسلامي است و از مصاديق حكم بغير ما انزل الله ميباشد و اما مجازات ان دسته از مجرميني كه براي آنها كيفر خاصي در نظر گرفته نشده است و مجرم سياسي نيستند و تعزيراً آنان را بايد مجازات كرد دو دسته هستند: 
1_ آناني كه قابليت اصلاح را داند. 
2_ آناني كه قابليت اصلاح را ندارند و از مجرمين خطرناك هستند. 
اما دسته اول كه قابليت اصلاح را دارند لازم است در اصلاح آنها كوشيد و اصلاح آنان از راههاي مختلف حتي از روشهاي علمي استفاده كرد و از پزشكان روانكاو و ورانشناس استفاده كرد تا از اعدام كه بدترين مجازات است خودداري شود خوشبختانه در قوانين نظام جمهوري اسلامي ايران باين امر كاملا توجه شده است و اصلاح مجرمين را در قانون اساسي يكي از اهداف جمهوري اسلامي ايران قرار داده است در اصل سوم قانون اساسي آمده است: 
دولت جمهوري اسلامي ايران موظف است براي نيل به اهداف مذكور در اصل دوم همه امكانات خود را براي امور زير بكار برد و سپس يكي از آنها را تحت عنوان بند 1 چنين بيان كرده است: 
1_ ايجاد محيط مساعد براي رشد فضائل اخلاقي براساس ايمان و تقوي و مبارزه باكليه مظاهر فساد و تباهي. 
و بديهي است كه مراد از مبارزه با مظاهر فساد و تباهي كه دراين اصل آمده بقرينه مقابله با آن رشد فضائل اخلاقي, تربيت افراد فاسد و اصلاح آنها است و هر چند تحقق بخشيدن باين امر كار بسيار مشكلي است اما اقدام بآن بسيار ضروري و لازم است علامه حلي در كتاب قواعد الاحكام در باب امر بمعروف و نهي از منكر ميفرمايد: 
و بجبان بالقلب مطلقاً و اقله اعتقاد وجوب مايتركه و تحريم مايفعله و عدم الرضا به ولو علم الطاعه من الاعراض و اظهار الكراهيه او الهجران فيجب باللسان بان يعرف عدم الاكتفاء بذلك فيامره نطقاً وينهاه كذالك بالايسر من اقول فالايسر متدرجا مع القول الي الاخشن منه و باليد مع الجاجه بنوع من الضرب والاهانه. 
يعني امر به معرفو و نعي از منكر ابتدا بقلب واجب ميگردد و امر وناهي حداقل معتقد باشد عملي را كه شخص ديگر ترك ميكند واجب است و يا فعل ان حرام است و چنانچه بداند با اعراض واظهار نزاجا باطاعت بر ميگردد همين كار را ميكند و اگر بداند اين مقدار موثر نيست با امر و نهي با زبان با رعايت الايسر او را امر و نهي مينمايد و اگر ناچار بخوشنت زباني باشد خشونت بكار ميبرد واگر تاثير نكرد با دست از راه زدن و اهانت او را منع ميكند. 
و فقها ديگري نيز از قما و محققين همين مطلب را بيان فرموده اند.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

