چکیده:
 اختلاس اموال عمومى، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتى به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومى است که به اموال متعلق به دولت‏یا اشخاص دیگر، صورت مى‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدى جدى علیه دولت و ملت قلمداد مى‏گردد.
در تحقیق حاضر به بررسى ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخى کشورهاى دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره رکن قانونى جرم اختلاس مى‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادى و معنوى این جرم دارد.
از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال مى‏باشد، مى‏توان دایره این جرم را به اموال بانکهاى خصوصى، شرکتهاى سهامى غیر دولتى، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.
واژگان کلیدى: اختلاس

مقدمه
 
امروزه براى اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعى و بهره‏مندى مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمى از سرمایه‏ها و اموال موجود در یک کشور در اختیار کارکنان دولت قرار مى‏گیرد; این دسته از اموال و سرمایه‏ها را خطرات زیادى مورد تهدید قرار مى‏دهد و همواره احتمال مى‏رود که اموال دولت‏یا اموال اشخاص که به حسب وظیفه به کارمند ولت‏سپرده شده است، به نوعى مورد استفاده غیر قانونى واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏بردارى شخصى شود و یا این که آن را به نفع خود یا دیگرى تصاحب نماید.
به منظور جلوگیرى از سوء استفاده‏هاى کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت کیفرى از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و کسانى را که متولى امور اجتماعى بوده و امکانات و داراییهاى عمومى در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونى و استفاده شخصى یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى ممنوع کرده است. این حمایت کیفرى تحت عناوین مختلفى در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها «جرم اختلاس‏» مى‏باشد.
اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت‏یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه در اختیار وى قرار داشته است‏به نفع خود یا دیگرى‏».
به هر حال یکى از بارزترین مشکلات و معضلات جهان بالاخص کشورهاى جهان سوم و کشورهاى در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفاده‏هاى مالى آنها از اموال سپرده شده به آنها مى‏باشد.
على رغم تشدید مجازات مرتکبین جرم اختلاس، ارتکاب این جرم در سطح وسیعى همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط کارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان مى‏کند.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که همانند قوانین اساسى سایر کشورها، در آن نمادى‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل 49 دولت را موظف کرده است تا ثروتهاى ناشى از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسى ارکان جرم اختلاس پرداخته مى‏شود.

مبحث اول: رکن قانونى
 
عنصر قانونى جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده 5 و 6 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.
على‏رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال 1375 با عنایت‏به جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، ماده 5 این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونى جرم اختلاس به قوت خود باقى است; بنابراین توهم برخى از نویسندگان (3) مبنى بر لغو ماده 5 توسط ماده 598 ق.م.ا، کاملا بى اساس است.
اداره حقوقى قوه قضاییه در نظریه شماره (6166/7 - سال 1376) اشعار مى‏دارد:
«آنچه در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده 598 قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونى است، جرایم جداگانه هستند و ماده 598 اخیرالذکر به قوت خود باقى است.»
یکى از حقوقدانان در این باره مى‏گوید: «با عنایت‏به این که این قانون (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1364 و در تاریخ 15/9/1367 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس اموال دولتى مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مى‏باشد.» (4)
جرم اختلاس اموال دولتى قبلا در ماده 152 قانون مجازات عمومى سابق پیش‏بینى شده بود:
«هر یک از اشخاص مذکور در ماده 2 قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب کرده و یا عمدا تلف نماید، مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد».
اشخاص مذکور در ماده 2 لایحه مربوط به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتى در محل خدمت مصوب 19 اردیبهشت ماه 1334 عبارت بودند از: «معاونان و وزیران کل وزارتخانه‏ها و معاونان نخست‏وزیر و مدیران کل نخست وزیرى و سازمانها و مؤسسات دولتى و وابسته به دولت و سفراء و رؤساى دانشکده‏ها و دانشگاهها و مؤسسات عالى علمى دیگر که از طرف دولت‏یا با کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و استانداران و فرمانداران و رؤساى ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران و اعضاى هیات مدیره و هیات عامل شرکتها و مؤسسات و سازمانهاى دولتى و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتى و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مامور به خدمات عمومى و کفیل یا قائم مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه‏هاى قضایى که به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شوند.»
قانونگذار جمهورى اسلامى ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده 75 قانون تعزیرات سابق (5) مقرر و عنوان ماموران دولتى را نه تنها احصاء بلکه در تبصره یک آن کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد.
اما از آن جا که سیاست کیفرى قانونگذار ایجاب مى‏نمود تا درصدد جلوگیرى و مبارزه با مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى بر آید، در سال 1364 قانون خاصى تحت عنوان « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى » توسط مجلس شوراى اسلامى تصویب و در تاریخ 15/9/1367 به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایت‏به این که این قانون نسبت‏به سایر قوانین نسبتا مناسب بود، به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردارى خواهد بود که مقرر مى‏دارد: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا نهادهاى انقلابى و دیوان محاسبات و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مى‏شوند و یا دارندگان پایه قضایى و بطور کلى قواى سه گانه و همچنین نیروهاى مسلح و ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى یا غیر رسمى وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد.»
عنصر قانونى جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده 349 مقرر شده است که همانند عنصر قانونى این جرم در قانون مجازات لبنان مى‏باشد. قانونگذار مصرى نیز به تبعیت از ماده 169 قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده 97 خود پیش‏بینى کرده است. (6) و قانونگذار عراق نیز در مواد 316 تا 320 قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است. (7)

بقیه در ادامه مطلب 

مقدمه و تعاريف

اين استاندارد به استناد ماده 5 آيين نامه جلوگيري از آلودگي آب و با توجه به ماده 3 همين آيين نامه و با همكاري وزارتخانه هاي بهداشت درمان و آموزش پزشكي ، نيرو، صنايع، صنايع سنگين، معادن و فلزات، كشور و كشاورزي توسط سازمان حفاظت محيط زيست تهيه و تدوين گرديده است. در اين استاندارد تعاريف و اصطلاحاتي كه به كار رفته است به شرح ذيل مي باشد:

آب سطحي:

عبارت است از آبهاي جاري فصلي يا دائمي ، درياچه هاي طبيعي يا مصنوعي و تالابها 

چاه جذب:

عبارت است از حفره يا گودالي كه قابليت جذب داشته و كف آن تا بالاترين سطح ايستايي حداقل 3 متر فاصله داشته باشد.

ترانشه جذبي:

عبارت است از مجموعه اي از كانالهاي افقي كه فاضلاب به منظور جذب در زمين به آنها تخليه شده و فاصله كف آنها از بالاترين سطح ايستايي حداقل 3 متر باشد.

كنار گذر:

كانالي است كه فاضلاب را بدون عبور از بخشي از تصفيه خانه يا كل آن بخش ديگر و يا كانال خروجي هدايت كند.

نمونه مركب: 

عبارت است از تهيه يك نمونه 24 ساعته از نمونه هايي كه با فواصل زماني حداكثر 4 ساعت تهيه شده اند.

ملاحظات كلي:

1-                        تخليه فاضلابها بايد ير اساس استانداردهايي باشد كه به صورت حداكثر غلظت آلوده كننده ها بيان مي شود و رعايت اين استانداردها تحت نظارت سازمان حفاظت محيط زيست ضروري است.

2-                        مسئولين منابع آلوده كننده بايد فاضلابهاي توليدي را با بررسي هاي مهندسي و استفاده از تكنولوژي مناسب و اقتصادي تا حد استانداردها تصفيه نمايند.

1-                        اندازه گيري غلظت مواد آلوده كننده و مقدار جريان در فاضلابها بايد بلافاصله پس از آخرين واحد تصفيه اي تصفيه خانه و قبل از ورود به محيط انجام گيرد.

2-                        اندازه گيري جهت تطبيق با استاندارهاي اعلام شده قبل از تأسيسات تصفيه فاضلاب بايد بر مبناي نمونه مركب صورت گيرد. در سيستم هايي كه تخليه ناپيوسته دارند اندازه گيري در طول زمان تخليه ملاك خواهد بود.

3-                        لجن و ساير موارد جامد توليد شده در تأسيسات تصفيه فاضلاب قبل از دفع بايستي به صورت مناسب تصفيه شده و تخليه نهايي اين مواد نبايد موجب آلودگي محيط زيست گردد.

http://uploadboy.com/nnxxg9634p3j.html

مقدمه:

ادله اثبات دعوي مجموعه و سايلي است كه براي اثبات دعوي در مراجع قضائي مورد استفاده قرار مي‌گيرد واصل 166 قانون اساسي در اين موارد مي‌گويند: (احكام دادگاهها بايد مستند مستدل به مواد قانون و اصولي باشد همچنين  برا ساس آن حكم صادر شده است. ماده 214 ق. آ. د. ك مصوب 1378 مي‌گويند: (راي دادگاه بايد مستدل و مستند و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصول باشد كه بر اساس آن صادر شده است.دادگاه مكلف است حكم هر قضيه را در قوانين مدونه بيايد زيرا ذكر جهات و دلائل در راي اين امكان را فراهم مي‌سازد. كه طرفين دعوي با ملاحظه حكم صادره به صحت حكم صادره پي برده و تضمين براي آزادي و حقوق فردي به شمار مي‌رود و الزام دادرسان به مدل  

ساختن آراء خود موجب مي‌شود كه در رسيدگي و صدور راي منتهاي دقت را به خرج دهند و بعلاوه توجيه و استدلال به تفاسير قضائي بار علمي داده و موجب صدور رويه هاي قضائي شايسته و صدور احكام عادلانه مي‌گردد.

ادله اثبات دعواي كيفري يكي از مهمترين موضوعات دادرسي كيفري است تحولات چشمگيري يافته است. در طول تاريخ شهادت و اقرار در اثبات جرائم نقشي اساسي و اغلب انكار ناپذير را بويژه در دوره دلائل قانوني ايفا كرده است در گذشته دلائل قانوني بر قاضي تحميل مي‌شد و او چاره اي جز صدور حكم محكوميت بر مبناي دلائل ارائه شده نداشت اوردالي ياداوري ايزدي، دوئل قضائي و شيوه هاي غير متعارف كشف و اثبات جرائم در كنار شهادت و اقرار يا در صورت فقدان آنها 

جايگاه خاصي را به خود اختصاص مي‌داد و عدالت كيفري طي قرون متمادي با توسل به آنها تامين مي‌شده است. شهادت و اقرار بويژه در مواردي كه تحت شكنجه و تهديد با اكره و اغوا اخذ شده باشد به تدريج اعتبار مطلق خود را از دست دادند چنين است كه دوره دلائل قانوني سپري مي‌شود و دوره اقناع وجداني قاضي يا دلائل معنوي مطرح مي‌شود. رشد علوم و فنون در زمينه هاي مختلف تمام ابعاد زندگي بشر را تحت تاثير قرار داده است علومي مانند روان كاري روان شناسي، جرم شناسي، و ….و نيز علوم آزمايشگاهي در نظام هاي قضائي نفوذ كرده است البته اين شيوه گر چه هنوز به قدر كافي جايگاه خود را نيافته است ولي با تلاش هائي كه صورت مي‌گيرد و جايگاه اصلي خود را به دست خواهد آورد اين تحقيق در دو فصل ارائه شده است فصل اول درباره كليات ادله مي‌باشد و در فصل دوم هم ادله مورد استفاده در امور كيفري گفته شده است .

http://uploadboy.com/igs4k4t2u0ek.html

متقاضیان دکتری حقوق جزا چه بخوانند؟

برای آزمون کتبی دکتری دانشگاه­ های دولتی که به صورت جامع (سراسری) و تستی برگزار می­شود، صرفاً مطالعه منابعی که با علامت * مشخص شده اند، پیشنهاد می­شود و مطالعه مابقی منابع برای آزمون مصاحبه شفاهی توصیه می شوند.

الف ـ آیین دادرسی کیفری
۱- حقوق بشر ، مفاهیم انصاف و عدالت، دکتر محمد آشوری.
۲- عدالت کیفری(مجموعه مقالات)، دکتر محمد آشوری.
۳- تاملاتی در حقوق تطبیقی(جلد دوم) ، مقاله تحول جایگاه دادسرا و ترافعی شدن امر تعقیب، دکتر محمد آشوری.
۴- کتاب جایگزین های زندان یا مجازاتهای بینابین، دکتر محمد آشوری.
۵- علوم جنایی(گزیده مقالات آموزشی برای ارتقای دانش دست اندرکاران مبارزه با مواد مواد مخدر در ایران)جلد دوم، مقاله جایگزین های زندان یا مجازات های بینابین دکتر محمد آشوری.