كليات : از ديدگاه حقوق كيفري نه فقط در چارچوب حقوق جزاي كلاسيك بلكه تا چند دهه پيش نيز زيان ديده از جرم نقش چنداني در طرح تعقيب و به طور كلي سرنوشت دعواي كيفري بويژه در كشور هاي غربي ايفا نمي كرد. به نام نظم عمومي منافع وي جنبه ثانوي به خود مي گرفت و همان گونه كه شاد روان مارك آنسل نظريه پرداز معروف مكتب دفاع اجتماعي نوين بيان داشته ترضيه خاطر زيان ديده از جرم از لحاظ ذهني با اعمال مجازات بر مجرم و از لحاظ عيني با اخذ حكم كيفري مبني بر پرداخت خسارت عملي مي شد. (1) اشاره مارك آنسل به حكم كيفري مبني بر پرداخت خسارت … , اتخاذ تصميم دادگاه كيفري در زمينه جبران ضرر و زيان وارد بر مجني عليه است كه در حقوق فرانسه از آن به دعواي خصوصي يا Action Civile تعبير مي شود و همراه دعواي عمومي Action Publique قابل طرح و مطالبه در مقابل دادگاه كيفري است. 
امكان مطالبه ضرر و زيان وارد بر مجني عليه (بزه ديده) از دادگاه كيفري يكي از ويژگي هاي آيين دادرسي كيفري فرانسه را تشكيل مي دهد كه از اين كشور به ساير كشورهايي كه مجموعه قوانين تحقيقات جنايي (2) (كد ناپلئون 1808) را به عنوان الگو انتخاب كرده اند راه يافته و از جمله در ماده 9 قانون آئين دادرسي كيفري ايران با عبارت ذيل پذيرفته شده است: شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان مي شود و به تبع ادعاي دادستان مطالبه ضرر و زيان مي كند مدعي خصوصي است كه مادامي كه دادخواست ضرر و زيان تسليم نكرده شاكي خصوصي ناميده مي شود. 
بدين ترتيب در نظام فرانسوي و برخلاف آنچه كه اصولاً در نظام انگلوساكسون متداول است متضرر از جرم مجاز است كه از مراجعه به دادگاه حقوق انصراف حاصل كرده با استفاده از امتياز مربوط به مراجع كيفري ( از جمله تسريع در رسيدگي و احتراز از پيچ و خمهاي دادرسي حقوقي …) دعواي مطالبه خسارت خود را كه به دعوي خصوصي تعبير مي شود در معيت ادعاي دادستان در مقابل دادگاه كيفري اقامه كند. اين امتياز كه در كشور ما با اجراي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 15/4/1373 و به علت رسيدگي به امور حقوقي و كيفري توسط دادگاه واحد موضوعيت خود را از دست داده در اغلب كشورهاي تابع نظام حقوقي رومي _ ژرمني تنها امتياز قابل توجهي است كه براي متضرر از جرم از اوايل قرن نوزدهم به وجود آمده بود و از آن پس و حتي تا پايان نيمه اول قرن بيستم و جز در موارد استثنايي امتياز مهم ديگري براي قرباني جرم در قوانين كشورهاي مختلف پيش بيني نشده بود. 
با اين همه و با پايان يافتن جنگ جهاني دوم ديده رفته رفته از ديدگاههاي جرم شناسي و سياست جنايي مورد توجه قرار مي گيرد نخست با انتشار كتاب The criminal and his victim توسط hans von hentig در سال 1948 و سپس تحقيقات منتشر شده از سوي روان پزشكي به نام henri ellenberget در سال 1954 و نوشته هاي B. mendelsohn در سال 1956 پايه و اساس رشته اي نوين از جرم شناسي به نام بزه ديده شناسي يا victimilogie نهاده شد. (3) اين دانش كه بررسي ويژگي هاي شخصيتي زيستي و اخلاقي بزه ديده را مدنظر دارد بويژه روابط وي با بزهكار و نقش و سهم قرباني جرم را در تكوين واقعه مجرمانه مورد توجه قرار مي دهد تا بدين ترتيب و از ديدگاه حقوقي امكان تعيين مسئوليت كيفري بزهكار از نظر عيني فراهم شود. 
به دنبال پيدايش ويكتيمولوژي تضمين هر چه بيشتر حقوق زيان ديده و تامين خسارت وارد به او بويژه با توجه به قربانيان جنايات جنگ جهاني دوم از همان سالهاي نخستين پايان جنگ تحت عنوان victimization و به صورت مداخله دولت در جبران خسارات وارد به بزه ديده متجلي گرديد. بدون ترديد و در همه كشورها اجبار رانندگان وسايط نقليه به بيمه كردن اتومبيل خود تضمينهايي را براي قربانيان تصادفات رانندگي فراهم مي كرد ليكن اجبار شهروندان به بيمه شدن و به عبارت ديگر به بيمه كردن خود در مقابل اعمال مجرمانه احتمالي قابل توجيه نبود. در واقع امر وظيفه دولت در ازاي اخذ ماليات از شهروندان پيشگيري از ارتكاب جرم و تامين آسايش و آرامش آنان است . لذا در مواردي كه قدرت عمومي به اين وظيفه خود عمل نكند و يا تحت شرايط خاصي پيشگيري از وقوع جرم متعذر باشد جبران خسارت از بزه ديده بايد بر مبناي اصول حقوق عمومي و با رعايت نصفت از سوي دولت صورت پذيرد. بر مبناي چنين برداشتهايي بوده كه در كشورهاي مختلف از جمله كانادا زلاند جديد , فرانسه آلمان (4) و بسياري كشورهاي ديگر مقررات ويژه اي در چند دهه اخير در زمينه جبران خسارت از متضررين از جرم وضع و تدوين كرده اند. بدين ترتيب كسي كه در معابر عمومي مورد هجوم قرار گيرد و در نتيجه مضروب و مجروح گردد و يا اموالش به سرقت رود صرف نظر از اينكه در مقابل اين گونه حوادث و اتفاقات بيمه شده يا نشده باشد كمتر از كسي كه قرباني يك تصادف رانندگي واقع مي شود مورد حمايت قرار نمي گيرد و دولتها صرف نظر از وضع مالي بزهكار و طي شرايطي مكلف به جبران خسارت وارده به زيان ديده گرديده اند.* 
بدين ترتيب مي توان گفت كه همانند مجرم پس از پيدايش مكتب اثباتي ايتاليايي** امروزه بزه ديده به نوبه خود به مركز ثقل سياست جنايي تبديل شده است و مفهوم بزه ديدگي(5) و بويژه تحقيقات انجام شده از طريق (و به كمك ) قربانيان جرم كه به sondage de victimisation معروف است , در حال حاضر از يك سو به كنترل و تدقيق آمارهاي ارائه شده از سوي ديگر تخمين رقم سياه* و در نهايت حدود و ثغور كلي جرائم را در يك جامعه مشخص مي نمايد .با وجود اين لازم به يادآوري است كه هر چند در آنچه كه ذكر شد از جايگاه قرباني جرم به طور كلي سخن به ميان است اما در ادامه بحث جايگاه زيان ديده از جرم از ديدگاه ديگري مدنظر است .آنچه كه ذيلاً به آن خواهيم پرداخت نقش بزه ديده و تاثير آن در اقامه جري و تعقيب و در نهايت سقوط دعوي عمومي قبل و بعد از انقلاب اسلامي و در ارتباط با جرايم عليه تماميت جسماني جرايم عليه اموال و جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي است .**بررسي اين موضوع بويژه از اين جهت شايان اهميت است كه كشورهايي كه ديدگاههاي زيان ديده از جرم را در تعقيب متهمين و يا عدم تعقيب از آنان تقريبا ناديده مي انگاشته اند در چند دهه اخير در مواضع خود تجديد نظر كرده اند و ضرورت دريافت شكايت شاكي جهت به جريان انداختن دعواي عمومي توسط دادسرا ( كه امري كاملاً استثنايي بوده), به تدريج رو به افزايش نهاده و قانونگذاران در بسياري از كشورها تا حدودي خود را از سيطره نفع عمومي رها ساخته و جنبه عمومي جرم را با عنايت به جنبه خصوصي آن يعني زيان وارد بر مجني عليه و موضع وي بر تعقيب متهم به عنوان يكي از شاخص هاي سياست جنايي مورد ارزيابي قرار داده اند. * 
نكته قابل توجه اين كه در حقوق ايران و به هنگام تدوين مجازات عمومي و قوانين موقتي اصول محاكمات جزايي در اوايل قرن حاضر و با آنكه مقنن ايراني مجموعه قوانين تحقيقات جنايي فرانسه (كد ناپلئون) را (كه جرايم معدودي را قابل گذشت تلقي كرده بود) به عنوان الگو انتخاب نموده بود ليكن با عنايت به فرهنگ حاكم بر جامعه ايراني و بويژه تحت تاثير حقوق اسلامي و جايگاه خاص حق الناس در تقسيمات حقوق اسلامي قانونگذار در همان مواد نخستين قانون موقتي اصول محاكمات جزايي (مواد 2 و 3)** بر حيثيت هاي دوگانه جرم يعني حيثيت و جنبه عمومي و خصوصي آن بويژه تاكيد ورزيده و ضمن قبول اين امر كه اصل بر غير قابل گذشت بودن جرم است در قانون مجازات عمومي (1304 ه ش ) جرايمي را كه حيثيت خصوصي آنها واجد اهميت خاص بود احصاء و طرح و تعقيب دعواي عمومي را موكول به شكايت متضرر از جرم نموده بود . تحولات بعدي در حقوق موضوعه ايران طي نيم قرن گذشته حكايت از گرايش مقنن به افزايش موارد جرايم قابل گذشت بويژه در سالهاي منتهي به انقلاب اسلامي دارد*. 
به عبارت ديگر قبل از انقلاب اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي موازين فقهي و با آنكه اصل غيرقابل گذشت بودن جرايم مورد اقبال مقنن قرارگرفته بود ليكن قانونگذار خود جرايم قابل گذشت را كه بيش از 40 مورد بالغ مي گرديد در ماده 277 قانون مجازات عمومي 1304 و تبصره 2و 3 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري (الحاقي در 2 بهمن 1352) و ساير قوانين احصا كرده بود و حتي در ماده 66 قانون آئين دادرسي كيفري كه در 2/11/1352 ملغي شد قانونگذار مستنطق را مكلف به احضار اصحاب دعوي و تكليف سازش در جرايم قابل گذشت نموده بود. ماده 48 قانون مجازات عمومي اصلاحي 
7/3/1352 نيز در راستاي سياست جنايي نوين متخذ از سوي قانونگذار در جرايمي كه تعقيب آنها موكول به شكايت شاكي خصوصي بود براي اعلام شكايت مرور زمان شش ماهه منظور كرده بود. 
با عنايت به ريشه هاي فرهنگي _ اجتماعي چنين سياستي كاملاً طبيعي مي نمود كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي با تدوين قوانين اسلامي موارد جرايم قابل گذشت و نقش زيان ديده با توجه به مفهوم گسترده حق الناس در تقسيمات حقوق اسلامي رو به افزايش نهد. در حقيقت قانون تعزيرات مصوب 18/5/62 در ماده 159 خود با عبارت در حقوق الناس تعقيب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني اوست , اهميت جرايم حق الناسي و نقش بزه ديده در تعقيب بزهكار و ساير آثار مترتب بر اين تفكيك را تسجيل كرده بود. 
با اين همه و با توجه به اينكه قوانين قبل از انقلاب در برخي از زمينه ها مانند جرايم عفافي و اخلاقي راهي متفاوت با موازين فقهي پيموده بودند لذا نمي توان تحولات پس از انقلاب اسلامي را به سهولت و در يك كلام در افزايش يا كاهش جرايم قابل گذشت خلاصه كرد. سياست متخذ از سوي قانونگذار در زمينه جرايم قابل گذشت و حق الناسي در سالهاي نخست انقلاب و در قوانين حدود و قصاص 
(3/6/1361) و تعزيرات (18/5/1362) را بايد در رجعت آشكار به موازين دقيق فقه اماميه و اعلام مواضع آن دانست. 
با وجود اين نيازهاي عملي و ضرورت تامين هر چه بيشتر امنيت اجتماعي و اقتصادي و رعايت مصالح جمهوري اسلامي ايران(6) سبب شده است كه در طول يك دهه گذشته به تدريج در برخي مواضع متخذ در قوانين مذكور دگرگونيهايي در زمينه جرايم قابل گذشت حاصل شود. اين اتخاذ مواضع جديد را مي توان هم در رهيافتهاي رويه قضايي (آراء وحدت رويه) و هم در تدوين و اتخاذ راه حلهاي نوين از سوي قانونگذار (به هنگام تدوين قانون مجازات اسلامي مصوب 8/5/1370) جستجو كرد. 
1_ رجعت به موازين فقهي 
اين رجعت تقنيني از يك سو به صورت غيرقابل گذشت شدن برخي از جرايم كه قبل از انقلاب اسلامي قابل گذشت اعلام شده بودند (الف) , و از سوي ديگر جنبه حق الناسي به خود گرفتن و قابل گذشت شدن جرايمي كه قبل از انقلاب غيرقابل گذشت بودند (ب) متجلي شده است. 
الف _ غيرقابل گذشت شدن جرايم عليه عفت و اخلاق عمومي به لحاظ جنبه حق اللهي آنها 
1_ سابقه تاريخي و مواضع قانون مجازات عمومي : بحث پيرامون ضوابط و آثار تفكيك حق الله از حق الناس را به صفحه هاي آينده موكول مي كنيم. در اينجا يادآور مي شويم كه قانونگذاران قبل و بعد از انقلاب اسلامي در ارتباط با مسايل عفافي و استفاده از اهرمهاي كيفري در جهت حفظ موازين اخلاق جنسي در جامعه و لحاظ واقعيات موجود مواضع مختلفي را اتخاذ نموده اند: در قانون مجازات عمومي 1304 ه ش قانونگذار عنوان جرم زنا را به كار برده و براي آن در كنار لواط به عنوان جرايمي كه در راس جرايم عفافي قرار مي گرفتند حسب مورد مجازاتهاي شرعي يا عرفي به اين شرح منظور نموده بود: در صورت اثبات اين جرايم طبق ادله شرعيه مجازات اعدام و در غير اين صورت يعني در مواردي كه زنا و لواط با دلايلي غير از اقرار و شهادت به اثبات مي رسيدند (قراين و امارات, اقرار كمتر از چهار بار و …) حبس با اعمال شاقه از 4 تا 12 سال پيش بيني شده بود. 
طي اصطلاحاتي كه در 29/6/1312 در مواد 207 لغايت 214 قانون مجازات عمومي 1304 به عمل آمد عنوان زنا از قوانين موضوعه حذف و عنوانهاي ديگري از قبيل هتك ناموس به عنف رابطه نامشروع و ازاله بكارت جانشين آن شد. با تغييراتي كه در همين سال در ماده 277 قانون مجازات عمومي به عمل آمد جرائم عفافي به شرح زير و جز در مواردي كه متهم داراي سابقه ارتكاب جنحه يا جنايت بود از سوي قانونگذار قابل گذشت اعلام شد و حق تعقيب دعوي عمومي قبل از طرح شكايت از سوي مجني عليه يا قائم مقام او از دادسرا سلب و گذشت شاكي نيز از موارد سقوط دعوي عمومي يا مجازات تلقي شد كه اين روند تا انقلاب اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي مقررات شرعي ادامه يافت. جرائم قابل گذشت مذكور عبارت بودند از : 
1 _ هتك ناموس به عنف (موضوع ماده 207 قانون مجازات عمومي ) 
2_ لواط (ماده 207) 
3_ ارتكاب عمل منافي عفت و تهديد غير از هتك ناموس (ماده 208) 
4 _ ربودن افراد به عنف يا تهديد يا حيله برا يعمل منافي عفت و يا وادار كردن به عمل مذكور (ماده 209) 
5_ عمل منافي علني (ماده 210) 
6 _ رابطه نامشروع زن و شوهردار يا مرد زن دارد با مرد يا زن اجنبي مزاوجت زني كه در قيد زوجيت يا عده ديگري است و … (ماده 212) 
7 _ قوادي (به صورت حمايت از روسپي و يا امرار معاش از محل درآمد او و غيره (ماده 213). 
درباره دو مورد اول و دوم يعني هتك ناموس به عنف و لواط لازم به يادآوري است كه به موجب اصلاحات سال 1312 مجازات اين جرائم به 3 تا 10 سال حبس با اعمال شاقه تقليل يافت و در عوض در مواردي كه مجني عليه كمتر از 18 سال تمام داشت و يا زن و شوهر دار و يا دختر باكره بود و يا به واسطه ضعف قواي دماغي يا بدني قادر به مقاومت نبود و غيره حداكثر مجازات (10 سال حبس با اعمال شاقه) براي مرتكب منظور شده بود همان گونه كه از واژه هتك ناموس برمي آيد در اين جرم تجاوز جنسي به زور و علي رغم ميل و اراده مجني عليه مدنظر قانونگذار بوده و لذا (اگر چه لواط با رضايت طرفين حتي بالغ قابل مجازات شناخته شده بود) رابطه بين دو جنس مخالف غيرمتاهل مشروط بر اينكه زن به سن بلوغ رسيده باكره نبوده و عنف و تهديدي در كار نبوده و عمل در ملاء عام اتفاق نمي افتد رابطه مذكور موضوع هيچ يك از عنوانهاي قانوني قرار نمي گرفت و قانونگذار براي آن مجازاتي منظور نكرده بود. 
در سال 1352 قانون تسريع دادرسي و اصلاح قسمتي از قوانين آيين دادرسي كيفري به تصويب رسيد. اين قانون با آنكه در مجموع بر موارد قابل گذشت افزود ليكن در مورد جرائم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه راه ديگري پيمود و تبصره 3 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري به صراحت اعلام داشت كه مواد 210 و 213 قانون كيفرعمومي قابل گذشت نبوده و از شمار مواد مندرج در ماده 277 آن قانون حذف مي گردد بدين ترتيب اعمال منافي عفت علني و قوادي كه راجع به قابل گذشت بودن آنها اختلاف نظرهايي از دير باز بين حقوقدانان از يك سو و مراجع قضايي * از سوي ديگر وجود داشت از زمره جرائم قابل گذشت اخراج گرديدند و بحثهاي نظري خانمه يافت برعكس و با توجه به اينكه قانونگذار ازاله بكارت بر اثر هتك ناموس موضوع ماده 207 قانون مجازات عمومي را قابل گذشت دانسته بود غيرقابل گذشت بودن ازاله بكارت موضوع ماده 208 مكرر ( بر اثر اعمال و وسايل ديگر) قابل توجيه نبود و اين مورد نيز مانند دو مورد مذكور اختلاف عقيده بين حقوقدانان را سبب شده بود كه سرانجام قانونگذار سال 1352 به شرح تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري آن را در زمره جرائم قابل گذشت تلقي نمود. 
لازم به يادآوري است كه تمام جرائم قابل گذشت اعم از آنهايي كه در ماده 277 قانون مجازات عمومي و يا تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري و يا ساير قوانين پيش بيني شده بودند قانونگذار سال 1352 اثر گذشت شاكي خصوصي را موكول به فقد سابقه كيفري موثر (61 روز حبس به بالا) به علت ارتكاب جرم مشابه از سوي متهم يا مرتكب دانسته بود كه البته در عمل و جز در مواردي كه مرتكب در همان حوزه قضائي مرتكب جرم مشابه شده و محكوميت يافته بود امكان كنترل قضايي سابقه مرتكب آن گونه كه مطلوب بود وجود نداشت و دادسراها و دادگاهها نيز در عمل به نوعي كيفر زدايي ** پرداخته كمتر در صدد كشف سوابق متهم در موارد مذكور بر مي آمدند. 
2 _ انقلاب اسلامي و غير قابل گذشت شدن جرائم عفافي : با تصويب قانون حدود و قصاص و مقررات آن در 3/6/1361 مفهوم زنا مجدداً وارد قوانين موضوعه شد (مواد 71 و 127 اين قانون و مواد 63 تا 107 قانون مجازات اسلامي 1370 ) علاوه بر آن اعمال ديگر مانند مساحقه نيز موضوع حكم كيفري قرار گرفت و بدين ترتيب زنا لواط مساحقه و نيز اعمال منافي عفت غير از زنا از قبيل تقبيل و مضاجعه و نيز اعمال منافي عفت علني و تظاهر به فعل حرام به موجب قانون تعزيرات (مواد 101 و102) موضوع حكم كيفري و قابل مجازات شناخته شدند و حتي به موجب ماده 103 قانون تعزيرات نه فقط قوادي بلكه تشويق به فساد و فحشاء در صورتي كه سببيت از براي فساد و عفت عامه داشته باشد از مصاديق افساد في الارض تلقي و براي آن مجازات مفسد منظور شده است . جنبه حق الهي اين جرايم سبب غير قابل گذشت شدن همه آنها گرديده و قانونگذار با عنايت به موازين شرعي و به منظور ارعاب عمومي شكايت متضرر از جرم را شرط تعقيب ندانسته است و نيز گذشت شاكي خصوصي حتي در مواردي كه مصالح خانوادگي آن را ايجاب كند از موارد سقوط دعوي عمومي و يا سقوط مجازات تلقي نگرديده و دادگاهها ( هر چند در عمل به لحاظ مصالح اجتماعي و خانوادگي در برخي از موارد به نوعي مجازات زدائي با عنايت به قاعده درء مبادرت مي ورزند) , مكلف به رسيدگي و صدور حكم قانوني و شرعي دال بر محكوميت متهم در صورت وجود ادله قانوني شده اند. 
ب _ قابل گذشت شدن جرائم عليه تماميت جسماني افراد 
1 _ قتل عمدي و غير عمدي در قانون مجازات عمومي : در قوانين قبل از انقلاب اسلامي مجازات ارتكاب قتل عمد اعدام بود. ماده 170 مقرر مي داشت: مجازات مرتكب قتل عمدي اعدام است مگر در مواردي كه قانوناً استثنا شده باشد در مواردي كه مرتكب قصد كشتن كسي را نداشت و ليكن ضرب و جرح منتهي به فوت مجني عليه مي گرديد قانونگذار مجازات حبس با اعمال شاقه از 3 تا 10 سال منظور كرده بود مشروط بر اينكه آلتي كه استعمال شده قتاله نباشد كه در اين صورت مرتكب در حكم قاتل عمدي بود.(ماده 171 قانون مجازات عمومي ) . 
قتل غير عمدي ناشي از تصادفهاي رانندگي نيز به مرجب قانون تشديد مجازات رانندگان 1328 دو تا سه سال حبس تاديبي و محكوميت به جزاي نقدي دربرداشت. 
به علاوه قانونگذار در مواد 175 و 175 مكرر قانون مجازات عمومي براي قتل در حين منازعه كه چند نفر بخصوص در آن شركت داشته باشد و قتل در غيرمورد منازعه كه دو يا چند نفر در آن بدون اينكه مشخص شود مرتكب اصلي كدام است دخالت داشته باشند حسب مورد حبس موقت با اعمال شاقه و يا حبس تاديبي منظور كرده بود قتل در كليه موارد مذكور غيرقابل گذشت بود و دادسرا علي رغم گذشت يا عدم طرح شكايت از سوي اولياي دم مكلف بود به موجب قاعده قانوني بودن تعقيب Das Legalitatsprinzip متهم را تحت تعقيب قانوني قرار دهد در نهايت قانونگذار گذشت اولياي دم را موثر در ميزان مجازات دانسته و در ماده 192 قانون مجازات عمومي مقرر كرده بود هرگاه موجبات تخفيفي از قبيل عفو از طرف مدعي خصوصي يا علل ديگر موجود باشد محكمه مي تواند مرتكب را به حداقل مجازات محكوم و يا مجازات را يك درجه و در موارد اعدام دو درجه تخفيف دهد. 
2 _ صدمات بدني عمدي و غير عمدي : صدمات عمدي جسماني وارد به مجني عليه قبل از تصويب قانون تسريع دادرسي 1352 فقط در مواردي قابل گذشت بود كه منجر به سلب قدرت كاركردن از مجني عليه زايد بر 20 روز نمي شد (قسمت دوم ماده 173 قانون مجازات عمومي ). نظر به اينكه سياست جنايي متخذ از سوي قانونگذار در سال 1352 به گونه اي كه قبلاً نيز اشاره شد در جهت افزايش موارد جرائم قابل گذشت بود اين افزايش بويژه در زمينه ضرب و جرح و ايراد صدمات عمدي متجلي گرديد و به موجب تبصره 2 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري از آن پس نه فقط صدمات بدني با طول درمان زايد بر 20 روز بلكه شكستن عضو نيز بدون اينكه منتهي به نقص عضو شود و جتي نقص عضو در مواردي كه مرتكب همسر يا از اقرباي نسبي تا درجه سوم و يا از اقرباي سببي تا درجه مجني عليه بود (بدون اينكه منتهي به نقص كامل عضو شود) قابل گذشت اعلام شد. 
در مورد صدمات بدني ناشي از تصادفهاي رانندگي علاوه بر موارد قابل گذشت احصا شده در ماده 4 قانون تشديد مجازات رانندگان سال 1328 (از قبيل سلب قدرت كاركردن از مجني عليه زائد بر 2 ماده ضعف دايم يكي از حواس ظاهر وضع حمل قبل از موعد طبيعي و …) قانونگذار در اصلاحات سال 1352 گام ديگري در جهت افزايش موارد قابل گذشت برداشته بود و علاوه بر جرائم موضوع ماده 4 مذكور نقض عضو (موضوع ماده 5 قانون تشديد مجازات رانندگان) را نيز در صورت وجود قرابت تا درجات مذكور در قبل قابل گذشت اعلام كرده بود . بر اين اساس قبل از انقلاب جرائمي از قبيل ايراد جرح عمدي با چاقو يا هر نوع اسلحه ديگر قطع يا از كارافتادگي عمدي عضو و مرض دائم و فقدان يكي از حواس در كنار قتل عمدي و غير عمدي از جرايم غيرقابل گذشت محسوب مي شدند و همان گونه كه قبلاً هم اشاره شد گذشت شاكي يا مدعي خصوصي فقط از موجبات تخفيف مجازات محسوب مي باشد و از باب ارعاب عمومي دادسرا مكلف به تعقيب متهمين اين گونه جرائم بود. 
3 _ قانون حدود و قصاص و ديات و سرنوشت جرايم عليه تماميت جسماني : با تصويب قوانين حدود و قصاص و ديات در سال 1361 گامي ديگر در جهت قابل گذشت شدن جرايم عليه تماميت جسماني افراد برداشته شد. به موجب ماده 43 قانون حدود و قصاص قتا عمد موجب قصاص است لكن با رضايت ولي دم و قاتل به مقدار ديه كامل يا به كمتر يا زيادتر از آن تبديل مي شود. بدين ترتيب قتل عمدي حق الناس محسوب شده و گذشت اولياي دم از موجبات سقوط دعوي عمومي و يا سقوط مجازات تلقي گرديد و تقاضاي اعمال قصاص يا عفو جاني از حقوق اوليا دم محسوب شد و اينان به استناد آيه كريمه … و ان تعفوا خيرلكم . مخير در عفو بلا عوض و يا با اخذ ديه و يا به ميزاني كمتر يا بيشتر از آن گرديدند. نظر به اينكه آزاد سازي متهم از زندان بر اثر گذشت اولياي دم بويژه آنگاه كه پرونده هنوز مراحل مقدماتي خود را در دادسرا طي ني كرد. از لحاظ اجتماعي و در پاره اي از موارد معضلاتي را مطرح مي ساخت ناگزير برخي از دادستانها با توجه به اينكه استمرار باز داشت متهمي كه اولياي دم از او گذشت نموده بودند قانوناً توجيه ناپذير بود از شوراي عالي قضايي راجع به امكان اعمال مجازات تعزيري بر مرتكب قتل عمد استعلام كردند تا بدين وسيله و تا رسيدگي دادگاه مجوزي جهت ادامه باز داشت متهم به دست آورند. با اين همه كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در 11/8/1362 چنين اعلام نظر كرده بود : با توجه به قانون حدود و قصاص مصوب شهريور 1361 در صورت گذشت منجز اولياء دم يا عفو توسط آنان متهم بايد آزاد شود و تا زماني كه تعزير جاني با وجود گذشت و عفو اولياء دم به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان نرسد تعقيب چنين متهميني و اعمال مجازات با وجود گذشت مجوزي ندارد راه حل عملي تصويب قانون است . (7) به گونه اي كه ملاحظه مي شود كميسيون استفتائات بر جنبه قابل گذشت بودن قتل عمد تا اقدام مجلس شوراي اسلامي تاكيد ورزيده بود. 
در ارتباط با ساير انواع قتل نفس بايد قتل شبه عمد و خطاي محض از يك سو و قتل غير عمدي (شبه عمد) * ناشي از تصادفهاي رانندگي قابل به تفكيك شد. ماده 3 قانون خدود و قصاص درباره قتل شبه عمد و خطا به فصل ديات ارجاع كرده بود ** و ماده 2 قانون ديات نيز در قتلهاي اخيرالذكر براي اولياي دم ديه منظور كرده بود كه آنان در اخذ و يا صرف نظر كردن از آن مخير بوده گذشت آنان به هر ترتيب از موجبات سقوط دعوي عمومي و اصدار قرار موقوفي تعقيب بود. 
اما در مورد قتل غير عمدي ناشي از تخلفات رانندگي قانونگذار در ماده 149 قانون تعزيرات حكم خاصي را لحاظ نموده و علاوه بر ضرورت تاديه ديه از سوي مرتكب (در صورت مطالبه ) قانونگذار مجازات 3 ماه تا 2 سال حبس نيز براي مرتكب منظور كرده است. قانونگذار در قانون تعزيرات به قابل گذشت بودن قتل مذكور اشاره اي نكرده و اگر چه ترديدي در امكان صرف نظر كردن از ديه از سوي اولياي دم وجود نداشت و ليكن مشخص نبود كه آيا مجازات حبسي كه استثنائاً قانونگذار براي اين نوع قتل در نظر گرفته و ناظر به جنبه عمومي قتا بود قابل گذشت است يا خير؟ اين امر بحثهاي مفصلي را در آغاز بين حقوقدانان و مراجع رسيدگي سبب شده بود كه به گونه اي كه در صفحات آينده خواهيم ديد ديوان كشور ناگزير از مداخله شد و با اصدار راي وحدت رويه مورخ 12/9/1363 به بحثهاي مذكور خاتمه داد و مجازات حبس مندرج در ماده 149 قانون تعزيرات را غير قابل گذشت اعلام كرد. 
با قابل گذشت شدن قتل عمد شبه عمد و خطاي محض (به استثناء قتل غير عمد ناشي از تخلفات رانندگي) ترديدي در قابل گذشت شدن جراحات اطراف به هر ميزان و درجه كه قانونگذار براي آنها در قانون ديات حسب مورد ديه يا ارش منظور كرده بود (ماده 75) باقي نمي گذاشت. بدين ترتيب و با تصويب قوانين جزايي ماهوي منطبق با موازين شرعي كليه جرايم عليه تماميت جسماني برخلاف جرايم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه كه شرح آن گذشت از جرايم حق الناسي و قابل گذشت اعلام شد كه تعقيب و مجازات مجرم به تعبير ماده 59 قانون تعزيرات متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني اوست. نه فقط جنبه خصوصي اين جرائم بر جنبه عمومي آنها تغليب داده شد, بلكه قانونگذار جز در مورد قتل غيرعمد ناشي از تخلفات رانندگي براي جنبه عمومي اين جرايم مجازات تعزيري منظور نكرده و به همان امكان اعمال قصاص و يا اخذ ديه از سوي اولياي دم بسنده كرده بود. 
ج _ جرايم عليه اموال 
1_ جرايم عليه اموال در قانون مجازات عمومي : در نظام گذشته قانونگذار در زمينه جرايم عليه اموال به دو شيوه مختلف برخورد كرده بود : در مورد جرايمي از قبيل سرقت خيانت در امانت كلاهبرداري , اخاذي و امثال آن با هدف ايجاد امنيت اقتصادي آنها را غير قابل گذشت دانسته بود و حتي در تبصره الحاقي به ماده 130 قانون آئين دادرسي كيفري در سال 1352 درباره كساني كه به اتهام سرقت يا كلاهبرداري و يا جعل و يا استفاده از سند مجعول مورد تعقيب قرار گيرند در صورتي كه يك فقره سابقه محكوميت قطعي و يا دو فقره يا بيشتر سابقه محكوميت غير قطعي به علت ارتكاب هر يك از جرايم مذكور داشته باشند صدور قرار بازداشت موقت از سوي قاضي تحقيق الزامي شده بود. 
برعكس در بسياري از جرايم عليه اموال كه از اهميت كمتري برخوردار بودند مقنن به منظور تشويق اصحاب دعوي به مصالحه آنها را در ماده 277 قانون مجازات عمومي و ساير قوانين قابل گذشت اعلام كرده بود كه از آن جمله مي توان به اصدار چك بلامحل تهديد به قتل به منظور اخذ وجه يا مال (ماده 235 قانون مجازات عمومي ) رقابت مكارانه فروش جنسي به جاي جنسي ديگر كم فروشي و يا قلمداد جنسي به جاي جنس ديگر (ماده 244 قانون مجازات عمومي ) چاپ تصنيف يا تاليف ديگري بدون اجازه مصنف يا مولف (ماده 245 قانون مجازات عمومي ) ذكر عين جمله تاليف يا تصنيف ديگري بدون ذكر نام در تاليف يا تحرير (ماده 246 قانون مجازات عمومي ) چاپ تصنيف يا تاليف ديگري به نام خود يا شخص ديگر (ماده 248 قانون مجازات عمومي ) تخريب و تضييع اسباب و ادوات زراعت يا زاغه دواب يا كلبه دهقاني (ماده 254 قانون مجازات عمومي ) مسموم يا تلف كردن دواب و مواشي يا ماهي ديگري در حوض يا نهر يا غدير كشتن يكي از حيوانات اهلي حلال گوشت ديگري (ماده 356 قانون مجازات عمومي ) سوزاندن يا تلف كردن اوراق تجاري يا هر نوع اسناد كه اتلاف آنها موجب ضرر غير باشد (ماده 260 قانون مجازات عمومي ) تخريب تاكستان يا باغ يا نخلستان يا چراندن حاصل ديگري و يا قطع و يا درو كردن محصول ديگري … (ماده 262 قانون مجازات عمومي ) يا تغيير حد فاصل بين املاك (ماده 264قانون مجازات عمومي ) ورود به قهر و غلبه به ملكي كه در تصرف ديگري است ( ماده 265 قانون مجازات عمومي ) اشاره نمود. 
در اصلاحات سال 1352 بر دامنه جرايم قابل گذشت در زمينه اموال باز هم افزوده شد به موجب ماده 277 قانون مجازات عمومي در مواردي كه مال مسروقه كمتر از 15 تومان ارزش داشت و در صورت تقاضاي مدعي خصوصي كه مال خود را مسترد داشته بود دادگاه مخير شده بود كه سارق را از مجازات معاف دارد. همچنين به موجب ماده 227 مكرر در سرقت ساده و نيز سرقت توام با كيفيات مشدده موضوع ماده 226 قانون مجازات عمومي در صورت وجود قرابت نسبي درجه اول تا سوم يا قرابت سببي درجه اول و دوم بين متهم و شاكي گذشت شاكي اگر چه مال مسروقه بيش از 150 ريال ارزش داشت از موجبات موقوف شدن تعقيب متهم تلقي شده بود . همان گونه كه اشاره شد قانونگذار در سال 1352 بر دامنه اين گونه جرايم افزود و لذا علاوه بر جرم موضوع قانون راجع به بدهي واردين به ميهمان خانه ها در تبصره 2 الحاقي به ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري سرقت خيانت در امانت كلاهبرداري و جرايمي كه در حكم كلاهبرداري است و نيز اخذ سند به تهديد و اكراه (موضوع ماده 233 قانون مجازات عمومي ) و اخاذي (موضوع ماده 234 قانون مجازات عمومي ) را در صورت وجود قرابت نسبي تا درجه سوم و قرابت سببي تا درجه دوم قابل گذشت اعلام كرد. 
2_ انقلاب اسلامي و ضرورت تغليب جنبه حق الناسي جرايم عليه اموال: با تدوين قوانين ماهوي و تاكيد قانونگذار بر قابل گذشت بودن جرايم حق الناسي در قانون تعزيرات و بويژه با توجه به عدم احضاي جرايم قابل گذشت در قانون مذكور ديدگاههاي اوليه بر اين بود كه در جرايم عليه اموال جنبه حق الناسي بايد تغليب داده شود . گذشت بيش از ده سال از تدوين قوانين كيفري ماهوي اسلامي تا اصدار راي وحدت رويه شماره 501_ 16/1/1373 ديوان عالي كشور كه به موجب آن سرانجام جرم خيانت در امانت غيرقابل گذشت اعلام شد بهترين دليل بر حق الناسي تلقي شدن جرايم عليه اموال در سالهاي نخستين تشكيل حكومت اسلامي و تدوين قوانين بر مبناي موازين شرعي بود. با اين همه و به گونه اي كه ملاحظه خواهيم كرد مصالح نظام و سياست كيفري منبعث از آن ايجاب كرد كه ديوان كشور از يك سو و قانونگذار از سوي ديگر با تغليب جنبه هاي عمومي برخي از جرايم عليه اموال آنها را غير قابل گذشت اعلام و يا براي جنبه عمومي آن مجازات تعزيري منظور كند. 
رهيافتهاي قضايي و تقنيني 
حق الله و حق الناس و آثار مترتب بر آنها: بر تفكيك حق الله از حق الناس در زمينه مسايل عبادي از يك سو و مسايل حقوقي از سوي ديگر آثار مختلفي مترتب است. در ارتباط با مورد نخست آمده است وقتي حق به خداوند تعالي اضافه مي شود مراد توحيد و عبادت اوست كه ظاهراً اين تعريف مستند به فرموده رسول اكرم (ص) درباره حق الله بر بندگان به معاذ است با عبارت فان حق الله علي العباد ان يعبدوا الله و لا يشرك به شيئا (8) اما در مورد مسايل حقوقي و بويژه كيفري تعريفهاي متعددي از سوي حقوقدانان اسلامي ارائه شده است . برخي حق الله را مطابق با حقوق عمومي و حق الناس را معادل با حقوق خصوصي دانسته اند. برخي نيز از حق الله از آن چيزي كه نفع عموم به آن تعلق گيرد بدون اينكه به فرد خاصي تعلق داشته باشد تعبير كرده اند: المراد بحق الله هو ما تعلق به نفع العامه و ما يندفع به ضرر عام عن الناس من غير اختصاص باحد. در بين فقهاي و استادان معاصر به ذكر دو تعريف زير بسنده مي كنيم: 
1 _ حق الله سلطنت خداوند است بر باز خواست بندگان عموماً بر انجام يا ترك عملي كه در مورد آن نهي يا امر شارع به مكلف متوجه شده است. (9) 
2_ هر آنچه كه اولاً و بالذات معصيت الله و ثانياً و بالعرض تجاوز به حقوق افراد باشد حق الله و هر چه كه عكس آن باشد حق الناس است. (10) 
به گونه اي كه ملاحظه مي شود تعريف واحدي درباره مفهوم حق الله و حق الناس در مسايل حقوقي ارائه نشده است. ضرورت ارائه ضابطه اي مشخص جهت تفكيك حق الله از حق الناس بويژه از آن جهت واجد اهميت است كه غير از لزوم مطالبه كه از جمله بارزترين ويژگيهاي حق الناس تلقي مي شود (علي الحاكم ان يقيم الحدود بعمله في حقوق الله كحد الزنا و شرب الخمر و السرقه و نحو هما و اما في حقوق الناس فتوقيف اقامتهما علي مطالبه من له الحق حداً كان و تعزيراً(11) اثار ديگري نيز بر تفكيك آنها مترتب است. به عبارت ديگر از لحاظ ادله اثبات آيين رسيدگي و اجراي مجازات وجوه افتراقي بين حق الله و حق الناس وجود دارد كه اهم آنها عبارتند از امكان رسيدگي غيابي در حق الناس و عدم تجويز آن در حق الله قابليت عفو و اسقاط در حق الله عمل به علم در حدودالله و عدم امكان حكم به جز به بينه يا اقرار در حقوق الناس به استناد برخي اقوال تنفيذ حكم قاضي قبلي در صورت اقامه بينه به صدور چنين حكمي در حق الله عدم تجويز آن در حق الله پذيرش شهادت بر شهادت در حقوق الناس و عدم قبول آن در حقوق الله …(12) بعد از انقلاب اسلامي ظاهراً قانونگذار در قوانين موضوعه كيفري بر سه اثر مهم از آثار مذكور كه عبارت است از ضرورت مطالبه در حق الناس (ماده 159 قانون تعزيرات) ضرورت انجام محاكمه با حضور متهم در جرايم حق اللهي (ماده 30 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري 1 و 2 شعب ديوان عالي كشور مصوب 30/4/68 ) و امكان تقاضاي عفو از ولي امر در مورد اقرار به زناي موجب حد و توبه پس از آن (ماده 72 قانون مجازات اسلامي ) است تاكيد خاص داشته است. 
با اين همه بايد گفت كه قانونگذار علي رغم بيان برخي احكام ناظر به آثار تفكيك حق الله از حق الناس كه مورد اشاره قرار گرفت ضابطه مشخصي را جهت تفكيك موارد از يكديگر ارائه نكرده بود ترديدي نيست كه متعاقب بر تصويب و اجراي نخستين قوانين كيفري ماهوي موارد حق الله و حق الناس در حدود و قصاص و ديات به موجب قوانين موضوعه مشخص شده بود . (قصاص نفس و اطراف و آنچه كه بر آن ديه يا ارش تعلق پذيرد حق الناس و حدود به استثناي حد قذف و سرقت قبل از رفع الامر الي الحاكم حق الله تلقي شده بود.) اما با تصويب قانون تعزيرات در 18/5/1362 كه جرايم متعدد مختلف و بعضاً مهمي را در بر مي گرفت فقدان ضابطه اي جهت تشخيص موارد حق الله و حق الناس دست اندر كاران مسايل قضايي و بويژه قضات را با مشكلاتي مواجه ساخت . * چه نه فقط قانون تعزيرات بر اينكه در تعزير اصل بر غير قابل گذشت بودن است تاكيدي نداشت . بلكه برعكس قانون مذكور در آخرين ماده خود (159) و با عبارت : در حقوق الناس و تعقيب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق يا قائم مقام قانوني است . در برخي اذهان اين شبهه را به وجود آورده بود كه اصل بر قابل گذشت بودن جرايم تعزيري است. با آنكه كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي (كه در آن زمان عهده دار ارائه طريق و رهنمودهايي در زمينه نحوه اجراي قوانين موضوعه شده بود) و متعاقب بر اظهار نظرهاي قبلي در نظريه مورخ 17/5/63 بر ضرورت تغليب جنبه حق اللهي و عمومي جرايم ( در جرايمي كه واجد هر دو جنبه عمومي و خصوصي باشند. ) تاكيد ورزيده بود(13) و اين شبهه را كه در تعزيرات اصل بر قابليت گذشت جرايم است مرتفع مي ساخت اما اين اتخاذ موضع نيز نتوانست به بحثهاي نظري و برداشتهاي شخصي خاتمه دهد تا اينكه ناگزير شوراي عالي قضايي طي بخشنامه شماره 63/61 مورخ 16/10/63 و به منظور رفع معضل جرايمي از قبيل اخاذي تهديد به وسيله افراد شرور تظاهر و قدرت نمايي با چاقو يا اسلحه سرد و تعرض به اشخاص و يا استفاده از سلاح به قصد ارعاب افراد را غير قابل گذشت اعلام و توجه مراجع قضايي را به لحاظ و اعمال آن جلب كرد.(14) . 
اداره حقوقي وزارت دادگستري نيز پس از شروع مجدد فعاليت خود در نظريه هاي مختلف * و از جمله مشورتي شماره 251/7 مورخ 
21/3/1365 اظهار داشته بود: جرايمي كه منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنهاست مانند صادر كردن چك بي محل , خيانت در امانت و فحاشي از حقوق الناس و جرايمي كه منشاء آنها تخطي و تجاوز از احكام الهي است مانند شرب خمر ,خمار ,قمار, زنا و نظاير آنها از حقوق الله و جرايمي كه منشاء آنها تخلف از نظامات مملكتي است مانند رانندگي بدون پروانه و ارتكاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه يا حقوق ولايي و يا احكام سلطانيه و يا هر عنوان مناسب ديگر محسوب مي شود و در مورد ترديد نسبت به حق الله بودن يا نبودن جرمي بايد از كتب فقهي و فتاوي مشهور استفاده 
شود. ** 
آنچه از مجموع اظهار نظرهاي كميسيون استفتائات و اداره حقوقي برمي آيد اين كه اولاً آن دو در همه موارد اتفاق نظر وجود ندارد و به عنوان مثال در مورد خيانت در امانت كميسيون جنبه حق اللهي آن را تغليب داده * و حال آنكه اداره حقوقي آن را حق الناس تلقي كرده بود لذا چگونه مي توان متوقع بود كه بين دادگاهها بر مبناي رهنمودهاي ارائه شده وحدت نظر حاصل شود. نكته ديگر اينكه نظرهاي مشورتي واجد قدرت اجرايي قوانين موضوعه و يا آراي وحدت رويه نبودند و سرانجام اينكه اداره حقوقي به گونه اي كه ملاحظه شد در نهايت جهت حل مشكل به منابع فقهي احاله داده بود كه اگر چه با مراجعه به منابع مذكور تعيين جنبه حق اللهي يا حق الناس جرايم موضوع قانون حدود و قصاص و ديات وجود داشت ليكن در اغلب جرايم مندرج در قانون تعزيرات بويژه آنهايي كه از قانون مجازات عمومي سابق (1304ه ش با اصطلاحات بعدي) اقتباس و يا عيناً در آن آورده شده بودند كماكان امكان تعيين تكليف نسبت به قابل گذشت بودن يا نبودن آنها از طريق مراجعه به منابع فقهي وجود نداشت . بر اين اساس به منظور رفع مشكلات عملي و در مواردي كه ذيلاً مشاهده خواهيم كرد نخست ديوان كشور ناگزير از مداخله شد و هيات عمومي ديوان با اصدار آراي وحدت رويه تكليف قابل گذشت بودن يا نبودن برخي از جرايمي كه طي ساليان دراز اختلاف عقايدي را سبب شده بودند روشن كرد. متعاقباً قانونگذار نيز به هنگام تدوين قانون مجازات اسلامي 1370 نسبت به تدقيق جنبه عمومي برخي جرايم تاكيد ورزيد. در ادامه بحث و پس از بحث و بررسي آراي وحدت رويه ناظر به قتل عمد سرقت كلاهبرداري و خيانت د رامانت به بررسي مواضع متخذ از سوي قانونگذار در قانون مجازات اسلامي سال 1370 مي پردازيم. 
الف _ رويه قضايي (آراي وحدت رويه ) 
1_ قتل غير عمد ناشي ا زتخلفات رانندگي: قانونگذار در قانون تعزيرات مواد 149 به بعد را به جرايم ناشي از تخلفات رانندگي اختصاص داده است و با آنكه در مواد 150 و 151 قانون مذكور مجازات حبس پيش بيني شده براي ايراد صدمات بدني ناشي از بي احتياطي و يا عدم رعايت نظامات دولتي را به صراحت قابل گذشت از سوي مصدوم اعلام نموده است ليكن در ماده 149 قانون تعزيرات كه ناظر به قتل غير عمد ناشي از تخلفات رانندگي است اشاره اي به قابليت گذشت مجازات حبس (سه ماه تا دو سال) مندرج در آن ماده نكرده كه همين امر سبب بروز اختلافاتي بين شعب مختلف دادگاها شده بود برخي از شعب به استناد اينكه ماده 2 قانون ديات براي قتل به صورت خطاي محض و يا شبه عمد صرف نظر از وسيله به كار رفته شده ديه جنايت بر نفس تعيين كرده و با توجه به امكان صرف نظر كردن اولياي دم از ديه و اعلام گذشت آنان قتل غيرعمدي ناشي از تخلفات رانندگي را از مصاديق حق الناس و قابل گذشت مي دانستند و حال آنكه برخي شعب ديگر كيفري (بويژه در مقام حل اختلاف بين دادستان و بازپرس ), با توجه به اينكه مقنن اصطلاح قتل غيرعمدي و نه شبه عمد يا خطاي محض را به كار گرفته و اينكه علي رغم تصريح به قابل گذشت بودن مجازاتهاي حبس مندرج در مواد 150 و 151 در ماده 149 به سكوت برگزار شده قتل مذكور را مشمول حكم خاص و غير قابل گذشت از سوي اولياي دم تلقي مي نمودند. نظر قضات مذكور بر اين بودن كه آنچه كه در ماده 149 قابل گذشت است مطالبه ديه و خسارات ناشي از تصادفات رانندگي است نه مجازات حبس كه قانونگذار به لحاظ مصالح عمومي ناشي از تصادفات رانندگي است به مجازات حبس كه قانونگذار به لحاظ مصالح عمومي براي مجرم در نظر گرفته است . سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور در اجراي ماده 3 از مواد الحاقي به قانون آئين دادرسي كيفري مصوب مردادماه 1337 و به منظور ايجاد وحدت رويه بين دادگاهها در راي وحدت رويه شماره 22 مورخ 12/9/63 و با لحاظ استدلال شعبه 9 دادگاه كيفري 2 همدان (در مقام حل اختلاف) مبني بر اينكه … وسايل نقليه موتوري با توجه به كثرت آنها در جاده ها پايگاه خطر بوده … با اكثريت آرا چنين اتخاذ تصميم نموده است: … گذشت صاحب حق يا قائم مقام قانوني منحصراً جوار موقوفي تعقيب در جرايم غيرعمدي مندرج در مادتين 150 و 151 همان قانون را فراهم مي سازد و تسري كه به حبس مقرر موضوع ماده 149 قانون يادشده ندارد فلذا به نظر اكثريت راي شعبه نهم دادگاه ميفري دو همدان كه در همين زمينه صدور يافت صحيح و منطبق با موازين قانوني است… 
بدين ترتيب در دهه 1360 و با آنكه قتل اعم از عمد شبه عمد يا خطاي محض از نظر قانوني قابل گذشت بودن قتل غيرعمدي در صورتي كه از بي احتياطي بي مبادلاتي يا عدم رعايت نظامات دولتي از سوي راننده وسيله نقليه موتوري ناشي مي شد نه فقط واجد جنبه عمومي بود( مجازات حبس) بلكه جنبه عمومي آن با صدور راي رويه مذكور بر جنبه خصوصي رجحان يافته غيرقابل گذشت اعلام شد. هم اكنون نيز علي رغم ضرورت تبديل مجازات تعزيري موضوع تخلفات رانندگي به جزاي نقدي به استناد تبصره 17 قانون بودجه و قانون برنامه پنجساله اول توسعه اقتصادي (15) … دادگاهها مكلفند علاوه بر صدور حكم مبتني بر پرداخت ديه يا خسارات وارده (در صورت مطالبه ) نسبت به محكوميت راننده متخلف به جزاي نقدي از هفتاد هزار و يك ريال تا يك ميليون ريال راساً اتخاذ تصميم كنند. 
2_ كلاهبرداري : در مورد جرم كلاهبرداري كه قبل از قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15 آذر 1367 موضوع ماده 116 قانون تعزيرات بود قانونگذار قابل گذشت بودن آن را به سكوت برگزار كرده بود به گونه اي كه قبلاً اشاره شد قبل از انقلاب اسلامي جز در موردي كه بين متهم و مجني عليه رابطه قرابت به شرح مندرج در تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري وجود داشت غيرقابل گذشت بود . با تصويب قانون تعزيرات و بويژه با عنايت به قابل گذشت بودن سرقت قبل از رفع امر الي الحاكم برخي از دادگاهها جرم كلاهبرداري را قابل گذشت دانسته قرار موقوفي تعقيب صادر از سوي قضات تحقيق را قانوني تلقي مي نمودند برخي دادستانها و مراجع تعقيب نيز به استناد اينكه جرم مذكور از مصاديق حق الناس است (بويژه در مورد برخي شركتهاي مضاربه اي) خود را مكلف به تعقيب متهمين قبل از اعلام شكايت نمي ديدند. و حال آنكه برخي ديگر بر عكس معتقد بر تغليب جنبه عمومي جرم كلاهبرداري بوده آن را غير قابل گذشت تلقي مي كردند و دادسرا را به محض وقوع جرم و اطلاع از آن و صرف نظر از اينكه شاكي خصوصي مراجعه و اعلام شكايت كرده يا نكرده باشد موظف اقدامات قانوني مي دانستند و گذشت شاكي را فقط از موارد تخفيف مجازات به شرح مندرج در ماده 25 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 محسوب مي كردند. 
سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور پس از استماع گزارش دادستان كل مبني بر اينكه اصل تعزير است و عمده دليل تعزير حفظ نظم و امنيت در جامعه و جلوگيري از گناه و فساد است مگر اينكه موقوفي تعقيب و اجراء محرز و مسلم گردد كه در وقفه محرز نشده … و اينكه ماده 159 قانون تعزيرات بيش از يك كلي نمي باشد و چون صدقش بر كلاهبرداري محرز نيست نمي توان از ماده 277 قانون مجازات عمومي و تبصره 1 ماده 8 اصول محاكمات رفع يد كرد… چنين اتخاذ تصميم مي نمايد : چون شيوع كلاهبرداري موضوع ماده 116 قانون تعزيرات در رابطه با حقوق عمومي و نظم و امنيت جامعه و آسايش عامه داراي چنان اثر عميق نامطلوب و فزاينده است كه ايجاب مي كند اعم از اينكه شاكيان يا مدعيان خصوصي درخواست تعقيب و اقامه دعوي كرده يا نكرده باشند دادستان خود مرتكبين آن را تعقيب و به كيفر برساند … و قوانين و مقررات كيفري مربوطه هم منافاتي با اين امر ندارد فلذا محكومين اين جرم كه از انواع جرائم قابل گذشت به شمار نمي آيد مي توانند با اجازه ماده 25 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب مرداد ماه 1365 مستنداً به استرداد شكايت و دعوي از طرف شاكيان و مدعيان خصوصي از دادگاهها كه حكم قطعي را صادر كرده درخواست كنند كه دادگاه در ميزان مجازات آنان تجديدنظر نموده و در صورت اقتضا كيفر آنان را در حدود قانون تخفيف دهد… (16) بدين ترتيب جرم كلاهبرداري نيز همانند گذشته غيرقابل تلقي شد و تلاش مجرم براي جلب رضايت مال باخته در نهايت مي تواند تقليل و تخفيف مجازات تعيين شده از سوي دادگاه را سبب شود. 
3 _ سرقت : با تدوين و شروع به اجراي قوانين حدود و قصاص پس از انقلاب اسلامي پرسشهايي در مورد سرقت اعم از مستوجب حد و يا تعزيري مطرح گرديد: به گونه اي كه مي دانيم در قوانين موضوعه بعد از انقلاب به تبعيت از فقه اسلامي سرقت به سرقت مستوجب حد (مواد 212 تا 218 قانون حدود و قصاص) و سرقت تعزيري تقسيم شده است و تبصره 2 ماده 215 قانون اخير مقرر مي داشت : در صورت فقدان يكي از شرايط مذكور سارق به شرحي كه در مبحث مربوط خواهد آمد تعزير خواهد شد. قانون تعزيرات نيز در ماده 108 براي سرقتي كه واجد شرايط حد نباشد و نيز براي شروع به آن مجازات شلاق تا 74 ضربه منظور كرده بود. 
با اجراي اين قوانين درباره جرم سرقت پرسشهايي از سوي برخي مراجع قضايي و حقوقدانان به شرح زير مطرح شد: 
1 _ آيا سرقت حق الله است يا حق الناس؟ 
2 _ آيا سرقت مستوجب حد و سرقت تعزيري از لحاظ قابليت گذشت در حكم واحدند؟ 
3_ آيا در صورت گذشت مال باخته امكان اعمال مجازات تعزيري بر سارق وجود دارد و آيا به اين اعتبار مي توان او را تا رسيدگي و صدور حكم در بازداشت نگه داشت؟ 
درباره سوال اول با آنكه مقنن پيروي از اجماع فقهاي اماميه * در ماده 217 قانون حدود و قصاص و نيز تبصره 4 ماده 198 و 200 قانون مجازات اسلامي 1370, سرقت مستوجب حد را قبل از رفع الامر الي الحاكم جرمي حق الناسي تلقي كرده بود كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در 17/5/63 در پاسخ به استعلامات قضات ناگزير از تاكيد مجدد بر اين امر شده و اظهار داشته بود: … منجمله سرقت و قذف كه جنبه حق الناسي آن شرعاً تغليب داده شده و با گذشت شاكي يا مدعي خصوصي قبل رفع الامر الي الحاكم مجازات مجرم ساقط مي گردد و تعقيب آن موقوف مي شود…(17) 
همين كميسيون در 16/4/64 و در پاسخ به اين پرسش كه آيا پس از ثبوت سرقت جامع شرايط حد در دادگاه درخواست شاكي به اجراي حد يا رضايت و تقاضاي او به عدم اجراي آن تاثيري در حكم دارد يا نه ؟ اظهار داشته بود: به طور كلي پس از رفع الامر الي الحاكم رضايت و اعلام گذشت اعم از گذشت مال مسروق يا از حد سارق و يا هر دو از سوي مسروقه منه (مال باخته) موجب سقوط حد سرقت جامع سرايط نمي باشد. بلكه حد آن لازم الاجرا است .(18) بدين ترتيب ملاحظه مي شود كه سرقت مستوجب حد نه لفقط واجد هر دو جنبه الهي و حق الناسي است بلكه در آن بر حسب مورد و زمان يكي از جنبه هاي مذكور بايد بر جنبه ديگر تغليب داده شود و لذا گذشت شاكي خصوصي پس از شكايت نزد قاضي و مطالبه حد و صدور حكم بر اجراي موثر نبوده موجب سقوط حد نمي شود. به عبارت ديگر در اين مرحله جنبه حق اللهي سرقت بايد بر جنبه حق الناسي آن برخلاف موردي كه هنوز شكايت نزر قاضي برده نشده تغليب داده شود(19) لازم به يادآوري است كه اداره حقوقي قوه قضاييه نيز بين موردي كه مال باخته شكايت به قاضي برده باشد و از مقامات قضايي تقاضاي قطع يد سارق را كرده باشد و موردي كه سارق پس از ارتكاب جرم خود را راساً به محكمه معرفي كند قابل به تفكيك شده بود و اعلام گذشت را در مورد اول از موجبات سقوط حد ندانسته و حال آنكه در فرض دوم گذشت مال باخته را موثر در سقوط حد دانسته بود.(20) 
در مورد مسئله دوم يعني سرقت تعزيري اداره حقوقي وزارت دادگستري در نظريه مشورتي 6875/7 مورخ 23/9/67 اظهار داشته بود: بزه سرقت اعم از جامع شرايط و غير جامع شرايط حد تا قبل از رفع الامر الي الحاكم قابل گذشت است اما پس از رفع الامر الي الحاكم قابل گذشت نيست. (21) 
اينكه سرقت مستوجب حد و سرقت تعزيري حق الناس و قبل از ارجاع پرونده به دادگاه مشمول حكم واحد بودند سبب شده بود كه بويژه در سرقتهاي تعزيري كه اكثريت قريب به اتفاق پرونده را تشكيل مي دادند گذشت شاكي خصوصي منجر به مختومه شدن پرونده و رها شدن سارق در مرحله تعقيب و يا تحقيق در دادسرا شود. لذا عده اي چاره امر را در قايل شدن به مجازات تعزيري براي سارق در مواردي كه مال باخته از شكايت خود در دادسرا و يا نزد مقامات انتظامي صرف نظر كند مي دانستند تا بدين وسيله و ضمن رعايت موازين فقهي مبني بر حق الله و قابل گذشت بودن سرقت قبل از احاله پرونده نزد قاضي محكمه امكان بازداشت سارق تا روز محاكمه و صدور حكم به لحاظ رعايت مصالح اجتماعي وجود داشته باشد . سرانجام ديوان عالي كشور به منظور پاسخ قطعي به پرسش سومي كه قبلاً به آن اشاره شد و به كرات از سوي حقوقدانان و مقامات قضايي مطرح مي شد در راي وحدت رويه شماره 530 _ 1/12/68 چنين اتخاذ تصميم نمود: در جرم سرقت اگر چه رضايت صاحب مال يا انصراف او از تعقيب شكايت در مراحل قبل از دادگاه رفع الامر الي الحاكم موجب سقوط حد شرعي يا تعزير مي شود ولي از لحاظ اخلال امنيت و سلب آسايش عمومي به مستفاد از فتواي حضرت امام رضوان الله تعالي عليه به شرح مسئله 12 از مجموعه استفتائات دادگاههاي كيفري كه به اين عبارت مي باشد : اگر برا يحفظ نظم لازم مي داند (حاكم شرع) يا آنكه از قرائن بدست مي آيد كه اگر تعزير نشود جنايت را تكرار مي كند بايد تعزير شود طرح پرونده در دادگاه ضروري است …(22) بدين ترتيب و به استناد راي وحدت رويه مذكور امكان بازداشت سارقيني كه پس از مدتها تفحص دستگير شده و ليكن راساً يا از طريق ايادي خود مال باخته را ناگزير از اعلام گذشت مي كردند و يا مواردي كه واقعاً مسروق منه پس از استرداد اموالش اعلام گذشت مي كرد تا تشكيل دادگاه و اعلام نظر آن مبني بر ضرورت اعمال مجازات تعزيري يا عدم آن (تا قبل از تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1370 )فراهم شد. 
4 _ خيانت در امانت: در مورد تغليب جنبه عمومي بر جنبه خصوصي جرم خيانت در امانت و يا برعكس بين دادگاهها اتفاق نظر وجود نداشت پاره اي از شعب با توجه به غير قابل گذشت بودن اين جرم در قانون مجازات عمومي از يك سو و لطمه اي كه اين جرم به جامعه وارد مي كند آن را غير قابل گذشت مي دانستند و معتقد بودند كه تزلزل در امانت داري باعث از هم گيسختگي مناسبات اجتماعي و ترويج فساد و ناامني مي شود و حال آنكه برخي از شعب عقيده بر قابليت گذشت جرم مذكور داشتند. سرانجام هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه 591 _16/1/1373 و با عبارات زير پس از حدود ده سال ترديد بر ضرورت تغليب جنبه حق اللهي و عمومي جرم مذكور ورزيده است : خيانت در امانت از جرايم مضربه حقوق خصوصي و مصالح عمومي است. رضايت مدعي خصوصي يا استرداد شكايت موضوع حق الناس را در جرم مزبور منتفي مي سازد ليكن به ضرورت مصلحت جامعه و حفظ نظم عمومي تعزير شرعي يا حكومتي مجرم لازم است… . 
5 _ ساير موارد : علاوه بر آنچه گفته شد ديوان عالي كشور در موارد ديگري نيز سكوت قانونگذار در زمينه تعيين جرائم قابل گذشت را جبران كرده است. به عنوان مثال در ارتباط با توهين به افرادي كه در سمتهاي مختلف دولتي مشغول انجام وظيفه مي باشند و با عنايت به اينكه قانون تعزيرات در ماده 86 توهين به افراد را مستوجب تا30 ضربه شلاق دانسته و ماده 87 كه ناظر به توهين به رئيس جمهور نخست وزير يا ورزا و به كلي ساير مقامات قضايي و يا اجرايي و غيره است مجازات شديدتر و تا 74 ضربه شلاق را مقرر داشته است ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه شماره 12_20/3/64 و با همين استدلال كه مجازات مندرج در ماده 87 شديدتر از مجازات ماده 86 كه توهين به افراد عادي را در نظر دارد مي باشد توهين به كساني را كه در مشاغل و سمتهاي مختلف دولتي انجام وظيفه مي كند (مامور دولت) جرمي غيرقابل گذشت دانسته دستگاه قضايي را مكلف به تعقيب متهم علي رغم اعلام رضايت شاكي دانسته است. * 
سرانجام يادآور شويم كه در مورد جرايم عليه مصالح خانوادگي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه شماره 525 الف رديف 67/122 مورخ 29/1/1368 ضمن تاكيد بر جنبه حق الناسي جرم ترك اتفاق چنين اظهار داشته است : با توجه به اينكه مطالبه نفقه زوجه از حقوق الناس مي باشد لذا تا زماني كه گذشت زوجه از تعقيب شكايت جزايي احراز شود دعوي كيفري قابل رسيدگي خواهد بود. 
ب _ نوآوريهاي تقنيني 
قانونگذار نيز به نوبه خود و به هنگام تدوين مجازات اسلامي 1370 گامهايي در جهت تغليب جنبه عمومي برخي از جرايم و يا لااقل لحاظ جنبه عمومي براي برخي از آنها برداشته و يا به برخي از آراي وحدت رويه جنبه تقنيني بخشيده است. 
1 _ تغليب جنبه عمومي سرقت تعزيري : همان نيازهاي عملي كه هيات عمومي ديوان عالي كشور را به اصدار راي وحدت رويه شماره 530 _ 1/12/68 هدايت كرده بود تدوين ماده 203 قانون مجازات اسلامي درباره جرم سرقت مستوجب تعزير شده است: سرقتي كه فاقد شرايط اجراي حد باشد … به شرح مذكور در صدر ماده 203 چنين استنباط مي شود كه سرقت مستوجب حد كماكان مشمول احكام قبلي است و جنبه حق الناسي آن قبل از رفع الامر الي الحاكم و حيثيت حق اللهي آن پس از واقعه بايد تغليب داده شود (و از اين لحاظ بين را يوحدت رويه مذكور و ماده 203 تفاوتهايي به چشم مي خورد). ليكن ساير سرقتها كه قسمت مهمي از جرايم عليه اموال را تشكيل مي دهد و ماده مذكور از آنها به سرقتهاي فاقد شرايط اجراي حد كرده است در صورتي كه موجب اخلال در نظم يا خوف شده يا بيم تجري مرتكب يا ديگران باشد (اعم از اينكه شاكي داتشه يا نداشته و يا شاكي پس از طرح شكايت گذشت كرده باشد قانونگذار مجازات يك تا پنج سال حبس تعزيري در نظر گرفته است . اين اتخاذ موضع قانونگذار همان گونه كه قبلاً هم به آن اشاره شد در حقيقت به جنبه تقنيني بخشيدن به راي وحدت رويه ديوان كشور مي تواند تعبير شود سرقت تعزيري را جرمي غير قابل گذشت طي شرايط مذكور تلقي كرده بود. و بدين ترتيب (اگر چه اخلال در نظم در تعريف جرم گنجانيده مي شود و نيازي به تشخيص دادگاه نبايد داشته باشد) قانونگذار خود گامي موثر در اعلام يكي از جرايم غير قابل گذشت اگر چه به صورت مشروط برداشته و مشكلات عملي دادسراها و نيروهاي انتظامي را بويژه مرتفع نموده است و بدين ترتيب امكان بازداشت قانوني متهم در صورت ضرورت به منظور احاله پرونده به دادگاه و تعيين مجازات تعزيري در صورت لزوم فراهم شده است. 
2 _ قتل عمد : به گونه اي كه قبلاً ملاحظه شد و در عين اينكه قتل عمدي قابل گذشت اعلام شده بود قتل غيرعمدي ناشي از تصادفات رانندگي از جرايم غيرقابل گذشت به استناد را يوحدت رويه ديوان عالي كشور محسوب مي شد كه اين امر نه فقط غيرقابل توجيه بود بلكه بسياري از صاحب نظران با برخي آيات قران كريم نيز هم سو نبود: چگونه مي توان علي رغم ايه كريمه من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا …(23) براي قتل نفس جنبه عمومي قائل نشد و حال آنكه جرايمي مانند كلاهبرداري يا جعل يا توهين به مامور دولت و امثال آن كه در مقابل قتل نفس به مراتب زيان اجتماعي كمتري را در بر دارند جنبه عمومي داشته و گذشت شاكي نقشي در تعقيب و جري دعوي نداشته باشد . لذا قانونگذار در قانون مجازات اسلامي 1370 (براي جرم قتل عمدي طي شرايطي و بدون اينكه جنبه عمومي جرم قتل را به جنبه خصوصي و حق الناسي آن تغليب دهد) براي آن جنبه عمومي قايل شده است . به عبارت ديگر مجازات قتل كماكان قصاص و از سوي اولياي دم قابل اسقاط است و از اين جهت تجديدنظري در مواضع فقهي به عمل نيامده است النهايه قانونگذار در مواردي كه بيم تجري مرتكب يا ديگران برود به تشخيص دادگاه براي مرتكب حبس تعزيري از 3 تا 10 سال در نظر گرفته و در تبصره ماده 208 و نيز در مورد با معاونت در قتا عمد (كه تا آن زمان براي آن مجازات قانوني منظور نشده بود. ) حبس از يك تا 5 سال را پيش بيني كرده است . مجازات تعزيري ناظر به جنبه عمومي جرم قتل عمدي به دستگاه قضايي اجازه مي دهد كه قاتل را علي رغم گذشت اولياي دم در مراحل اوليه تعقيب تا تشكيل دادگاه و رسيدگي به جنبه عمومي جرم بويژه آنگاه كه قاتل داراي حالت خطرناك باشد و با اصولاً شاكي خصوصي در ميان نباشد درباز داشت نگه دارد. 
3 _ جرح و قطع عمدي عضو: به گونه اي كه قبلاً مذكور افتاد قطع عضو در قانون مجازات اسلامي از جرايم غيرقابل گذشت تلقي مي شد و ليكن جرح آن صرف نظر از طول درمان و از كارافتادگي جرمي قابل گذشت بود. در قانون مجازات اسلامي 1370 قانونگذار نه فقط براي قطع عضو بلكه جرح عمدي عضو نيز جنبه عمومي قايل شده و در صورت اجتماع شرايط مذكور در تبصره 2 ماده 269 (اخلال در نظم جامعه يا خوف يا بيم تجري … ) قانونگذار جنبه عمومي جرم را بر جنبه خصوصي آن رجحان داده است و گذشت شاكي خصوصي را ناظر به صرف نظر كردن از قصاص يا ديه دانسته و براي مرتكب مجازات يه ماه تا دو سال حبس در نظر گرفته است . بدين ترتيب مي توان گفت كه در قانون مجازات اسلامي 1370 و در ارتباط با اعمال مجازات زن 
دان بر مرتكب در مورد جرح قانونگذار شدت عمل بيشتري را نسبت به قانون مجازات عمومي سابق به خرج داده است. 
نتيجه گيري : از آنچه مذكور افتاد نتايج در زير حاصل مي شود: 
1 _ در جرايم عليه عفت عمومي و اخلاق حسنه قانونگذار اسلامي به اتخاذ مواضعي كاملاً مغاير با قانون مجازات عمومي مبادرت ورزيده و برخلاف رژيم گذشته اين جرايم را اصولاً غير قابل گذشت دانسته است. 
2 _ درباره جرايم عليه تماميت جسماني اشخاص بعد از انقلاب اسلامي نخست شاهد گسترش جرايم قابل گذشت هستيم تا آنجا كه قتل عمدي نيز صرفاً جنبه خصوصي و حق الناسي داشته با گذشت اولياي دم امكان رهايي قاتل در همان روزهاي نخست ارتكاب جرم وجود دارد . با اين همه و با توجه به ضروريات اجتماعي قانونگذار نخست بر جنبه عمومي قتل غير عمد ناشي از تصادفات رانندگي و سپس قتل عمدي ( طي شرايطي) تاكيد ورزيده و حتي براي قطع عضو و جرح عمدي نيز علي رغم گذشت شاكي امكان اعلام مجازات و لحاظ جنبه عمومي از سوي دادگاه منظور داشته است كه در مورد جرح عمدي همان گونه كه گفتيم قانون مجازات اسلامي به نسبت قانون مجازات عمومي سابق شدت عمل بيشتري از خود نشان داده است. 
3_ در مورد جرايم عليه اموال اگرچه در آغاز نظر بر تغليب جنبه حق الناسي آنها بوده ليكن به مرور زمان و به مدد رويه قضايي در جرايم مهمي مانند سرقت كلاهبرداري خيانت در امانت جنبه عمومي آنها رجحان داده شده و از اين نظر فرقي بين قانون مجازات عمومي سابق و ضوابط حاكم بر جرايم قابل گذشت كنوني (جز در موارد ارتكاب اين جرايم بين اقربا و خويشان) وجود ندارد. 
4_ با توجه به تراكم امور قضايي و ضرورت رسيدگي و حل و فصل روزانه تعداد قابل توجهي از پرونده ها از سوي محاكم ضروري است كه مقنن خود در تدوين قانون جديد تعزيرات به صراحت بر اصل غير قابل گذشت بودن جرايم تاكيد بورزد و نيز راساً جرايم قابل گذشت را به پيروي از روش احصاي قانوني مشخص نمايد و اين مهم را كه قانونگذار خود بايد عهده دار آن شود جز در موارد استثنايي به ديوان كشور محول نكند. 
5 _ در تدوين قوانين از استعمال عباراتي از قبيل در صورت اخلال در نظم جامعه و امثال آن با توجه به اينكه ايجاد اخلال و اختلال در نظم عمومي از عناصر تشكيل بزه محسوب مي شود و در حقيقت در تعريف آن مي گنجد اجتناب شود. 
6 _ اختيار قضات در لحاظ جنبه عمومي و تعيين مجازات در جرايمي مانند سرقت تعزيري قطع يا جرح عمدي عضو در صورت تكرار جرم به تكليف آنان تبديل گردد. 
7 _ به نظر مي رسد كه در جرايم عفافي بويژه در جرم زنا مجازاتي بينابيني كه از مجازات حد كمتر (غير از مجازات حد) و از مجازات تعزيري مندرج در ماده 101 قانون تعزيرات بيشتر باشد (مثلاً 2 تا 10 سال زندان) براي مواردي كه جرم با ادله شرعيه قابل اثبات نباشد (با توجه به اختلاف عقيده اي كه بين فقها از يك سو و ديوان كشور و برخي شعب دادگاههاي كيفري از سوي ديگر در استناد به علم قاضي براي اثبات جرم زنا وجود دارد) , در نظر گرفته شود تا در مواردي كه وقوع بزه بر دادگاه مسلم بوده و با اين همه ادله اثبات شرعي وجود نداشته باشد و نظم جامعه نيز بر اثر ارتكاب جرم بويژه مختل شده باشد امكان مجازاتي متناسب و سنگيت تر از مجازاتهاي مندرج در ماده 101 قانون تعزيرات فراهم شود در خاتمه يادآور شويم كه امروزه مجني عليه نقش مهمي را در سياست جنايي عهده دار شده است و لذا ضروري است كه مقنن با لحاظ واقعيات اجتماعي از اين وسيله در جهت تحقق سياست مذكور با دقت كافي بهره گيرد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

ارتكاب جرم همواره توسط يك نفر به وقوع مي پيوندد وهميشه جرم نتيجه اراده وعمل يك فرد نيست بلكه ممكن است افراد ديگري نيز با وي درارتكاب عمل مجرمانه ودر نتيجه وقوع جرم دخالت داشته باشند كه در اين صورت گاهي مستقيماً درعناصر متشكله ذات وماهيت جرم مداخله نموده وجرم را درارتكاب جرم ياري مي دهند وزماني نيز بطور غير مستقيم اما بنحو مؤثر مباشر جرم را در محقق ساختن آن ياري وكمك مي رسانند . آنچه كه درصورت نخست واقع مي شود ، تحت عنوان شركت درجرم لحاظ شده وهريك ازمداخله كنندگان نيز معنون به عنوان « شريك جرم » خواهند بود . 
آنچه دراين مقاله به اختصار به آن پرداخته مي شود ، بررسي و تحقيقي درخصوص « ماهيت مشاركت در جرم واركان وعناصر متشكله آن » مي باشد كه اين امر با عنايت به گفتار ونظريات فقهاي اعلام و علما واساتيد حقوق جزاي عرفي و نيز با توجه به تعاريف قانونگذار امكان پذير گرديد . 
اميد است كه اين تحقيق مختصر، فرا راهي به سوي گامهايي هرچه بلندتر وگسترده تر در راستاي بينش عميق تر در مجموعه قوانين جزايي اسلامي كه منبعث از فقه اصيل اسلامي است ، باشد . 
گفتار اول- تعريف شركت در جرم 
مبحث اول : تعريف شركت در جرم در حقوق عرفي ازديدگاه حقوقدانان 
اصولاً آنچه كه در لسان حقوقدان و علماي حقوق جزا درخصوص تبيين مفهوم شركت در ارتكاب فعل مجرمانه آمده است، حاكي از عمل يا اعمالي است كه فرد يا افرادي با دخالت درعمليات مادي واجرايي ارتكاب جرم، پديده مجرمانه را عملاً درخارج تحقق مي بخشند. از جمله اين حقوقدانان، دكتر نوربها دراين زمينه مي نويسد : درجرم كسي است كه با فرد ويا افراد ديگر شركت در انجام مادي بزه معيني با قصد مجرمانه مشخص وهماهنگ با همكاران خود دخالت مي كند بنحوي كه بتوان او را شريك درمفهوم عرفي آن شناخت .(1) 
ايشان درادامه بحث چنين مي گويد : هرشريك جرم درعين حال مي تواند مباشر آن جرم نيز ناميده شود اما نظر به اينكه چند نفر در ارتباط با يكديگر يا جرايمي را انجام داده اند ، لذ اطلاق شركاي جرم بركليه آنها صحيح است.(2) 
چنانچه ملاحظه مي شود اطلاق مذكور، درواقع با توجه به ماهيت عمل شراكت ومقايسه آن با ماهيت عمل ارتكابي توسط مباشر، صورت مي پذيرد . لذا اگر مباشرت را عملي بدانيم كه مستقيماً توسط خود جاني واقع شده باشد،(3) شراكت را نيز مي توان انجام عملياتي دانست كه مستقيماً توسط خود جانيان واقع شده باشد . 
دكتر پرويز صانعي پس از تذكر اين نكته كه حقوق جزا براي عمل مجرمانه يعني عنصر مادي جرم اهميت بسزا قائل است ، مي گويند : شخص يا اشخاصي را كه مرتكب عمل مجرمانه شده اند ، … در اصطلاحي حقوق جزا مباشر اگر يك نفر باشد يا شركاء جرم اگر چند نفر باشند مي نامند(4) به عقيده ايشان مشاركت وقتي تحقق پيدا مي كند كه درانجام عمليات اجرايي افراد دخالت داشته باشند : 
… بنابراين عمليات اجرايي تشكيل دهنده هرجرم مشخص ومعين است وافرادي كه در انجام اينگونه عمليات همكاري داشته باشند، « شريك جرم» خواهند بود . با اين توضيح اگر فعاليت يكي از كساني كه درارتكاب جرم همكاري داشته داخل در تعريف « عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم » نباشد نمي توان او را به عنوان شريك مجازات كرد .(5) 
دكتر گلدوزيان يكي ديگر از اساتيد حقوق جزا در مقام بيان وتعريف شركت در جرم چنين مي گويند : شركت در جرم وقتي مصداق پيدا مي كند كه چند نفر « دونفربه بالا » با تشريك مساعي خود عنصري مادي جرم را انجام دهند .(6) وبنابراين شريك جرم همانند مباشر مادي جرم به كسي اطلاق مي شود كه شخصاً اعمال مادي تشكيل دهنده جرم را انجام دهد . ولي از اين جهت چنين فردي را شريك جرم مي دانند كه به همراهي شخص يا اشخاص ديگري اعمال مادي تشكيل دهنده جرم را به مورد اجرا مي گذارد.(7) 
يكي ديگر از حقوقدانان شريك جرم را عبارت از كسي مي داند كه به قصد ارتكاب جرم با فرد يا افراد ديگري درانجام عمليات مادي جرم معيني مشاركت وهمكاري مي كند به ديگر سخن ، شريك جرم به كسي اطلاق مي شود كه با همكاري يك يا چند نفر ديگر، يك جزء از عمليات مادي ومحسوس جرم معيني را انجام مي دهد به نحوي كه هريك از آنها فاعل مستقل آن جرم شناخته مي شوند . (8) 
دكتر سميعي با تأكيد بر نقش عمليات اجرايي در تدوين شركت در جرم چنين بيان مي كنند : هرگونه عملي كه در مرحله ارتكاب جرم ، « شروع به» حساب مي شود درمرحله تعيين مجرم اجرا مي توان آن را « شركت در جرم » ناميد (9) ايشان در بخشي از سخنان خويش در صورتي فاعل را شريك جرم تلقي مي كنند كه عمل براي ارتكاب جرم ضرورت داشته باشد به نحوي كه ارتكاب جرم بدون آن صورت نگيرد .(10) 
همچنين دكتر آزمايش از اساتيد حقوق جزا در تقرير ايشان در تعريف شركت در جرم مي گويند : شركت عبارتست از دخالت اشخاص متعدد در عنصر مادي جرم واحد به اين صورت كه يا هريك عملي جداگانه انجام مي دهند يا اينكه همگي بالاتفاق عمل واحد را انجام مي دهند . (11) 
و اقاي دكتر جعفري لنگرودي دركتاب ترمينولوژي حقوق شركت در جرم را چنين تعريف مي نمايد : ارتكاب از اجزاء اصلي جرم را بوسيله شخص شركت درجرم گويند . بطوري كه از جزئي مجموع اعمال دو يا چند نفرجرم صورت گرفته باشد . مثل اينكه كسي دست وپاي مقتول را نگه دارد وديگري سرش را ببرد . (12) 
و در همين ارتباط مولف كتاب شركت ومعاونت در جرم، ضمن آنكه مثال فوق را از مصاديق امساك بعنوان معاونت در قتل عمدي ذكر مي كنند ، خود را عبارت از همكاري مؤثر با شخص ديگر شركت در جرم درارتكاب اجزاي اصلي عنصر مادي جرم دانسته اند . (13) 
چنانچه ملاحظه مي شود ، مطابق تعاريف مزبور، شريك كسي است كه در عمليات اجرايي جرم، مداخله مؤثر داشته به نحوي كه جرم ناشي از اقدامات او فاعل اصلي مي باشد . ومشاركت در جرم، زماني تحقق پيدا مي كند كه در عمليات اجرايي دو نفر يا بيشتر شركت داشته باشند . 
مبحث دوم : تعريف شركت درجرم براساس نظريات فقها و علماي اسلام 
الف- شركت در جرم در فقه اماميه 
اصولاً فقهاي متعرض بيان تعريفي از شركت درجرم به معناي كلي واعم نشده اند ، بلكه فقط شركت درقتل را مورد بحث قرار داده وبه تبيين كيفيت تحقق آن را اكتفا نموده اند . 
از جمله فقهاء حضرت امام(ره) در كتاب قصاص تحريرالوسيله مسأله 45 مي فرمايند : تتحقق الشركه في القتل بان يفعل كل منهم مايقتل لوانفرد كان اخذوه جمعاً فالقوه في النار اوالبحر… (14) يعني شركت در قتل وقتي تحقق پيدا مي كند كه هريك از شركاء عملي انجام دهد كه درصورت انفراد وبه تنهايي هم كشنده باشد . مثل اينكه همه او را گرفته ودر آتش يا دريا بيندازند. 
ايشان همچنين دربخشي ديگر از تقريراتشان ، شركت درقتل را در صورت سرايت فعل همگي با قصد جنايت واقع شده را، محقق مي دانند . وكذا تتحقق بما يكون له السرايه قصد الجنايه ….(15) آيت الله خويي (ره) نيز درتكمله المنهاج مي فرمايند : تتحقق الشركه في القتل بفعل شخصيين معاً…(16) يعني شركت در قتل به سبب فعل دو نفر با همديگر محقق مي گردد . 
حضرت آيت الله مرعشي از فقهاي معاصر ، شركت در جرم را اينگونه تعريف نموده اند : چند نفر جنايتي را عليه شخص يا مال يا امنيت ويا حق ب يك فعل مادي ويا افعال متعددي واقع سازند بطوري كه داراي اثرواحدي بطور مستقيم بوده باشد . (17) 
چنانچه ملاحظه مي شود، ايشان برخلاف ساير فقهاي اسلامي كه موضوع شركت در جرم را تعريف ننموده اند، اكتفا به اين امر نكرده ودر مقام بيان جامع ومانعي از مفهوم شركت در جرم برآمده اند .(18) 
ب- شركت در جرم در فقه عامه 
فقهاي اهل سنت دركتاب فقهي خود موضوع شركت درجرم را تعريف نكرده اند بلكه به مناسبتهاي مختلف، به اشكال گوناگون اشتراك درجنايت اشاره داشته اند كه البته نظرات ايشان نسبت به اشتراك درجرم با عقيده علماي اماميه متفاوت است . بطور كلي آنچه كه از تعاريف ايشان بر مي آيد اينكه ، درلسان اهل سنت، شريك جرم به گونه اي تفسير وتعريف مي شود كه شامل معاون جرم نيز مي گردد . حتي از نظر آنان كسي كه ديگري را به كشتن شخص ثالثي فرمان دهد ، مالك، آمر و مأمور را جزو مشاركين در قتل محسوب داشته وهر دو را محكوم به قصاص مي داند . درحاليكه از نظر حقوق جزاي شيعه اينگونه تفسيرها قابل قبول نيست ….(19) همچنين به نظر اهل سنت،شريك مسبب كسي است كه با ديگري در ارتكاب فعل اتفاق مي كند يا ديگري را برانجام فعلي بر مي انگيزد يا برفعل مجرمانه اعانه مي نمايد ودر شركت درجرم، همكاري يا تحريك يا اعانه برجرم را با قصد مجرمانه شرط مي دانند .(20) بدين ترتيب شريك درعمليات اجرايي جرم مداخله اي ندارد بلكه اعمال مقدمات آن را انجام مي دهد . 
علماي اهل سنت، به عبارت ديگر قائل به شركت در جرم نبوده بلكه معاونت در جرم را بعنوان شركت محسوب و آنچه را كه ما بعنوان شركت مي ناميم به « فاعلين » شريك مباشر « مباشرين » «تعدد فاعلين» «مرتكبين اصلي» و «فاعلون» و تعبيرات مشابه ديگر اطلاق مي نمايند . (21) 
از جمله جندي عبدالملك دركتاب الموسوعه الجنائيه مي نويسد : شريك جرم كسي است كه درارتكاب عمل تبعي مشاركت مي كند ؛ اعمالي كه ذاتاً سازنده جرم به شمار نمي رود . (22) 
ونيز عبدالقاد عوده ، در مقام بيان صورتهاي همكاري در بزهكاري مي گويد: .. شخصي را كه در اجراي عنصر مادي مباشرت دارد ، مباشر جرم ناميده اند وشخصي را كه در اجراء عنصر مادي جرم مباشرت ندارد، معاون جرم ناميده اند و فعل مباشر را اشتراك مباشرتي در جرم و فعل مسببي را اشتراك غير مباشرتي يا اشتراك سببي ميگويند (23) 
لذا تحت عنوان الاشتراك في الجريمه كه معادل فارسي آن در نظام حقوقي ماهمكاري در بزهكاري يا شركت ومعاونت در جرم مي باشد ، حقوقدانان عربي بخصوص حقوقدانان كشور مصر، اصطلاح اشتراك در جرم را به معناي شركت و معاونت درجرم استعمال مي نمايند . وبه شريك در اصطلاح حقوقي ما، شريك مباشر وبه معاون جرم، شريك مسبب مي گويند .(24) 
دكتر ابراهيم نشأت ضمن تشريح ماده 54 قانون جزاي بغداد مي نويسد : شريك نفس جرم را مرتكب نمي شود … بلكه از طريق تحريك يا تباني يا تسهيل وقوع جرم مساعدت نمي كند يعني عمل شريك به دور از ارتكاب نفس جرم است (25) بدين ترتيب شركت در جرم درلسان علماي اهل سنت داراي مفهومي اعم از معاونت وشركت در جرم بوده وهم فاعلان ومرتكبين جرم وهم محركين و مساعدت كنندگان مرتكبين اصلي را گرچه خارج ازعمليات اجراي وعنصر مادي جرم مداخله داشته اند را در بر مي گيرد . 
گفتار دوم- شركت در جرم درقوانين مدون جزايي ايران 
مبحث اول- شركت در جرم در قوانين جزايي قبل ازانقلاب اسلامي ايران 
اولين قانون جزاي مدون ايران درسال 1304 طي ماده 27 از فصل ششم باب اول، درخصوص شركت درجرم مقرر ميداشت : هرگاه چند نفر مرتكب جرم شوند، بنحوي كه هريك فاعل آن حرم شناخته شود، مجازات هريك از آنها، مجازات فاعل است واگرهركدام يك جزء از جرم واحد را انجام دهد،بطريقي كه مجموع آنها فاعل جرم شناخته شوند، شركاء درجرم محسوب و مجازات هريك از آنها حداقل مجازات فاعل مستقل است ليكن هرگاه نسبت به خصوص بعضي از شركاء اوضاع واحوالي موجود باشد كه در وصف جرم يا كيفيت مجازات ، تغييري دهد ، تأثيري درحق ساير شركاء نخواهد داشت . 
همچنين قانونگذار سال 1352 ، با ايجاد اصلاحاتي درماده فوق ، بنا به ماده 27 قانون اخير، قانون سابق را منسوخ وشركت درجرم را چنين تعريف نمود : هركس با علم واطلاع با شخص يا اشخاص ديگر درانجام عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرمي مشاركت وهمكاري نمايد، شريك در جرم شناخته مي شود ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است . درمورد جرايم غير عمدي كه ناشي ازخطاي دونفر يا بيشتر باشد، مجازات هريك از آنها نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود واگر تأثير مداخله شريكي درحصول جرم ضعيف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب عمل او تخفيف مي دهد . 
در مقايسه بين دو قانون قبل ازانقلاب اسلامي كه هردو ناظربر تعريف شركت درجرم بودند ، مي توان گفت : در قانون مجازات عمومي سال 1304 ، بحث تعدد فاعلين جرم مطرح شده كه به موجب آن درصورت ارتكاب جرم واحد از سوي چند نفر هرگاه عمل هركدام به تنهايي براي وقوع جرم كفايت مي نمود وبعبارت ديگر عمل هريك از فاعلين علت تامه تحقق نتيجه مجرمانه را تشكيل مي داد ، تحت عنوان فاعل مستقل محسوب شده وازنظر مجازات نيز هريك از آنها به مجازات فاعل مستقل جرم، محكوم مي شدند . درحالي كه در قانون سال 1352 ذكري از تعدد فاعلين نشده بلكه صحبت از شركاي جرمي بود كه از مجموع اعمال آنها ، جرم كاملي انجام مي پذيرفت. همچنين در قانون مجازات عمومي 1304 ، نحوه نگارش ماده مزبور به نحوي بود كه درخصوص امكان تحقق شركت درجرايم غير عمدي موجب بروز اختلاف بين حقوقدانان مي شد اما نظريه غالبي كه در دوران حاكميت اين ماده ملاحظه مي شود پذيرش اين فرض است .مثلاً دكتر كتابي مي نويسد : فرض علمي وعملي وتصوير و تصور چنين موردي خالي از اشكال است وهيچ مانعي به نظر نمي رسد كه دو يا چند نفر هريك جزئي از عملي را بطور ارادي انجام دهند كه آن عمل منتج ومنتهي به حادثه قابل تعقيبي گردد . از جهت عملي و تصور خارجي مسأله درتمام موارد بزههاي خطئي به جاي يك نفرمي توان چند نفر را فرض نمود . مثلاً چند نفر از روي بي احتياطي يا بي مبالاتي مشتركاً سنگ بزرگي را كه يك نفر قادر به حمل آن نيست بردارند واز پشت بامي به خيابان پرتاب كنند ودراين موقع اتفاقاً عابري از آن محل عبور نمايد وسنگ به سراو اصابت كرده موجب مرگ او گردد . شك نيست كه انداختن سنگ كه موجب قتل عابر شده ، حاصل جمع ونتيجه كار كساني است كه در آن كارشركت داشته اند .(26) درهرحال عليرغم اينكه قانونگذار سال 1304 به جرايم غير عمدي هيچگونه اشاره اي نكرده بود، قانونگذار سال 1352 در مورد جرايم غير عمدي كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد نيز فرض شركت را پذيرفته است . از سوي ديگر قانون اخير الذكر علم واطلاع را شرط تحقق شركت در جرم دانسته واين درصورتي است كه درقانون سال 1304 ، قانونگذار اشاره اي به اين دو مورد نكرده بود . همچنين قانونگذار 1352 ،بحث تناسب ميزان مجازات با عمل ارتكابي را در نظر داشته كه جاي آن در قانون 1304 ، خالي است . 
مبحث دوم- شركت درجرم درحقوق جزاي جمهوري اسلامي ايران 
با پيروزي انقلاب اسلامي در بهمن 1357 تغييرات عمده اي درنهادهاي قانوني كشور، بالاخص نهاد جزايي صورت گرفت كه ازجمله آنها تغييرات واصلاحاتي در قوانين مربوط به شركت درجرم بود . بدين ترتيب ماده27 قانون مجازات عمومي 1352 ، با تدوين ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 نسخ گرديد . به موجب ماده اخير: هركس باعلم واطلاع با شخص يا اشخاص ديگر دريكي از جرايم قابل تعزير مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت ، شريك درجرم محسوب ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرايم غير عمدي كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد ، مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . اگر تأثير مداخله ومباشرت درحصول جرم ضعيف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب تأثير عمل او تخفيف مي دهد . همچنين به موجب ماده23 همان قانون : رهبري و سردستگي دويا چند نفر درارتكاب جرم اعم از اينكه عمل آنان شركت درجرم يا معاونت باشد ، مي تواند از علل مشدده مجازات باشد . 
چنانچه ملاحظه مي شود ، ويژگي مهم اين ماده آنست كه قانونگذار، تنها شركت در جرايم قابل تعزير را در شركت درجرم مدنظر قرارداده وساير جرايم را دراين بحث كه درواقع تعريف كلي شركت درجرم بطور اعم بوده را از نظر دور داشته است . همچنين دربحث از عوامل مشدده مجازات ، سردستگي ورهبري دويا چند نفر در ارتكاب جرم را از علل مشدده مجازات دانسته است اعم از اينكه عمل آنها شركت درجرم يا معاونت باشد . واما چرا قانونگذار اسلامي تعريف خود از شركت درجرم را اختصاص به امور تعزيري داده وساير جرائم مشمول حدود وقصاص وديات را از نظر دور داشته و اصولاً آيا قائل به تفاوتي ميان شركت درجرم درجرائم تعزيري وساير جرائم شده است يا خير ؟ در بحث از قانون مجازات اسلامي مصوبه 1370 به آن خواهيم پرداخت : 
مقنن سال 1370 درماده 42 قانون مجازات اسلامي با چند تغيير انشايي در ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوبه 1361 به تعريف شركت درجرم پرداخت و چنين مقرر مي دارد : هركس عالماً ، عامداً با شخص يا اشخاص ديگر دريكي از جرايم قابل تعزير يا مجازتهاي بازدارنده مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت ،شريك درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرايم غير عمدي( خطايي ) كه ناشي از خطاي 2 نفر يا بيشتر باشد. مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . تبصره ماده مذكور اشعار مي دارد : گرتأثير مداخله و مباشرت شريكي درحصول جرم ضعيف باشد ، دادگاه او را به تناسب تأثير عمل او تخفيف مي دهد . 
دريك بحث تطبيقي بين دو ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي وماده 42 قانون مجازات اسلامي ملاحظه مي شود كه اولاً درماده اخير الذكر كه امروزه قدرت اجرايي دارد ،قانونگذار در مقام تعريف شركت عمدي درجرايم قيد «عالماً و عامداً » را در صدور ماده جايگزين عبارت « علم واطلاع » نموده،بدين ترتيب ودرحال حاضر، صرف علم واطلاع شريك به مجرمانه بودن عمل ارتكابي اش ، براي تحقق شركت درجرايم عمدي كافي نبوده بلكه علاوه برآن به قصد واراده « عمد » نيز نياز مي باشد . ثانياً : درضمن ماده، جداگانه مسأله شركت درجرايم غير عمدي ( خطايي ) را مورد نظر قرارداده ومجازات شريك درجرم غير عمدي را مانند شريك درجرم عمدي، مجازات فاعل مستقل آن جرم دانسته است . ثالثاً : مقنن درتعريف شركت درجرم آن را محدود به يكي از جرايم قابل تعزير يا مجازاتهاي بازدارنده نموده است كه اين يكي از نقائص ماده مزبور را تشكيل مي دهد . اما اينكه چرا قانونگذار شركت درجرم را تخصيص به شركت درجرايم تعزيري يا مجازاتهاي بازدارنده داده است ، سئوالي است كه بعضي ازعلماي حقوق به بررسي آن پرداخته ودر مقام پاسخگويي به آن برآمده اند : از جمله دكتر رضا نوربهار در اين زمينه مي نويسند : صراحت قانوني نبايد موجب اين توهم شود كه در ساير جرائم شركت وجود ندارد بلكه چون درجرايم ديگر تكليف مشخص شده ، لذا نويسندگان قانون نخواسته اند با ورود در بحث آن جرايم مسايل مطروحه درشركت را كه غالباً از حقوق عرفي سرچشمه مي گيرد از مجراي كلي خود دور سازند . (27) 
واقعيت اين است كه بطوركلي در حقوق موضوعه جمهوري اسلامي ايران . قانونگذار دربحث از شركت درجرم، مشي واحد وكلي ندارد . در تعزيرات راهي رادر پيش گرفته و در قصاص و … راهي ديگر . (28) 
اصولاً مشاركت درمسايل جزايي يك مفهوم كلي وعامي دارد كه قابل انطباق برهمه مجازاتها مي باشد براي تحقق شركت دركليه جرائم،وجود تعدد مرتكب، مجرمانه بودن عمل ارتكابي و وجود رابطه سببيت و عليت بين فعل ارتكابي شركاء ونتيجه حاصله لازم و ضروري است وبدون تحقق هريك از آنها شركت در جرم واقع نمي گردد . لذا جرايم تعزيري از اين جهت خصوصيت خاصي ندارند كه قانونگذار تعريف خود را بدان اختصاص داده است . (29) لذا براي هرعنوان جزايي ( تعدد – تكرار- معاونت- مشاركت و … ) بايد تعريفي كلي وجامع داده شود . مشاركت و معاونت و …همه جا يك ماهيت دارد ، گرچه مصاديق آنها متفاوت است ، بهرحال يك حقيقت است . مشاركت درجرم همه جا مشاركت درجرم است . واينكه قانونگذاراين قيد جرائم تعزيري و مجازاتهاي بازدارنده را آورده علت آن اينست كه مقنن عبارات قانون سابق را بطور تقليدي آورده زيرا تعاريف آنها بيشتر راجع به مجازاتهاي تعزيري بوده . (30) خصوصاً با توجه به اين نكته كه قانون مجازات اسلامي در مقام بيان عمومات وكليات است از اينرو بهتر آن بود كه قانونگذار با اتخاذ مشي واحد وكلي وبا به دست دادن ملاكي عام ، قواعد كلي شركت درجرم را چنان انشاء مي نمود كه شامل همه انواع جرائم مي شد . 
فصل دوم : اركان و شرايط شركت درجرم 
گفتار اول- عنصر قانوني شركت درجرم 
بطوركلي براي اينكه جرمي محقق شود عناصر وشرايطي لازم است كه بدون وجود آنها ، هيچ جرمي در عالم خارج وقوع پيدا نمي كند . اين عناصر به دو دسته اصلي تقسيم شده اند : 1- عناصر عمومي جرم و 2- عناصر اختصاصي جرم . 
عناصر عمومي جرم كه بايد درهرجرمي محقق باشد ، هم در حقوق جزاي عرفي وهم درحقوق جزاي اسلامي پذيرفته شده است . اين عناصر عبارتند از: 1- وجود نص وقانوني كه جرم را منبع ومجازات آنرا بيان نمايد كه امروزه آنرا اصطلاحاً عنصر قانون جرم مي ناميم . 2- انجام فعل ويا ترك فعلي كه ايجاد كننده جرم است كه امروزه آن را در اصطلاح حقوقي عنصر مادي جرم مي ناميم . 3- مكلف يعني مسئول بودن جاني در مقابل جرم كه امروزه آن را ركن معنوي يا رواني جرم مي ناميم .(31) 
اين اجزاء ومواد سه گانه اي كه درحقوق جزاي عرفي، جرم را مركب از انها گرفته اند، (32) با آنچه در فقه اسلامي دراين زمينه وجود دارد ، از نظر نمره عملي قابل انطباق است . با توجه به آنچه در فقه در باب معاملات وعبادات وساير ابواب آمده است ، ميتوان گفت : در هر جرمي تا سه چيز تحقق پيدا نكند، جرم نيست ، آن سه چيز عبارتند از : نص قانوني جرم يا دليل حكم ، 2- عمل خارجي كه مصداق واقعي جرم است؛ 3- تكليف (يعني بلوغ و عقل و اختيار ) .(33) 
به علاوه ، هرجرمي با توجه به ماهيت خاص خود، براي تحقق يافتنش به عناصرو شرايط ديگري هم نيازمند است كه از آن بعنوان عناصر اختصاصي ياد مي شود مثل جرم سرقت، كه عنصر اختصاصي آن مخفيانه بودن ربايش مال غير ويا جرم قتل كه عنصر اختصاصي آن اذهاق نفس محترمه است .واما درمورد عنصر قانوني : در يكي از مشخصات اصلي جرم كه درنظامات كيفري عصر ما پذيرفته شده است ، (همين ) خصيصه قانوني بودن آن است . مراد از قانوني بودن جرم اين است كه قانون جزابر حسب مصلحت نظام اجتماعي احكام جزائي را تعيين مي كند وازآن احكام استنباط مي شود كه انجام يا ترك چه اعمالي به عنوان جرم، ممنوع ومستحق مجازات است . بنابراين مادام كه قانونگذار عملي را امريا نهي نكرده باشد وعامل آن را قابل مجازات نداند.، اشخاص درانجام آن عمل مجاز و آزاد مي باشند .(34) واين امر با قاعده فقهي اصاله الصحه نيز سازگار مي باشد . زيرا اصاله الصحه به معني آنست كه چنانچه فعل از غير صادر شده باشد و درحرمت و حليت آن فعل شك حاصل شود ، بنابر جواز وحليت تكليفي گذاشته مي شود . (35) 
درهرحال، شركت درجرم، نيز از اين قواعد وملاك كلي برحذر نبوده ويكي از شرايط تحقق شركت درجرم را مجرمانه بودن عمل ارتكابي وبه عبارت ديگر تخطي وتجاوز به قانون جزا (36) كه از آن به عنصر قانوني بودن جرم ومجازات تعبير ميتوان كرد ، تشكيل ميدهد . لذا صرف اشتراك وهمكاري في حد ذاته قابل مجازات نبوده ، مگر آنكه منجر به عملي شود كه آن عمل ازنظر مقنن قابل مجازات باشد .(37) پس درصورتي كه فعل ارتكابي ولو بوسيله چند نفر انجام شده باشد ، در صورتي كه مطابق قانون جرم نباشد، موضوع شركت درجرم نيز محقق نخواهد شد . بعلاوه شامل كليه جرايم اعم از حدود و قصاص و ديات و تعزيرات و … مي گردد .(38) 
بنابراين درمواردي مثل دفاع مشروع ( موضوع ماده 61 ق.م. مصوبه 1370 ) ونيز عوامل موجهه جرم يا عفو عمومي كه اثرآنها ، اصولاً امحاء آثار جرم و دفع مسئوليت است ، چون خود عمل جرم تلقي نمي شود وقانوناً وجهي براي جرم دانستن آن وجود ندارد. لذا شركاء درآن نيز مجرم محسوب نمي شوند. همچنانكه نص قانون در ماده 42 قانون مجازات اسلامي با عبارات … دريكي از « جرائم » … و … «جرم» مستند به عمل همه آنها باشد ، كه زير به عنوان شركاء ومعاونين جرم درفصل دوم بيان نموده است ، مؤيد اين مطلب مي باشد . 
درخصوص شرايط و اركان اختصاصي شركت درجرم، حقوقدانان نظريات متفاوتي را ابراز داشته اند : ازجمله دكتر گرجي يكي ازحقوقدانان واساتيد حقوق، وجود دو شرط را درصدق عنوان شركاي جرم لازم مي داند كه عبارتند از : 1- علم واطلاع آنان از ماهيت جرم ارتكابي ، 2- مشاركت و همكاري درانجام عمليات اجراي جرم (39) واما دكتر نوربها با توجه به ماده 20 قانون راجع به مجازات اسلامي شرايط زير را براي حصول شركت درجرم لازم مي دانند : الف- ماهيت جرم ارتكابي، ب- علم و اطلاع از جرم ، ج- انجام عمليات اجرايي (40) و دكتر صالح وليدي نيز گذشته از انجام عمليات اجرايي وعلم واطلاع شركاء از ماهيت جرم ارتكابي، مشاركت دريكي از جرايم قابل تعزير را هم با توجه به نص قانون راجع به مجازات اسلامي، از شرايط در جرم دانسته اند .(41) 
بعضي نيز عناصر تحقق شركت درجرم را به شرح ذيل احصا نموده اند : 
1- مجرمانه بودن عمل ارتكابي 2- عنصر مادي و وجود رابطه عليت و سببيت 3- تعدد مرتكب 4- علم وقصد مجرمانه كه صرفاً براي تحقق شركت عمدي در جرايم لازم است .(42) عبدالقادر عوده از علماي اهل سنت دراين خصوص وجود دو شرط را براي اعتبار شركت و معاونت در جرم ضروري مي دانند : والاشتراك سواء كان مباشراً اوغيرمباشر له شرطان عامان يجب توفر هما لاعتبار الاشتراك جريمه و هذان الشرطان هما : اولاً : ان يتعدد الجناه ، فاذا لم يتعدوا فليس هناك اشتراك مباشر ولا غير مباشر . ثانياً : ان ينسب الي الجناه فعل محرم معاقب عليه ، فاذا لم يكن الفعل المنسوب اليهم معاقباً عليه فليس هناك جريمه وبالتالي لااشتراك (43) يعني وجود دو شرط براي شركت درجرم ضروريست اعم از آنكه بصورت شركت يا معاونت درجرم باشد . آندو شرط اين است : اول- بايد مجرمين، متعدد باشند . بنابراين اگر مجرمين متعدد نباشند ، اشتراك مباشرت ويا غير مباشرت محقق نمي شود . دوم- فعل حرامي كه براي آن مجازات تعيين شده باشد ، به مجرمين نسبت داده شود . لذا اگر فعلي كه به آنها نسبت داده مي شود ، مجازات براي آن تعيين نشده باشد ، جرمي در كارنخواهد بود . وبا نبودن جرم، شركت ومعاونت در جرم نيز محقق نمي شود . (44) 
آيت الله مرعشي درمقام بيان ماهيت مشاركت درجرم، مي فرمايند : با عنايت به بيانات فقهاي اعلام و عبارات مقنن درخصوص شركت درجرم ، مي توان شركت درجرم را اينگونه تعريف نمود : چند نفر جنايتي را عليه شخص يا مال يا امنيت ويا حق با يك فعل مادي ويا افعال متعددي واقع سازند بطوري كه داراي اثر واحدي بطور مستقيم بوده باشد . (45) به موجب اين تعريف، شرايط واركان اختصاصي شركت در جرم عبارتند از :1- وقوع جنايت «عمل مجرمانه » 2- تعدد فاعلين 3- فعل ايجابي اعم از بسيط يا مركب 4- وقوع نتيجه مجرمانه 5- استناد پديده مجرمانه به فعل همه شركاء «رابطه سببيت»(46) . 
حال پس از بيان اين مختصر در مورد عناصر عمومي واختصاصي شركت در جرم وبيان نظريات فقها و علماي اسلام و اساتيد حقوق جزاء درخصوص عنصر قانون وتوجيهات وتفاسير آن ، ادامه مطلب را بادومين عنصر متشكله جرم، يعني عنصر مادي شركت درجرم پاي مي گيريم . 
گفتار دوم - عنصر مادي شركت درجرم 
يكي از عناصر تشكيل دهنده هرجرمي ، عنصر مادي آن است به عقيده علماي حقوق جزا ، قصد ارتكاب جرم زماني قابل تعقيب ومجازات است كه به صورت يك عمل خارجي فعليت وعينيت پيدا كند يا به سخن ديگر، عنصرمادي جرم، نمودار خارجي انديشه و پنداري است كه كاشف از قصد فاعل آن است وقانون آن راجرم مي شناسد (47) بنابراين شرط تحقق جرم، آنست كه يك اقدام خلاف قانون كيفري بعمل آيد ، اين اقدام كه لازمه پيدايش جرم وتجلي خارجي قصد مجرمانه مجرم است ، عنصر مادي جرم ناميده مي شود (48) وزماني كه فعل يا عملي كه قانون آن را جرم دانسته ، از طرف چند نفر «دونفربه بالا » صورت گيرد ، در اين صورت عنصر مادي شركت درجرم، تحقق مي يابد . براي به منصه ظهور رسيدن «عمل» مجرمانه يا عنصر مادي ، مجرم يا مجرمين ( چه درصورت مباشرت يا مشاركت ) بايد مراحلي را طي نمايد . در نظامهاي جزايي كنوني كسي را تنها بخاطر انديشه مجرمانه اگر با عمل و واكنشي توأم نباشد مجازات نمي كنند .(49) اصولاً در حقوق جزاي عرفي وقوع جرم در سه مرحله صورت مي پذيرد .درمرحله اول كه مرحله معرفت النفي است كه فكر ارتكاب جرم ناگهان بخاطر تبهكار خطور مي كند وتصميم به ارتكاب آن مي گيرد . درمرحله دوم كه مرحله مقدماتي است آلات وادوات جرم تهيه وجمع مي شود . در مرحله سوم كه مرحله اجراست قاعدتاً جرم بوقوع مي پيوندد .(50) 
مرحله اجرا يا عمليات اجرايي كه درنظر قانون جزا براي مرتكب يا مرتكبين آن ، درصورت جرم بودن، مجازات مقرر شده است، پس از مرحله دوم يعني تهيه مقدمات ، بوقوع مي پيوندد . ومراحل قبل از آن از جنبه جرم بودن آن، مورد حكم قانونگذار ونيز شارع اسلام قرار نگرفته است . 
مبحث اول - عمليات اجرايي 
مقصود از عمليات اجرايي آن مقدار اعمال مادي است كه شريك با مداخله درآن، قصد خود را مبني برانجام جرم به شكل مادي متجلي مي سازد . بعنوان مثال دونفر قصد تخريب ديوار متعلق به شخص ثالث را مي نمايند . هردو شريك اند ، اگر هريك كلنگي بردارد ومقداري ازديوار را تخريب كند ويا با كلنگ واحد به دفعات به اين كار مبادرت ورزند . اما اگريكي از آنها به تنهايي ديوار را تخريب كند وديگري نظاره نمايد، نمي توان گفت در عمليات اجرايي شركت داشته اند . (51) همچنين درتعريفي ديگر از عمليات اجرايي آمده عمليات اجرايي آنهايي هستند كه يك دسته آنها يا مجموع آنها تشكيل عنصر مادي جرم را مي دهند و موجب تشكيل جسم جرم يعني به وجود آمدن آن مي شوند (52) بنابراين هرجرمي از عمليات معيني تشكيل مي شود . مثلاً جرم سرقت كه عبارت از ربودن مخفيانه مال غير و يا سلب حيات كه عمليات مادي جرم قتل مي باشد وآنچه از لسان حقوقدانان واساتيد حقوق جزا در حقوق جزاي عرفي مستفاد مي شود اين است كه هرگاه افرادي در اينگونه عمليات مادي مشاركت وهمكاري داشته باشند ، شريك جرم خواهند بود . دكتر صانعي درهمين رابطه مي نويسد : اگر فعاليت يكي از كساني كه در ارتكاب جرم همكاري داشته ، داخل در تعريف « عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم » نباشد، نمي توان او را به عنوان شريك مجازات كرد . براي مثال شخصي كه مأمور مراقبت درخيابان است تا درصورت نزديك شدن پليس، دوستان خود راكه مشغول دزدي هستند ، مطلع نمايد ، «شريك جرم » نخواهد بود . زيرا كه عمل او از عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم سرقت نيست .(53) البته برخي از حقوقدانان معاصر، ازجمله آيت الله مرعشي مي فرمايند : تعريفي كه از شركت درجرم درحقوق جزاي عرفي شده وبر مبناي آن مشاركت را وقتي قابل تحقق مي دانند كه درعمليات اجرايي دو يا بيشتر شركت داشته باشند ، تعريفي جامع و مانع نيست زيرا دامنه عمليات اجرايي معاونت را هم در بر مي گيرد . در واقع عمليات اجرايي ، اعمال فيزيكي ومادي است كه اعم است از اينكه مربوط به ماهيت جرم باشد يا مربوط به ماهيت جرم نباشد . واين درحالي است كه عمل ايجابي شريك در تحقق جرم ، دخالت در ماهيت عمل مجرمانه است نه صرف شركت درعمليات اجرايي ومادي متشكله جرم . لذا به نظر ايشان در تعريف مشاركت درجرم، بهتر است بجاي عمليات اجرايي از ماهيت استفاده شود . بعنوان مثال شركت در جرم را مي شود بدين گونه تعريف نمود : دونفريا بيشتر در ارتكاب « ماهيت جرم » دخالت كنند . (54) البته قانونگذار بعد از انقلاب اسلامي ، برخلاف مقنن سال 1352 درمقام بيان شركت درجرم، ذكري از عمليات اجرايي به ميان نياورده وليكن برخي برآنند كه مستفاد از عبارت جرم مستند به عمل همه آنان باشد ، اين است كه شركاء درمرحله اجرايي شركت و همكاري نمايند . (55) درهرحال عمليات اجرايي جرم اعم از دو مرحله شروع واجرا مي باشد ؛ كه در هردو مرحله، هم منفرداً قابل تحقق است وهم با مشاركت چند نفر مي تواند انجام پذيرد ودر صورتي كه شركاي جرم درهردو مرحله مجتمعاً با يكديگر معاضدت و مشاركت داشته باشند، شركت درجرم، محقق مي شود . اما اگرشركاء شروع به عمليات اجرايي كرده لكن به همان مرحله شروع ، محدود شود، دراينصورت شركت در شروع به جرم صادق خواهد بود نه شركت در جرم ( كامل ) ومجازات شركاء نيز محدود به مجازات اقدامات انجام شده مجرمانه مي باشد . ماده 41 ق. مجازات اسلامي دراين رابطه مقرر مي دارد : هركس قصد ارتكاب جرمي كند وشروع به اجراي آن نمايد، لكن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته ، جرم باشد، محكوم به مجازات همان جرم مي شود . ونيز به موجب تبصره يك همان ماده : مجرد قصد ارتكاب جرم وعمليات واقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده وارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد ، شروع به جرم نبوده واز اين حيث قابل مجازات نيست . درحقوق عرفي نيز علماي حقوق با عنايت به اين قاعده كلي برآنند كه اصل آنست كه افراد تا زماني كه مرتكب جرمي نشده اند از هرگونه مسئوليت مبري باشند . به علاوه مصالح اجتماعي ايجاب مي كند كه تا حد امكان ، تعداد كمتري از افراد مخصوصاً اگرعمل آنها مشمول مقررات جزائي نباشد، در زمره بزهكاران قرار گيرند ومجازات شوند (56) اما درصورت ارتكاب جرم، گرچه درحد اقدامات انجام شده مستحق كيفر همان ميزان اقدامات مي باشند سزاربكار يا دراين رابطه مي گويد : با آنكه قوانين مجرد قصد مجرمانه را مجازات نمي كند ، با اين حال عملي كه حاكي از شروع به اجرا ومبين اراده ارتكاب جرم باشد، سزاوار كيفر است . ليكن كيفري ملايم تر از كيفر اجراي كامل جرم.(57) 
اداره حقوقي قوه قضاييه در زمينه مسائل كيفري، درنظريه شماره 892/7 - 9/2/1365 در خصوص شروع به جرم اشعار مي دارد : … در جرايمي كه شروع به آنها طبق قانون جرم تلقي شده ، چنانچه عمليات مقدماتي في نفسه جرم نباشد ، حاكم بترتيب مقرر در قانون مجرم را تأديب خواهد نمود واگر شروع به جرم قانوناً جرم نباشد . حاكم حق تأديب ندارد (58) چنانچه ملاحظه مي شود، نظريه فوق، درجهت تأييد اصل جهان قانوني بودن جرايم و مجازاتها و در راستاي حفظ آزاديهاي افراد انساني از تعرض سود جويان ومسرفين مي باشد . 
مبحث دوم – ميزان دخالت درعمليات اجرايي واحراز رابطه عليت 