۶ ـ آیین دادرسی کیفری، دکتر علی خالقی، انتشارات شهردانش، آخرین چاپ*

۷- فرایند دادرسی کیفری (۲ جلد) ، بهروز جوانمرد ،انتشارات جاودانه، چاپ اول، زمستان ۱۳۹۱*

ب ـ حقوق جزای عمومی
۱- تقریرات کارشناسی ارشد و دکتری استاد حسین آقایی نیا ، آخرین نسخه
۲-  تقریرات کارشناسی ارشد و دکتری استاد محسن رهامی،آخرین نسخه

ج ـ حقوق جزای اختصاصی
۱- جرایم علیه اشخاص(علیه تمامیت جسمانی و معنوی) استاد حسین آقایی نیا.آخرین چاپ
۲- تقریرات جرایم علیه اشخاص کارشناسی ارشد و دکتری استاد محسن رهامی ، آخرین نسخه

د ـ متون فقه
۱- حدود،تعزیرات ، قصاص و دیات دکتر ابوالقاسم گرجی.
۲- ترجمه مبانی تکمله المنهاج آیت الله ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
۳- قواعد فقه جزایی استاد سید مصطفی محقق داماد.

۴ – ترجمه جواهر الکلام ؛ محمد حسن نجفی (حدود،قصاص، دیات)

۵- ترجمه مسالک الافهام،محمد بن حسن حر عاملى (شهید ثانی)، بخش حدود ، قصاص و دیات.

۶ ـ ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه ؛ سید مهدی دادمرزی، انتشارات کتاب طه، بخش حدود ، قصاص و دیات.*

ه ـ متون حقوقی
۱- تقریرات استاد حسین آقایی نیا.
۲- ترجمه حقوق جزای آمریکا استاد حسین آقایی نیا.

و ـ جرم شناسی

۱ـ تقریرات جرم شناسی استاد علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال ۷۰ تا ۹۱ به کوشش دکتر شهرام ابراهیمی (دوره کارشناسی،کارشناسی ارشد و دکتری) نسخه آذر ۱۳۹۱

از میان این تقریرات برخی واجد اهمیت بسیار زیادی هستند از جمله :

ـ تقریرات جامعه شناسی جنایی (جامعه شناسی جرم)، به کوشش مهدی صبوری پور، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۳ – ۱۳۸۴ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جامعه شناسی کیفری به کوشش بهروز جوانمرد، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۹ – ۱۳۸۸ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جرم شناسی حقوق کیفری و آیین دادرسی کیفری، به کوشش سودابه رضوانی و مرضیه آقا میرسلیم، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

ـ تقریرات جرم شناسی (جهانی شدن جرم) ، به کوشش سمانه طاهری و عاطفه شیخ الاسلامی، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه مفید، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

۲- مطالبی که استاد نجفی ابرندآبادی تحت عنوان دیباچه در برخی کتاب ها نوشته اند از جمله :

۱-آماده ، غلامحسین ، نقش رئیس قوه قضاییه در فرایند کیفری ، نشر دادگستر

۲-فلچر، جرج.پی، مفاهیم بنیادین حقوق کیفری ، ترجمه سید مهدی سید زاده

۳-عباچی، مریم ، حقوق کیفری اطفال ، انتشارات مجد

۴-ذاقلی، عباس، قاچاق انسان، نشر میزان

۵-لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا، بزه دیده و بزه دیده شناسی، ترجمه روح الدین کرد علیوند و احمد محمدی ، انتشارات مجد

۶-سوتیل، کیت و پیلو ، مویرا و تیلور ، کلر ، شناخت جرم شناسی ، ترجمه میر روح الله صدیق ، نشر دادگستر

۷-هافنر، هری ، قوانین هیتی‌ها: قانون نامه‌ای از آسیای صغیر ، ترجمه فرناز اکبری رومنی ، انتشارات حقوقی

۸-بادامچی، حسین ، تاریخ حقوق کیفری بین‌النهرین ، انتشارات سمت

۹-رجبی پور، محمود ، مبانی پیشگیری اجتماعی از بزهکاری اطفال و نوجوانان ، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری

۱۰-عباسی ، مصطفی ، افق های نوین عدالت ترمیمی ـ میانجی گری کیفری ، انتشارات دانشور

۱۱-کلارک، رونالد و اک ، جان ، جرم شناسی پیشگیری ، ترجمه مهدی مقیمی و مهدیه تقی زاده ، دفتر تحقیقات کاربردی ناجا

۱۲-دیباچه بر سیاست انسان مدار ریسک جرم نوشته سودابه رضوانی،نشر میزان

۱۳-دیباچه بر حمایت از شهود نوشته زینب باقری نژاد، انتشارات خرسندی

۳- مقالات استاد نجفی ابرندآبادی در مجلات تخصصی حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی یا مجله دانشگاه علوم اسلامی رضوی (آموزه های حقوقی) یا فصل نامه مدرس علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس و… یا مقالاتی که در برخی ویژه نامه به چاپ رسانده اند از جمله: (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت،۱۳۸۳؛ تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸ ؛ مجموعه مقالات همایش حقوق شهروندی ، نشر گرایش ، ۱۳۸۸ و…

۴- مقالات استاد آشوری در برخی ویژه نامه ها از جمله : مجموعه مقالات همایش راه کارهای کاهش جمعیت کیفری زندان و…

۵ ـ راب وایت و فیونا هینز ، جرم و جرم­شناسی ؛ متن درسی نظریه­های جرم و کج­روی، ترجمه علی سلیمی، انتشارات پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ دوم، زمستان ۱۳۸۵*

۶ ـ فرانکلین پ. ویلیامز و مریلین دی، مک شین؛ نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمیدرضا ملک محمدی، انتشارات میزان، چاپ سوم، زمستان ۱۳۸۸

منابع پیشنهادی آزمون مصاحبه شفاهی دکتری دانشگاه شهید بهشتی رشته حقوق کیفری و جرم شناسی

لازم به ذکر است برای آزمون کتبی دکتری دانشگاه­های دولتی که به صورت جامع (سراسری) و تستی برگزار می­شود، صرفاً مطالعه منابعی که با علامت * مشخص شده اند، پیشنهاد می شود و مطالعه مابقی منابع برای آزمون مصاحبه شفاهی توصیه می شوند.

الف ـ حقوق جزای عمومی
۱- زمینه حقوق جزای عمومی ، دکتر رضا نور بها. آخرین چاپ
۲- حقوق جزای عمومی(دو جلد)،دکتر محمد علی اردبیلی. آخرین چاپ*

ب ـ حقوق جزای اختصاصی
۱- تقریرات جرایم علیه اشخاص دکتر جعفر کوشا.
۲-  جرایم علیه اشخاص،اموال و امنیت دکتر حسین میر محمد صادقی.آخرین چاپ*

۳ـ بایسته های حقوق جزای اختصاصی ۱و۲و۳، دکتر جعفر کوشا، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۹۰

ج ـ آیین دادرسی کیفری

د ـ متون فقه
۱- حدود،تعزیرات ، قصاص و دیات دکتر ابوالقاسم گرجی.
۲- ترجمه مبانی تکمله المنهاج آیت الله ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
۳- قواعد فقه جزایی استاد سید مصطفی محقق داماد.

۴ – ترجمه جواهر الکلام ؛ محمد حسن نجفی (حدود،قصاص، دیات)

۵- ترجمه مسالک الافهام،محمد بن حسن حر عاملى (شهید ثانی)، بخش حدود ، قصاص و دیات.

۶ ـ ترجمه تحریر الروضه فی شرح اللمعه ؛ سید مهدی دادمرزی، انتشارات کتاب طه، بخش حدود ، قصاص و دیات.*

ه ـ متون حقوقی
۱- تقریرات متون حقوقی تخصصی دوره کارشناسی ارشد دکتر نسرین مهرا از سال ۱۳۸۱ الی ۱۳۹۱

۲- لغات خارجی مندرج در کتاب کیفر شناسی تالیف استاد علی صفاری ، انتشارات جنگل.آخرین چاپ*

۳- تقریرات متون حقوقی پیشرفته ، استاد علی صفاری ، دوره دکتری ، از سال ۱۳۸۵ الی ۱۳۹۱٫

و ـ جرم شناسی

۱ـ تقریرات جرم شناسی استاد علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال ۷۰ تا ۹۱ به کوشش دکتر شهرام ابراهیمی (دوره کارشناسی،کارشناسی ارشد و دکتری) نسخه آذر ۱۳۹۱

از میان این تقریرات برخی واجد اهمیت بسیار زیادی هستند از جمله :

ـ تقریرات جامعه شناسی جنایی (جامعه شناسی جرم)، به کوشش مهدی صبوری پور، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۳ – ۱۳۸۴ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جامعه شناسی کیفری به کوشش بهروز جوانمرد، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۸۹ – ۱۳۸۸ ( نسخه به­روزرسانی شده آذر ۱۳۹۱)

ـ تقریرات جرم شناسی حقوق کیفری و آیین دادرسی کیفری، به کوشش سودابه رضوانی و مرضیه آقا میرسلیم، دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

ـ تقریرات جرم شناسی (جهانی شدن جرم) ، به کوشش سمانه طاهری و عاطفه شیخ الاسلامی، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه مفید، سال تحصیلی ۱۳۹۰-۱۳۹۱

۲- مطالبی که استاد نجفی ابرندآبادی تحت عنوان دیباچه در برخی کتاب ها نوشته اند از جمله :

۱-آماده ، غلامحسین ، نقش رئیس قوه قضاییه در فرایند کیفری ، نشر دادگستر

۲-فلچر، جرج.پی، مفاهیم بنیادین حقوق کیفری ، ترجمه سید مهدی سید زاده

۳-عباچی، مریم ، حقوق کیفری اطفال ، انتشارات مجد

۴-ذاقلی، عباس، قاچاق انسان، نشر میزان

۵-لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا، بزه دیده و بزه دیده شناسی، ترجمه روح الدین کرد علیوند و احمد محمدی ، انتشارات مجد

۶-سوتیل، کیت و پیلو ، مویرا و تیلور ، کلر ، شناخت جرم شناسی ، ترجمه میر روح الله صدیق ، نشر دادگستر

۷-هافنر، هری ، قوانین هیتی‌ها: قانون نامه‌ای از آسیای صغیر ، ترجمه فرناز اکبری رومنی ، انتشارات حقوقی

۸-بادامچی، حسین ، تاریخ حقوق کیفری بین‌النهرین ، انتشارات سمت

۹-رجبی پور، محمود ، مبانی پیشگیری اجتماعی از بزهکاری اطفال و نوجوانان ، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری

۱۰-عباسی ، مصطفی ، افق های نوین عدالت ترمیمی ـ میانجی گری کیفری ، انتشارات دانشور

۱۱-کلارک، رونالد و اک ، جان ، جرم شناسی پیشگیری ، ترجمه مهدی مقیمی و مهدیه تقی زاده ، دفتر تحقیقات کاربردی ناجا

۱۲-دیباچه بر سیاست انسان مدار ریسک جرم نوشته سودابه رضوانی،نشر میزان

۱۳-دیباچه بر حمایت از شهود نوشته زینب باقری نژاد، انتشارات خرسندی

۳- مقالات استاد نجفی ابرندآبادی در مجلات تخصصی حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی یا مجله دانشگاه علوم اسلامی رضوی (آموزه های حقوقی) یا فصل نامه مدرس علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس و… یا مقالاتی که در برخی ویژه نامه به چاپ رسانده اند از جمله: (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت،۱۳۸۳؛ تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸ ؛ مجموعه مقالات همایش حقوق شهروندی ، نشر گرایش ، ۱۳۸۸ و…

۴- مقالات استاد آشوری در برخی ویژه نامه ها از جمله : مجموعه مقالات همایش راه­کارهای کاهش جمعیت کیفری زندان و…

۵ ـ راب وایت و فیونا هینز ، جرم و جرم­شناسی ؛ متن درسی نظریه­های جرم و کج­روی، ترجمه علی سلیمی، انتشارات پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ دوم، زمستان ۱۳۸۵*

۶ ـ فرانکلین پ. ویلیامز و مریلین دی، مک شین؛ نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمیدرضا ملک محمدی، انتشارات میزان، چاپ سوم، زمستان ۱۳۸۸

۷ـ  مقالات دکتر علی صفاری در مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه بهشتی،و برخی ویژه نامه ها نظیر (علوم جنایی) سلسله مقالات تقدیمی در نکوداشت استاد آشوری،انتشارات سمت، ۱۳۸۳، همچنین تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، نشر میزان ، ۱۳۸۸

۸ـ تقریرات جرم شناسی دوره کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی استاد علی صفاری از سال۱۳۸۴ به بعد.