يكي از مسائل عمده اي كه درعنصر مادي مشاركت درجرم بايد مورد توجه وامعان نظر قرار بگيرد، آنست كه براي تحقق شركت درجرم، استناد نتيجه مجرمانه به عمل همه شركاء شرط مي باشد . به نحوي كه درصورت فقدان چنين استنادي، نمي توان موضوع شركت درجرم را محقق دانست . مهم احراز استناد ويا بعبارتي ديگر احراز رابطه سببيت بين عمل ارتكابي ونتيجه جرم حاصله مي باشد واين كه ميزان مداخله آنان به چه ميزاني باشد ، قانونگذار اشعار ميدارد : خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم، كافي باشد ، خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد وخواه متفاوت شريك در جرم محسوب خواهند شد . لذا قانونگذار با فرض احراز استناد جرم به عمل همه شركاء وجرم مستند به عمل همه آنها باشد . درخصوص ميزان مداخله شركاء تحقق اشتراك در جرم را خواه در شكل جزءالعله بودن و خواه علت تامه بودن اعمال ارتكابي شركاء در وقوع جرم را امكانپذير مي داند . بنابراين دراين مبحث به دليل اهميت موضوع، رابطه سببيت يا عليت را از ديدگاه فقهاي اسلام ونيز نظريات گوناگون در خصوص رابطه عليت در حقوق عرفي وبه تبع آن در قانون مجازات اسلامي ، بطور خلاصه بررسي مي كنيم : 
الف- رابطه عليت در فقه 
فقهاي اماميه بدون اينكه شركت درجرم را مورد تعريف قرار دهند به بيان كيفيت تحقق آن در قتل پرداخته اند. بطور كلي درخصوص رابطه عليت بين فعل شركاء وجرم، درلسان فقها نظريات و بياناتي ايراد شده است : ازجمله حضرت امام (ره) در كتاب قصاص درتحريرالوسيله مي فرمايند : تتحق الشركه في القتل بان يفعل كل منهم مايقتل لوانفرد (59) يعني شركت در قتل وقتي محقق مي شود كه هريك از شركاء عملي را انجام دهد كه در صورت انفراد نيز كشنده باشد . آنچه ازاين تعريف مستفاد مي شود اينكه شركت در قتل زماني به وقوع مي پيوندد كه عمل هركدام از شركاء به تنهايي بتواند علت تامه درتحقق جرم قتل بوده باشد . وبه عبارت ديگر به نظر ايشان بين عمل تك مشاركين در قتل واذهاق نفس مقتول، رابطه عليت برقرار باشد. وصاحب جواهر، دراين مورد مي فرمايند : اذا كما انه اكتفي الاول لم بمت . فلولم يكن الاول لم بمت الاخير يعني عمل شركاء بصورتي باشد كه اگر فقط عمل اولي وجود مي داشت قتلي به وقوع نمي پيوست واگرهم عمل اولي وجود نمي داشت ، به سبب عمل دومي قتلي حاصل نمي شد ، به عبارت ديگرهردو عمل بايستي تأثير درسلب حيات داشته باشند (60) وبه عبارتي ديگر به موجب تعريف ايشان هريك ازدوعمل، جزءالعله براي مرگ بوده وبا همديگر موجب مرگ مي شوند . اصولاً براي تحقق شركت در قتل، عمل شركاء درارتباط با جرم حاصله از سه حال خارج نيست : 1- عمل تمامي شركاء علت تامه براي مرگ هستند . يعني هريك از دوعمل ، به تنهايي كشنده اند ( دوعلت تامه ) 2- هريك ازدو عمل، جزءالعله براي مرگ باشد وبا همديگر موجب مرگ شوند .(دوجزء العله ) 3- يك عمل، جزءالعله باشد وعمل ديگر علت تامه . لكن سبب حيات بايد مستند به هردو عمل باشد. يعني آن عملي كه جزء العله هست هم بايد مؤثر در مرگ باشد تا اشتراك در قتل محقق گردد .( علت تامه + جز العله موثر در مرگ ).(61) با توجه به تقسيم بندي فوق، نظر حضرت امام داخل درتعريف اول ونظر صاحب جواهر، داخل درتعريف دوم ميگردد . واما نظر مرحوم خويي درخصوص تحقق شراكت در جرم قتل بگونه اي است كه همه مراحل بالا را در بر ميگيرد : ايشان دراين باره مي فرمايند : تتحق الشركه في القتل بفعل شخصيين معاً (62) يعني شركت در قتل محقق مي شود به سبب فعل دونفر با هم . واين تعريف اعم است از اينكه عمل هريك از شركاء به تنهايي كشنده وعلت تامه براي مرگ باشد يا اينكه عمل هريك جزءالعله براي اذهاق نفس باشد ويا اينكه هردو جزء العله بوده ولي مرگ مستند به فعل هر دوي آنها باشد . 
درهرحال بنابر عقيده فقهاي اماميه كه گذشت ملاك در اشتراك ، احراز رابطه عليت بين عمل شركاء وسلب حيات است. خواه عمل هريك علت تامه براي قتل باشد ، يا عملي علت تامه وديگري جزءالعله ويا هردو جزء العله باشند ، لكن هردو موجب قتل شوند يعني عمل هردو منجر به نتيجه واحد شود .(63) 
واما عقيده ديگري در مورد اشتراك در قتل وجود دارد . كه صرف اشتراك را كافي دانسته و لزومي به احراز رابطه عليت بين عمل شركاء وسلب حيات نمي داند .يعني همين كه دونفر با قصد واحدي براي كشتن ديگري اقدام كند هرچند يكي از آنها عملي كه سالب حيات است، انجام ندهد،اما چون صدق مي كند كه هردوي آنها قاتل باشند ، شركت در قتل تحقق مي يابد . يكي از فقهاي متأخر دراين باره مي گويد : الشركه في القتل بتحقق بمطلق الاشتراك ولايلزم التساوي في الجنايه فلو ضربه بالعصا عشره وضربه الاخر بواحد، فمات فعليها القود اذكانا بقصد القتل وكذا لوامسكه شخص وضربه الاخروكان قصد هما القتل ، فيصدق عليهما انهما قاتلان … يعني شركت در قتل به صرف اشتراكي تحقق پيدا مي كند ولزومي ندارد كه جنايات وارده مساوي باشند بنابراين اگر يكي از شركاء ده ضربه عصا وديگري يك ضربه به او بزند وقصد هردو قتل او باشد، هردوي آنها قصاص مي شوند (شريك به حساب مي آيند ) . همچنين اگر كسي شخصي را نگه دارد و ديگري به او بزند و قصد هردو قتل او باشد ، صدق مي كند كه هردو قاتل باشند( شريك به حساب آيند ) . (64) چنانچه ملاحظه مي شود مطابق اين نظريه، حتي ممسك كه درماهيت جرم قتل يعني اذهاق نفس دخالت ندارد، شركت قتل محسوب شده ، درحالي كه عمل ممسك به هيچ عنوان وارد در تعريف اشتراك در جرم بطور كلي واشتراك درجرم قتل بالاخص نميگردد . زيرا همچنانكه قبلاً گذشت ، شركت در جرم زماني صورت مي پذيرد كه اولاً چند نفر ( دونفر يا بيشتر ) در ارتكاب «ماهيت» جرم دخالت كنند وثانياً اثر جرم مستند به فعل هر دو باشد .(65) واين در مورد عمل ممسك صادق نيست بلكه درباب ممسك در فقه قاعده وحكم خاصي وجود دارد كه بدان عمل مي گردد . 
ب- رابطه عليت در حقوق عرفي 
در خصوص اهميت رابطه سببيت واحراز آن درجرايم بويژه در صورت اشتراك درجرم آمده است : رابطه سببيت از آن جهت حائز اهميت است كه هميشه وجود فعل يا افعال متعدد از يك طرف و وجود جرم يا نتيجه مجرمانه از سوي ديگر ، دليل مجرميت نيست . خصوصاً درصورتي كه جرم واحد حاصل افعال مرتكبين متعدد باشد ، زيرا ممكن است افعال ارتكابي برخي از آنها در تشكيل عنصر مادي جرم مؤثر نبوده وبالعكس فعل برخي ديگر از آنچنان تأثيري برخوردار باشد كه رابطه استنادي بين فعل ونتيجه حاصله ديگر مرتكبين را قطع نمايد ، لذا دراينجا وجود رابطه عليت بين فعل شركاء وجرم ارتكابي بيش از هر زمان ديگر مطرح وبايد اثبات گردد . (66) 
همچنين درتعريف رابطه عليت گفته شده : رابطه عليت يا سببيت بين فعل شركاء وجرم عبارتست از ملازمه عرفي بين افعال ارتكابي شركاء ونتيجه مجرمانه؛ يعني جرم ارتكابي نتيجه وحاصل فعلي است كه شركاء مرتكب آن شده اند (67) برخي ديگر آن را چنين تعريف نموده اند: رابطه عليت عبارتست از رابطه ناگسستني نتيجه به فعل به نحوي كه يك عنصر خارجي آنرا قطع نكند .(68) 
درحقوق عرفي نظرات متعددي درخصوص احراز رابطه عليت بيان شده است كه به اختصار برخي از آنها اشاره مي شود : 
1- نظريه شرط ضروري : به موجب اين نظريه عمل مجرمانه تنها وقتي علت نتيجه مجرمانه تلقي مي شود كه بدون عمل، نتيجه هم تحقق پيدا نكند .(69) 
2- نظريه شرط مستقيم ومتصل به نتيجه : طرفداران اين نظريه معتقدند كه رفتار مجرمانه لزوماً بايد با حدوث نتيجه وارده ارتباط مستقيم داشته وعلت نزديك وبلا واسطه آن باشد .(70) 
3- نظريه شرط پوياي نتيجه : بعضي ازحقوقدانان درتوجيه رابطه عليت معتقدند: بايد ميان شروط پويا وديناميك و شروط ايستا يا غير متحرك، تميز قائل شد وتنها شروط پويا و متحرك را علت حدوث نتيجه مجرمانه دانست.(71 ) 
4- نظريه شرط كافي : مطابق اين نظريه در شروط علل ضروري بايد آنهايي كه بخودي خود قادر به ايجاد نتيجه مجرمانه نبوده است، كنار گذاشته شده ، شرط يت شروطي كه بخودي خود مستقلاً براي ايجاد نتيجه كافي بوده اند ، علت يا علل حدوث نتيجه مجرمانه تلقي گردد . (72) 
نظريات فوق چهار نظريه اصلي بودند كه در زمينه چگونگي احراز رابطه عليت بين رفتار مجرمانه وتحقق نتيجه، ابراز شدند . دكتر صانعي درخصوص نظريات ابرازي ميگويد : به نظر ما از ميان نظرياتي كه درباره عليت بيان شده، نظريه شرط كافي بيشتر با عقل وانصاف تطبيق مي كند .(73) 
اما دكتر كاتوزيان به ملازمه عرفي دراحراز رابطه سببيت اشاره نموده ، آورده اند : بيشتر دانشمندان كه درزمينه «مسئوليت مدني » تحقيق كرده اند ، به اين نتيجه رسيده اند كه هيچ نظريه علمي و فلسفي نمي تواند بطورقاطع حاكم برمسايل گوناگون «رابطه سببيت » باشد . آنچه اهميت دارد اين است كه كسي مورد سئوال قرارگيرد كه بين كار او وايجاد ضرر، رابطه سببيت عرفي موجود باشد چندان كه بتوان گفت بين آن دو لازمه عرفي وجود دارد .(74) و دكتر علي آبادي معتقدند كه : تعيين رابطه عليت بين خطا و زيان يك مسأله موضوعي است كه بايد به خردمندي وحسن قريحه قضات محول گردد.(75) همچنين دكتر امامي درخصوص اين كه فعل بايد علت پيدايش ضرر باشد مي نويسد : ملاك تشخيص آنكه فعل معين علت توجه خسارت بوده ياعلت ديگري داشته ، منطق ساده عرف وتشخيص آن بعهده دادگاه است . (76) درهرحال درخصوص رابطه عليت بين فعل مرتكب (يا مرتكبين) و نتيجه حاصله خواه ملاك يكي از نظريات چهارگانه سابق الذكر ويا صدق عرفي باشد ، آنچه مهم است وجود اين رابطه درجرايم ارتكابي مي باشد وتنها در صورتي مي توان نتيجه مجرمانه را مستند به عمل شركاي جرم دانست كه بين نتيجه وعمل، رابطه سببيت (عليت) برقرار باشد ، لذا با احراز رابطه فوق الذكر است كه مي توان قائل به تحقق اشتراك درجرم گرديد . 
ج- رابطه عليت در قانون مجازات اسلامي 
همچنانكه در پيش گذشت، قانونگذار در فصل دوم از قانون تحت عنوان شركاء ومعاونين جرم، ضمن تعريف شركت درجرم، با عبارت … و جرم مستند به عمل همه آنها باشد … قابل استناد بودن جرم واقعه به فعل همه شركاي جرم را از شرايط تحقق شركت دانسته است ونيز طي ماده 215 در مقام تبيين شركت در قتل چنين مقررداشته : شركت در قتل زماني تحقق پيدا مي كند كه كسي در اثر ضرب و جرح عده اي كشته شود ومرگ او مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي قتل كافي باشد، خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه متفاوت . منظور ازمستند بودن جرم يا قتل درمواد فوق، همان برقراري رابطه عليت بين عمل شركاء وجرم واقع شده و يا قتل برحسب مورد مي باشد ؛ بنابراين مستفاد از قانون مجازات اسلامي درخصوص شركت در جرم اين است كه شريك جرم به كسي گفته مي شود كه عمل مجرمانه ، مستند به فعل او باشد. همچنين هرگاه شركاء چند نفر باشند، در اين صورت صدق عنوان شركاء ويا مشاركت در جرم، آنگاه تحقق مي يابد كه عمل مجرمانه به فعل همگي آنها واقع شده باشد . ومهم احراز اين رابطه اسنادي است كه دامنه آن تمامي افعال مرتكبين را دربر مي گيرد . يعني آن افرادي كه درعمليات اجرايي متشكله ذات جرم يا ماهيت جرم دخالت مي كنند . حال نحوه مداخله آنان خواه با يك فعل وعمل بسيط باشد . مثل اينكه دونفر با هم ، ثالثي را از بلندي پرت كنند يا اينكه عمل مركب آنها يعني عمل هريك از شركاء درمجموع موجب جرم شود . مثل وارد ساختن زخمهاي متعدد در زمانهاي متعدد نزديك بهم، به نحوي كه حرم حاصله براثر فعل همگي آنها به نتيجه برسد . همچنين تفاوتي نمي كند كه خود جرم، از جرايم بسيط باشد كه عنصر مادي آنها تنها از يك عمل تشكيل شده باشد يا از جرام مركب كه براي تحقق عنصر مادي آن، ارتكاب اعمال متعدد ضروري است . مثل سرقت موجب حد يا كلاهبرداري كه شركاء چه درهتك حرز وچه دراخراج مال ويا درتوسل به وسايل متقلبانه ونيز تحصيل اموال مقرر در قانون و تصاحب مال ديگري ، بايد دركليه اين مراحل دخالت مؤثر داشته باشند تا عنوان سرقت مستوجب حد يا كلاهبرداري بر اعمال آنها صدق كند. يعني در ماهيت جرم سرقت ربودن مخفيانه مال متعلق به غير و در ماهيت جرم كلاهبرداري توسل به وسايل متقلبانه و بردن مال غير مشاركت داشته آنچنان كه اعمال آنان به منزله عمل واحدي كه ماهيت واحدي دارد باشد كه با همديگر انجام داده باشند . اما اگرهريك ماهيت وذات جرم را مستقلاً انجام دهند ، آنچه تحقق يافته چند جرم با چند مباشر است نه اشتراك درجرم . بنابراين هم احراز رابطه سببيت و هم مداخله مؤثر يعني احراز اثر واحد وبطور مستقيم همه شركاء درتحقق اشتراك در جرم ضروري مي باشد . 
مبحث سوم- عمل مرتكبي متعدد 
الف- تعدد فاعلين 
يكي ديگر از مطالب اساسي كه هنگام بحث از عنصر مادي شركت درجرم بايد مد نظر قرار گيرد، مسأله تعدد فاعلين است كه از اوصاف و ويژگيهاي شركت در جرم مي باشد . اين امر با توجه به تعاريفي كه ازشركت درجرم ارائه شده لحاظ مي شود زيرا بدون وجود اشخاص متعدد ( حداقل دونفر به بالا ) اشتراك درجرم ، امكان پذير وقابل تصور نيست واين درواقع نخستين ويژگي شركت درجرم است كه انجام عمليات مادي جرم توسط دونفر يا بيشتر باشد تا بتوان آنها را شريك جرم دانست . درغير اينصورت ، چنانچه شخصي به تنهايي كليه عمليات مادي جرم را به اتمام برساند به عنوان او فاعل جرم يا مباشر جرم خواهد بود (77) صاحب التشريع الجنائي تعدد مجرمين را يكي از شرايط اعتبار شركت درجرم دانسته اند ودر صورت عدم تعدد مجرمين آنچه كه از آن بعنوان اشتراك مباشرتي ويا غيرمباشرتي نام مي برد، محقق نمي شود .(78) نهايت اينكه با عنايت به ماهيت اشتراك كه از آن به وحدت جرم تعدد مرتكب (79) تعبيرشده است وبا امعان نظر به آنچه كه دربحث تعريف مشاركت درجرم از لسان فقها وحقوقدانان پيشتر گذشت وبا توجه به نص قانون مجازات اسلامي : هركس … با شخص يا اشخاصي ديگر دريكي از جرائم … مشاركت نمايد …. (80) شركت ودخالت موثر در ماهيت جرم از سوي دونفر به بيشتر، اولين شرط تحقق مشاركت درجرم را تشكيل مي دهد . وبه بياني ديگر، تعدد افراد، لازمه شركت است . اما درجرايمي كه ماهيت وحقيقت آنها طوري است كه تحقق آنها اصولاً به وسيله دونفر يا بيشتر انجام مي يابد . مثل مساحقه وزنا وقمار ، مشاركت درآنها موضوعاً منتفي است زيرا مشاركت در مقابل انفراد درعمل مطرح مي شود كه ممكن است مجتمعاً و يا منفرداً انجام شود .(81) هنگام بحث از تعدد «فاعلين» نكته ديگري كه حائز اهميت است ، اصطلاح فاعل معنوي است كه درحقوق عامه مورد استعمال وپذيرش قرار گرفته ومقصود از آن شخصي است كه به توسط اشخاص فاقد مسئوليت كيفري ويا فاقد سوءنيت ، مرتكب جرائم مورد نظر خود مي شود . فاعل معنوي درمقابل فاعل مادي كه بطور مستقيم و فيزيكي عملي را كه موجه جرم است ، انجام مي دهد ، قرارميگيرد.(82) و در پاسخ اين سئوالي كه آيا فاعل معنوي همان فاعل اصلي است يا از مصاديق معاونت درجرم به وسيله اغوا وتحريك به ارتكاب جرم است ؟ گفته شده :! در تحريك به ارتكاب جرم بايد شخص تحريك شده داراي مسئوليت كيفري بوده واين گونه اعمال در ذهن واراده او تأثير گذاشته ونتيجتاً علي رغم آگاهي به مجرمانه بودن عمل، اقدام به ارتكاب آن نمايد . به علاوه درمعاونت درجرم بايد يك نفر به عنوان فاعل اصلي موجود باشد تا محرك، معاون او تلقي شود ، حال آنكه دراينجا مباشر به منزله آلت است در دست او لذا به نظر مي رسد فاعل معنوي نقش فاعل اصلي را دارا باشد زيرا جرم عرفاً به او مستند مي باشد . (83) 
ب- فعل يا ترك فعل 
يكي ازمسائلي كه در خصوص مشاركت درجرم بايد مورد نظر قرار گيرد اين است كه آيا درجرايم ناشي ازترك فعل، مشاركت قابل تحقق است ؟ قبل از پاسخ به اين سئوال مقدمتاً وبطور مختصر فعل يا ترك فعل مورد بحث قرار مي گيرد . 
1- فعل يا ترك فعل درحقوق عرفي : 
اصولاً از ديدگاه حقوقدانان واساتيد علم حقوق صرف وجود متن قانوني نمي تواند موجب تعقيب افراد باشد، مجرم بايد عملي مادي انجام دهد ويا به ترك عملي مبادرت نمايد تا مستوجب مجازات گردد . رفتار مجرمانه ممكن است به شكل مثبت يا منفي ظاهر شود. مجرم بايد مبادرت به فعل يا ترك فعلي كند كه ملموس، محسوب وعيني بوده ودرقانون عنوان مجرمانه داشته باشد . به عبارت ديگر رفتار مجرمانه كافي نيست كه تنها توسط قانون پيش بيني شده باشد بلكه وجود يك تظاهر خارجي عملي توسط فاعل كه جرم به وسيله آن آشكار مي شود براي تحقق فعل مجرمانه لازم است .(84) بدين ترتيب رفتار مجرمانه به دو نوع كلي فعل ( مثبت ) يا ترك فعل (منفي) تقسيم مي شود وبه عبارتي ديگر جرم براساس ركن مادي به ايجابي وسلبي قابل تقسيم است . جرايم ايجابي : آن دسته از جرايمي هستند كه در نتيجه انجام فعلي خلاف قانون حادث مي شود .به خلاف جرائم دسته اول جرايم منفي آنهايي هستند كه مكلف اوامر مقنن را ترك مي نمايد .(85) جرم فعل (يا رفتار مجرمانه مثبت ) ممكن است بصورت گفتن يا نسبت دادن شفاهي يا كتبي ويا انجام دادن عملي باشد كه قانون ارتكاب آن را با قيد مجازات منع كرده است مانند توهين، افتراء، سرقت ، هتك ناموس، قتل، جاسوسي ونظاير آن وترك فعل يا رفتار مجرمانه منفي مانند امتناع شوهر ازدادن نفقه به همسر خود ، يا امتناع مأمورين و مستخدمين دولت از انجام وظائف قانوني خود ونظاير آن كه عموماً از مصاديق ترك فعل محسوب مي شود .(86) همچنين درحقوق كيفري اسلام براي پيدايش جرم يا گناه ، وجود عنصر مادي ضرورت دارد كه مصاديق آن مي تواند به صورت فعل يا ترك فعل باشد كه ذيلاً به آن اشاره مي شود . 
2- فعل يا ترك فعل درحقوق كيفري اسلام 
در شريعت اسلام نيز مصاديق جرم اعم از آنكه بصورت ايجابي يا سلبي باشد. مورد بحث وتوجه قرار گرفته است : حضرت امام خميني (ره) درتحريرالوسيله مي فرمايند : كل من ترك واجباً او ارتكب حراماً فلامام (ع) ونائبه تعزيره يشرط ان يكون من اكبائر (87) هرترك واجب يا ارتكاب فعل حرام از طرف امام يا نائب او قابل تعزيراست مشروط براينكه از گناهان كبيره باشد . همچنين در التشريع الجنايي با تقسيم جرائم به مثبت (فعل) ومنفي (ترك فعل ) به حسب طريقه ارتكاب آنها آمده است : جرائم به حسب اينكه بصورت مثبت يا منفي انجام شود ويابه حسب اينكه فعل مورد امر ويا نهي واقع گردد به جرايم مثبت ومنفي تقسيم مي شوند . جرم مثبت (فعل) از انجام عملي ممنوع و منهي عنه تحقق مي يابد، مانند سرقت ، زنا، ضرب وجرم منفي (ترك فعل ) خودداري از انجام عملي است كه به آن امر شده است مثل امتناع شاهد از اداء شهادت يا خودداري از پرداخت زكات و بيشترين جرائم از نوع فعل وكمترين آنها ترك فعل هستند . (88) همچنين نويسنده مقاله حقوق جزاي عمومي اسلامي در زمينه عنصر مادي جرم مي نويسد : درحقوق اسلام نيز بدون شك براي گناه عنصر مادي وجود دارد ومجرد قصد گناه تا به منصه ظهور وبروز نرسيده باشد ، جرم محسوب نمي گردد ولي موقعي، شخص، حد يا تعزير مي شود كه عملي را انجام داده يا ترك كرده باشد كه اسلام آن را معصيت شناخته باشد . (89) 
خود ترك فعل نيز درحقوق اسلام به دو گونه قابل تقسيم است : 1- تركي كه ابداً در بوجود آمدن گناه مؤثر نيست بلكه گناه دراثرعلت خاص خود بوجود مي آيد . 2- ترك فعلي كه سبب وعلت بوجود آمدن گناه باشد . مثل اينكه كسي ديوانه يا عاجزي را در محلي بدون غذا وساير لوازم ضروري نگاه دارد (90) كه درمورد اول تارك به مجازات تعزيري و در مورد دوم به مجازات جرم واقع شده ، محكوم مي گردد . 
3- فعل يا ترك فعل درمشاركت درجرم 
پس از بيان مقدمه سابق الذكر، به پاسخ پرسش درخصوص اينكه آيا مشاركت درترك فعل محقق مي شود يا خير؟ مي پردازيم : به تعبير حقوقدانان جرم زاييده عمل مي باشد مثل سرقت وقتل ولي قانون در بعضي موارد از لحاظ نظم عمومي اشخاصي را مكلف به اقدام مي نمايد در اينصورت اگر اين قبيل اشخاص از انجام تكليف خود احتراز نمايند، مرتكب جرم ترك فعل خواهند شد .(91) در تحقق موضوع اشتراك در جرم درجرايم مثبت وايجابي اختلا نيست مسئله آن است كه آيا درصورتي كه رفتار مجرمانه به شكل منفي تظاهر نمايد، آيا مي شود قائل به تعدد مرتكب و وحدت ترك فعل گرديد ودر نتيجه تاركين فعل را تحت عنوان شركاي در جرم سلبي مجازات نمود ؟ برخي حقوقدانان پس ازتقسيم رفتار مجرمانه به شكل مثبت (فعل) ويا منفي (ترك فعل) ، براين عقيده اند كه درهمه موارد بين فعل ونتيجه مجرمانه بايد رابطه علت ومعلولي وجود داشته باشد يعني عمل ويا ترك عمل انجام شده، منجر به وقوع جرم بگردد.(92) برخي ديگر قائل به تفصيل شده اند وضمن پذيرش شركت درجرم سلبي بعنوان يك قاعده واصل كلي، مواردي را از آن استناد كرده اند . از جمله نويسنده كتاب شركت ومعاونت درجرم در پاسخ اين سئوال بايد گفت درصورتي كه اجراي وظيفه همزمان ناظر بردونفر يا بيشتر باشد وآنها ازانجام دادن خودداري نمايند، شركت در جرم سلبي حاصل مي شود . مثل اينكه دونفر مكلف باشند از زندان نگهداري نموده با به وي آب وغذا برسانند در صورتي كه هردو درانجام وظيفه خود مرتكب مسامحه واهمال شوند ودر نتيجه تقصير آنها زنداني فرار كند يا او را بدون نان وآب نگهدارند تا او در اثرگرسنگي وتشنگي بميرد، در اينجا هر دو در مقابل فرار ويا مرگ وي مسئول خواهند بود .(93) و درادامه نتيجه مي گيرند كه لذا شركت درجرم سلبي محقق است خواه عمدي وخواه ناشي از تقصير. ونيز در بخشي ديگر تحت عنوان شركت در جرايم مشمول حدود مي گويد : از بررسي مصاديق حدود، معلوم مي شود ركن مادي جرايم حدود، فعل مثبت ومادي است وبه هيچ وجه ترك فعل نمي تواند عنصر مادي اينگونه جرايم را تشكيل دهد ، لذا شركاء مي بايد با دخالت مستقيم در عمليات اجرايي جرم، موجب حدوث آن گردند(94) لكن ضمن بحث از شركت درقتل، براين عقيده اند كه لذا شركت در قتل با ارتكاب اعمال منفي يا سلبي نيز ممكن است مثل اينكه دونفر مسئول تغذيه كودكي باشندوبا خودداري از تغذيهاو موجب مرگ كودكي شوند . (95) بنابراين مشاركت در ترك فعل، را اصولاً قابل تحقق دانسته اند . در مورد مشاركت در قتل، گفته شده : سلب حيات از ديگري توسط اشخاص متعدد هم مي تواند بصورت فعل واقع شود وهم بصورت ترك فعل، معمولاً شركت در قتل بصورت فعل مثبت انجام مي شود مثلاً تقديم غذاي مسموم به مجني عليه توسط شركاء… در مواردي نيز مي توان تصور نمود كه شركت درقتل بوسيله ترك فعل شركاء واقع شود . يكي از موارد آن جايي است كه چند نفر مشتركاً كودك معلول ويا ديوانه اي را درمحلي بدون آب وغذا وساير لوازم ضروري بازداشت كنند و عملاً از دادن خوراك ونوشيدن به وي خودداري نموده ودراثر اين ترك فعل در مدتي كه عادتاً قابل تحمل نيست، كودك بميرد . ترك فعل در اينجا همانند اقدام كسي است كه بافعل مثبت خود مرتكب قتل عمدي شده است .(96) در التشريع الجنائي طي مثالي ، بحث اشتراك در ترك فعلي خودداري از انجام عمل را مطرح نموده به موجب آن همه تاركين را قاتلين به عمد محسوب نموده است . اگريكي از زنان حاضر در اطاق زايمان بند ناف نوزاد راقطع كند وعمداً آنرا نبندد ونوزاد به سبب آن بميرد، قاتل وي محسوب مي شود .( بقيه زنان حاضر نيز ) چون به عمد از بستن ناف خودداري كرده اند قتل به همه آنها محسوب مي گردد.(97) 
فقيه معاصر، حضرت آيت الله مرعشي، با توجه به مفهوم كلي مشاركت، كه مفهومي اثباتي و ايجابي است نه عدمي، براين اعتقادند كه مشاركت فقط در فعل انجام مي يابد ودر ترك فعل به هيچ وجه قابل تحقق نيست.(98) همين برداشت از مفهوم اشتراك درجرم، درنصوص قانوني نيز منعكس است : قانونگذار هم طي ماده 42 قانون مجازات اسلامي درمقام بيان احكام كلي شركت در جرم وهم طي مواد 215 الي 218 همان قانون درخصوص تبيين احكام شركت در قتل،آنگونه انشاء نموده كه از آن هم شركت درماهيت وذات جرايم مختلفه وهم شركت فعلي وعملي درآن جرايم برداشت مي شود: جرم مستند به «عمل» همه آنها باشد ويا … در اثر «ضرب وجرح » عده اي كشته شود ومرگ او مستند به «عمل» همه آنها باشد خواه عمل هريك … كه مستفاد از ضرب وجرح مذكور در ماده 215 ونيز ورود جراحت موضوع مواد 216 و 217 و « ايراد جرح » موضوع ماده 218 ، همگي از مصاديق فعلند. همچنين است موارد مربوط به سرقت « ربايش» مخفيانه مال غير و «قطع» عضو كه حاكي از صدور فعل از مباشر يا شركاي جرم درايجاد نتيجه مجرمانه حاصله مربوط به هر جرم مي باشد . 
گفتار سوم- عنصر معنوي ( رواني ) شركت درجرم 
سومين عنصر تشكيل دهنده هرجرمي، عنصر رواني آن جرم است . به عبارتي ديگر براي تحقق جرم، علاوه بردوعنصر قانوني ومادي، وجود عنصر رواني نيز لازم بوده و ضرورت دارد . لذا وقوع هر عملي كه ازلحاظ قانون ، مجرمانه وخلاف شناخته شده است ، قابل مجازات نيست مگر آنكه مسئوليت جزايي مرتكب آن احراز شده باشد . اين عنصر ضروري جرم، براي محقق شدنش نياز به وجود دو عامل اراده وقصد مجرمانه دارد ، اراده ارتكاب آن است كه شخص بخواهد عمل مجرمانه اي را انجام دهد .(99) واين خواست از سوي ديگر همراه با قصد مجرمانه درجرايم عمدي ويا خطاي جزائي درجرايم غير عمدي باشد تا اركان عنصر رواني محقق شود . براي تحقق شركت درجرم نيز وجود اين عنصرضرورت داشته و جرم مشاركت دراعمال مجرمانه بدون آن حاصل نمي شود . از سوي ديگر بنابه آنچه كه در فصل اول اين مقال درتعريف شركت در جرم گذشت، يكي از عناصر اختصاصي و مشاركت درجرم علم واطلاع شركاء از ماهيت جرم وقصد مجرمانه عنوان شده بود واين درحالي است كه ماده 42 قانون مجازات اسلامي با قيد عالماً وعامداً درمقام بحث از شركت درجرايم عمدي، هم وجود علم واطلاع شريك به مجرمانه بودن عمل ارتكابي خود وهم خواست نتيجه مجرمانه وي را مطرح ساخته تا شركت درجرم (عمدي) تحقق يابد . حال با توجه به اين مقدمه اين گفتار را در دومبحث « علم واطلاع »و« اراده وقصد مجرمانه » پي مي گيريم . 
مبحث اول - علم واطلاع 
منظور از قيد « عالماَ » كه قانونگذار به آن تصريح نموده است وبه عبارتي علم واطلاع شريك چيست ؟ آيا مقصود از آن صرف علم واطلاع شركاء از مجرمانه بودن عمل ارتكابي است يا آنكه هريك از شركاء بايد از قصد مجرمانه يكديگر نيز آگاه باشند وبا تباني قبلي درامر واحدي ومحقق ساختن نتيجه واحدي اقدام نمايند ؟ 
آنچه كه حد متقين از ركن رواني شركت درجرم بشمار مي رود آن است كه هريك از شركاء حداقل از ماهيت عمل ارتكابي خود از آن جهت كه امري نامشروع يا مجرمانه است ، مطلع و آگاه بوده باشند . در غير اينصورت چنانچه كسي با ديگري درارتكاب عنصر مادي ذات جرم «ماهيت» با شخص يا اشخاص ديگر مداخله نمايد بي آنكه از ماهيت مجرمانه آن آگاه باشد، شركت در جرم درخصوص وي ( كه عالم نبوده ) تحقق نمي يابد . بعنوان مثال اگر شخصي به تصور اينكه در اسباب كشي منزل دوستش به او كمك مي كند . در بيرون آوردن اموال از منزلي مشاركت با او داشته باشد، بخاطر عدم اطلاع وي از مجرمانه بودن عملش يعني سرقت ، شريك در اين جرم محسوب نمي گردد . دكتر صانعي پس از تأكيد براينكه مرتكبين عمل مجرمانه را بعنوان شريك جرم وقتي ميتوان مجازات كرد كه ازماهيت عمل خود آگاهي واطلاع داشته باشد ، مي افزايد : « بعلاوه علم واطلاع بايد در «حين ارتكاب جرم » موجود باشد وگرنه اگر شخصي بدون اطلاع در ارتكاب جرمي همكاري كند وپس ازخاتمه جرم متوجه قصد و نيت همكاران خود گردد، عمل او را نمي توان بعنوان شركت درجرم مجازات كرد.(100) حضرت آيت الله مرعشي نيز از فقها وحقوقداناني هستند كه دراين خصوص مفصلاً بحث كرده اند. ايشان مي فرمايند : چون مشاركت از موضوعات حقيقيه است يعني از افعالي محسوب مي شود كه دائر مدار قصد وانگيزه نيستند ، لذا بعد رواني در تحقق موضوع آن شرط نيست به خلاف اعمال قصديه كه به وجوه واعتبارات متفاوت ميشود و درآن قصدوآگاهي وتوجه شرط است؛ در مشاركت چون ازامور واقعي حقيقي است ، علم به مشاركت شرط نيست يعني لازم نيست كه بدانند شريكند تا شريك محسوب شوند. لذا هرگاه دونفربدون آنكه قصد مشاركت در قتل داشته باشند وبدون اينكه از تصميم هم مطلع باشند وتباني قبلي داشته باشند ، به سمت فرد ديگري در يك زمان تيزاندازي كنند وتيرهردو در آن واحد به او اصابت كرده وموجب كشته شدنش شود، هردو نفر شريك در قتل محسوب مي شوند اگرچه از عمل همديگر خبر نداشتند ، چون قتل مستند به فعل هر دو بوده ، موضوع شركت در قتل تحقق يافته است (101) وبه عبارت ديگر ركن رواني هريك از شركاء مستقل وازهم مي باشد وتنها دراجراي ركن مادي شريك هستند .(102) 
اما در مقابل اين نظريه برخي حقوقدانان ديگر، در تحقق شراكت درجرم، اطلاع شركاء از قصد ونيت همديگر را لازم وضروري مي دانند . ازجمله دكترنوربها درهمين زمينه مي نويسد : لازم است كه شركاءيك يا چند جرم از قصد ونيت يكديگر براي عمل مجرمانه مطلع باشند و دراجراي جرم با توجه به قصد واحد، مرتكب جرم شوند .(103) همچنين به عقيده يكي ديگر از اساتيد حقوق يكي ديگر ازخصوصيات تعريف شركت درجرم اين است كه مداخله كنندگاندرعمليات مادي جرم از قصد مجرمانه يكديگر مطلع وآگاه باشند به ديگر سخن ، عمليات اجرايي جرم را بايد با وحدت قصد به اتمام برسانند . در غير اينصورت چنانچه كسي با ديگري درانجام عمليات مادي جرمي شركت كنددرحالي كه از قصد مجرمانه مباشر حرم مطلع نباشد، شريك درجرم محسوب نخواهد شد .(104) 
بهرحال آنچه درمشاركت درجرم قابل وحائز اهميت است، مستند بودن به عمل شركاست. وبا احراز رابطه استنادي بين عمل فردفرد شركاء با جرم حاصله در تحقق شركت درجرم، كفايت ميكند بي آنكه نيازي به احراز علم واطلاع شركاء از عمل مجرمانه يكديگر باشد . 
مبحث دوم - قصد واراده مجرمانه 
اراده يكي ديگر از عوامل عنصررواني بشمار مي ايد كه در بوجود آمدن وتحقق كليه جرايم واز جمله درمشاركت شركاء درارتكاب جرم، ضرورت دارد . لذا براي تحقق عنوان شركت ، فقط علم واطلاع هريك از شركاء از ماهيت مجرمانه عمل خود كافي نيست بلكه علاوه برآن بايد قصد واراده مجرمانه نيز داشته باشند .يعني بخواهند در وقوع جرمي شركت نمايند. بنابراين اگر يكي از شركاء در نتيجه اكراه واجبار درعمليات اجرايي جرمي شركت كند، شركت درجرم نخواهد بود زيرا او فاقد قصد مجرمانه است(105) همچنين اگر شخص ديگري را بشدت بطرف جلو براند ودرنتيجه اين عمل مشت شخص اخير به چشم شخص ثالثي اصابت كند واورا مجروح نمايد، چون عملي كه علي الاصول جرم است، بدون اراده ارتكاب صورت مي گيرد ،جرم شناخته نمي شود ومسئوليتي براي شخص دوم بوجود نمي آورد.(106) بنابراين با توجه به لزوم وجود اراده براي شركت دروقوع جرم، به عقيده برخي، نظريه شركت درجرم را مبني براين فرض دانسته اند كه چند نفر با عمد واراده تشريك مساعي كنند .(107) 
الف- شركت درجرايم عمدي و غير عمدي 
گفتيم كه با توجه به ماهيت مشاركت درجرم ، قصد مجرمانه شريك در ارتكاب جرم كفايت مي كند ونيازي به تباني توافق و وحدت قصد بين شركاء مبني بر شركت نمي باشد . درهمين جا مسئله اي كه جاي بحث دارد، مسأله شركت در جرم عمدي وغير عمدي است كه آيا در تمامي اين جرايم، مشاركت قابل تحقق است يا خير؟ با عنايت به مباحث پيشين اشكار مي شود كه درصورت عدم قصد خاص شركت، مشاركت هم بنحو عمدوهم به شكل خطيء ويا غير عمدي قابل تحقق مي باشد . مثلاً درجرم شركت در قتل، درصورتي كه يكي عامد و قاصد وديگري خاطي باشد ، قتل نسبت به اولي عمدي ونسبت به ديگري خطيء خواهد بود به شرط آنكه بين عمل ارتكابي هردو شريك واذهاق نفس، رابطه سببيت يا عليت برقرار باشد . چنانچه ملاحظه مي شود ، علم واطلاع شركاء يا قصد خاص اشتراك آنها ، شرط تحقق شركت در جرم قتل نمي باشد . همچنانكه ممكن است عمل هردو بنحو عامدانه وعالمانه صورت پذيرد .يعني هردو به عمد مرتكب جرم گردند. لذا شركاي جرم ممكن است وحدد (108) قصد در ارتكاب عمل مجرمانه داشته باشند . و ممكن است نداشته باشند . يعني از لحاظ عنصر رواني گاهي مشترك وگاهي مستقلند . 
ب- شركت در جرايم عمدي وغير عمدي در قانون مجازات اسلامي 
قانونگذار اسلامي نيز با انشاي ماده 42 قانون مجازات اسلامي شركت راهم در جرايم عمدي و هم غير عمدي(خطائي) پذيرفته است . درصدر ماده درباره شركت درجرايم عمدي اشعار مي دارد : هركس عالماً وعامداً با شخص يا اشخاص ديگردريكي از جرايم قاتل تعزير يا مجازاتهاي بازدارنده مشاركت نمايد وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد وخواه اثر كار آنها مساوي باشد ، خواه متفاوت شريك درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . بدين ترتيب قانون فعلي با جايگزين كردن قيد عالماً وعامداً به جاي علم واطلاع در قوانين قبلي، صرف علم شريك را كافي ندانسته بلكه خواستن نتيجه مجرمانه را هم شرط تحقق شركت درجرم عمدي دانسته است . واز سويي ديگر در ادامه ماده ، قانونگذار با انشاي عبارات ذيل، شركت درجرايم غير عمدي را هم پذيرفته درمورد جرايم غير عمدي (خطائي) كه ناشي از خطاي دونفر يا بيشتر باشد، مجازات هريك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . 
انتقادي كه از مقنن در ماده 42 قانون مجازات اسلامي شده اينكه : قانونگذار، شركت در جرم را تخصيص به جرايم تعزيري يا مجازاتهاي بازدارنده داده است بدين ترتيب شركت خواه بصورت مشاركت درجرايم عمدي وخواه بصورت مشاركت درجرايم غير عمدي، فقط نسبت به تخصيص فوق- درماده مذكور- قابل تحقق شمرده شده است، درحالي كه بهتر مي بود با توجه به يكي بودن ماهيت مشاركت در جرم قانونگذار يك قاعده واصل كلي را طي ماده جامع ومانعي ارائه مي نمود به نحوي كه از آوردن مواد گوناگون ( ازجمله مواد 215 الي 218 راجع به شركت در قتل ) دربخشهاي مختلف قانون جزا، فارغ بوده ودر يك كلام وطي يك اصل عمومي جامع،همه موارد شركت درجرايم مختلف را مشخص مي ساخت . درخصوص محدوده اجرايي حكم ماده42 وانتقادات وارده بر آن ، يكي از حقوقدانان سخني داردكه به اختصار به آن اشاره مي شود . آقاي خسروشاهي دررساله عنصر رواني جرايم غيرعمدي درحقوق جزاي ايران ، تخصيص شركت درجرايم غيرعمدي را به جرايم قابل تعزير يا مجازات بازدارنده مورد انتقاد قرار داده مي نويسد : … مقنن ظاهراً شركت درجرايم غير عمدي را نيز فقط درخصوص جرايم قابل تعزير يا مجازات بازدارنده مورد حكم قرارداده است. حال آنكه بخش عظيمي از جرايم غير عمدي درزمره جنايات خطايي است . ايرادي كه پيدا مي شود آن است كه : با توجه به اينكه مقنن براي جنايات خطايي دراكثر موارد جز ديه، مجازاتهايي در نظر نگرفته است ودرماده 365 قانون مجازات اسلامي نيز مقرر داشته است : هرگاه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتي شوند بطور تساوي عهده دارخسارت خواهند بود . پس عملاً محدوده اجرايي حكم ماده 42 قانون مجازات اسلامي مبني برمجازات فاعل مستقل دانستن شريك جرم غير عمدي چه مواردي را در بر ميگيرد ؟ (109) ودر ادامه ميگويد : اين خلاء تقنيني است كه در موارد تقصيرات منجر به فوت يا ضرب يا جرح غير ازديه مجازاتي وضع نشده است . ونهايتاً پيشنهاد مي كنند كه مقنن براي چنين افرادي علاوه بر ديه وضع مجازات نيز نمايد .(110) 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

به موجب ماده 1258 قانون مدني، «دلايل اثبات دعوا از قرار زير است: 1ـ اقرار 2ـ اسناد كتبي 3ـ شهادت 4ـ اماره 5ـ قسم». در قانون جديد آيين دادرسي مدني نيز مقررات اقرار، در مواد 202 به بعد؛ اسناد، در مواد 206 به بعد؛ گواهي، در مواد 229 به بعد؛ معاينه‌ي محل و تحقيق محلي، در مواد 248 به بعد؛ رجوع به كارشناس در مواد 257 به بعد و سوگند در مواد 270 به بعد آورده شده است. اما در اين كتاب، در تقدم و تأخر بررسي ادله‌ي اثبات دعوا، به فراواني استناد به آنها در دادرسي و طواري (رخدادها ـ اتفاقات) ناشي از استناد به آنها مورد نظر قرار گرفته است و بنابراين اسناد، گواهي، سوگند، اقرار، كارشناسي، معاينه‌ي محل و تحقيق محلي و سپس امارات بررسي مي‌شود. [1] سند، هنوز هم مهم‌ترين و رايج‌ترين دليل ادعاهاي اصحاب دعوا در دعاوي و امور غير كيفري است. در حقيقت، در عقود و قراردادها كه مبناي بيشتر روابط حقوقي را تشكيل مي‌دهد، طرفين معمولاً دليل وجود چنين رابطه‌ي حقوقي را به قوت حافظه‌ي يك يا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمي‌نمايند بلكه با تنظيم سند، دليل وقوع عقد و قراردادي را كه منعقد مي‌كنند تدارك مي‌نمايند. تعريف سند، اركان، انواع، شرايط و توان اثباتي و اجرايي اسناد در قانون مدني و مقررات ثبتي آمده است و در تأليفات حقوق مدني و ثبتي به گونه‌اي مشروح مطالعه مي‌شود و «حقوق ماهوي سند» به گونه‌اي كوتاه اما گويا بررسي مي‌شود تا زمينه‌ي گفتگو درباره‌ي سند، از زوايه‌ي دادرسي مدني يا «حقوق شكلي» آن فراهم شود. [2]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