۹ـ دیباچه هایی که استاد صفاری بر برخی از کتاب ها نوشته اند ، از جمله :

ـ سیاست کیفری سختگیرانه یا جدی گرفتن بی‌نظمی‌ها و جرائم خرد؟ دیباچه در تسامح صفر: سیاست کیفری سختگیرانه در قبال جرایم خُرد ، بهروز جوانمرد، بنیاد حقوقی میزان، چاپ اول،۱۳۸۸ ؛

ـ  اهمیت پیشگیری از جرم، دیباچه در بزهکاری به عادت: از علت شناسی تا پیشگیری، امیر حسن نیازپور،انتشارات فکرسازان،چاپ اول،۱۳۸۷٫

ز ـ متفرقه

۱٫تازه های علوم جنایی (مجموعه مقالات) ، زیر نظر علی حسین نجفی ابرند آبادی ، بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول ، ۱۳۸۸٫

۲٫علوم جنایی (مجموعه مقالات در نکوداشت دکتر محمد آشوری) ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، ۱۳۸۳ .

۳ . یادنامه شادروان دکتر رضا نوربها ،ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، زمستان ۱۳۹۰

(متأسفانه این یادنامه که حاوی مقالات تقدیمی اساتید حقوق کیفری و جرم شناسی به روح بلند مرحوم دکتر نوربها می­باشد، برای فروش عرضه نشده است.)

ملاحظات:

۱٫ با توجه به اینکه آزمون دکتری وزارت علوم از سال ۱۳۹۰ به صورت تستی برگزار می شود،باید یادآوری شود، تهیه و مطالعه فهرست فوق، لزوماً به معنای موفقیت ۱۰۰ درصد داوطلب نخواهد بود بلکه %۵۰ درصد موفقیت داوطلبان محترم ، مربوط به آزمون مصاحبه شفاهی و حضوری است.که موفقیت در این مرحله بستگی به سوابق و فعالیت­های علمی و پژوهشی اعم از چاپ مقاله در مجلات با رتبه علمی ـ ترویجی یا علمی ـ پژوهشی همچنین گواهی سخنرانی یا ارائه مقاله یا پوستر در همایش های علمی داخلی و خارجی یا گواهی پذیرش مقالات علمی در کنگره های علمی و از این قبیل فعالیت ها دارد.لذا به داوطلبان محترم به ویژه دانشجویان کارشناسی ارشد اکیداً توصیه می گردد که در طی دوران تحصیلات تکمیلی خود از انجام فعالیت های علمی ـ پژوهشی غفلت نورزند.

فهرست نشریات علمی حقوقی دارای اعتبار پژوهشی یا ترویجی از نظر وزارت علوم را می توانید درنشانی زیر مشاهده نمایید.

http://www.noormags.com/view/fa/magazinebycategory/15?vo=Medum&l=all&r=3&s=title-asc&etc=all

2. گفتنی است منابع آزمون دکتری حقوق جزا و جرم شناسیِ دانشگاه آزاد اسلامی همانند منابع آزمون دانشگاه شهید بهشتی می باشد. لازم به ذکر است که آزمون دکتری این دانشگاه نیز از سال ۱۳۹۱ به صورت تستی برگزار می شود. از این رو تأثیر مرحله مصاحبه حضوری با حضور اساتید دانشگاه شهید بهشتی و برخی اساتید دانشگاه تهران نظیر دکتر محمد آشوری بیش از پیش پررنگ تر شده است.

۳٫افزودنی است در خصوص درس حقوق جزای عمومی به­طور معمول اما نه به طور همیشگی یک سوال از مکاتب حقوق کیفری مطرح می شود. داوطلبان محترم برای دسترسی به نظر تمامی اساتید این حوزه در خصوص تقسیم بندی مکاتب حقوق کیفری می توانند به کتاب حقوق جزای عمومی ، بهروز جوانمرد ، انتشارات علوی فرهیخته، چاپ ششم، ۱۳۹۱*مراجعه نمایند.

۴٫ در مورد داوطلبانی که دانشگاه مورد نظر آنها علامه طباطبایی تهران می باشد، علاوه بر موارد فوق، مطالعه مقالات و کتابهای دکتر حسین غلامی برای آزمون مصاحبه پیشنهاد می شود.

۵ . در مورد داوطلبانی که دانشگاه مورد نظر آنها تربیت مدرس تهران می باشد، علاوه بر موارد فوق، مطالعه مقالات و کتابهای دکتر مهرداد رایجیان اصلی و دکتر محمد فرجیها ، برای آزمون مصاحبه پیشنهاد می شود.

۶ . مجدداً یادآوری می­شود منابع فوق اولاً پیشنهادی بوده و ثانیاً با توجه به تجربه ۵ ساله گذشته برگزاری آزمون کتبی دکتری ( چه به صورت تشریحی و چه اخیراً که به صورت تستی برگزار می شود) حداکثر تا ۵۰% نیازهای داوطلبین را جامه عمل می­ پوشاند. ممکن است منابع پیشنهادی از نظر جمعی از داوطلبین کافی و از سوی جمعی دیگر ناکافی به نظر برسد. اما این منافاتی با در اختیار قرار دادن تجربه های گذشته برای آیندگان ندارد و در این راه «هر کسی از ظن خود» برنامه ریزی های کسب آمادگی برای آزمون دکتری را انجام می دهد.

ناگفته نماند؛

۷٫  سوالات مرحله مصاحبه شفاهی آزمون دکتری در برخی مواقع غیرقابل پیش­بینی و غیرقابل باور می­باشد. به این معنا که بعضاً یک سوال به صورت یک­پارچه و هماهنگ از همه دعوت شدگان به مصاحبه پرسیده شده که لزوماً ارتباطی به آنچه داوطلبان در تصورشان بوده، نداشته اما چندان هم بی ارتباط نبوده است. به عنوان نمونه در سال ۱۳۹۱ سوال مصاحبه درس جرم شناسی در دانشگاه شهید بهشتی این بوده است: « ۵ کتاب با موضوع جرم شناسی اعم از تألیف یا ترجمه نام ببرید؟!» لذا به داوطلبان توصیه می­شود از کتاب شناسی و منبع شناسی دروس مربوطه نیز غفلت نورزند و در جریان آخرین تجدید چاپ های کتاب­های حقوق کیفری و جرم شناسی نیز باشند.

چکیده: 
امروزه راه های مختلفی وجود دارد تا خوانده بتواند علیه حق اصلی ادعایی خواهان مطرح نموده و آن را غیر موجه و بی اساس سازد. نفی حق ادعایی راه های قانونی زیادی دارد مانند اینکه خوانده مبنای حق ادعایی خواهان، واقعه ای حقوقی مانند اتلاف، تسبیب، عضب یا .. باشد، وقوع آن را نفی و انکار نمودن و یا عدم مسئولیت یا برائت ذمه ی خود را اثبات نماید و یا برای تبیین عدم انجام یا عدم تحقق عمل یا واقعه حقوقی ادعایی، خوانده ممکن است به عنوان وسیله ی دفاعی، تعرض به اصالت اسناد مورد استناد خواهان را انتخاب نماید و نسبت به آنها ادعای جعل نموده و یا نسبت به آنها اظهار انکار یا تردید نماید. 
طریق دیگری که خوانده می تواند اختیار نماید اقامه دعوای متقابل است. دعوای متقابل دعوایی است که خوانده تحت شرایطی می تواند در مقابل دعوای خواهان به منظور کاستن از محکومیتی که او را تهدید می کند، جلوگیری کلّی از این محکومیت و یا حتی گرفتن حکم محکومیت خواهان اصلی به دادن امتیاز، علیه او اقامه نماید. 
شرایط دعوای متقابل را می توان به شرایط عمومی و شرایط ويژه تقسیم کرد. شرایط عمومی دعوای متقابل همان شرایط اقامه دعواست و شرایط ویژه دعوای متقابل اقامه ی آن از سوی خوانده، اتحاد منشاء و یا ارتباط کامل آن با دعوای اصلی و نیز اقامه ی آن در مهلت مقرر می باشد. 
از لحاظ تاریخی دعوای تقابل در متون قانونی قدیم ایران از جمله قانون معرف به اصول محاکمات حقوقی مصوب 1305 به حواشی محاکمه ترجمه شده است که از یک اصطلاح حقوقی فرانسه گرفته شده بود، در فقه اسلامی عنوان مستقلی بنام دعوای تقابل وجود ندارد ولی فقهای امامیه در این مورد با طرح سئوالاتی به بحث و گفتگو پرداخته اند. این مقاله به بررسی تاریخی دعوای تقابل هم از نظر فقه امامیه و هم در حقوق قدیمی ایران می پردازد. 
واژگان کلیدی: 
دعوای تقابل – خواهان – خوانده – خواندن طاری – طواری دادرسی – حقوق تطبیقی 


مقدمه: 
با پیدایش قانون در اجتماعات بشری به مرور نظم و ترتیب و احقاق حق بوسیله مراجع قضایی، اعمال زور و قدرت بتدریج جای خود را به تشریفات و آیین ویژه ای دارند که از همان ابتدا دو هدف را دنبال می نمود که عبارتند بودند از: توسل به قانون به جای توسل به دوره خشونت و احقاق حق و اجرای عدالت که در این میان اصلی بی طرفی قاضی و تساوی اصحاب دعوا مطرح گردید. 
درباره اهمیت هدف عدالت بین اصحاب دعوا و اینکه قانونی وسیله تحقق عدالت است نه اینکه خودش هدف باشد آقای جرالدجانسون در کتاب دیوانعالی کشور امریکا چنین می نویسد: « دیوان عالی کشور در مقابل دادگاه های پایین تر که دادگاه های قانون هستند، دادگاه عدالت است.
در دومین کنگره بین المللی قضات در لاهه در سال 1963 آقای دکتر خسرو گیتی بیان نمود که: «بلاخره برای روشن کردن سبب تشکیل کنگره و مقصود از مدرن کردن آیین دادرسی مدنی به توصیه آقای
E. krings، توسعه روز افزون روابط خصوصی ایجاد می کند که نظم و عدالت قضایی حاکم گردد. 
اصل تساوی اصحاب دعوا ایجاب می کند که خوانده دعوی در مقام دفاع از خود به یکی از دلایل یا وسایل دفاعی مشروحه (دفاع در ماهیت یا ایرادات با اقامه دعوای متقابل) متوسل شود. 
دعوای تقابل آن است که خوانده دعوی در برابر ادعای خواهان متقابلاً اقامه دعوا کند و مدعی امری شود که در نهایت با اثبات آن موجب محکومیت خواهان و بی حقی او شود. بنابراین خوانده در مقام دفاع از خود در برابر دعوای مطروحه از سوی خواهان می تواند به یکی از وسیله دفاعی ذیل متوسل گردد. 
1- دفاع ماهوی یا دفاع به معنی اخص 
2- توسل به ایرادات ضمن دفاع ماهوی
3- توسل صرف به ایرادات بدون دفاع در ماهیت دعوی 
4- و بالاخره اقامه دعوی تقابل در برابر دعوای مطروحه از سوی خواهان 
تاریخچه نظام حقوقی در ایران
قبل از حکومت مشروطه سازمان قضایی منظمی در کشور وجود نداشت و تشکیلات قضایی مدرن برای خیلی از روشنفکران ان زمان بصورت آرزو بود. 
تنها مرجع قضایی در کشور دیوان خانه عدلیه در تهران بود و در سایر استانها و شهرها حکام ایالات و ولایت و کدخداها به اختلافات مردم رسیدگی می کردند و تشریفات خاصی وجود نداشت و حکام شرع هم بر طبق احکام شرعی عمل می نمودند. 
در سال 1325 قمری که حکومت مشروطه برقرار شد برای اولین بار محاکمی با نامهای محکمه ملکی و نقدی، محکمه جزا استیناف برای رسیدگی – اعتراض از احکام صادره از دیوان کشور به نام «دیوان تمییز» تاسیس گردید. 
در سال 1329 قمري در لايحه با نامهاي « لايحه قانون تشكيلات» و « لايحه اصول محاكمات حقوقي» تدوين و به تصويب كمسيونهاي دادگستري مجلس وقت رسيد . قوانين مذكور جنبه موقتي داشتند و مجلس به كمسيون اختيار داده بود كه اين لوايح را تصويب كند تا موقتی و به طور آزمايشي اجرا شود .
از آنجا كه قانون موقتي اصول محاكمات حقوقي به دلايل عديده منجمله عدم تجانس اصحاب دعوي با تشريفات آن و فقدان كادر قضائي مجرب با ناکامی مواجه شد، در نتيجه در بهمن ماه سال 1305 با هدف ايجاد «سازمان نوين قضایی » دولت وقت ، عدليه را منحل كرد و مجلس به موجب ماده واحده ،‌به وزير عدليه اختياراتي به منظور اصلاح دو قانون تشكيلات و اصول محاكمات حقوقي اعطا کرد تا با استفاده از تظريات متخصصين قضائي در كميسيونهاي مخصوص ، مقررات تدوين و به صورت آزمايشي اجرا نمايد و پس از اينكه مدتي به مرحله عمل در آمد و مفيد تشخيص داده شد و بلاخره «اصول محاكمات حقوقي» در 308 ماده و « تشكيلات عدليه » در 158ماده و مقررات مربوط به « ‌ودايع و مواعد و خسارات » در 14 ماده تصویب و اعلام گردد. 
تاریخچه تدوین آیین دادرسی مدنی 
در سال 1318 وزارت دادگستری به سبک جدید به دستور رضا شاه پهلوی تشکیل شد و استخدام قضات به روش نوین به تصویب محلس شورای ملی رسید. تصویب قانون آیین دادرسی مدین مصوب 1381 نقطه عطفی در تاریخ حقوقی ایران بخصوص تشکیلات جدی قضایی بود و با خود شیوه مدرن و پیشرفته قضایی را به کشورمان به ارمغان آورد. اجرای آیین دادرسی مدنی به سبک جدید خالی از عیب و نقص نبود به همین دلیل در 20 مرداد 1331 دولت دکتر مصدق از مجلس اختیاراتی به منظور وضع قوانین در زمینه های مختلف از جمله مسائل مربوط به دادگستری را تحصیل نمود. 
با استفاده از این اختیارات لایحه قانونی اصلاح آیین دادرسی مدنی در 136 ماده و سه تبصره در سال 1331 به تصویب رسیده لازم الاجرا گردید. 
بنابراین طبق آیین دادرسی مدنی یا حقوقی اصحاب دعوا اعم از خواهان و خوانده حق دارند با رعایت قوانین مربوطه از حق و حقوق خود دفاع نمایند. 
خواهان باید تکلیف مقرر در مواد 48 الی 60 ق.آ.م.د.م که به عهده اوست انجام دهد و دادخواست را به دادگاه صلاحیت دار تقدیم نماید و هزینه دادرسی و زهینه دفتر دادگاه را بپردازد در مقابل خوانده هم بر حسب مورد باید در مقام دفاع از خود مطابق مقررات قانون آ.د.م عمل و اقدام نماید و می تواند در مقابل دعوای خواهان متقابلاً اقامه دعوا کند و اگر به ارزیابی و تقدیم خواسته توسط خواهان اعتراض دارد باید تا اولین جلسه دادگاه اعلام کند، اگر به سند رسمی ابرازی خواهان اظهار انکار یا تردید دارد باید در جلسه اول دادرسی اظهار نماید. 
بنابراین همانطور که خواهان خود را براساس قانون و مقررات کشور ذی حق می داند که به طرح دعوی اعم از حقوقی یا کیفری مبادرت ورزد پس خوانده هم این حق را خواهد داشت که در مقابل دعوای مطرح شده به طرح دعوا بپردازد. 

تاریخچه دعوای تقابل 
دعوای تقابل در متون قانونی قدیم ایران از جمله قانون معروف به اصول "محاکمت حقوقی" مصوب 1305 به "حواشی محاکمه" ترجمه شده است لیکن این اصطلاح از حقوق فرانسه اقتباس شده است در این نظام" دعاوی طاری" از "طواری دادرسی" تفکیک شده است و به همین دلیل اصطلاح les demandesincidents را برای دعاوی طاری و les incidents de la procedure را برای طواری دادرسی بکار برده است. اما قانونگذار ایران در این اقتباس، دقت کافی بکار نبرده است و هر دو مقوله را تحت عنوان واحد "امور اتفاقی" در فصل ششم قانون آیین دادرسی مدنی باب بندی نموده است در حالیکه قلمرو و شمول هر یک از این دو اصطلاح در حقوق فرانسه کاملاً متمایز هستند. 
منظور از "طواری دادرسی" امور جانبی است که خواهان برای اثبات دعوی اصلی و در نهایت برای استیفای خواسته خود در طول جریان دادرسی می تواند انجام دهد و نیز خوانده می تواند از این ابزار برای دفاع از حقوق خود در مقابل دعوای اصلی استفاده نماید این ابزار شامل ایرادات، درخواست تامین اعم از تامین خواسته و تامینی که از اتباع دولت های خارجی بابت هزینه دادرسی و خسارت حق الوکاله می تواند اخذ نمود. همچنین درخواست ارائه سند از مواردی است که در جریان رسیدگی به دلایل دعوی، هر یک از اصحاب دعوا می توانند به آنها تمسک جویند مانند انکار، تردید، ادعای جعل و غیره. 
دعاوی اعم ورود ثالث، جلب ثالث و دعوای تقابل از مصادیق دعاوی طاری است. در واقع در میان این دعاوی، دعوای تقابل نوعی دفاع توام با حمله است که مزیتی خاص به این نوع دعوا بخشیده است .

دعوای تقابل در فقه امامیه 
در حقوق فرانسه دعوی تقابل la demande و در حقوق کامن لا counmtor claim نامیده می شود. 
نویسندگان قانون آیین دادرسی مدنی ایران مقررات مربوط به این مبحث را از حقوق فرانسه اقتباس کرده اند اما به نظر می رسد این نهاد حقوقی بدون عنوان خاص در فقه امامیه نیز وجود دارد. از طرف دیگر ماده 37 قانون مدنی نیز در واقع چهره ای از دعوی تقابل را ترسیم کرده است. 
طبق ماده 37 ق.م اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقه مال مدعی بوده است در اینصورت مشارالیه نمی تواند برای ادعای مالکیت شخصی مزبور، بتصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به قائل صحیح به او منتقل شده است. 
طبق مفاد این ماده متصرف فعلی می تواند در پاسخ به دعوی رفع تصرف خواهان متقابلاً درخواست رسیدگی به ادعای مالکیت خود را در مقابل او بنماید و دادگاه ناگزیر از پذیرش چنین درخواستی است. 
بنابراین می توان گفت طرح چنین ادعایی از طرف خوانده نسبت به دعوای اصلی، ماهیت دعوای تقابل را دارد. این مساله "در جامع الشتاب فمی" در صفحه 662 در قالب سوال و جواب به شرح زیر مطرح شده است:
سوال: هرگاه "عمرو" اقامه بینه کند که عین در ید "زید" معضوبه است و "زید" بر "عمرو" ادعا نماید که تو، به نحو شرعی عین را به من منتقل کرده ای و "عمرو" منکر شود آیا "زید" می تواند "عمرو" را وادار به قسمت خوردن نماید یا نه؟ در این صورت آیا قبل از قسم"زید" باید عین را به تصرف او بدهد یا خیر؟ 
جواب: در این مساله به محض اقامه بینه و صدور حکم، مال متعلق به عمرو خواهد بود باید تسلیم او شود و زید تا ادعای خود را ثابت نکند نمی تواند مال را نگه دارد و هرگاه زید از اثبات مالکیت عاجز باشد می تواند عمرو را قسم بدهد که به نحو شرعی مال را به او منتقل نکرده است. 
هرگاه عمر و قسم خورد دعوای زید ساقط می شود و هرگاه عمر و قسم را نکول کرد- عوای او باطل می شود مگر اینکه به زید رد قسم کند که در این صورت بعد از رد قسم به مقتضای آن عمل می شود. 
در مساله فوق با توجه به اینکه دعوای اصلی توسط عمر و مطرح گردیده بوده است ذید با طرح ادعای انتقال مالکیت مال مورد تنازع به ناقل قانونی به خود، حق پیدا می نماید که "عمرو" را وادار به ادعای سوگند نماید، معلوم می گردد که وی نیز به عنوان خواهان در مقام اثبات دعوی دیگری است که نسبت به دعوای اصلی عنوان دعوای تقابل را دارد . 
دعوای تقابل در حقوق تطبیقی 
در ماده 63 قانون آیین دادرسی مدنی جدید فرانسه دعوای تقابل یکی از دعوای طاری شناخته شده است و در 64 ماده قانون مزبور دعوای تقابل به شرح زیر تعریف شده است. 
دعوای تقابل دعوائی است که از طریق آن خوانده اصلی کسب امتیازی غیر از رد صرف ادعای طرف مقابل را درخواست می نماید. 
بیشترین زمینه کاربرد دعوای تقابل در حقوق فرانسه به مبحث تهاتر مربوط می شود و مثالهایی که تالیفات حقوقی فرانسه برای دعاوی متقابل ذکر می شود اغلب ناظر به این مقوله است. بطوریکه برخی از دادگاههای فرانسه پذیرش دعوای تقابل را چنانچه موضوع آن اعلام تهاتر نسبت به خواسته دعوای اصلی باشد اجباری می دانند ولی در موارد دیگر که دعوای تقابل به دلیل ارتباط موضوعی آن با دعوای اصلی مطرح می شود، پذیرش آن را به عنوان دعوای تقابل، اختیاری می شناسد و این برداشت آزاد دادگاه از دعوای تقابل و پذیرش موردی آن به این دلیل است که نسبت به شرایط و کیفیت دعوای تقابل در قوانین آیین دادرسی مدنی فرانسه مشروعاً بحث شده است در حالیکه طبق ماده 33 قانون دادرسی مدنی آلمان شرط پذیرش دعوای تقابل صریحاً وجود ارتباط بین دعوای اصلی و دعوای تقابل است. 
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318 ایران تلاش گردید ضابطه پذیرش دعوای تقابل بطور جامع تعیین شود. به همین دلیل در ماده 284 قانون پیش بینی گردیده: 
الف- دعوای تقابل باید با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد. 
ب- دعوای تقابل با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد و ضابطه ارتباط کامل دعوای تقابل با دعوای اصلی با اقتباس از ماده 54 آیین دادرسی مدنی لبنان به شرح تعیین شد: 
"بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد". خوشبختانه ماده 284 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 در بازبینی سال 79 آن قانون بدون تغییر محسوس در قانون آیین دادرسی مدنی جدید باقی ماند به طوری که می توان گفت مقررات مربوط به دعوای تقابل در آیین دادرسی مدنی ایران 5 قانونمندتر از حقوق فرانسه است که این مقررات را در چهار مبحث قرار می دهد که عبارتند از: 
الف- شرایط دعوای تقابل 
ب- مواردی که نیاز به اقامه دعوای تقابل است. 
ج- مهلت طرح دعوای تقابل 
د- تاثیر متقابل دعوای اصلی و دعوای تقابل 
بنابراین خوانده دعوا در برابر تعرضی که در چهارچوب قانون و با استناد به دلایل و مستندات قانونی به وی به عمل می آید باید بتواند در مقابل به وسایل دفاعی قانونی متوسل شود.
نتیجه گیری: 
با توجه به اینکه طرح دعوای تقابل از حقوق مربوط به خوانده دعوای اصلی است و تشخیص خوانده در مواردی که به دعوای اصلی، دعاوی اضافی و نیز دعاوی وارد ثالث و جلب ثالث منضم می گردد در عمل با دشواری هایی مواجه می شود، بنابراین لازم است این مطلب روشن گردد که منظور از "خوانده" در ماده 141 ق.آ.د.م چه کسی است؟ 
طرح این سوال بدان جهت است که طبق ماده 139 ق.آ.د.م شخص ثالثی که به دعوا جلب می شود، خوانده محسوب می گردد و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است اما آیا می توان گفت مجلوب ثالث هم حق طرح دعوای تقابل را نسبت به هر یک از اصحاب دعوائی که وی را به دعوا جلب کرده است دارد؟ 
از این گذشته با توجه به اینکه طبق مفهوم ماده 143 ا.آ.د.م خواهان دعوای اصلی در دعوی تقابل در موقعیت خوانده قرار می گیرد آیا می توان برای وی نیز حق طرح دعوای تقابل در مقابل دعوای تقابل خوانده دعوای اصلی را قائل شد؟ 
سوالات بالا را می توان در ارتباط با دعوای اعتراض ثالث نیز مطرح ساخت، زیرا از آنجایی که در چنین دعوایی، اصحاب اصلی، خواندگان دعوای اعتراض ثالث می باشند آیا آنها می توانند با استفاده از حقوق مربوط به خوانده به شرحی که در ماده 141 ق..آ.د.م بیا شده است در مقابل دعوای معترض ثالث دعوای تقابل طرح نمایند؟ 
در مورد طرح دعوای تقابل توسط مجلوب ثالث، باید بین موردی که جلب شخص ثالث توسط اصحاب دعوا صرفاً برای تقویت موضوع دفاعی جالب صورت می گیرد با موردی که خوانده دعوای اصلی با جلب شخص ثالث قصد دارد آثار محکومیت احتمالی خود را متوجه وی نماید تفاوت قائل شد. 
در ثالث نخست مجلوب ثالث اساساً در موضع دفاتر قرار نمی گیرد تا بتوان او را طبق ماده 141 خوانده تلقی نمود که در مقام پاسخگویی دفاع از خود حق طرح دعوای تقابل را داشته باشد لیکن در حالتی که خوانده با جلب شخص ثالث قصد درگیر کردن به او تسری دهد، به دلیل اینکه او ناگزیر از دفاع در مقابل دعوای اصلی است می تواند از حق طرح دعوای تقابل استفاده نماید. 