فرق بین اعتراض ثالث نسبت به احکام قطعی با اعتراض ثالث نسبت به اموال توقیف شده موضوع ماده 146 و147 قانون اجرای احکام مدنی

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

این در حالی است که به هر حال اگر راه کیفری را برای وصول طلب خود برگزینید باید فرم مخصوص دادخواست را تقدیم دادگاه ‌کنید. در دادگاه کیفری قاضی در خصوص مجازات صدور چک بلامحل رای خواهد داد و برای بازگرداندن وجه شما اقدامی انجام نخواهد گرفت مگر اینکه دادخواست مطالبه وجه چک را به دادگاه کیفری بدهید. البته فایده اقدام از طریق کیفری این است که در بسیاری موارد صادرکننده به علت ترس از مجازات، خودش به صورت مستقيم مبادرت به پرداخت مبلغ چک می‌كند و اختلاف زودتر حل می‌شود.
 چگونگي تقدیم دادخواست
اگر مسیر حقوقی را برای گرفتن وجه چک انتخاب کردید همان ابتدای کار باید دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کنید. دادخواست برگه‌ای است که از طریق دادگستری در اختیار مردم قرار داده می‌شود. البته بسیاری از مردم در حال حاضر فرم دادخواست را از اینترنت یا نرم‌افزارهای حقوقی می‌گیرند و دادخواست خود را به صورت تایپی آماده می‌کنند. این فرم به ترتیب دارای 4 ستون افقی است که به ترتیب ذیل باید تکمیل شود:
1-خواهان: در دعوی مطالبه وجه چک دارنده چک خواهان دعوي خواهد بود و با مراجعه به بانک گواهی عدم پرداخت به نام او صادر و ارائه شده است و در واقع همان طلبکار یا مال‌باخته است.
2-خوانده: منظور کسی است که در نظر داریم علیه او طرح دعوی کنیم. درباره چک می‌توانیم علیه همه کسانی که در متن یا پشت چک به عنوان صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن به هر دلیل امضا كرده‌اند طرح دعوی كنیم.
3-وکیل: اگر شما قبل از طرح دعوی به یک نفر از وکلای دادگستری برای این کار وکالت داده باشید، فرم دادخواست توسط وکیل شما تنظیم خواهد شد. در این حالت در ستون «وکیل» نام و مشخصات و آدرس وکیل توسط وي قید خواهد شد.
4-خواسته: معمولا در ستون خواسته نوشته می‌شود: مطالبه وجه چک به مبلغ ... چنانچه چند فقره چک دارید باید جمع مبلغ چک‌ها را در ستون خواسته بنویسید در ستون خواسته خسارت‌های قانونی را نیز مطالبه کنید تا دادگاه علاوه بر اصل مبلغ چک، خسارت و هزینه‌های پرداختی توسط شما را در رای ذکر کند.
5- دلایل: در این ستون باید دلایلی که راجع به ادعای خود دارید بیان کنید. توجه داشته باشید که بعد دلایل و مدارک جدید جز در موارد استثنایی پذیرفته نمی‌شوند بنابراین این قسمت را دقیق پر کنید.
6- شرح دادخواست: در این قسمت از دادخواست، دعوی خود را شرح می‌دهید. دلایل و خواسته خود را در این قسمت به صورت دقیق‌تر شرح بدهید.
این دادخواست به تعداد خواندگان به علاوه یک نسخه اضافه تهیه و به دفتر دادگاه تحویل مي‌شود و به عنوان مثال اگر خواندگان شما سه نفر باشند باید در چهار نسخه بنویسید و تمامی چهار نسخه را تحویل دادگاه دهید. همیشه به خاطر داشته باشید از همه نامه‌ها یا دادخواست‌هایی که به دادگاه می‌دهید برای خود یک نسخه اضافه به عنوان سابقه تهیه و نگهداری كنيد.
 دریافت وجه چک بر اساس حکم دادگاه
رسیدگی به دعوی مطالبه وجه چک معمولا چندان پیچیدگی خاصی ندارد. دادگاه معمولا رای به نفع دارنده صادر می‌کند و صادرکننده هم در این مدت به این دل خوش می‌کند که مدتی وقت خریده است. این رای به خواهان و خواندگان ابلاغ می‌شود. کسی که محکوم شده است معمولا به مرحله تجدیدنظر دل می‌بندد تا شاید فرجی شود. در صورتی که اعتراض دلیل منطقی نداشته باشد حکم دادگاه اولیه دوباره تايید می‌شود و دوباره این حکم به شما و طرف‌های دعوی ابلاغ می‌شود. از این پس مرحله مهم اجرای حکم شروع می‌شود. اگر اموالی از بدهکار سراغ دارید این مرحله هم برای شما مثل مرحله صدور رای به راحتی خواهد گذشت اما اگر مالی سراغ ندارید دردسرهای شما آغاز خواهد شد.
 رای
در قدم اول تقاضای صدور اجرايیه كنيد. شما می‌توانید در چند سطر خطاب به دادگاه صادرکننده حکم اولیه با ذکر شماره رای درخواست اجرای حکم و وصول مطالبات خود کنید. برگ اجرايیه که فرم مخصوص است توسط دفتر دادگاه تهیه و تکمیل می‌شود و بعد از ابلاغ آن 10 روز به محکومان فرصت داده می‌شود که آن را اجرا کنند. اگر این مهلت بدون اجرای حکم سپری شد دارنده چک (طلبکار) می‌تواند اموال و دارايی‌هایی را که محکومان سراغ دارند (از قبیل زمین، آپارتمان و هرگونه ملک دیگر با ارائه پلاک ثبتی، موجودی حساب بانکی با ارائه اطلاعات مربوط به شماره حساب و بانک مربوطه، سهام شرکت‌ها، خط تلفن، حقوق ماهانه و ...) معادل طلب خود را توقیف كنند و در آخر چنانچه موفق به شناسایی هیچگونه مالی از محکومان نشديد می‌توانيد از اجرای احکام تقاضای صدور برگ جلب و بازداشت محكومان را داشته باشيد

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

برای اینکه دادخواست و ضمیمه‌های آن به دست خوانده برسد یا اصحاب دعوا از تصمیمات دادگاه مطلع شوند تشریفات خاصی وجود دارد که به آن ابلاغ می‌گویند. این تشریفات در دادگاه حقوقی رعایت می‌شود و با تشریفاتی که در دادگاه کیفری برای احضار وجود دارد تفاوت‌های بسیاری دارد. بسته به اینکه برگه‌های قضایی به شخص خود مخاطب برسد یا نه ابلاغ تقسیم‌بندی می‌شود. اگر برگه‌های قضایی به دست کسی برسد که نام او در برگه‌ها درج شده است ابلاغ واقعی خواهد بود که کامل‌ترین نوع ابلاغ است. اما اگر برگه‌های ابلاغ به دست خود او نرسد عنوان ابلاغ ابلاغ قانونی خواهد بود. بنابراين ابلاغ ممكن است به دو صورت قانوني و واقعي باشد.
 رای حضوری به‌دنبال ابلاغ واقعی
اگر ابلاغ واقعي باشد یعنی برگه‌ها به‌دست مخاطب برسد ابلاغ واقعی خواهد بود. رايي كه در دادرسي به‌دنبال این ابلاغ صادر مي‌شود حضوري خواهد بود.‌این راي در صورتي كه شرايط تجديدنظرخواهي را داشته باشد قابل اعتراض شمرده خواهد شد. بنابراین حضوری بودن ابلاغ، زنجیره‌ای از اتفاقات را به دنبال دارد که تا روز آخر دادرسی تاثیر می‌گذارد. بنابراین رعایت مقررات ابلاغ در عادلانه بودن دادرسی تاثیر بسیار زیادی دارد. اما اگر ابلاغ قانوني باشد و به‌دنبال آن خوانده در دادگاه حاضر نشود و لايحه هم نفرستد در‌این صورت راي غيابي خواهد بود و خوانده خواهد توانست علاوه بر تجديدنظرخواهي اقدام به واخواهی کند و از طريق واخواهي به‌این راي اعتراض كند. واخواهي بايد در همان دادگاهي انجام شود كه راي غيابي را صادر كرده است. حالا که با اهمیت ابلاغ آشنا شدیم و تفاوت مهم میان ابلاغ واقعی و قانون را می‌دانیم باید ببینیم ابلاغ در چه مواقعی واقعی و در چه مواقعی قانون است.
 واقعی
ابلاغ وقتی واقعی است که مامور ابلاغ برگه‎ قضایی را ظرف دو روز به «شخص مخاطب» برساند و در نسخه ديگر رسید بگيرد. توجه داشته باشید که اگر مامور ابلاغ تمامی‌شرایط را رعایت کند اما برگه‌ها را در غیر محل اقامت قانونی به مخاطب برساند، مخاطب می‎تواند از گرفتن آن اوراق خودداری كند و از مامور بخواهد آن را در محل اقامت قانونی به وی ابلاغ كند.
 قانونی
ابلاغ وقتی قانونی است که اوراق قضایی یا دادخواست به دست خود شخص مخاطب نرسد. به دلیل این‎که قانون چنین ابلاغی را معتبر دانسته است؛ این‎گونه ابلاغ را ابلاغ قانونی می‎نامند. بنابراین اگر مامور ابلاغ نتواند اوراق قضایی را به شخصِ مخاطب برساند و ابلاغیه را به بستگان یا خدمتکاران مخاطب بدهد یا از طریق انتشار آگهی، مراتب را اعلام کند؛ چنین ابلاغی، قانونی محسوب می‎شود. برای اینکه بهتر با ابلاغ قانونی آشنا شوید مهم‌ترین شرایطی که موجب قانونی شدن ابلاغ می‌شود را بررسی می‌کنیم.
-ابلاغ به خویشاوندان به جای مخاطب: ابلاغ ممکن است به بستگان یا خدمتکاران مخاطب صورت گیرد به‌این شرط كه سن و وضعیت ظاهری او برای تشخیص اهمیت اوراق ابلاغیه کافی باشد.
- خوانده‎ مجهول‎المکان: گاهی ممکن است علیه شخصی دعوایی داشته باشید که آدرس او را نمی‌دانید. در چنين شرايطي خواهان می‎تواند مجهول‎المکان بودن خوانده را به دفتر دادگاه اعلام كند. در‌این صورت دادخواست از طریق نشر آگهی به خوانده ابلاغ مي‌شود. ابلاغ از طریق روزنامه بدین ترتیب است که مفاد دادخواست یا هر برگ دیگری به دستور دادگاه یک نوبت در روزنامه کثیرالانتشار به هزینه‎ خواهان آگهی می‎شود. استثنای قاعده‎ فوق در حالت تعیین اقامتگاه قراردادی است. در رابطه با اقامتگاه قراردادی ماده1010 قانون مدنی مقرر می‎دارد: «اگر ضمن معامله يا قراردادي طرفين معامله يا يكي از آنها براي اجراي تعهدات حاصله از آن معامله محلي غير از اقامتگاه حقيقي خود انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و همچنين است در صورتي كه براي ابلاغ اوراق دعوي و احضار و اخطار محلي را غير از اقامتگاه حقيقي خود معين كند.»
 ابلاغ به شرکت‌ها
برای ابلاغ به شرکت‌ها اوراق به مدیر، قائم‎مقام، دارنده‎ حق امضا و د رصورت عدم امکان به مسئول دفتر با رعایت مواد 68، 69 و 72 قانون آيين دادرسي مدني ابلاغ می‎شود. اگر مدیر، قائم‎مقام یا دارنده حق امضا از گرفتن اوراق خودداری كنند، مامور ابلاغ خودداری آنها را در برگ اخطاریه گزارش کرده و برمی‎گرداند. همچنین در صورتی که به علت عدم امکان ابلاغ اوراق به مدیر، قائم‎مقام یا دارنده حق امضا؛ برگ‎ها به مسئول دفتر ابلاغ شود، ابلاغ قانونی خواهد بود. چنان‎چه مسئول دفتر نیز از گرفتن اوراق خودداری كند مراتب در نسخ اخطاریه نوشته و نسخه دوم آن در محل الصاق می‎شود. در دعاوی مربوط به شرکت‎های منحل‎شده که دارای مدیر تصفیه نباشد، اوراق اخطاریه به آخرین مدیر قبل از انحلال شرکت، در آخرین محلی که به اداره‎ی ثبت شرکت‎ها معرفی شده است ابلاغ خواهد شد. اگر شرکت ورشکسته شده باشد دادخواست و ضمائم آن به اداره تصفیه‎ امور ورشکستگی یا مدیر تصفیه ابلاغ خواهد شد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,
:: برچسب‌ها: ابلاغ قانونی ، ابلاغ واقعی ,

اصولاً تعريف شهادت در قانون مجازات اسلامی‌جديد عبارت است از خبر و اطلاع دادن شخصي كه طرف دعوا نباشد ولي از وقوع جرم يا اتفاقي مطلع است ولي خودش سهمی‌در آن دعوا ندارد يعني جز طرفين متضرر نیست.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

- تعريف قرارداد كار
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است:

مشروعيت مورد قرارداد
معين بودن موضوع قرارداد
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد:

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها
محل انجام كار
تاريخ انعقاد قرارداد كار
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد

۳- دوره آزمايشي
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد.

۴- قراردادهاي كارمزدي
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد.

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است.

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد.

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد.

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است.

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد.

۵- قراردادهاي مزدساعتي
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد.

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است:

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل آموزشي و پژوهشي
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است.

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد.

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند.

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود.

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست.

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست.

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد.

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند.

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است.

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند).

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند.

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود.

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند.

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود.

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

جهیزیه و ماهیت حقوقی آن :

در قانون مدنی، تعریفی از جهیز یا جهیزیه و ماهیت حقوقی آن نیامده است! یکی از اشکالات وارده به این قانون نیز، سکوت قانون‌گذار در این باره و مسکوت گذاردن این موضوع چالش‌برانگیز بین خانواده‌ها و مردان و زنان در دعاوی خانوادگی می‌باشد. جهیزیه، از زمره حقوق مالی زوجه (زن) در نظام حقوقی ایران است که جدای از تفاوت‌های عرفی و فرهنگی مربوطه در مناطق مختلف جامعه، از حیث نحوه و چگونگی تهیه و تخصیص آن به زندگی مشترک از جهت حقوقی دارای وضعیت‌های خاصی برای مطالبه و استرداد آن است. استرداد جهیزیه، نوعا به هنگام اختلافات بین مرد و زن و خانواده‌ها مطرح شده و از بازخوردهای اخلاقی، عاطفی و حقوقی متعددی نیز برخوردار است. در اثنای اختلافات بین آنها مردان معمولا، از وجود و حضور جهیزیه در منزل مشترک به عنوان ابزاری برای تسویه حساب و ارضای تمایلات و خواسته‌های شخصی و اهداف فردی و خانوادگی خویش استفاده کرده و بعضا، نیز ضمن تعدی و تفریط نسبت به آن یا تخریب وسایل متعلق به همسر خود یا حبس آنها به نفع خویش و اشخاص ثالث، بر طبل تو خالی منویات شخصی و خانمان برافکن مزبور، به جای احترام به هم‌اندیشی و همدلی در حفظ زندگی مشترک می‌کوبند! (2)

در بسیاری از خانواده‌ها مرسوم است که زن، به فراخور دارایی خود و خانواده‌اش، تمام یا بخشی از اثاث مورد نیاز را به خانه شوهر ببرد. این رسم را دلایل گوناگون اجتماعی و روانی به وجود آورده است؛ تامین معاش خانواده به عهده شوهر است، ولی زن نیز میل دارد در این تلاش او را یاری دهد. در تقسیم سنتی کار بین زن و مرد، زن به تنظیم امور خانه می‌پردازد و از کار خود درآمدی ندارد. پس ناچار باید مالی به همراه برد و بدین گونه سهمی از این بار به دوش کشد و همسر را کمک کند. در واقع آوردن جهیزیه، نشانه صمیمیت و مظهری از روح تعاون بین خانواده زن و شوهر است. از سوی دیگر بر طبق قانون، دختر خانواده نصف پسر ارث می‌برد و دادن جهیزیه به دختر راهی است برای تعدیل قانون. به هرحال اگر جهیز از مال دختر نباشد، خانواده‌اش آنرا به او تملیک می‌کنند. آوردن جهیزیه به معنای انصراف از مالکیت یا شریک ساختن شوهر در آن نیست. حق مالکیت زن باقی می‌ماند، ولی شوهر نیز از منافع آن بهره‌مند می‌شود و می‌تواند به طور متعارف این اموال را استعمال کند.

از نظر حقوقی، آوردن جهیزیه، نوعی اباحۀ تصرف است و هیچ حقی برای شوهر ایجاد نمی‌کند. بنابراین، هرگاه زن بخواهد، می‌تواند جهیزیه را به دیگری انتقال دهد یا به خانه پدری برگرداند، ولی از جهت اخلاقی، زن این اموال را به خانواده اختصاص می‌دهد تا صرف برطرف کردن نیازهای افراد آن شود. اینگونه است که برای تشکیل خانواده، زن و شوهر، اموال خود را به اشتراک مورد استفاده قرار می‌دهند. با این وجود، هنگام ترک خانه شوهری و انحلال نکاح، این نزاع به میان می‌آید که آیا جهیزیه، همچنان باقی و در تصرف شوهر است یا در اثر استعمال یا تصرفات دیگر از بین رفته است؟

در زمان وقوع اختلاف و با فرض عدم وجود سیاهه جهیزیه و ثبت تحویل آن به شوهر دادگاه و مرجع رسیدگی‌کننده در مقام حل اختلاف و رسیدگی به موضوع باید به عرف، عادت و اوضاع و احوال از حیث احراز تعلق عرفی وسایل به مرد یا زن توجه کند. در جایی که قرائن خارجی وجود ندارد، باید از اماره تصرف طبق ماده 35 قانون مدنی (تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود) یاری خواست. ماده 79 آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء در مورد طلبکار یکی از زوجین که برای توقیف اموال او به محل سکونت مشترک آنها رجوع می‌کند، این ادعا را پذیرفته است. دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره 236-17/2/25 شعبه 6، مفاد ماده مزبور را به عنوان قاعده کلی پذیرفته است و می‌گوید: «... اصولاً، آنچه را از اثاثیه خانه که عرفاً و عادتاً، اختصاص به هر یک از زن و مرد دارد باید متعلق به او محسوب داشت...» (3)

باید دانست که دلالت عرف بر اختصاصی بودن اموال تنها به عنوان حکم ظاهر و اماره داشتن تصرف اضافی پذیرفته می‌شود، پس هر گاه ثابت شود که شوهر هیچ گونه تصرفی بر مالی که عادتاً، مورد استفاده مردان قرار می‌گیرد، در اقامتگاه مشترک آنان است، ندارد و برعکس، همیشه زن آنرا در اتاق یا صندوق اختصاصی خود می‌گذارده است، نمی‌توان چنین مالی را نیز در تصرف قرار داد. زیرا بنا به فرض اثاث مورد نزاع در خانه‌ای است که طرفین در آن تصرف مشترک دارند. (4)

 

جهیزیه دارای سیاهه و بدون سیاهه :

جهیزیه ممکن است با تنظیم سیاهه و فهرست از سوی زوجه و خانواده وی و اخذ امضاء و رسید از شوهر و یا بدون آن به منزل مشترک منتقل گردد. در حالت نخست، در صورت بروز اختلاف نسبت به آن، زوجه می‌تواند با تامین دلیل با جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری یا مدیر شعبه مربوطه در شورای حل اختلاف نسبت به تامین دلیل و ثبت و ضبط دلائل خرید لوازم مربوطه، تحصیل گواهی گواهان و ثبت وسائل ارسالی و موجود در منزل شوهر، در مقام استرداد آن با تقدیم دادخواست جداگانه به ترتیب آتی برآید. با این وجود اساسا این سوال مطرح است؛ جهیزیه چیست و تفاوت آن با وسایل عادی و شخصی زوجه چه می‌باشد؟ آیا دختر یا زن ملزم به آوردن جهیزیه در منزل شوهر (همسر) می‌باشد؟ وضعیت انتقال و ارسال جهیزیه به منزل شوهر چگونه است و نحوه استرداد آنها چگونه بوده و نظام حقوقی مربوطه در این باره چگونه است؟ آیا می‌توان جهیزیه را در هر حالت از حیث حقوقی مستردد داشت؟ اختلاف در بقای جهیز و مسئولیت شوهر چگونه است؟ نحوه استرداد آن برابر قوانین و رویه‌های قضایی جاری چگونه است؟ مسائل مبتلابه نظام حقوقی جهیزیه در ایران چیست؟

 

جهیزیه چیست و تفاوت آن با وسایل عادی و شخصی زوجه چه می‌باشد؟

جهیزیه، به مجموعه وسائل و اشیائی که از سوی خانواده دختر به عروس به هنگام عزیمت به منزل بخت (شوهر) تسلیم می‌گردد اطلاق می‌شود. جهیزیه، مالی است که دختر (زن) بنا به عرف و رسومات جامعه و خانواده، در موقع ازدواج با خود به منزل شوهر می‌برد که علاوه بر استفاده خود به شوهر نیز اجازه انتفاع از آن را می‌دهد. جهیزیه جزء اموال زوجه بوده و می‌تواند هر گونه دخل و تصرفی در آن نماید و حتی می‌تواند زوج را از دسترسی بدان‌ها منع کرده و از وی درخواست تهیه اثاثیه و وسایل منزل کند و جهیزیه خویش را نیز در جایی محفوظ دارد؛ لذا شوهر مالک آن محسوب نمی‌گردد. (5) برخلاف جهیزیه، وسایل شخصی زوجه با وجود تعلق آن به وی به مانند جهیز، استفاده از آن، نوعاً توسط شخص وی صورت گرفته و او، همسر خویش را مجاز به استفاده از آن ندانسته و نمی‌داند. این وسایل، برخلاف جهیزیه که مورد استفاده مشترک در منزل شوهر قرار می‌گیرد، به تنهایی از سوی وی استفاده می‌شود.

 

آیا دختر (زن) ملزم به آوردن جهیزیه در منزل همسر (شوهر) می‌باشد؟

برخلاف تصور عامه مردم و رسومات معمول در جامعه دختر و خانواده وی ملزم به تهیه و آوردن جهیزیه یا تخصیص آن در منزل شوهر نبوده و الزامی قانونی در این باره وجود ندارد. زوجه می‌تواند ضمن درخواست از زوج و ابلاغ رسمی مراتب به وی به موجب اظهارنامه از وی تقاضای تهیه مسکن با اسباب تمکین و لوازم منزل مشترک نماید و تعهدی به آوردن جهیزیه به منزل مشترک از جهت حقوقی و قانونی نخواهد داشت. بدین ترتیب، جهیزیه ناشی از توافق عرفی بین خانواده‌ها و پسر و دختر بوده و کمیت و کیفیت آن، بنا به ملاحظات فرهنگی، خانوادگی، منطقه‌ای و اقتصادی آنها متفاوت است. گرچه عرف به عنوان رویه مستمر می‌تواند از مبانی و منابع حقوق محسوب گردد، اما این رویه عرفی مستمر از حیث کمی، کیفی و شکلی نسبت به جهیزیه در خانواده‌های مختلف و مناطق متعدد، متفاوت بوده و نمی‌توان به آن، به عنوان یک رویه مستمر متحدالشکل الزام‌آور عرفی، لزوما نگریست. (6)

بنابراین قانون‌گذار دختر و خانواده وی را ملزم به تهیه جهیزیه ننموده و آنها ملزم به تخصیص و انتقال جهیزیه از حیث قانونی نمی‌باشند. لکن این عدم الزام مانع از رسیدن طرفین به توافقی مشخص در این باره بنا به رسومات و عرف‌های معمول در بین خانواده‌ها نخواهد بود. در این حالت، یعنی در وضعیتی که پسر و دختر (زوجین) نسبت به تهیه و تخصیص جهیزیه از سوی دختر یا خانواده وی توافق نمایند، این توافق در صورت عدم مخالفت با قانون و نظم عمومی جامعه برابر ماده 10 قانون مدنی بین طرفین و قائم مقام قانونی آنها معتبر و لازم‌الاجراء می‌باشد. این توافق می‌تواند طی یک سند عادی خودنوشت بین آنها یا یک سند تنظیمی در دفتر اسناد رسمی یا طی سند نکاحیه از سوی سردفتر ازدواج و یا اسناد تنظیمی از سوی دفاتر کنسولی و دیپلماتیک مقیم خارج از کشور یا دیگر مراجع رسمی مربوطه و یا به موجب تفویض وکالت رسمی در این باره صورت پذیرد. در حالت نخست (توافق به تخصیص جهیزیه به عنوان یک تعهد) در صورت استنکاف طرف مقابل (همسر) ضمن تنفیذ آن، الزام قانونی زوجه به انجام تعهد توافق شده مقرر در محاکم صالحه مفروض است، لکن در صورت حصول به توافق برابر اسناد رسمی مذکور نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده و ذینفع می‌تواند در مقام درخواست صدور اجرائیه به موجب سند رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی و مرجع رسمی در جهت اجرای تعهد مقرر در آن نسبت به زوجه ذیربط برآید. با این حال ممکن است به جهت عدم وقوع نکاح فیمابین که مبنای وقوع توافق مزبور بوده است مراتب مذکور اساسا موضوعیت نیابد. وضعیت یاد شده از حیث حقوقی قابل ذکر است اما رویه و عرف خانواده نوعا به ترتیب مزبور نمی‌باشد. (7)

 

اختلاف در بقای جهیز و مسئولیت شوهر :

در صورتی که در زمان عقد، صورت کاملی از جهیزیه زن تهیه شده و به امضای شوهر رسیده است و اکنون در نتیجه اختلاف یا انحلال نکاح یا به دلایل دیگر زن تصمیم دارد از خانه شوهر برود و به استناد به صورت جهیزیه که در دست دارد آن اموال را از مرد مطالبه کند در این فرض آیا شوهر را باید ملزم به رد عین جهیزیه کرد و در صورت تلف عین آن به پرداخت مثل یا قیمت آن محکوم ساخت یا دادن رسید جهیزی برای صدور چنین حکمی کافی نیست؟

ممکن است ادعا شود که شوهر با امضای صورت جهیز به عنوان امین متعهد به نگهداری از اموال زن شده است. بر طبق قانون امین باید اموالی را که به او سپرده شده است در صورت مطالبه مالک برابر مواد 216 و 620 قانون مدنی به او رد کند و در موردی که نسبت به تلف یا بقای این اموال تردید شود، چون اصل بقای آنها است (اصل استصحاب) باید شوهر را مدعی شمرد و اگر او نتواند تلف جهیز را ثابت کند باید محکوم به رد گردد. با این وجود باید دانست که جهیز زن در تصرف اختصاصی مرد قرار نمی‌گیرد. زن و شوهر بر این اموال سلطه مشترکی دارند و هر کدام به تنهایی نیز می‌توانند آن را به کار برد. به ویژه زن حق دارد که جهیز را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد و شوهر نمی‌تواند مانع این کار شود. بنابراین ادعای اینکه شوهر با دادن رسید مامور نگهداری جهیز شده است با واقعیت و انصاف سازگار به نظر نمی‌رسد.

اموال مزبور در گذر زمان مورد استفاده زن و شوهر و فرزندان و خانواده قرار گرفته و فرسوده شده یا به مرور زمان ممکن است از بین روند، بدین ترتیب چگونه می‌توان به استناد صورت جهیزی که به امضای مرد رسیده است او را محکوم به حفظ و رد این اموال دانست؟

بدین جهت دیوان عالی کشور در رای شماره 1366 مورخ ذیحجه سال 1339 قمری خود اعلام می‌کند: «... داشتن قبض رسید جهیزیه به تنهایی برای حق مطالبه نیست بلکه زوجه باید ثابت نماید که جهیزیه باقی در منزل زوج و اثر قبض و رسید فقط همین است که با بقاء عین جهیزیه زوج نمی‌تواند بدون ناقل جدیدی نسبت به آن دعوی مالکیت بنماید...» (8)

ضمن احترام به نظر جناب دکتر کاتوزیان، دیدگاه ایشان بیانگر بخشی از واقعیت و انصاف است! درست است که صرف تسلیم جهیزیه و لوازم انتقالی زوجه به منزل زوج و مفروض بودن حق استفاده مشترک آنها و فرزندان، امکان استهلاک و از بین رفتن تدریجی آن محتمل است و بنا به نظر ایشان نباید، آنرا مستوجب مسئولیت شوهر از حیث حقوقی دانست، اما از سوی دیگر، صرف قائل نبودن مسئولیت برای مرد یا شوهر و محتمل بودن امکان تلف یا از بین بردن آن از سوی شوهر، به ویژه در زمان اختلاف و درگیری‌های زناشوئی و خانوادگی نباید در مسئولیت وی با احراز و اثبات تعدی و تفری وی تردید کرد. اینگونه نیز با مقتضای انصاف و عدالت نیز سازگارتر است. ضمن آنکه زن می‌توان جهیزیه خویش را در فرض وجود سیاهه و حتی بدون وجود آن با جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری از حیث وجود و تعلق آن به خویش به موجب سیاهه گواهی گواهان اسناد خرید و نیز به لحاظ وجود و بقای آنها در منزل شوهر تامین دلیل نموده و آن را مستند دعوی خویش نسبت به استرداد آنها از حیث حقوقی و یا تعقیب جزائی زوج در صورت موجه بودن دلایل توجه اتهام به وی مبنی بر تعدی و تفریط نسبت به جهیزیه مزبور قرار دهد. (9)

 

وضعیت انتقال و ارسال جهیزیه به منزل شوهر چگونه است و نحوه استرداد آنها چگونه بوده و نظام حقوقی مربوطه در این باره چگونه است؟

صرفنظر از وجود مراتب یاد شده، به هنگام انتقال جهیزیه به منزل مشترک رسم بر این است که اقلام موضوع جهیزیه در قالب سیاهه‌ای مشتمل بر مشخصات و اوصاف آنها از حیث کمی و کیفی تنظیم و از شوهر و بعضا خانواده وی و شهود حاضر در محل جهت تحویل و سپردن آنها امضاء می‌گیرند. گرچه این کار از حیث اخلاقی و عاطفی ممکن است تبعات منفی در زوج و خانواده وی ایجاد نماید ولی به سرعت این مهم در جامعه در حال افزایش است! نظر به آنکه جهیزیه مال شخص زوجه محسوب گشته و الزامی به آوردن به منزل شوهر مگر به موجب توافق ضمن عقد مطروحه نداشته و با انتقال آن به منزل مشترک و منزل شوهر آنرا طبق سیاهه و مشخصات تهیه شده و مورد گواهی زوج و شهود مربوطه به وی می‌سپارد. ید شوهر (زوج) در این ارتباط امانی تلقی گشته و در صورت تعدی و تفریط احتمالی در آنها ایجاد مسئولیت زوج، برخلاف نظر جناب دکتر کاتوزیان، از جهت حقوقی متصور است. از اینرو به منظور حفظ حقوق زوجه پیشنهاد می‌گردد که ابتدا سیاهه مزبور با ذکر شماره ردیف عنوان کامل و مشخصات دیگر به ترتیب جدول آتی تهیه و تنظیم و سپس ضمن صورت‌جلسه‌ای با حضور شهود ذیربط جهیزیه موصوف به شوهر تحویل و سپرده شود:

سیاهه جهیزیه انتقالی خانم ... (زوجه) فرزند ... به منزل آقای ... فرزند ... (زوج)
ردیف	عنوان کالا	مدل کالا	واحد شمارش / ارزیابی	تعداد کالا	مشخصات	ملاحظات
1
2
3
4	و به همین ترتیب...