چكيده: 

داوري سازماني بر طبق مقررات داوري سازماني ذيربط صورت مي‌گيرد طرفين اختلاف با پذيرش تسليم دعوي به سازمان داوري، خود را به آئين داوري آن سازمان ملتزم مي‌نمايند و از او مي‌خواهند كه بر طبق آن آئين به مديريت داوري آن‌ها بپردازد. بديهي است كه آئين داوري سازماني نافي و ناقض موافقتنامه داوري نيست و معمولاً طوري تنظيم شده است كه آن را تكميل مي‌كند، يعني علاوه بر دادن اولويت به توافق اصحاب دعوي براي موارد سكوت آن‌ها چاره‌ انديشي مي‌كند. 
از اين رو آيين داوري سازماني امور خاصي را با هدف تسهيل يا انجام كارشناسانه داوري به سازماني داروي واگذار مي‌كند.





واژگان كليدي: ـ داوري سازماني ، داوري تجاري بين المللي ، مركز داوري ،اتاق ايران ، ديوان داوري بين‌المللي ،اتاق بازرگاني ايران 

بررسي محاربه و تروريسم به همراه تحولات و ركن قانوني آن‌ها، زمينه لازم را جهت مقايسه اين دو عنوان مجرمانه فراهم مي‌سازد، مقايسه‌اي كه با مشخص نمودن وجوه افتراق و اشتراك اين دو عنوان، مي‌تواند روش اتخاذ شده اين دو كشور را نيز نسبت به مقابله با اعمالي كه ايجاد رعب و وحشت عمومي را هدف اصلي خود قرار داده‌اند مورد مقايسه و ارزيابي قرار مي‌دهد. 
و اين دو عنوان مجرمانه در سطح سياست‌هاي كيفري حاكم بر آن‌ها نشان مي‌دهد كه هر دو عنوان مجرمانه مشمول سياست بسط و گسترش مفهومي قرار گرفته‌اند و علاوه بر اين از آنجا كه در بسياري از متون قانوني جرائم عليه امنيت الهامات متعدي وجود دارد، زمينه را براي بروز اختلاف نظرها فراهم نموده و ضمناً زمينه صدور آراء متفاوت نسبت به موضوعات يكسان در رويه قضايي را بوجود مي‌آورد كه مي‌تواند قضاوت دادگاه‌ها را در تشخيص نظر صحيح دچار مشكل نمايد. 
واژگان: 
جرم انگاري، تروريسم، كنوانسيون، محاربه، بغي، فقه اماميه 

سهم عمده‌اي از گسترش مفهومي عنوان محاربه و افساد في‌الارض در حقوق كيفري ايران به جهت ابهامات متعدد فقهي و حقوقي است كه در اين زمينه وجود دارد. تا زماني كه ابهامات مهم و اصلي كه در محدودة شمولي مفاهيم مجرمانه تأثيرگذار مي‌باشد، مرتفع نشوند، اين امكان وجود دارد كه در آينده نيز عنوان محاربه شامل جرائم ديگري نيز گردد. 
تروريسم در حقوق كيفري فرانسه نيز همواره دچار ابهامات مفهومي متعددي بوده است به اين جهت درك سياست كيفري فرانسه در زمينه جرائم تروريستي و بررسي تحولات تقنيني آن داراي اهميت ويژه‌اي مي‌باشد. بررسي اين تحولات به روشني نشان مي‌دهد كه از سال 1986 ميلادي تا كنون به چه ميزان دايرة جرائم تروريستي افزايش قابل ملاحظه‌اي يافته است. بررسي تحولات تقنيني با تكيه بر ديدگاه‌هاي حقوقدانان و رويه قضايي اين كشور امكان تحليل سياست كيفري مزبور را به ما اعطا مي‌كند. 
شهلا گل‌پرور


گسترش عنوان مجرمانه محاربه: 
ويژگي‌هاي خاص محاربه سبب شده است تا در نحليل سياست كيفري اسلام در زمينه اين بزه، به تشريح مباحثي متفاوت با ديگر جرائم حدي نيز پرداخته شود. اين وضعيت موجب مي‌شود تا سياست‌هاي كيفري بر جرائم حي حق اللهي، درباره اين بزه مهم جاري نگردد. از اين روست كه سخت‌گيرهاي متعدد و متفاوت قانون‌گذار در زمينه اثبات ساير جرائم جدي، اغلب در مورد بزه محاربه قابل اعمال نبوده و بزه مهم محاربه براساس تصريح قانون مجازات اسلامي تنها با يك بار اقرار اثبات مي‌شود و انكار بعد از آن نيز در اين زمينه بي‌تأثير است. 
بطور كلي سياست كيفري اسلام در اين زمينه مبتني بر اين تحليل است كه در جرائمي كه عليه امنيت عمومي مردم مي‌باشد، به دليل اهميت ويژه آن در مرحله اثبات جرم، سخت‌گيري نمي‌شود و در مرحله تعيين مجازات‌هاي كيفري، تشديد مجازات‌ها مورد نظر بوده است. 
از طرف ديگر بررسي عنوان مجرمانه محاربه در قوانين پس از پيروزي انقلاب اسلامي نشان مي‌دهد كه عنوان مزبور به تدريج توسعه و گسترش زيادي پيدا نموده است. محاربه از محدود عناويني است كه در چند سال اخير تا اين اندازه گسترش مفهومي به خود ديده است، محاربه در كلام فقهي اكثر فقهاء محدود به شكل خاصي از جرائم عليه امنيت عمومي بوده و در سياست كيفري قانونگذار، چنان توسعه يافته كه جرائم مختلف و متفاوتي در زمينه‌هاي اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي را شامل مي‌شود. 
سياست كيفري مزبور سبب شده تا محاربه و افساد في‌الارض علاوه بر جرائم عليه امنيت عمومي مردم، شامل جرائم عليه امنيت دولت و حاكميت نيز بشود نگاهي به مقررات مرتبط با عناوين مجرمانه محاربه و افساد‌ في‌الارض نشان مي‌دهد كه بخش عمدة مورد استفاده قانون‌گذار از اين عنوان مجرمانه مربوط به مواردي است كه لطماتي متوجه حاكميت شود. تغيير مفهومي محاربه از جرائم عليه امنيت مردم به آسيب‌هاي عليه امنيت دولت و حاكميت و غير آن را مي‌توان مورد تأمل بيشتري قرار داد. 
شرايط اصلي محاربه: 
با توجه به بيان قانون‌گذار در ماده 279 و تبصره‌هاي آن، معلوم مي‌شود كه دو شرط اصلي كه بدون ترديد تحقق جرم محاربه موكول به تحقق آن‌ها شده است، لزوم وجود و قصد برهم زدن امنيت عمومي از جهت تأممين ركن رواني و نيز ضرورت بكارگيري سلاح از جهت تأمين ركن مادي مي‌باشد. 
الف: لزوم وجود قصد برهم زدن امنيت عمومي: 
اگرچه برخي از فقها اماميه، قصد اخافه دارعاب را براي تحقق جرم محاربه ضروري ندانسته‌اند ليكن قانون‌گذار در ماده 279 ق.م.ا به تبعيت از اكثريت فقهاء اماميه، لزوم تحقق سوء نيت خاص اخافه و ارعاب را در اين زمينه لازم دانسته است اين بيان قانون‌گذار ما را ملزم مي‌سازد تا در مواردي كه مرتكب اقدام به انجام عملي نموده، ليكن قصد وي ترساندن و بر هم زدن امنيت عمومي مردم نبوده است، در تحقق محاربه ترديد نمائيم . 
علاوه بر اين، توجه و دقت به قصد مستقيم مرتكب در اين زمينه بسيار مهم و تعيين كننده خواهد بود. در صورتي كه عامل تعيين كننده در اين زمينه تنها قصد مستقيم مرتكب دانسته شود، دايره تحقق محاربه محدودتر خواهد ماند و برعكس هرگاه علم مرتكب به اين كه انجام عمل مزبور باعث ايجاد اخاف و ترس بشود، دايره تحقق جرم محاربه گسترده‌تر خواهد شد. 
نكته مهم ديگري كه مرتبط با تحقق قصد برهم زدن امنيت عمومي مي‌باشد، عمومي بودن تهديد مرتكب است. محاربه زماني محقق مي‌شود كه مرتكب داراي قصد خصومت نسبت به عدة مخصوص نباشد، بنابراين هرگاه مرتكب براساس عداوت شخصي و با اقدام مسلحانه فرد يا افراد خاصي را به قتل برساند، عمل وي تنها به جهت جرائم عليه اشخاص قابل تعقيب است نه محاربه. 
ب ـ لزوم به كارگيري اسلحه: 
محاربه در زمزه جرائمي است كه به كارگيري اسلاح در آن نقش مهمي دارد. مهمترين مسئله كه در اين زمينه مي‌شود مطرح كرد اين است كه مقصود از سلاح چيست؟ فقهاي اماميه در اين زمينه داراي سه ديدگاه متفاوت مي‌باشند. گروه نخست مقصود از سلاح در اين زمينه محدود به سلاح آهنين مانند شمشير، چاقو نموده‌اند و در مصاديق سلاح آهنين، تفاوتي بين سلاح گرم (تفنگ) و سرد (مثل خنجر) نشده‌اند و همين ديدگاه مورد پذيرش اكثر فقهاء اماميه قرار گرفته است. 
گروه دوم از فقها كساني هستند كه علاوه بر سلاح آهنين، مصاديق ديگري همچون سنگ، عصا و چوب كه عرفاً سلاح تلقي نمي‌شوند را نيز براي تحقق محاربه كافي داشته‌اند. 
گروه سوم نيز در اين زمينه كساني هستند كه استفاده از سلاح را تا به كار بردن زور و قهر و غلبه نيز توسعه داده‌اند. براساس اين ديدگاه بطور كلي در محاربه بكار برده وسيله‌اي مانند سلاح شرط نمي‌باشد . 
تحقق بزه محاربه از ديدگاه اكثريت فقها همواره منوط به ايجاد شرايط اصلي آن بوده است. اين شرايط كه مهمترين آن‌ها، وجود سوء نيت خاص در جهت بر هم زدن امنيت عمومي و به كارگيري ابزاري كه عرفاً سلاح تلقي شود، مي‌باشد، همواره سبب مي‌گردد تا دايره وقوعي اين بزه محدود و محصور باشد. 
نگاه اجمالي به عناوين مجرمانه عليه امنيت كشور در قانون مجازات اسلامي و نيز قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح نقش مي‌‌دهد كه تحقق بزه محاربه يا چنين محدوديتي روبه‌رو نبوده و قانون‌گذار تحقق اين جرم را در قلمروهاي مختلف قانون‌گذاري و بدون احساس ضرورت به تحقق شرايط اصلي اين جرم امكان‌پذير دانسته است. 
بغي و مختصات آن: 
در برخي از كتب لغت در بغي، به معناي فاسد كردن آمده و اصل آن در «حسد ورزيدن» دانسته شده است به همين جهت است كه ستمگر را باغي گفته‌اند زيرا هر كسي كه حسادت ورزد به ستمگري اقدام مي‌كند. در برخي ديگر از كتب لغت مفهوم «بغي» به معناي تجاوز از حد اعتدال ذكر شده است، از نظر تاريخي نيز پيامبر اكرم (ص) اصطلاح بغي را در مورد قاتلان عمار بكار برده است، فقهاي اماميه، بر خلاف ساير جرائم كه آن‌ها را در كتاب‌هاي حدود، قصاص، ديات ذكر نموده‌اند، بحث بغي و شرايط آن را در كتاب جهاد مطرح كرده‌اند، و اكثريت فقهاي اماميه باغي را كسي داشته‌اند كه بر عليه امام معصوم خروج مي‌نمايد اعم از اينكه بوسيله صلاح و يا بدون اصلاح اين عمل را مرتكب شود و يا موجب سلب آسايش مردم را فراهم نمايد يا ننمايد فرقي نمي‌كند. برخي از نويسندگان با استناد به اقوال فقها، شرايط مبارزه با بغات را به وجود پنج شرط اصلي دانسته‌اند. نخست آن است كه از امام جدا گرديده و از پيروي امام معصوم خودداري ورزد و خود را از رعاياي او نداند، دوم آن كه داراي قدرت و شوكت و ثروت باشد، سوم آنكه در تشخيص خود نسبت به حقانيت حكومت امام معصوم دچار اشتباه شده و بر اين اشتباه خود همچنان پافشاري نمايد. چهارم آنكه ارشاد او از راه بحث و گفتمان و اقامه حجت ممكن نباشد، پنجم آنكه از راه ايجاد اختلاف و فتنه در بين آن‌ها دفع آنها امكان‌پذير نباشد. وجود اين شروط پنجگانه به اين دليل است كه فقهاي اماميه بغات را به دو دسته تقسيم كرده‌اند دسته نخست كساني هستند كه اقدام به قيام مسلحانه نكرده‌اند كه در مقابله با اين گروه امام وظيفه دارد ابتدا آن‌ها را ارشاد و هدايت نمايد و اگر خطري براي حكمت اسلامي نداشته باشند نبايد معترض آن‌ها شد، دسته دوم كساني هستند كه قيام مسلحانه كرده‌اند كه اين گروه خود به دو قسم مي‌باشند. گروه اول كساني هستند كه داراي سرپرست و تشكيلات بوده كه بايد در مقابله با اين گروه سخت‌گيري كرد و گروه دوم كساني هستند كه فاقد تشكيلات مي‌باشند كه در مقابله با اين گروه، جنگ تا زمان متفرق شدن آن‌ها بايد ادامه يابد و اگر فرار كردند نبايد آن‌ها را مورد تعقيب قرار داد. 
وجود افتراق بغي و محاربه: 
1- محارب فردي است كه به قصد بر هم زدن امنيت عمومي و ايجاد رعب و وحشت عمومي دست به اسلحه مي‌برد اما باغي فردي است كه عليه امام زمان خروج كرده ولو آنكه قصد ارعاب و اخافه را براي مردم نداشته باشد. 
2- براي تحقق جرم بغي به كار بردن وسيله اعم از اسلحه غير از آن ضروري نيست ليكن براي تحقق جرم محاربه استفاده از اسلحه ضروري است. 
3- مجازات بزه محاربه داراي تفاوت‌هاي زيادي با مجازات جرم بغي باشد. مجازات محاربه همان انواع چهار گانه مي‌باشد كه در ماده 280 ق. م. ا ذكر شده است اما براي عمل باغي حد شرعي خاص تعيين نگرديده است و تنها در جهت مبارزه با باغيان دستور قتال و جهاد داده شده است و به همين دليل فقهاء آن را در بحث جهاد مطرح كرده‌اند. 
4- تحقق بزه بغي به صورت فردي امكان‌پذير نبوده و به همين دليل حركت باغيان بصورت گروهي صورت مي‌گيرد ليكن بزه محاربه بصورت فردي و گروهي امكان‌پذير مي‌باشد. 
5- توبه مرتكب جرم محاربه پس از دستگيري به عنوان عذر قانوني پذيرفته نمي‌شد ولي توبه باغي پذيرفته مي‌شود مگر اين كه داراي تشكيلاتي باشند و منهدم نشده باشد. 
6- براي تحقق جرم محاربه تفاوتي بين مسلمانان و غيرمسلمانان نمي‌باشد ولي در جرم بغي، باغي خود مسلمان است ليكن امام معصوم را به خاطر شبهدايي كه از او دارد قبول نمي‌كند. از آنچه كه درباره مفاهيم محاربه و بغي بيان شد معلوم مي‌شود كه مهمترين تفاوت عمل مجرمانه فرد محارب فرد محارب نسبت به باغي به اختلاف آن‌ها در هدف برمي‌گردد، ارتكاب بزه محاربه قصد اقدام عليه امنيت و آسايش مردم و ايجاد رعب و وحشت عمومي انجام مي‌پذيرد اما بغي به جهت خروج عليه امام معصوم انجام مي‌شود، هرچند مرتكب قصد ارعاب و اخافه مردم را نداشته باشد برخي از مواد مربوط به جرم محاربه در كتاب حدود از قانون مجازات اسلامي نشانگر اين است كه قانون‌گذار در برخي از مواد قانوني به داخل نمودن عناوين مجرمانه بغي و محاربه در يكديگر اقدام نموده است، با توجه به بياني كه درباره اركان اصلي تشكيل دهنده جرم محاربه مطرح شده به خوبي معلوم مي‌شود كه قانون‌گذار در ماده 280 ق. م. ا يكي از مصاديق جرم بغي را در قالب جرم محاربه مطرح كرده است و حكم محاربه را تنها محدود به كساني كه در قيام مسلحانه شركت نموده‌اند، ندانسته، بلكه تمامي اعضا و هواداران آن‌ها را نيز مشمول عنوان محاربه دانسته است هر چند كه در شاخه نظامي شركت نداشته باشند و علاوه بر آن قانون‌گذار در عناوين مجرمانه طرح براندازي حكومت و نامزدي پست در حكومت كودتا را نيز همين سياست كيفري را اعمال نموده است. اين اختلاط مفاهيم سبب شده تا دايره و قومي عنوان مجرمانه محاربه از محدوده فقهي آن تا حوزه‌هاي مختلف گسترش يابد. 
جرائم تروريستي در حقوق كيفري فرانسه: 
تروريسم از جمله مسائلي است كه در سال‌هاي اخير بيش از گذشته مورد توجه محافل سياسي، حقوقي و اجتماعي قرار گرفته است. افزايش جرائم تروريستي در كشورهاي مختلف همگان را به مبارزه همه جانبه بين‌المللي با اين پديده مجرمانه وادار كرده است و وجود كنوانسيون‌هاي متعدد بين‌المللي و منطقه‌اي مي‌تواند نشانگر تلاش كشورها در برخورد با اين پديده باشد. يكي از نكات مهمي كه در كليه كنوانسيون‌ها مورد تصريح قرار گرفته آن است كه تدابير كنوانسيون‌ها تنها در مورد آن دسته از جرائم تروريستي قابل اعمال است كه خصوصيت بين‌المللي داشته باشند. بنابراين اقدامات تروريستي كه در محدوده قلمرو يك دولت رخ مي‌دهد و فاقد يك عنصر بين‌المللي باشد، تنها در صلاحيت انحصاري دولت سرزميني خواهد بود. 
به همين دليل قانون‌گذار فرانسه در تاريخ 9 سپتامبر 1986 جرائم تروريستي را با ارجاع به جرائم عمومي سابق مشمول قاعده جرم انگاري قرار داد و از زمان اجراي قانون جزاي 1994 فرانسه و اصلاحات بعدي آن، تلاش نمود، جرائم تروريستي را بصورت مستقل مطرح نمايد. با توجه به افزايش اعمال تروريستي و ايجاد رعب و وحشت در جامعه قانون‌گذار محدوده جرائم تروريستي يا از طريق جرم‌انگاري‌هاي جديد گسترش داده و بر شدت مجازات كيفري افزوده است. 
مفهوم تروريسم: 
تروريسم يعني خشونت‌هاي سيستماتيك كه گروهي از افراد را دچار رعب و وحشت نمايد. ريشه اصطلاح ترور مربوط به دوران انقلاب فرانسه مي‌باشد كه مشهور به «دوران ترور» است. در اين دوران گروهي با ترور مردم و ايجاد رعب و ترس در بين مردم مقاومت آن‌ها را در مقابل نظام ستمگر از بين مي‌بردند و از طريق به كارگيري اقدامات خشونت بار به حكومت مستبدانه خود اداه مي‌دادند. 
تروريسم از نظر مفهوم حقوقي عبارت است از اقدامات جنايي بر ضد كشور به منظور ايجاد و ترس در اشخاص، كه اين اقدامات با توسل به قتل و خرابكاري انجام مي‌شود و گروه زيادي از مردم در اين عمليات كشته مي‌شوند. 
حقوقدانان فرانسوي چهار ديدگاه اصلي درباره مفهوم حقوقي تروريسم مطرح كرده‌اند ديدگاه نخست آن است كه وجه تمايز اعمال تروريستي از غير آن در ماهيت ايدئولوژيكي آن داشته شده است اين ديدگاه از آن جهت مورد انتقاد قرار گرفته است كه اين امكان وجود دارد كه اعمال خشونت‌آميزي به انگيزه سياسي انجام شود، اما درباره تروريستي بودن آن اختلاف نظر وجود داشته باشد. 
ديدگاه دوم بر اين اعتقاد است كه عمل تروريستي داراي اهداف ظاهري معيني نمي‌باشد و براساس اين ديدگاه در اقدامات تروريستي، مشخص بوده قربانيان چندان داراي اهميت نمي‌باشد آن چه در اين زمينه مهم است، نتايج و آثاري است كه از افعال تروريستي ناشي مي‌شود. 
ديدگاه سوم نيز مشخصه بارز عمل تروريستي را خشونت شديد موجود در آن و غير عادي بودن عمل تروريستي دانسته است. 
ديدگاه چهارم نيز در قرابت معنايي با ديدگاه اخير، اعتقاد دارد كه براي فهم درست اصطلاح تروريسم بايد به جمال معناي لغوي آن مراجعه كرد. تروريسم به لفظ ترور برمي‌گردد كه به معناي وحشت و ترس مي‌باشد، بنابراين تنها اعمالي مي‌توانند تروريستي قلمداد شوند كه قادر باشند"، ترس و هراس را در جامعه ايجاد نمايند. 
تحليل جرائم تروريستي در قانون 1986 فرانسه: 
موج اعمال تروريستي پي‌درپي و دوره‌اي، وجود يك تهديد دائمي خطرناك را براي بشر يادآوري مي‌كند. سياست كيفري فرانسه در راستاي مبارزه با اين تهديد دائمي، مراحل مختلفي را گذرانده است. اگرچه اصطلاح تروريسم در حقوق فرانسه به صورت پراكنده در برخي از قوانين مانند ماده 24 قانون 29 ژوئيه 1881 در مورد آزادي مطبوعات وجود داشت اما مهمترين تلاش‌ها در اين زمينه در طول سال‌هاي 1986 به بعد صورت گرفته است. 
قانون 9 سپتامبر 1986 موجب شد تا ماده 16-706 به قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه اضافه شود و ماده مزبور فهرست متعدد از جرائم را بيان نموده كه در قوانين جزايي فرانسه وجود دارد. ماده 16-706 توانسته جرائم مزبور را از دادرسي عمومي خارج نموده و آن‌ها را مشمول دادرسي سخت‌گيرانه‌تري نمايد كه در مواد 16-706 تا 25-706 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه پيش‌بيني شده است. 
ژان‌پراول جرائم تروريستي در ماده 16-706 را در قالب تقسيم‌بندي ذيل مطرح نموده است: 
الف ـ گروهي از جرائم خشونت آميزي كه عليه افراد ارتكاب مي‌يابند به مانند قتل عمدي كه شامل قتل عمدي ساده و قتل عمدي با سبق تصميم مي‌باشد. 
ب ـ‌ گروهي از جرائمي كه در ماده 16-706 آمده است جرائم عليه اموال مي‌باشد كه به دليل خطراتي كه براي انسان به همراه دارند مي‌توانند تهديداتي عموي محسوب شوند. به مانند تخريب آثار ملّي و يا اشياء مفيد و گران‌قيمت از طريق انفجار و احتراق. 
ج ـ برخي از جرائمي كه توسط ماده 16-706 مطرح شده‌اند در زمرة جرائم مانع مي‌باشند. قانون‌گذار بر آن بوده است تا از اين طريق با جرم انگاري رفتارهايي كه زمينة ارتكاب جرائم شديدتر را فراهم مي‌نمايند از وقوع جرائم اصلي پيشگيري نمايد مانند بزه اجتماع تبهكاري، مذكور در مواد 265 و 266 قانون جزاي سابق فرانسه، ساخت و نگهداري دستگاه‌هاي كشنده و انفجاري كه در ماده 3قانون 1871 مطرح شده بود. 
ماده 16-76 داراي اين امتياز مي‌باشد كه به جهت تشريح جرائم تروريستي همزمان از معيار عيني و ذهني بهره گرفته است. قانون‌گذار با استفاده از معيار عيني، فهرست بسياري از جرائم را بصورت مشخص بيان نموده است و از طريق بهره‌گيري از معيار ذهني، جرائم مزبور را زماني تروريستي مي‌نامد كه داراي هدف اخلال شديد در نظم عمومي از طريق ارعاب و ترور باشد. 
جرائم تروريستي در قانون جزاي 1994 فرانسه: 
قانون جزاي 1994 فرانسه، ابتكارات و نوآوري شكلي و ماهوي متعددي را در حقوق كيفري فرانسه بوجود آورده است. همچنان كه ديدگاه‌هاي مختلفي درباره ميزان موفقيت قانون جزاي 1994 به طور كلي وجود دارد، درباره عملكرد قانون‌گذاري جديد در قلمر جرائم تروريستي نيز چنين اختلافاتي مشاهده مي‌شود. برخي از نويسندگان تحولات بوجود آمده در قانون جزاي جديد را تحولاتي عميق در زمينه وضعيت جرائم تروريستي در حقوق كيفري فرانسه ارزيابي نموده‌اند، در مقابل برخي ديگر از حقوق‌دانان تفاوت قانون جديد را با قانون 9 سپتامبر 1986 بسيار ناچيز دانسته‌اند. عليرغم اختلافات فوق به نظر مي‌رسد مي‌توان درباره تأثيرات قانون جزاي فرانسه به نكات چندي اشاره نمود. نكته نخست آن در حقوق كيفري فرانسه براي نخستين بار در قانون جزايي 1994 جرائم تروريستي بصورت يك طبقه‌بندي جديد مطرح شده دوم آنكه قانون‌گذار علاوه بر اينكه جرائم تروريستي را در قالب و طبقه‌بندي جديد قرار داد، دو نوع جرم تروريستي جديدي را نيز كه در سال‌هاي اخير بشدت افزايش يافته بودند وارد جرائم تروريستي نمود كه عبارت بودند از جرائم تروريستي زيست محيطي و جرائم تروريستي عمومي. 
اما با اين تغييرات مهم شكلي شمول جرائم تروريستي به حد زيادي افزايش يافت. علاوه برا اين قانون‌گذار در سال 1994 براي نخستين بار شروع به اجراي طرحي نمود كه ماهيت اصلي آن جرم انگاري جرائم تروريستي بصورت مستقل بود. به همين دليل است كه جرم انگاري جرائم زيست محيطي را همگان در زمره ابداعات قانون جزاي جديد فرانسه دانسته و آن را مهم ارزيابي نموده‌اند. 
الف ـ جرائم تروريستي ناشي از جرائم عمومي: جرائم تروريستي ناشي از جرائم عمومي كه قانونگذار در ماده 1-421 قانون جزاي فرانسه به آن اشاره نموده و آن را در بندهاي جداگانه تصريح كرده است. موارد تصريح شده از آن جهت ناشي از جرائم عمومي نام گرفته است كه ركن ماديآن را از جرائم عمومي وام گرفته است، ارتكاب اعمالي كه با يك طرح هماهنگ فردي يا جمعي بوده و به قصد ايجاد اخلال شديد در نظم عمومي صورت گيرد و باعث ارعاب و وحشت مردم و كشته شدن تعداد از مردم شود وصف تروريستي دارد و جزء جرائم تروريستي عمومي محسوب مي‌شود. 
ب ـ تروريسم زيست محيطي: ابتكار اصلي قانون جزاي جديد 1994 فرانسه در زمينه جرائم تروريستي پيش‌بيني جرم مستقلي به نام تروريسم زيست محيطي است كه در اين باره قانون جزاي جديد فرانسه در ماده 2-421 بيان مي‌كند، وارد كرده عمده ماده كه سلامت انسان، حيوانات يا محيط طبيعي را به خطر مي‌اندازد در هوا، زمين، دريا، زير دريا و مواد غذايي يا عناصر مواد غذايي فاسد و مسموم كه به منظور اخلال شديد در نظم عمومي و ايجاد رعب و ترس بين مردم در آب و هوا و زمين وارد گردد و موجب كشته شدن تعدادي از مردم شود. بنابراين ركن مادي اين جرم وارد كردن لطمات زيست محيطي وسيع بوده كه باعث به خطر افتادن جان انسان و ساير موجودات زنده كره زمين شود. 
ج ـ جرم انگارهاي نوين: قانون‌گذار در راستاي سياست كيفري خود مبني بر توسعه جرم انگاري جرائم تروريستي و نيز افزايش مجازات جرائم مزبور در مقابله با افزايش اعمال تروريستي از سال 1996 تا كنون اقدام به جرم انگاري‌هاي جديد نموده است كه عبارتند از: 
جرائم تروريستي به صورت شركت در اجتماع بزهكاران ـ جرائم حمايت مالي از اقدامات تروريستي علاوه بر آن سياست كيفري ايران و فرانسه در زمينه جرم انگاري حداكثري در جرائم عليه امنيت مطرح كرده است. وجود اين جرم انگاري‌ها نشان مي‌دهد كه قانون‌گذار ايران و فرانسه به حفظ و تأمين نظم و امنيت عمومي و مبارزه با مرتكبين اعمال تروريستي اهميت خاص قائل مي‌باشند. 