سیاهه مزبور به عنوان جهیزیه خانم ... فرزند ... (زوجه) که به وسیله باربری .... طی بارنامه شماره... مورخ ... در حضور شهود و امضاءکنندگان زیر به نشانی ... به عنوان منزل آقای ... فرزند ... (زوج) منتقل گردید، از سوی زوجه به رسم امانت به ایشان (زوج) سپرده شده است. آقای ... (زوج) با امضای ذیل صورت‌جلسه و سیاهه حاضر، ضمن اذعان به تحویل و دریافت اقلام مشروحه، مراتب مزبور را به شرح آتی تصدیق و گواهی می‌کند:

صورت‌جلسه انتقال و تحویل جهیزیه خانم ... (زوجه) به منزل آقای ... ( زوج)
در ساعت ........ روز ........ مورخ ........ جهیزیه خانم .......... (عروس / زوجه) با حضور آقایان ...............  ..................  و خانم‌ها .............  ............... به وسیله باربری .......طی بارنامه شماره ........ مورخ ........... به منزل آقای  .................. (منزل داماد: مشترک)، واقع در .......................................................... به شرح سیاهه مورخ ............ (پیوست/ بالا) در نهایت سلامت و بدون هرگونه نقص و عیبی منتقل و امانتاً، به آقای ............. (داماد / زوج) سپرده و تحویل شده است و مشارالیه با امضای ذیل صورتجلسة حاضر، اعتراف و اقرار به انتقال و دریافت کامل اقلام مذکور در سیاهه مزبور و تحویل آن‌ها از سوی خانم ............. (زوجه) به خود نموده است.
نام و نام خانوادگی زوج:                                      نام، نام خانوادگی زوجه: (امضاء / اثر انگشت)                                                  (امضاء)
نام، نام خانوادگی شاهد اول / امضاء:
نام، نام خانوادگی شاهد دوم / امضاء:
نام، نام خانوادگی شاهد سوم /  امضاء:
نام، نام خانوادگی شاهد چهارم / امضاء:

در این حالت در صورت تعدی و تفریط احتمالی مذکور و یا مطالبه بعدی زوجه و عدم استرداد زوج و یا تخریب احتمالی جهیزیه یا استفاده غیرمتعارف از آن، مستوجب مسئولیت حقوقی برای زوج خواهد بود. در همین ارتباط زوجه می‌تواند با ارسال اظهارنامه‌ای مراتب با به موجب ماده 156 قانون آئین دادرسی مدنی به زوج رسما اخطار نموده و خواهان استرداد آن یا عدم فروش و واگذاری آن به غیر یا استفاده نامتعارف از آن و... به ترتیب آتی گردد: (10)

اعلام رسمی مراتب درخواست استرداد جهیزیه از سوی روجه و ابلاغ به زوج
مشخصات و اقامتگاه اظهارکننده	موضوع اظهارنامه		مشخصات و اقامتگاه مخاطب
نام، نام خانوادگی اظهارکننده (زن/زوجه یا وکیل وی) به نشانی...	اخطار به شرح متن		نام، نام خانوادگی و نشانی زوج/مرد  به نشانی...
خلاصه اظهارات   مخاطب محترم؛ با سلام، احتراماً مفاد اظهارنامه حاضر، مستنداً به ماده 156 قانون آئین دادرسی مدنی، به شما رسماً ابلاغ  می‌گردد: 1-    جنابعالی به موجب سند نکاحیه شماره ... همسر رسمی اینجانب می‌باشید. 2-    برابر سیاهه و مدارک و شواهد موجود، اقلام مندرج با اوصاف مقرر در آن به عنوان جهیزیه اینجانب به رسم امانت به جنابعالی سپرده شده است. 3-    نظر به امانی بودن ید شما و ضرورت پرهیز از هرگونه افراط و تفریط نسبت به آنها یا انتقال و واگذاری آنها به غیر و ثالث، به هر شکل و نوعی، جزئاً و کلاً- ضمن تاکید بر پرهیز از انجام مراتب مزبور،بر لزوم استرداد کامل آنها به موجب سیاهه مزبور و صورتجلسه تنظیمی به اینجانب ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه حاضرتاکید می گردد،والا ضمن پذیرش مسئولیت قانونی خویش، مراتب از طریق مراجع قانونی تعقیب و مسئولیت جبران کلیه خسارات قانونی از هر حیث و جهت بر عهده شما بوده که بدینوسیله، رسماً نیز مطالبه و به جنابعالی ابلاغ می‌گردد. با احترام نام و نام خانوادگی اظهارکننده (زن/ زوجه): همسرتانیا وکیل وی

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,
:: برچسب‌ها: مهریه , نظام حقوقی مهریه ,

در استنباط يك پرونده كيفري يا حقوقي از مواد قانوني، دو ركن مهم است. ركن اول متن قانون است و آن واژگان و عباراتي كه در متن قانون به عنوان يك تكليف مصرح قانوني از سوي قانونگذار براي شهروندان و مجريان تعيين و تكليف شده است.
قانونگذار گاهي عبارات و جملاتي كه به‌عنوان ماده قانوني، وضع كرده داراي ابهام و اجمال يا سكوت است و در اين موارد به كرار ديده شده كه برداشت و تفسيري كه دادرس و قاضي از يك ماده قانوني دارد با دادرس و قاضي ديگر متفاوت است. زماني كه چنين  تفسير و برداشت قضايي از يك ماده قانوني، به جهت نقص ماده قانوني ابهام، ايجاد شود نظرات مختلف قضايي درصدور احكام و آراي دادگاه‌ها ديده خواهد شد. در چنين مواردي براي جلوگيري از اختلاف در حد امكان واژه‌ها و عباراتي را كه به عنوان مواد قانوني به كار برده شود  تا از ابهام، اجمال، سكوت و بروز نواقص جلوگيري شود و ميزان اختلاف قضات و دادرسان در تقصير اين مواد كاهش پيدا كند .
يك راه ديگر براي اينكه بين احكام قضايي اختلاف استنباط و برداشت و  آراي متضاد و متهافت كاهش پيدا كند اين است كه  در جايي كه قانونگذار به هر ترتيبي  ماده قانوني تصويب مي‌كند كه داراي ابهام يا اجمال است، مجريان قانون اعم از مجريان دولتي يا دستگاه قضايي از قوه مقننه و قانونگذار تفسير اين  ماده قانوني را مطالبه كنند كه لازمه اين اين تفسير آن است سوال ،ابهام واجمالي كه مجري با آن مواجه شده در صحن علني مجلس در كميسيون هاي تخصصي مجلس مانند تصويب ساير قوانين مطرح شود و مورد بررسي قانونگذاران قرار بگيرد و ماده‌اي در قالب تفسير قانون قبلي به تصويب مجلس برسد كه اين راه جلوگيري و كاهش صدور آراي متضاد از مراجع قضايي است.
 راه ديگر براي جلوگيري از صدور  آراي متهافت يا متضاد و مختلف از سوي مراجع قضايي يك تكليف براي ديوان عالي كشور است. به عبارت ساده تر يكي از وظايف مهم ديوان عالي كشور ايجاد وحدت رويه بين آراي دادگاه‌هاست. به اين ترتيب كه اگر ديوان عالي كشور از طريق دادستان كل كشور يا ساير مراجع قضايي يا هر شهروندي متوجه شد كه در يك موضوع واحد، دو دادگاه يا بيشتر آراي مختلفي صادر كرده‌اند، موظف است اين دو پرونده‌ را كه در يك موضوع خاص دو راي مختلف داشته‌اند را در جلسه هيات عمومي ديوان عالي كشور با حضور اكثريت قضات و مستشاران شعب اين ديوان مطرح و بررسي كنند. در اين جلسه هر دو پرونده ودلايل قضات دو پرونده و وكلاي اصحاب دعوا، دفاعيات و مستندات آن‌ها بررسي شوند و مشخص كنند كه كدام راي مطابق  روح قانون و نيت و نگرش قانونگذار است و آن راي كه از سوي هيات عمومي ديوان عالي كشور راي وحدت رويه مشخص مي‌شود. كه طبق قانون آراي وحدت رويه در حكم قانون است وبراي همه شهروندان و مراجع قضايي و حكومتي لازم الاجراست.از آنجا كه  راي وحدت رويه در حكم  قانون است اگر  به نفع محكوم عليه باشد مي‌تواند آن محكوم عليه به استناد اين راي جديدالتصويب كه به نفع او صادر شده  است خود فرد  يا وكيل يا دادستان از ديوان عالي كشور يا  دادگاه صادر كنند اعاده دادرسي كند.اگر راي صادر شده به جهت اهمال قاضي باشد خانواده مقتول مي‌توانند از قاضي خسارت بگيرند و اگر دولت مقصر باشد مي‌توانند از دولت مطالبه خسارت كنند. عموما در رويه قضايي ما همچين موردي نبوده كه به دليل اين قضيه خانوادهاي در مقام استيفاي حقوق تضعيف شده  خودشان برآيند.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

بررسي مشكلات حقوقي حاصل از استخراج نفت در درياها

 

اين مقاله به بررسي صلاحيت ملي يا مراجع بين المللي در تعيين و تحديد حدود مناطق دريايي به منظور بهره برداري از منابع طبيعي خصوصاً نفت مي پردازد وجود عواملي چون وسعت مناطق دريايي ميان دو يا چند كشور وجود خورها, صخره ها و يا جزاير ساحلي و همچنين منابع زير كف دريا مي تواند در تعيين صلاحيت و چگونگي تحديد حدود مناطق دريائي موثر باشد .

 

نويسنده ضمن بررسي اين عوامل به مباني حقوقي حاكميت ايران بر سه جزيره خليج فارس و روشهاي حل اختلافات حقوقي در حدود مناطق دريائي اشاره كرده است.

نظر به اينكه حقوق پاسخگوي برخي مشكلات است, عنوان مورد بررسي توجيهاتي دارد كه ضروري مي دانيم قبل از بررسي تفصيلي عنوان مورد تحقيق اشاره اي اجمالي به آن داشته باشيم.

استخراج نفت درياها نياز به تشخيص صلاحيت قابل اعمال دارد به اين معنا كه آيا محدود اكتشافي استخراجي در حيطه صلاحيت ملي (دولت ساحلي) است يا صلاحيت مرجع بين المللي (سازمان ملل متحد) در تحديد حدود مناطق دريائي, اساسي است بالاخص اگر بين دولتهاي ساحلي منابع نفتي كشف شود, كه در صورت عدم موافقت و بروز اختلاف راه اصولي جهت تحديد حدود ميان دو يا چند نفر مراجعه به داوري يا دادگستري بين المللي جهت حل اختلافات خواهد بود, كه در اين رابطه با استناد به قوانين بين المللي (كنوانسيون 1982 حقوق درياها) و اصول كلي حقوق بين المللي حل اختلافات خواهد بود. در صورتيكه تحديد حدود ميان دولتها صورت گرفت باشد چگونه استخراج در محدود اعمال صلاحيت ملي به اين صورت خواهد بود كه با استخراج مستقيماً توسط دولت ساحلي صورت خواهد گرفت و يا اگر چنين كشوري فاقد تكنولوژي لاز كه معضل واقعي ادعاهاي واهي رژيم بر اروند رود است و ديگر ادعاهاي رژيم فوق الذكر خور عبد اله است كه مانع تحديد حدود بين عراق و كويت مي باشد.

توافقنامه هاي دو جانبه بين عربي سعودي و بحرين در 22 فوريه 1958 و بين ايران و عربستان 20 اكتبر 1968 (سواحل اين دو دولت به فاصله 120 مايل در مقابل هم قرار دارند) جهت تحديد حدود منصفانه منعقد گرديده است فاصله 135 تا 90 مايل عرض جزاير خارك, العربيان و فارسيان تحديد حدود پيچيده است و عوامل جغرافيايي كاملاً در نظر گرفته نشده است اما تحديد حدود بصورت منصفانه صورت گرفته است.

چنانچهادعاي حق حاكميت خود را طي يادداشتي ضمن اعتراض به حضور انگليس در خليج فارس به اطلاع سفارت بريتانيا در تهران رسانيده و صراحتاً حاكميت قانوني خود را بر سه جزيره متذكر گرديد, كه دو سال بعد, يعني در سال 1925 ميلادي مجدداً ايران بر آن سرزمين تسلط يافت. بار ديگر در سال 1934 ميلادي ايران با تاسيس يك كادر گمركي در جزائر مورد بحث حاكميت خود را به اثبات رسانيد , كه از طرف شيخ نشين كوچك شارجه اعتراض بعمل نيامد.

بعد از ادعاي اوليه ايران فضل تازه اي از سال 1960 بر اثر نظام جديد سياسي در خليج فارس باز شد , از سال 1960 به بعد اختلافات و كشمكش هاي سياسي بين ايرe="font-size: 12pt; color: #000000;">سرانجام بريتانيا به اعاده وضع حقوقي پيشين رضايت داد و در 30 نوامبر 1971 يعني 24 ساعت قبل از انقضاي تحت الحمايگي بر شيخ نشينها نيروهاي ايران مجدد در جزيره ابوموسي مستقر شدند.

استقرار نيروهاي ايراني در جزائر تنب بزرگ و تنب كوچك در نهم آذرماه 1350 (30 نوامبر 1971) انجام شد, در واقع در فاصله 7 ماه نماينده وزارت امورخارجه بريتانيا ويليام لويسي توانست تفاهيمي بين ايران و شارجه در مورد جزيره ابوموسي در چارچوب يك طرح پيشنهادي بوجود آورد بطوريكه طرح پيشنهادي وزارت امور خارجه انگلستان طي مكاتبات مورد قبول حاكم شارجه واقع شد و براين اساس ورود نيروهاي ايران و بعبارت صحيح تر استمرار حق حاكميت ايران در اين جزيره ادامه يافت.

روز 12 آذرماه 1350 (3 دسامبر 1971) 4 روز پس از استقرار مجدد نيروهاي ايران در جزيره ابوموسي كشورهاي عراق _ ليبي _ الجزائر و يمن جنوبي تقاضاي فوري تشكيل شوراي امنيت براي رسيدگي به وضع خليج فارس و اقدام ايران را كردند , حال آنكه فقط عراق به منطقه خليج فارس تعلق دارد و 3 كشور ديگر به منطقه ديگري تعلق دارند و در نتيجه دخالت آنان در اين مسئله بيجا بوده است.

پس از تشكيل شوراي امنيت , نماينده انگليس در مورد جزيره ابوموسي گفت: كه با فعاليتهاي كه ويليام لويسي انجام داده است توافقي بين ايران و امير شارجه بعمل آمده كه براساس آن نيروهاي ايران در جزيره مستقرند و اضافه كرد كه در مورد نفت جزيره ابوموسي توافق گرديده كه در صورت پيدا شدن نفت عايدات آن بين دو كشور تقسيم شود, او اضافه كرد كه جزائر تنب كوچك و بزرگ در نزديكي ساحل ايران قرار دارند و همواه مالكيت آن دو جزيره از سوي ايران مطرح بوده و مذاكرات بين ايران انگلستان ادامه داشته است وي افزوده كه تعهدات انگلستان در خليج فارس پايان يافته است.

با وجه به استناد و سوابق تاريخي شوراي امنيت قادر به انكار مالكيت ايران نگرديد بايد اضافه نمائيم كه در آرشيو دولت هند, مدارك بسيار قاطعي وجود دارد كه به موجب آن بريتانيا اعتراف نمود كه سه جزيره متعلق به ايران بوده و تصرف آنها موقتي است.

مباني حقوقي حاكميت ايران بر سه جزيره

با توجه به عناص متشكله كشور كه عبارتند از جمعيت , سرزمين و دولت كه حاكميت نيز بر آنها افزوده مي شود در انطباق وضعيت امارات متحده قبل از استقرار مجدد ايران در جزائر (1971) ملاحظه مي نمائيم كه امارات فاقد دولت و حاكميت بوده و حكومتي نداشته است كه حاكميت را به اجرا گذارد , ضمن اينكه جمعيت امارات در جزائر جزائر در خليج فارس مي باشد.

نمايندگان ايران عربستان سعودي , و كويت در 1966 در كپنهاك گرد هم آمدند اما به نتيجه مثبتي دست نيافتند.

بر عكس قراردادهاي دو جانبه بين عربي سعودي و بحرين در 22 فوريه 1958 و بين ايران و عربستان در 20 اكتبير 1968 ( سواحل اين دو دولت به فاصله 120 مايل در مقابل هم قرار دارند) فواصل 90 تا 135 مايل عرض , جزائر خارك , العربيان , فارسيان , تحديد حدود را كه مي بايستي بخوبي عملي گردد پيچيده ساختند. به محض اينكه با تحقيقات معدن يابي در سال 1960 منابع بسياري كشف شد, در بعضي موارد عوامل جغرافيايي در نظر گرف جغرافيايي دفاع مي كرد و ادعاي آمريكا را مبني بر ناديده گرفتن و دخالت دادن برجستگي و وجود سواحل بعلت وضعيت فرعي كه داشت , برغم يك واقعيت آشكار رد كرد.

تصميم و راي دادگاه از حد معمول فراتر رفت و احتساب بعضي از خصوصيات جغرافيايي مانندخبط يا ابهام نسبت به علائم و خصوصيات منطقه (از يك ساحل ازقاره كامل) مسلط دانسته شد: بارها تاكيد شده است كه اثرات جغرافيايي مناسب قضاوت نيستند, مثبت يا منفي اينها, نتايج حوادث طبيعي مي باشند و بنابراين نمي توانند همانگونه كه هستند مورد تمسك قرار گيرند.

بالاخره دادگاه به تجريد بعضي از اوضاع جغرافيايي خرد و كوچك بخصوص از تمام جزائر صخره اي غير قابل سكني را كه بعضاً واقع در اعماق دور در يك فاصله ثابت از خشكي قرار دارند تصميم گرفت, و قادر به تجريد جزيره سيل بدليل ابعاد و بخصوص موقعيت جغرافيائيش نگرديد. خصوصاً با اين وضع كه جزيره سالها است داراي سكنه است و بالاخره احتساب اين جزيره بصورت منصفه موافقت گرديد.

مشكلان تحديد حدود فلات قاره بين دولتها مبين وضعيت پيچيده ايست كه راه حل آن در تعريف منعكس مي شود قبل از سومين كنفرانس , ديوان بين المللي دادگستري مفهوم فلات قاره را از طريق شرايط مصادف و مجاورت با راي 1969 در مورد فلات قاره درياي شمال محدود كرده بود.

با احتساب موضعهاي پذيرفته شده توسط كنوانسيون در راي 1982 ديوان بين المللي دادگستري در اختلافات تونس و ليبي بر روي فلات قاره در خليج گابه بنفع برهان فاصله مفهوم امتداد طبيعي رو به اضمحلال گذاشت.

در حقوق ملي قبل از هر چيز حق حاكميت با طبيعت اصل سرزميني عبارتي بارزتر از حقوق حاكمه مي باشدو. عمليات معدني دولت ساحلي مربوط به زير كف دريا مطرح كننده نظم حقوقي است كه صورت جديد و اهميتش از پيش جلب توجه نموده است.

طبيعت و شرايط اعمال حقوق دولتهاي ساحلي:

طبيعت حقوق دولتها ساحلي (ماده 2 كنوانسيون 1982 ) عبارت است از :

_ حق حاكميت جهت اكتشافات فلات قاره و استخراج معادن طبيعي آن يا بعبارت ديگر حقوق حاكمه بر منطقه فلات قاره .

_ حق انحصاري از اين جهت كه اگر دولت ساحلي دست به اكتشافات در فلات قاره نزند و يا منابع آنرا استخراج ننمايد, احدي حق ندارد به چنين اقداماتي دست بزند و نه ادعاي هيچگونه حقوقي بدون رضايت صريح دولت ساحلي , برفلات را داشته باشد.

به اين صورت دولت قانوناً ذينفع و ملزم به وضع قوانين معادن خود, ميباشد كه مشخصه اي است از حاكميت آن دولت بر فلات قاره ضمن حفظ و رعايت قواعد كنوانسيون. بهمين دليل حقوق دولت بر فلات ساحلي در واقع حاكميت مطلق نيست , بلكه مرجحاً دولت ساحلي بطور ارادي حاكميت خود را محدود مي كند.

اغلب دولتها كه كنوانسيون در مورد آنها كاربرد مانند بريتانيا _ هلند_ ايتاليا _ سوئد _ مالزي _ فرانسه قانون OFF – SHORE را وضع و ايجاد نموده اند.

محدوده اعمال قوانين OFF – SHORE

اين محدوده در مجموع شامل تمامي فلات قاره تعيين شده توسط كند مرزي جانبي مناطق دريائي بخصوص نسبت به فلات قاره بسيار وجود داشته كه بعضي از اين دعاوي باعث بي نظمي در روابط دولتها درگير اختلاف شده است با اين وجود ماده 4 كنوانسيون 1958 ژنو در مورد حقوق درياها, به جز در مورد يك مسئله بخصوص , هيچگونه نظام اجباري حل مسالمت آميز اختلافات را كه شامل تفسير و يا اعمال كنوانسيون 1958 به طور كلي و يا مشكلات تعيين حدود باشد بنيانگذاري نكرد . اين امر واقعيت دارد كه يك پروتكل (مقاوله نامه) امضا اختياري مربوط به حل اجباري اختلافات به اين كنوانسيون ها ضميمه شده بود.

اين پروتكل مقرر داشته كه تمامي دعاوي شامل تفسير و يا اعمال هريك از كنوانسيون هاي 1958 توسط يك دولت دفعتاًعضو كنوانسيون و مربوط به پروتكل (ماده 1) باشد مي تواند بطور يكجانبه تابع ديوان بين المللي دادگستري باشد و در بعضي موارد قابل بازگشت به داوري ( ماده 97) باشد اين مورد عبارت از تشكيلات قضايي انتخابي است زيرا كه به اجرا گذاشتن آن مشروط به عضويت طرفهاي دعوي در پروتكل مي باشد.

روي اين نكته كنوانسيون 1982 اساساً با قاعده بنيان شده در 1958 قسمت XV مواد 299 – 279 نتيجتاً پايه گذار يك نظام منعطف و پيچيده اما اجباري حل قضايي اختلافات حاصل از تفسير و يا اعمال مقررات كنوانسيون مي باشد.در

خاصيت اجباري راي (راي حكميت) و اختيارات وسيع پيشنهاد شده به طرفهاي مشاركت فعال در قواعد و آيين دادرسي قضايي پايه گذار جنبه فرعي نظريه عمومي اقامه دعوي حل اختلافات براساس حقوق مي باشد.

در چارچوب گشايش اقامه دعوي است كخ صلاحيت مشخص شده اقتداري را كه توسط كنوانسيون به آن تخصيص يافته اجرا مي كند.

آنچه متوالياً بررسي خواهيم نمود عملكرد آيين دادرسي بطور اعم و خصوصيات اختلافات آيين دادرسي بنحو اخص است به نظر نمي رسد كه سازمان دادرسي قضايي در كنوانسيون بدهتهاي احتمالي را آشكار كركرده و متعهد شدند, هيچگونه قدرت اجرايي بر مسير عمليات را كه مربوط به دادگاه مي باشد ندارند دادگاه حاكم آيين دادرسي است , سازمان مشاجره و حسن اخلاق و رفتار اداري , برهانها و در خاتمه تصميمات را صادر مي نمايد. طرفهاي درگير الزام دارند كه قواعد حكم را توسط حوزه قضايي متعاقب دستورات در مشاركت مراحل مختلف آيين دادرسي بپذيرند.

اگر اختلافات موجود بين دولتهاي درگيري باشد كه, هر دو همان روش را تنظيم نموده اند مورد اخير در اجراي تمامي آيين هاي دادرسي ديگر قابل اعمال مي باشد , اگر چه دولتهاي در حال عوي روش تنظيم حل اختلافات متفاوتي را برگزيده باشند و يا چند دولت از بين آنها اعلام كردن آنرا فراموش كرده, چنين تصور نموده باشند كه آنها, آيين دادرسي داوري اجباري را پذيرفته اند (ماده287).

همين استنباط در مساعدت آيين دادرسي داوري بپيوست VII ضميمه است كه تضمين كننده خاصيت اجباري تشكيلات قضايي بوجود آمده توسط قسمت XV كنوانسيون مي باشد.

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

سازمان ملل متحد به عنوان مهمترین سازمان بین المللی امروزه نقش مهمی در ارتباطات بین المللی ایفا می کند که از ابعاد گوناگون قابل بررسی است، از جمله ی آن، ارتباطات به وسیله ی تکنولوژی های جدید و رسانه ای است. سازمان ملل برای ایفای نقش خود در این راستا اقدام به تأسیس سازمان های گوناگون نموده است که مهمترین آنها «اتحادیه بین المللی ارتباطات» (ITU) است که در ادامه بحث بیشتر به آن خواهیم پرداخت.

در حقیقت آنچه که در ابتدای منشور ملل متحد آمده است که: «ما مردم ملل متحد ...» تا سالها تحقق نیافت و این دولت ها بودند که در سازمان ملل نقش ایفا می کردند؛ به همین سبب در سال های اخیر «به خصوص از اوایل قرن بیست و یکم» سعی شده است که سازمان ملل به هدف اولیه خود بازگردد و تعاملی واقعی را میان ملل جهان برقرار نماید. تحقق اهداف مختلف سازمان ملل اعم از حمایت از توسعه در زمینه های گوناگون در کشورهای جهان سوم، گسترش علم و فناوری، بهداشت، مبارزه با گرسنگی، آموزش و پرورش، اسکان بشر، توسعه ی جوامع مدنی و همگرایی اجتماعی، همه و همه نیازمند ارتباط گسترده میان ملت هاست؛ چرا که جز با نزدیکی فرهنگ های گوناگون موجود در جهان این اهداف والای بشری تحقق نمی یابد.

سازمان ملل به مبادلات فرهنگی و علمی و ارتباطات به عنوان ابزارهای مؤثر در پیشبرد صلح و توسعه بین المللی می نگرد. هر چند که به طور خاص یک «اتحادیه بین المللی ارتباطات» وجود دارد اما در حقیقت تمام سازمان ها و کارگزاری های سازمان ملل متحد در راستای گسترش ارتباطات بین المللی فعالیت می کنند که در ادامه نقش برخی از آنها به طور خاص توضیح داده خواهد شد.

گسترش این ارتباطات سبب همگرایی فرهنگی و اتحاد تمدن ها و در نتیجه جلوگیری از جنگ ها و شکاف فرهنگ ها خواهد شد، چنان که کوفی عنان دبیرکل سابق سازمان ملل در ۱۴ ژوئیه ۲۰۰۵، ابتکار «اتحاد تمدن ها» را در واکنش به نگرانی ها در خصوص افراطی گری ها و بهره برداری آنها از احساس شکاف روبه گسترش، بین جوامع اسلامی و غربی، اعلام نمود.

این اتحاد به عنوان ائتلافی علیه چنین نیروهایی شکل گرفت تا احترام متقابل به اعتقادات دینی و سنت ها را تقویت و بار دیگر وابستگی متقابل روزافزون بشر را در همه زمینه ها تأیید کند. این اتحاد نمایشگر تلاش متعهدان بین المللی برای برطرف کردن اختلاف ها و غلبه بر تعصبات و پیش داوری ها، سوء تفاهم ها، سوء برداشت ها و تفرقه افکنی ها است که صلح جهانی را تهدید می کنند.

 

اتحادیه بین المللی ارتباطات (ITU)

اتحادیه بین المللی ارتباطات، سازمانی بین المللی است که دولت ها و بخش خصوصی از طریق آن شبکه ها و خدمات ارتباطات جهانی را هماهنگ می کنند. نام اتحادیۀ بین المللی تلگراف که در ۱۸۶۵ در پاریس تشکیل شد، در ۱۹۳۴ به اتحادیه بین المللی ارتباطات تغییر یافت و در ۱۹۴۷ تبدیل به کارگزاری تخصصی سازمان ملل شد.

تمامی عناصر فعالیت ITU بر این هدف استوار است تا فناوری ارتباطات و اطلاعات به آسانی و قیمت مناسب در اختیار همگان قرار گیرد و به گونه ای چشمگیر به توسعه و پیشرفت اقتصادی و اجتماعی کمک کند. از اولویت های اصلی ITU پرکردن فاصله ارتباطات تکنولوژیک و فناوری های نوین بین کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه است که این کار را با کمک به ایجاد تأسیسات زیربنایی فن آوری ارتباطات و اطلاعات، حمایت از ظرفیت سازی و ایجاد اطمینان خاطر در استفاده کاربران از اینترنت، از طریق ارتقای امنیت آنلاین با کمک گرفتن از «دستور کار جهانی امنیت مجازی» این اتحادیه است.

فعالیت این اتحادیه شامل مواردی چون: تدوین ضوابط مورد استفاده برای ایجاد تأسیسات زیربنایی جهت ارائه خدمات ارتباطات راه دور بر مبنایی جهانی، حمایت از کشورها در اجرای سیاست های توسعه ای در زمینه ارتباطات راه دور و حمایت از مدیریت منطقی و عادلانه طیف فرکانس رادیویی و مدارهای ماهواره ای برای کمک به ارائه خدمات بی سیم به مردم هر گوشه جهان و فعالیت هایی از این دست می باشد. در این میان یکی از مهمترین و به عبارت دیگر سرنوشت سازترین نقش های این اتحادیه تلاش در جهت تقویت ارتباطات اضطراری برای جلوگیری از رویدادهای ناگواری است که در پی حوادث طبیعی (مانند سیل و طوفان و ...) و حوادث غیرطبیعی (مانند جنگ) ممکن است رخ دهد.

این اتحادیه متشکل از ۱۹۱ کشور عضو و حدود ۷۵۰ عضو و انجمن (مدیران و اپراتورهای خصوصی و عمومی، سازمان های پخش برنامه های رادیو تلویزیونی، سازمان های منطقه ای و بین المللی و ...) است. هیأت مدیره آن هر چهار سال یکبار تشکیل جلسه می دهند و ۴۶ عضو شورای اتحادیه را انتخاب می کند که هر سال تشکیل جلسه می دهد. این اتحادیه تا ژانویه ۲۰۰۶، دارای ۸۲۲ کارمند از حدود ۸۰ ملیت بوده است و بودجه ۲۰۰۷ ۲۰۰۶ آن ۳۳۹۱۴ میلیون فرانک سوئیس (حدود ۵/۳۰۸ میلیون دلار) بوده است.

در ۲۴ می ۱۸۴۴، ساموئل مورس نخستین پیام را از طریق خط تلگراف میان واشنگتن و بالتیمور برای عموم مردم ارسال کرد که آن را می¬توان آغاز عصر ارتباطات دور برد دانست. ده سال بعد، ارتباطات تلگرافی در دسترس عموم قرار گرفت. در این دوران، خطوط تلگراف از مرزهای ملی فراتر نمی رفت، چرا که کشورهای مختلف برای ارسال پیام های نظامی و سیاسی از نقطه ای به نقطه ی دیگر (در داخل سرزمین خود) از این خطوط استفاده می کردند و برای جلوگیری از اطلاع کشورهای دیگر از محتوای این پیام ها، هر کشوری رمز مخصوص خود را داشت. بنابراین برای ارسال پیامی به کشور دیگر لازم بود، ابتدا پیام رمز ترجمه شود و سپس ارسال گردد.