نتيجه‌گيري: 
محاربه و تروريسم هر دو از عناوين محرمانه مهم عليه امنيت مي‌باشند كه به دلايل مختلف جايگاه ويژه‌اي را در مقررات جزايي ايران و فرانسه به خود اختصاص داده‌اند. اگرچه عناوين مجرمانه مزبور به جهت شرايط مرتبط با اركان مادي و رواني آن‌ها داراي آن‌ها داراي شباهت‌هايي با يكديگر نيز مي‌باشند. اما سمت و سوي تحولات تقنيني اين دو عنوان متفاوت با يكديگر بوده است. بسط و گسترش مفهومي محاربه در بيشتر موارد متمايل به حفظ و حمايت از حاكميت سياسي نظام و گسترش دامنه جرم انگاري تروريسم در حقوق فرانسه در راستاي حفظ و حمايت از امنيت عمومي بوده است. 
عليرغم اختلاف محاربه و تروريسم از يك جهت داراي وجه اشتراك با يكديگر مي‌باشند، يعني ابهامات تقنيني موجود در مقررات مربوط به محاربه و تروريسم در حقوق كيفري ايران و فرانسه همواره مورد انتقاد حقوق‌دانان اين دو كشور بوده است. وجود ابهامات تقنيني كه در مقررات مربوط به بسياري از جرائم كه ديگر عليه امنيت نيز مشاهده مي‌گردد و در اكثر موارد به دليل به كارگيري الفاظ كلي و مبهم در مقررات قانوني رخ مي‌دهد و هيچ‌گاه قانون‌گذار، خود را ملزم به ارائه تعريف دربارة آن‌ها ننموده، مي‌تواند زمينه مداخله بيشتر حقوق كيفري را از طريق استفاده از حقوق‌دانان دانشمند را فراهم نمايد. 

تغییر جنسیت یکی از موضوعات مستحدثه و جدیدی است که امروزه در ایران و در جهان قابل مشاهده است؛و دارای شیوع می باشد که در این چند سال بحث های زیادی درباره مشروعیت و عدم مشروعیت آن شده است.آنچه که از ظاهر حاصل می شود چنین عملی غیر مشروع باشد چرا که بعض از روایات و همچنین تغییر در خلقت خداوند صورت می گیرد ولی بعضی با یک جمله ادله آن را قبول کرده اند.
در مورد مشروعیت و عدم مشروعیت آن سه نظریه و دیدگاه وجود دارد؛گروهی قائل به مشروعیت مطلق تغییر جنسیت شده اند و بعضی قائل به عدم مشروعیت و بعضی دیگر قائل به مشروعیت مشروط شده اند. بنابراین با توجه به حرمت تشبه به جنس مخالف ما به بررسی و تحلیل و نقد این اقوال می پردازیم و غایت نظر ارجح و قابل قبول را شناسایی می کنیم. 
کليدواژه ها: تشبه جنس مخالف،تغییر جنسیت،مشروعیت

مقدمه
یکی از موضوعاتی که با پیشرفت علم و تکنولوژى نمود پیدا کرده و در گذشته سابقه چندانی نداشته و امروزه دارای مسائل گوناگونی می باشد؛تغییر جنسیت است.این موضوع در سال های اخیر در سطح جهان و به خصوص در کشور های جهان سوم و اسلامی نمود پیدا کرده و این عمل بیشتر صورت می گیرد.
اولین جراحی تغییر جنسیت در جهان بر روی فردی به نام یارگنسون در سال 1952 صورت گرفت و در ایران در ميان فقهاي شيعه اول بار امام خميني(ره) اين مسئله را از نظر فقهي مورد بررسي و اولین مجوز تغییر جنسیت را برای مریم خاتون در سال 1362 صادر گردید و به جواز آن فتوا داد. و ایشان در سال1342 در جلد دوم کتاب ارزشمند تحریر الوسیله عنوان مسائل مستحدثه به مسأله تغییر جنسیت پرداخته اند. و ایشان می گویند الظاهر عدم صرفه تغییر جنسیته جنس الرجل بالمراه بالعمل و بالعکس و...(امام خمینی،تحریر الوسیله،ج 2،ص190،مسئله اول) 
ابتدائا به بررسی اجمالی تشبه به جنس مخالف می پردازیم و آنگاه به به طور مبسوط به تغییر جنسیت می پردازیم.