اما لزوم ارتباط میان ملت ها و کشورهای مختلف سبب شد، کشورها به امضای معاهداتی میان خود و کشور یا کشورهای دیگر مبادرت کنند. اولین بار چنین پیمانی در سال ۱۸۶۵ منعقد شد، که پس از دو ماه مذاکرات فشرده، نخستین پیمان بین المللی تلگراف، در نشست پاریس به امضا رسید و اتحادیه بین المللی تلگراف بنیان نهاده شد که نقطه آغاز پیدایش اتحادیه بین المللی ارتباطات محسوب می گردد.

در سال ۱۸۷۶ تلفن اختراع شد و به سرعت گسترش یافت، لذا اتحادیه بین المللی تلگراف در سال ۱۸۸۵ به تدوین مقررات بین المللی ارتباطات تلفنی پرداخت . به تدریج و پس از اختراع تلفن و گسترش آن، تکنولوژی به سمت ارتباطات بی سیم حرکت کرد و اولین استفاده کنندگان از تکنولوژی ارتباطات رادیویی (بی سیم) کشتی ها بودند و در نتیجه در سال ۱۹۰۶ طی نشستی که در برلین برگزار شد، نخستین پیمان بین المللی تلگراف رادیویی به تصویب رسید. نهایتاً در سال ۱۹۲۰ نخستین پخش صوت توسط استودیوهای شرکت «مارکونی» انجام شد و طی سال های دهه ۲۰، کمیته های گوناگونی برای ساماندهی به وضع ارتباطات شکل گرفت. در سال ۱۹۳۲ طی همایش مادرید، اتحادیه بین المللی تلگراف تصمیم گرفت پیمان بین المللی تلگراف (۱۸۶۵) و پیمان بین المللی تلگراف رادیویی (۱۹۰۶) را تلفیق کند که دو سال بعد منجر به تأسیس «اتحادیه بین المللی ارتباطات دوربرد» که امروز نیز به همین نام مشهور است، شد.

در سال های پیش از جنگ دوم جهانی این اتحادیه نهادی مستقل محسوب می¬شد و ارتباطی با جامعه ی ملل نداشت و در جریان اختلافات بین کشورها، کارآیی خود را تقریباً از دست داده بود، چرا که در جنگ جهانی دوم، ارتباطات رادیویی و رسانه ها نقش چشمگیری ایفا می کرد و نظام های اقتدارگرایی چون آلمان، ایتالیا، شوروی و ... حاضر به تمکین از مقررات نبودند، در جریان این جنگ علاوه بر آنکه رادیوهای این رژیم ها به تخریب روحیه ی نیروهای مقابل و تبلیغات و پخش اخبار بعضاً دروغ می پرداختند، از رادیو به عنوان وسیله ای برای ارسال پیام های رمز به جبهه های دور دستی که سربازانشان در حال نبرد بودند و یا پیام برای اسرایشان استفاده می کردند. به عنوان مثال به نقش رادیوها در جریان اشغال ایران اشاره می کنم، بخش فارسی رادیوی BBC تنها چند روز پیش از اشغال ایران در شهریور ۱۳۲۰ تأسیس شد و ویلیام ریدر بولارد (وزیر مختار انگلیس در ایران) در طول جنگ جهانی دوم، از نقش مهم رادیو BBC در مقابله با رادیو برلین این گونه یاد می کند که: "برنامه های عالی رادیوی BBC به خوبی توانسته است تبلیغات رادیو برلین را برای خروج ایران از بی طرفی و گرایش به سوی آلمان نازی خنثی کند". بعدها این نقش رسانه ها و به ویژه رادیو را در جریان جنگ سرد و جنگ های اول و دوم خلیج فارس به وضوح می بینیم.

باری، بعد از پایان جنگ جهانی دوم، اتحادیه بین المللی ارتباطات دوربرد، همایشی را در شهر آتلانتیک با هدف توسعه و نوگرایی در سازمان خود برگزار کرد، و بر اساس توافقی که با سازمان ملل متحد به عمل آورده بود از ۱۵ اکتبر ۱۹۴۷ به نهاد تخصصی سازمان ملل متحد بدل شد و مقر آن از شهر برن به شهر ژنو انتقال یافت.

 

شورای امنیت و ارتباطات

چنان که پیشتر اشاره شد، یکی از مهمترین اهداف مؤسسان سازمان ملل متحد حفظ و تحکیم صلح و امنیت بین المللی بوده است، چنانکه در ماده ۱ منشور این سازمان بر آن تأکید شده است. یکی از مهمترین راه های حفظ صلح و جلوگیری از جنگ در جامعه جهانی، استفاده از فناوری های نوین ارتباطی است، اما نکته ای که باید به آن توجه داشت اینکه، این فناوری ها به همان نسبت که می تواند در جهت حفظ صلح به کار آیند، می توانند موجب تهدید صلح نیز باشند، چرا که همانگونه که کشورها با استفاده از این رسانه ها می توانند باعث نزدیکی فرهنگ هایشان شوند، ممکن است کشوری مجهز به ابزار نوین اطلاع رسانی باشد و ضمن بکارگیری آن، امنیت ملی کشورهای دیگر را با تهدید مواجه کند، به گونه ای که وضعیتی تحمل ناپذیر برای آنان فراهم آورد. در حقیقت چنین کشوری فروپاشی صلح را هدف قرار داده، چراکه این امر جز تهدید صلح جهانی، مفهوم دیگری نخواهد داشت. در چنین شرایطی شورای امنیت وضعیت را به عنوان بحرانی در روابط بین الملل به گونه ای که احتمال بروز جنگ را قریب الوقوع نموده است، تعریف کند و آن را مشمول ماده ۳۹ منشور به شمار آورد. آثار تطبیق کارکرد فناوری ارتباطات با ماده ۳۹ منشور سازمان ملل متحد این است که، چنانچه کشوری، ابزار اطلاع رسانی خود را به گونه ای به کار گیرد که بحرانی جدی در روابط خود با دیگر کشورها فراهم آورد و امنیت بین المللی را مختل نماید، شورای امنیت می تواند به منظور مقابله با تهدیدی که بقای صلح را در معرض خطر قرار داده است، اختیار خود، ناشی از ماده ۷ منشور را به کار گرفته و با چنین کشوری به مقابله برخیزد.

البته در این میان باید به نکته ای نسبتاً ظریف اشاره کرد و آن این که دو واژه ی صلح و امنیت مترداف هم نیست، بلکه صلح از طریق اعمال زور مخدوش می گردد و امنیت از طریق ایجاد بحران و با توجه به این که کارکرد فن آوری ارتباطات می تواند در روابط بین المللی بحران ایجاد کند، بنابراین کارکرد این فناوری می تواند امنیت بین المللی را هدف قرار دهد نه صلح را، بلکه صلح در نتیجه مخدوش شدن امنیت از بین می رود.

در حال حاضر فن آوری های نوین ارتباطات، یکی از مهمترین ابزار جهت اختلال در امنیت بین المللی محسوب می گردد. چرا که این فناوری ها سبب تأثیر گذاری فراوان بر مردم می شود و ممکن است با تبلیغات یک رسانه مردم کشوری علیه دولت خود تحریک شوند و این امر سبب اختلاف بین دو کشور شود و آن دولت درصدد اقدامات تلافی جویانه درآید. چرا که چنانکه در گذشته ی نه چندان دور، برتری تسلیحاتی و به ویژه هسته ای به عنوان شرط لازم برای رهبری ائتلاف های نظامی علیه کشورهای دیگر مطرح بود، در عصر اطلاع رسانی، برتری در این عرصه است که چنین نقشی را ایفا می کند.

 

نقش یونسکو در ارتباطات

یکی از زمینه های مهم فعالیت های یونسکو حمایت از آزادی مطبوعات و رسانه های کثرت گرا و مستقل و پیشتاز است و برای حمایت از جریان آزاد اطلاعات و تقویت ظرفیت های ارتباطی کشورهای در حال توسعه فعالیت می کند. همین دکترین جریان آزاد اطلاعات است که از دهه ۱۹۴۰ استقرار یافته و سبب نیرومند و گسترده شدن رسانه های غربی و محتوای خبری آنها شده است.

یونسکو به کشورهای عضو در سازگار کردن قوانین رسانه ای خود با ضوابط دموکراتیک و اعمال استقلال تحریری رسانه های خصوصی و عمومی کمک می کند و هر گاه که آزادی مطبوعات نقض شود، مدیرکل یونسکو از طریق مجاری دیپلماتیک یا سخنرانی علنی مداخله می نماید.

این سیاست هواداری و حمایت از برقراری «نظم نوین جهانی اطلاعات و ارتباطات» در دهه ۱۹۷۰ به جهت توجه کشورهای در حال توسعه به نقش مهم رسانه های همگانی در تأمین و تحکیم وحدت ملی در دوران پس از استعمارزدایی و در عین حال مبارزه با رسانه های کشورهای توسعه یافته، علاوه بر یونسکو، از سوی «جنبش غیرمتعهدها» نیز دنبال می شود. سران بسیاری از کشورهای عضو این جنبش با تأکید بر لازم و ملزوم بودن «نظم نوین جهانی اطلاعات و ارتباطات» و «نظم نوین اقتصادی بین المللی»، در کنار یونسکو به کمک در این زمینه پرداختند. از موفقیت های مهم کشورهای در حال توسعه در زمینه های «نظم نوین جهانی اطلاعات و ارتباطات» در دهه هفتاد میلادی، می توان به تصمیم کنفرانس عمومی یونسکو در نوزدهمین اجلاسیه آن در پاییز ۱۹۷۶ در خصوص تشکیل «کمیسیون بین المللی مطالعه درباره مسایل ارتباطات» و به ویژه تصویب اعلامیه مربوط به نقش وسایل ارتباط جمعی در روابط بین المللی در اجلاسیه بعدی (بیستم) یونسکو در سال ۱۹۷۸، اشاره کرد. هر چند این اعلامیه با مخالفت کشورهای بزرگی چون ایالات متحده و انگلستان مواجه شد و کار تصویب آن به درازا کشید، اما نهایتاً به تصویب رسید و دکترین «جریان آزاد اطلاعات» که از حمایت غرب بهره مند بود، جای خود را به اصل «جریان آزاد و اشاعه گسترده تر و متعادل تر اطلاعات» داده اما تا مدتهاهیچ چهارچوبی برای این نظم نوین جهانی شکل داده نشده بود و در جریان اجلاس بیست و یکم یونسکو بود که گزارش کمیسیون بین المللی مطالعه درباره مسایل ارتباطات با نام «یک جهان و چندین صدا» که در ژانویه ۱۹۸۰ منتشر شده بود، به تصویب رسید و برای نخستین بار چهارچوب کلی و مشخصی همراه با استدلال های توجیهی در زمینه نظم نوین جهانی اطلاعات و ارتباطات مشخص شد. اما کارشکنی های دول قوی همچنان ادامه یافت و دولتین انگلستان و ایالات متحده آمریکا به بهانه سیاسی بودن این گزارش در جریان برگزاری بیست و دومین اجلاسیه کنفرانس عمومی یونسکو در پاییز ۱۹۸۳، تهدید به خروج از عضویت یونسکو نمودند و یکسال بعد نیز این تهدید را عملی کردند و از یونسکو خارج شدند. پس از خروج آمریکا و انگلستان از عضویت یونسکو، کوشش کشورهای جهان سوم، برای برقراری نظم نوین اطلاعات و ارتباطات و تحقق اهداف مصوبه، به آهستگی و کندی ادامه یافت، تا آن که با پایان یافتن مدیریت «محمد مختارامبو» شخصیت معروف سنگالی، بر این سازمان و جانشینی «فوریکو مایر» اسپانیایی، جو سیاسی حاکم بر یونسکو تغییر کرد و دو سال بعد از آن، همزمان با فرو ریختن دیوار برلین (پاییز ۱۹۸۹) در جریان برگزاری بیست و پنجمین اجلاسیه عمومی، به جای نظم جهانی اطلاعات و ارتباطات، یک «استراتژی نوین ارتباطی» بر مبنای آزادی اطلاعات و جریان آزاد آن، تصویب و به اجرا گذاشته شد. بر اساس این استراتژی، فعالیت های سازمان یونسکو در زمینه اطلاعات و ارتباطات، بار دیگر مانند دهه های ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ بر آزادی اطلاعات و جریان آزاد اطلاعات استوار گردید و به همین لحاظ در برنامه میان مدت پنج ساله یونسکو برای سال های ۱۹۹۲ تا ۱۹۹۷ که در بیست و پنجمین اجلاسیه کنفرانس عمومی تصویب شد، تنها اشاره ای کلی به نظم نوین جهانی یاد شده وجود داشت.

در راستای تلاش های یونسکو برای گسترش آزادی ها، سومین روز ماه مه هر سال را «روز جهانی آزادی مطبوعات» اعلام کرده است و همچنین روز ۱۷ مه هر سال «روز جهانی جامعه اطلاعات» گرامی داشته می شود، تا اندیشه های اجلاس جهانی سران درباره جامعه اطلاعاتی «ژنو در ۲۰۰۳ و تونس در ۲۰۰۵» برای ایجاد «جامعه اطلاعاتی مردم محور، فراگیر و توسعه گرا» بر مبنای حقوق بشر بنیادین که در ادامه توضیح داده خواهد شد، به جهانیان یادآوری شود.

یونسکو به منظور تقویت زیربناها و منابع انسانی ارتباطی کشورهای در حال توسعه، تخصص فنی و آموزشی ارائه می دهد و به تدوین طرح های رسانه ای ملی و منطقه ای به ویژه از طریق برنامه بین المللی برای توسعه ارتباطات (IPDC) کمک می کند و بیش از ۹۰ میلیون دلار برای بیش از ۱۰۰۰ طرح در ۱۳۹ کشور در حال توسعه بسیج کرده است. این سازمان برای پر کردن شکاف دیجیتالی، به کشورهای در حال توسعه کمک می کند تا سیستم های انفورماتیک خود را تشکیل دهند و دسترسی به جریان های جهانی اطلاعات را تضمین کنند. تأکید آنها بر آموزش و ایجاد شبکه های رایانه ای برای برقراری پیوند بین مؤسسات علمی و فرهنگی و اتصال آنها به شبکه جهانی اینترنت استوار است. فناوری های جدید اطلاعاتی و ارتباطی ICT، با چند برابر کردن فرصت ها و امکانات برای تولید، انتشار و دریافت اطلاعات در مقیاسی بی سابقه، اصل جریان آزاد اندیشه ها را گسترش می دهند.

یونسکو می کوشد اطمینان حاصل کند حداکثر افراد ممکن از این امکانات استفاده نمایند. دیگر مسائلی که یونسکو به آنها رسیدگی می کند، شامل تأثیر اجتماعی و فرهنگی این فناوری ها و رویکردهای سیاسی بر مسائل حقوقی و اخلاقی مربوط به اینترنت است.

در آوریل ۲۰۰۶ دبیرکل، آغاز اتحاد جهانی برای فن آوری ها و توسعه اطلاعات و ارتباطات را تصویب کرد. هدف آن تسهیل و حمایت از ادغام ICT در فعالیت های توسعه، با تأمین تریبونی برای گفتگوهای آزاد و فراگیر، با حضور تمامی عوامل ذینفع و بخش های گوناگون در زمینه تعیین سیاست ها درباره نقش ICT در توسعه است.

 

بخشی از فعالیت های یونسکو برای گسترش ارتباطات در نقاط مختلف جهان

 

آفریقا

تحکیم و تثبیت رسانه های مستقل و آزاد و تقویت ظرفیتهای ارتباطات و اطلاعات در کشورهای در حال توسعه یکی از مهمترین اولویتهای یونسکو در جهت ترویج صلح و توسعه است، به طوریکه این کشورها بتوانند مشارکت فعال تری در عرصه ی ارتباطات بین المللی داشته باشند. این تلاشها همه رسانه ها، اعم از رسانه های معمولی مانند مطبوعات و رادیو و تلویزیون و رسانه های فناورانه چون اینترنت را دربرمیگیرد. در راستای اجرای این استراتژی در قاره سیاه، این سازمان در حال حاضر دو پروژه ی رسانه ای را در کشور روآندا در دست کار دارد که مورد حمایت مالی آژانس توسعه ی نروژ (NORAD) نیز هست. هدف این پروژه چنان که بیان شد ایجاد رسانه های مستقل و کثرت گراست. اولین مرحله ی این پروژه دو مرحله ای در سال ۱۹۹۸ تکمیل شده است و در این مرحله ۱۸ ماه آموزش فشرده برای روزنامه نگاران و فعالین رادیویی برگزار شد. فاز دوم این پروژه دارای دو هدف عمده است: اول، حمایت از برنامه های رادیویی تولید شده توسط روزنامه نگاران مستقل زن و دوم، بهبود استانداردهای روزنامه نگاری و عملکرد حرفه ای.

یونسکو در حال حاضر از طریق نهادهایی موسوم به (خانه مطبوعات) که در روآندا (۱۹۹۶) و بروندی (۱۹۹۷) تاسیس شده است، به ترویج آزادی بیان در این مناطق از آفریقا میپردازد. هدف از ایجاد این مراکز ارائه فضایی برای بحث آزاد و تبادل اطلاعات است. خانه های مطبوعات راه طولانی ای را در جهت کمک به مبارزات روزنامه نگاران و خروج آنها از انزوا طی کرده است.

یونسکو همچنین در آنگولا نیز با همکاری بنیاد (Hirondelle) فعالیت بسیاری در جهت توسعه ی رسانه های آزاد و برگزاری دوره های آموزشی مختلف برای کارمندان رادیو انجام داده است.

تیمور شرقی

در راستای تلاشهای سازمان ملل متحد برای کمک به مردم تیمور شرقی جهت استفاده از ظرفیت های خود برای ایجاد یک حاکمیت ملی و مردمی، یونسکو مامورین و نمایندگانی به این کشور فرستاد تا به ارزیابی شرایط این کشور بپردازند و بررسی نمایند که چه کمکهایی در این کشور بیشترین بهره وری را خواهد داشت.

یونسکو و انجمن جهانی روزنامه ها (WAN) نیروهای خود را برای بازسازی صنعت جنگ زده ی روزنامه نگاری در تیمور شرقی ائتلاف کردند. در فوریه ۲۰۰۰ یک کارشناس فنی برای ارزیابی نیازهای مطبوعات محلی برای تجهیزات چاپ و توزیع از این کشور بازدید کرد و به عنوان یک اقدام فوری و موقت راه اندازی یک مرکز چاپ را در دستور کار قرار داد، اما این سازمان توجه داشت که برای ادامه ی حیات طولانی مدت روزنامه ها، تجهیزات چاپ و توزیع باید توسعه یابد.

همچنین به منظور سازماندهی رادیو و تلویزیون و هدایت روند دموکراتیک و منطقی توسعه ی این رسانه ها، از سوی یونسکو چهارچوبهای قانونی نیز ارائه شده است.

نهایتا، یونسکو به طور آزمایشی رادیوهای گوناگونی را برای اقشار مختلف جامعه از قبیل: کشاورزان، صنعتگران، ماهیگیران، صنایع کوچک، معلمان، مددکاران اجتماعی، زنان و به ویژه جوانان تاسیس کرد و ایجاد رادیوهای دیگری را نیز در دستور کار دارد.

 

یوگوسلاوی سابق

در دسامبر سال ۱۹۹۳، یونسکو براساس جریان آزاد عقاید از طریق متون و تصاویر، برنامه ای آزمایشی را در مناطق درگیری و جنگی سراسر جهان راه اندازی نمود. تاکید ویژه این برنامه بر یوگوسلاوی سابق بود، چراکه روزنامه نگاران آن کشور تحت فشار سنگین سیاسی بودند و دسترسی به اطلاعات بی طرفانه روز به روز در آن کشور مشکل تر میشد.

در چند سال اخیر، یونسکو در بسیاری از جمهوری ها و سرزمینهای یوگوسلاوی سابق به تجهیز رسانه های الکترونیکی و روزنامه های مستقل به لوازم اداری و دفتری پرداخته و اقدام به برگزاری دوره های آموزشی گوناگونی برای خبرنگاران و روزنامه نگاران نموده است. هدف از تمام این تلاشها، تسهیل تماس و تبادل اطلاعات بین رسانه های این منطقه و سایر نقاط جهان و توسعه ی رسانه های آزاد، مستقل و کثرت گراست.

آخرین تلاشهای یونسکو عبارتند از کمک به انطباق زیرساختهای رسانه های این منطقه با روش های نوین و توزیع و پخش فیلم، فیلم های مستند و برنامه های کودک برای ایستگاههای تلویزیونی در بوسنی و هرزگوین و سایر نقاط یوگوسلاوی. یونسکو با کمک انجمن جهانی روزنامه ها (WAN) یک سیستم توزیع را برای پخش روزنامه ها و هفته نامه های مختلف در کوزوو به راه انداخته است، تا مردم از انتخابهای بیشتری برخوردار باشند و محدود به چند نشریه نباشند، اقداماتی مشابه نیز در سایر مناطق مانند بلگراد، انجام شده است.

 

اجلاس جهانی سران

سابقه:

قطعنامه ۷۳ اتحادیه بین المللی ارتباطات (ITU) در اجلاس «مینه آپولیس ۱۹۹۸» تصمیم گرفت به دبیرکل این اتحادیه توصیه کند موضوع تشکیل اجلاس جهانی سران درباره جامعه اطلاعاتی (Wsis) را در دستور کار کمیته اداری سازمان ملل متحد قرار دهد و نتایج این مشورت را به شورای اتحادیه بین المللی ارتباطات راه دور ITU گزارش دهد. از آنجایی که کمیته اداری سازمان ملل متحد نسبت به تشکیل این اجلاس نظر مثبتی داشت و اغلب سازمان ها و کارگزاری های ملل متحد نسبت به همکاری در خصوص تدارک و تشکیل اجلاس سران فوق ابراز علاقه کردند، تصمیم گرفته شد که اجلاس سران تحت حمایت کامل دبیرکل سازمان ملل متحد و با سپردن نقش اصلی در امر تدارکات به اتحادیه بین¬المللی ارتباطات راه دور تشکیل شود، شورای این اتحادیه در سال ۲۰۰۱ تصمیم گرفت اجلاس سران را در دو مرحله تشکیل دهند.

مرحله اول: از ۱۰ تا ۱۲ دسامبر ۲۰۰۳ در ژنو.

مرحله دوم: از ۱۶ تا ۱۸ نوامبر ۲۰۰۵ در تونس.

در حقیقت تدارک تشکیل این اجلاس هنگامی آغاز شد که شکاف بین ثروتمندان و فقرا در زمینه ی اطلاعاتی و ارتباطی افزایش زیادی پیدا کرده بود و همزمان با آن، روز به روز بر اهمیت ارتباطات راه دور در سطح سیاسی، اجتماعی و فرهنگی افزوده می شد.

مجمع عمومی ملل متحد این اجلاس سران را به عنوان وسیله ای مؤثر برای کمک به سازمان ملل متحد در اجرای اهداف اعلامیه هزاره دانسته است. و چنانکه پیشتر بیان شد، اتحادیه بین المللی ارتباطات به عنوان یکی از مهمترین کارگزاری های سازمان ملل متحد، مسئول گردآوری تمامی عوامل مؤثری است که در زمینه های علمی، فنی و اقتصادی تخصص دارند و می¬توانند به رهبران، بخش خصوصی، NGO هاو ... کمک نمایند.

قطعنامه ۱۸۳/۵۶ مجمع عمومی ملل متحد هدف اجلاس سران را ایجاد دیدگاه و درکی مشترک از جامعه اطلاعاتی و تصویب اعلامیه و برنامه اقدام برای اجرا به وسیله دولتها، نهادهای بین المللی و همه بخش های جامعه مدنی، توصیف کرده است.

چند کمیته تدارکاتی دستور کار و موضوعات اجلاس سران را تعیین خواهند کرد. کنفرانس ITU در سال ۲۰۰۲ (مغرب) اطلاعاتی را که چهارچوب اهداف ذیل را مشخص می کرد، تهیه کرده است، این اهداف عبارتند از:

۱. تأمین دسترسی به فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی برای همه.

۲. فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی به عنوان ابزاری برای توسعه اقتصادی و اجتماعی و برآوردن اهداف توسعه هزاره.

۳. اطمینان و امنیت در استفاده از فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی.

این اجلاس و نشست های مانند آن، فرصتی منحصر به فرد برای همه عوامل و دست اندرکاران اصلی فراهم می سازد تا در گردهمایی¬های سطح بالا به همفکری و مشورت بپردازند و درک بهتری از این انقلاب فناورانه و تأثیر آن بر جامعه ی بین المللی به دست آورند.

 

نتایج اجلاس جهانی سران در خصوص جامعه اطلاعاتی

اهداف فراگیر پیشنهادی اجلاس سران شامل وصل کردن تمام روستاها، نهادهای آموزشی، مراکز بهداشتی، بیمارستان ها و ادارات محلی و مرکزی دولتها تا سال ۲۰۱۵ به شبکه ی جهانی اینترنت است. بر اساس این هدف کلی، اقدامات گوناگونی برای گسترش فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی به سراسر جهان و حمایت از حریم خصوصی و آزادی مطبوعات در دستور کار قرار خواهند گرفت که در زیر به چند مورد از این موارد اشاره می نماییم:

۱. ایجاد سایت تعاملی برای مراقبت های بهداشتی و تبادل اطلاعات بین کشورهای ثروتمند و فقیر.

۲. تعیین روش هایی برای پیش بینی فجایع طبیعی و انسانی (یا معایبی که بشر عامل ایجاد آنهاست) و نظارت بر تأثیر آنها بر محیط زیست و اجرای طرح هایی برای از بین بردن یا استفاده مجدد از سخت افزارها به شیوه های که برای محیط زیست امن باشد.

۳. حذف حقوق گمرکی سخت افزارها و نرم افزارها و رشد آگاهی درباره نرم افزارهای Open source.

۴. تعیین سایتی جهانی برای مبادله اطلاعات علمی، روزنامه ها، کتاب و ... .

 

 

ایمیل های مزاحم به عنوان یکی از محورهای مهم اجلاس سران

امروزه با پیشرفت فناوری روز به روز بر مشکلات بشر افزوده می شود که یکی از آنها اسپم هاهستند که حقیقتی اجتناب ناپذیر است. پیشرفت ارتباطات سبب آسان شدن کار این مزاحمان شده است. به همین دلایل اجلاس جهانی سران درباره جامعه اطلاعاتی (ژنو ۲۰۰۳) توجه خود را بر این مسائل، متمرکز کرد. اجلاس سران ملل متحد که به وسیله ی ITU برگزار شد، بیش از ۵۰ تن از سران کشورها و هزاران مسئول و ناظر، نمایندگان و بازرگانان بزرگ را گردهم آورد تا ضمن آنکه آخرین فناوری ها را چنانکه بیان شد به مناطق محروم بیاورند، در عین حال به عوارض و پیامدهای انسانی فناوری ها رسیدگی و از آنها برای شکل دادن دنیایی بهتر استفاده کنند.

این مشکلات (اسپم ها و ...) فقط منحصر به اقتصادهای ثروتمند نیست، بلکه مرزهای نامحدود و اینترنت ضرورت همکاری بین المللی را ایجاب می کند. قراردادهای بین المللی درباره پروتکل های امنیتی، استاندارد کردن و احتمالاً هماهنگ سازی قوانین، روشی است که نظام های امروز را امن تر خواهد کرد.

امروزه بیش از نیمی از ایمیل ها در ردیف ایمیل های مزاحم است که با این کار متجاوز از بیست میلیارد دلار از جهت بهره وری و بازدهی و ... زیان به بار می آورند. زیرا کاربران به بسیاری از پیام های خود به اشتباه توجه نمی کنند و بسیاری از این اسپم ها باعث گمراهی افراد می¬گردد.

شاو، از ITU می گوید: مردم در دنیای واقعی مرتکب کارهای خلاف می شوند و در گذشته از همه وسایل از جمله وسایل ارتباطی سوء استفاده شده است. برای مثال سرقت از بانک ها در دنیای غرب وحشی با نصب دستگاه های هشدار دهنده، گاوصندوق، نگهبانان مسلح، وضع قوانین، دادن جایزه و ... مهار شده است. مزاحمت ایمیل های تحمیلی نیز با ترکیب تدابیر گوناگون و نه فقط یک راه چاره، برطرف خواهد شد.

اجلاس جهانی سران درباره جامعه اطلاعاتی، فرصتی برای جامعه جهانی فراهم می سازد تا این تدابیر را ارزیابی کرده و خود را به ایجاد آینده ای امن تر در فضای مجازی، که به آزادی ها احترام بگذارد و در همان حال از حریم خصوصی ما محافظت کند، متعهد سازد. در این بین سران راه کارهای گوناگونی مانند تعیین جایزه که توسط لارنس لسینگ «استاد دانشکده بازرگانی آکسفورد» پیشنهاد شد و یا ایجاد مرکزی برای شفاف کردن خلاف های اینترنتی و ... ارائه داده اند.

 

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی

 

یکی از عرصه های مهم و کاربردی ارتباطات، تجارت بین الملل و قراردادهای بین المللی است که با پیشرفت وسایل ارتباطی، دچار تحول میشود.

تجارت الکترونیکی با سرعتی شگفت انگیز در حال گسترش بوده و می توان گفت که امروزه استفاده از وسایل الکترونیکی در جریان مذاکرات پیش از قرارداد، انعقاد قراردادو حتی اجرای آن، در بسیاری از کشور ها به امری طبیعی و بدیهی تبدیل شده است. صرفه جویی در وقت و کاهش هزینه ها به دلایل گوناگونی چون حذف واسطه ها و...، از فواید تجارت الکترونیکی به شمار می آیند وسبب محبوبیت روز افزون ابزار و شبکه های الکترونیکی مانند اینترنت در میان تجار و مصرف کنندگان شده است. تولید کننده قادر است با استفاده از پایگاه اینترنتی خود به تبلیغ کالاهایش پرداخته و تجار دیگر یا مصرف کنندگان را از خصوصیت آنها آگاه سازد . ارایه دهندگان خدمات نیز از چنین امکانی برخوردار هستند . بنابر این به طور طبیعی تجارت الکترونیکی جایگزین تجارت سنتی شده و این تحول نیازمند وضع قوانین متناسب بین المللی است و قوانین داخلی و متفاوت کشورها پاسخگوی این معاملات که فروشنده در کشوری و خریدار در کشوری دیگر حضور دارد نمیباشد.

به سبب این رفع این دغدغه جهانی، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)، کنوانسیونی را تهیه کرد و مجمع عمومی سازمان ملل نیز در ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ آنرا به تصویب رساند. این کنوانسیون که حاصل مطالعات و جلسات متعدد کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحداست، سندی مهم و تعیین کننده در تسهیل و تنظیم تجارت الکترونیکی بین المللی محسوب می شود. کنوانسیون با یک مقدمه آغاز می شود که در آن، اهمیت و آثار مثبت استفاده روز افزون از ارتباطات الکترونیکی در تجارت بین الملل و نیز ضرورت اتخاذ قواعد یکنواخت به منظور رفع موانع و تردید های قانونی نسبت به ارتباطات مذکور و لزوم تحقق اصول بیطرفی رسانه ای (تکنولوژیک) و برابری آثار قانونی مورد تاکید قرار گرفته است.

در واقع این کنوانسیون را باید مهمترین گام سازمان ملل متحد در ارتقای نقش وسایل ارتباطی نوین در تجارت بین المللی دانست.

 

نتیجه گیری

دلیل اهمیت بحث فناوری اطلاعات و ارتباطات و رسانه های جمعی برای سازمان ملل متحداین است که این فناوری¬ها و رسانه¬های جمعی می توانند ابزاری نیرومند برای پر کردن شکاف موجود در زمینه توسعه و تسریع تلاش¬ها برای رسیدن به اهداف توسعه هزاره در زمینه مبارزه با فقر، گرسنگی، بیماری، بی سوادی، ویرانی محیط زیست و نابرابری جنسیتی فراهم سازند. بدون استفاده گسترده و نوآورانه از این فناوری ها، دستیابی به اهداف توسعه هزاره غیرممکن است.

فناوری اطلاعاتی و ارتباطی و رسانه های جمعی همچنین در زمان رکود اقتصادی که تدابیر و انگیزه های مناسب، مورد نیاز است، می توانند انگیزه های اقتصادی جهانی فراهم سازند. دیگر این که شکاف فناوری و دیجیتالی از بزرگترین موانع غیرتعرفه ای در برابر تجارت جهانی بین کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه است. البته باید توجه داشت که این فناوری ها و رسانه های جمعی در صورتی به اهداف توسعه خدمت خواهند کرد که دسترسی به اطلاعات و ارتباطات، همگانی و با هزینه منصفانه باشد و از آزادی بیان به عنوان حقی بنیادی حمایت شود و در عین حال چهارچوب سیاسی شفاف و قابل پیش بینی که رقابت را تشویق کند، وجود داشته باشد.

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,