تشبه به جنس مخالف
تشبه به جنس مخالف، از جمله مباحثی است که در کتب فقهی به عنوان محرمات از جمله در مکاسب شیخ انصاری مطرح گردیده است .و این موضوع در جایگاهی ویژه ای قرار دارد ،لذا می خواهیم ببینیم که آیا تغییر جنسیت در زمره تشبه به جنس مخالف می باشد یا نه؟
تشبه معنای اصطلاحی آن همان معنای لغوی است. در کتاب های لغوی هم به معانی تمثل است.لذا معنای تشبه یعنی مماثلت و همانند بودن است.
مخالف در این جا یعنی برخلاف جنس خود بودن است.یعنی اگر خود مونث باشد،خلاف آن مذکر و بالعکس می باشد.بنابراین تشبه به جنس مخالف یعنی همانند شدن با جنس مخالف خود.
ادله ای که برای حرمت تشبه جنس مخالف بیان می شود عبارتند است از:
اول:روایات
1-عن جابر بن يزيد جعفى قال سمعت ابا جعفر محمد الباقر(ع) قال: لَا يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَتَشَبَّهَ بِالرّجَالِ لِأَنَّ رَسُولَ اللَّه صلى الله عليه و آله لَعَنَ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ لَعَنَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ.( ميرزا حسين نورى، ج3، ص246) 

2-عن ابى عبدالله(ع) قال: لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ قَالَ وَ هُمُ الْمُخَنَّثُونَ وَ الَّاتِى يَنْكِحُ بعْضُهُنَّ بَعْضاً وَ آًِنَّمَا أَهْلَكَ اللَّهُ قَوْمَ لُوطً حِينَ عَمِلَ النّسَاء مِثْلَ مَا عَمِلَ الرّجَالُ يَأْتِى بَعْضُهُمْ بَعْضاً(احمدبن محمدبن الخالدالبرقی، ج1،113)
3-عنْ عَلِىًّ(ع): أَنَّهُ رَأَى رَجُلًا بِهِ تَأْنِيثُ فِى مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ(ص) فَقَالَ لَهُ اخْرُجْ مِنْ مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ يَا مَنْ لَعَنَهُ رَسُولُ اللَّهِ ثُمَّ قَالَ عَلِىُّ)ع( سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ(ص) يَقُولُ لَعَنَ اللَّهُ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ(الشیخ الصدوق، ج2، ص602)
با توجه به این روایات معلوم می شود که تشبه به جنس مخالف مورد لعن و حرام بیان شده است. 
2-تغییردرخلقت 
با توجه به اینکه تشبه به جنس مخالف به معنای خاص موجب تغییر در خلقت اولیه خداوند می شود؛چرا که خداوند هرکس را در جنس خود آفریده لذا تشبه به جنس مخالف مورد حرمت می باشد.
3- کلام فقها
شهید ثانی می نویسد:و تزيين الرجل بما يحرم عليه المحرّم عليه من الزينة هو المختصّ بالنّساء، كلبس السوار و الخلخال، و الثياب المختصة بها بحسب العادة. و يختلف ذلك باختلاف الازمان و الأصقاع... و كذا يحرم على المرأة التزيين بزينة الرجل، و التحلّى بحليته المختصّة به، كلبس المنطقة و العمامة و التقلّد بالسّيف. (شهيد ثانى، ج3، ص130)
شیخ انصاری هم در مکاسب تشبه به جنس مخالف را حرام دانسته اند(شیخ انصاری،ج1،173)بنابراین با نگاه در کلام فقها تشبه به جنس مخالف حرام می باشد. 
مع الوصف با توضیحاتی که در مورد تشبه به جنس مخالف بیان گردید در این حال باید بررسی کنیم که آیا تغییر جنسیت در قلمرو تشبه جنس مخالف قرار می گیرد یا نه؟بنابراین به بررسی تغییر جنسیت و اقوال در این زمینه می پردازیم.



تغییر جنسیت
برای تغییر جنسیت تقسیماتی از جمله روانی، بدنی و عادی نموده اند.در علت اين بيماري هنوز مشخص نيست، به هر حال در اين موارد مرد از نظر روحي و رواني خود را يك زن مي داند، و زن، خودش را مرد مي داند.تغییر از لحاظ لغوی از حالتی به حالت دیگر در آمدن و یا شکلی به شکل دیگر در آمدن گفته شده است.(دهخدا، ج5 ،6838) جنسیت در لغت یعنی کیفیت و حالت جنس رجولیت و انوثیت گفته شده است(همان،7876 ) در مورد تعریف اصطلاحی تغییر جنسیت تعاریفی گفته شده که به برخی از آن می پردازیم:
بعضی تعریف کرده اند که مقصود از تغيير جنسيت اين است كه هويت و جنسيت مرد يا زن به كلي تغيير كند. 
تغییر جنسیت یعنی به تغییر و تحول یافتن هویت جنسى از یک جنس به جنس دیگر ، تعبیر می شود.
با تعاریفی که گفته شد به دست می آید که تغییر جنسیت یعنی دگرگونی از جنسیت خود به جنس مخالف خود گفته می شود.

ادله مشروعیت و عدم مشروعیت تغییر جنسیت
در این مورد نظریات فقهی و حقوقی پیرامون این می توان به سه نظریه پرداخت که یک نظریه قائل به مشروعیت مطلق تغییر جنسیت و نظریه دوم قائل به ممنوعیت مطلق ان و نظریه سوم قائل به مشروعیت مشروط تغییر جنسیت شده اند که در این مبحث به بررسی و تحلیل ادله این سه نظریه پرداخته و نقد انها و در نهایت نظریه بهتر را اخذ می نماییم.

1- نظریه عدم مشروعیت مطلق تغییر جنسیت
قائلین این نظریه چند دلیل آورده اند که ما این ادله را بررسی و در ورطه نقد قرار می دهیم. 

1-1 .حرمت نگاه و لمس عورت نامحرم 
با توجه به اینکه انجام عمل هاى تغییر جنسیت ، باعث ارتکاب مقدمات حرامى ؛ از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس عورت نامحرم مى باشد، از دیدگاه شرع حرام است و دلیل هایى از آیات، روایات و اجماع، اثبات کنندة این ادعاست. براى اثبات حرمت نگاه کردن به عورت نامحرم به آیاتى از قرآن استدلال شده است. که این آیات عبارتند از آیه 30 سوره نور و آیه 58 همان سوره می باشد.
آیه 30 سوره نور: قل للمومنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم و یحفظوا فروجهم و قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن فروجهن
آیه58 سوره نور:یا ایها الذین آمنوا لیستاذنکم الذین ملکت ایمانکم والذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرات من قبل صلاه الفجر وحین تضعون ثیابکم من الظهیره و من بعد صلاه العشاء ثلاث عورات لکم...
این دو دلالت می کند بر اینکه ستر عورت بر فرد واجب است و همچنین نظر به عورت دیگران کار حرامی است.
در این زمینه روایاتی هم وجود دارد از جمله روایت امام صادق(ع) که می فرماید:«لا ینظر الرجل الی عوره اخیه» یعنی مرد نبایستی به عورت برادر خود نگاه و نظر نماید.
نقد دلیل
این مطلب که نگاه و لمس عورت نامحرم در شرایط عادی حرام و منهى عنه شارع است ، ازمسلمات احکام اسلامى است ، ولی این حکم در موارد ضرورت رفع شده و یکى از موارد ضرورت نیز مواردى است که درمان، متوقّف به نگاه و حتّى لمس پزشک نامحرم است.
و لذا اگر عمل حراجى به منظور معالجه باشد ، مثل این است که شخص رغبت ویژه اى به جنس مخالف داشته باشد، به گونه اى که در جسم و روح او اختلالاتى به وجود آید، که در این صورت ضرورت معالجه، این کارِممنوع را مباح مى کند. به علاوه ممکن است معالجه کننده ، همسر شخص باشد . بنابراین که مجرد قطع عضوتناسلى در مرد یا زن و عوض کردن آن با عضو تناسل ى جنس مخالف و بخیۀ محل آن، شخص را از همسرىوى خارج نکند و دست کم در صورت شک، زوجیت را استصحاب مى کنیم؛ زیرا وصله کردن نیازمند گذر زمان است تا آن عضو بهبود یافته و جزو دیدن شخص مى شود.(خرازی، 106) 

2-1. قاعده لاضرر 
از جمله دلایلی که مى توان براى اثبات حرمت مطلق تغییر جنسیت از طریق عمل جراحى ، بدان استناد کرد، حرمت ضرر زدن به نفس از طریق ایجاد نقص در بدن است که این حرمت به موجب قاعده لاضرر و لاضرار بدست می آیدکه قبل از اینکه به تطبیق مطلب با این قاعده بپردازیم لازم است ابتدا خود قاعده اول شناخته شود.
یکی از قواعد مهم و اساسی که کاربرد های زیادی در مسائل فقهی و حقوقی دارد، قاعده لاضرر است.مدرکات این قاعده آیات، روایات و عقل می باشد .در ابتدا لازم است برای روشنی بحث معنای ضرر، مشخص شود.
بعضي ضرر را به معناي ضد نفع معنا كرده‌اند. (خرازی ،106) و بعضي در تعريف ضرر گفته‌اند كه ضرر اسم مصدر است كه معنايش نقص و خسران است، كه ضد منفعت و زيادت مي‌باشد.(مصطفوی/244)
ضرار مصدر باب مفاعله است و در اين صورت كه مفاعله از دو طرف است؛ بنابراين معنايش ضرر رساندن به غير مي‌باشد.در مقابل ضرر كه ضرر رساندن بر خود است.(بجنوردی/1/214)اما در مورد مفاد قاعده لاضرر، نظرات و دیدگاه های مختلفی گفته شده است که بررسی همه آنها از حوصله ی این مقاله خارج است. ؛ ولی از مجموع این نظرات می توان استنباط کرد که ضرر و زیان در اسلام غیر مشروع و مذموم قلمداد شده است.
تطبیق قاعده
عمل جراحى که براى تغییر جنسیت، مستلزم داشتن اعضاى ظاهرى یک جنس و انجام عملیات مختلف جراحی براى تبدیل شدن به جنس دیگر است و در موارد زیادى مشاهده شده که خطرات جبران ناپذیرى متوجه فرد متقاضىِ عمل شده و علاوه بر عدم حصول بهبودى، کارآمدى سابق اعضا نیز از بین رفته است . بنابر بر اساس قاعده لاضرر دو عنوان ضرر از مفردات قاعده لا ضرر که معناي مختلفي براي آن ذكر كرديم به نظر مي رسد که با مقوله تغییر جنسیت تطبیق داشته باشد.

بقیه در ادامه مطلب 

مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوقي ايران و انگليس در مورد مباني، شرايط و موانع شناسايي و اجراي احكام خارجي در قلمرو اين دو كشور مبين اين واقعيت انكارناپذير است كه در ميان مباحث مختلفه حقوق بين‌الملل خصوصي شناسايي و اجراي احكام خارجي از جايگاه و اهميت بسيار ويژه‌اي برخوردار است. در اين عصر كه عصر ارتباط و گفت‌وگوي تمدن‌ها و انفجار اطلاعات نام گرفته است مهاجرت و تجارت مفهوم تازه‌اي پيدا كرده و وسايل ارتباط جمعي به طور وسيعي ارتباط كشورها را آسان‌تر و امكان‌پذيرتر نموده حقوق بين‌الملل خصوصي نيز دچار تحول و توسعه روزافزون گرديده و با تصويب كنوانسيون‌هاي مختلف روز به روز كشورها اختيار عمل كمتر و محدودتري خواهند داشت و در واقع جهان به سوي نظام وحدت حقوقي پيش مي‌رود.

تمام اين موارد همكاري هرچه نزديك‌تر كشورها در زمينه‌هاي مختلف حقوقي و قضائي را از جمله در زمينه اجراي احكام طلب مي‌نمايد. گرچه قانون اجراي احكام مدني مصوب سال ۱۳۵۶ شناسايي و اجراي احكام خارجي را پيش‌بيني كرده و شرايط مندرج در آن از نظر اصول قضائي تا حدودي مناسب به نظر مي‌رسد ليكن بايد دانست صرف وجود يك قانون مدون جهت اجراي احكام خارجي كفايت نمي‌نمايد بلكه رويه قضائي و دكترين حقوقي كه ثمره اجراي قانون در طول زمان است نقش بسيار ارزنده‌اي در اجراي آن دارد و مي‌تواند ضعف‌ها و كمبودهاي قانوني را تكميل و جبران نمايد. آنچه بيش از همه جلب توجه مي‌نمايد ميزان مشاركتي است كه رويه قضائي كشورها در تكميل و توسعه حقوق مربوط به اجراي احكام خارجي دارد.

چنانچه كشورها بخواهند در زمينه تجارت بين‌المللي و جذب سرمايه‌هاي خارجي و حتي عضويت در سازمان تجارت جهاني (WTO) موفق باشند مي‌بايست سيستم قضائي فعلي خود را به سطح و حد استانداردهاي جهاني نزديك‌تر كنند. به هر حال امروزه شناسايي بعضي از احكام صادره از دادگاه‌هاي خارجي مانند احكام مربوط به وضعيت و اهليت اشخاص به صورت يكي از واقعيات اجتناب‌ناپذير زندگي بين‌المللي درآمده است و به همين جهت اكثريت كشورها با درك اين ضرورت كوشيده‌اند تا از طريق تصويب قوانين و مقررات يا با ايجاد و تثبيت رويه قضائي امكان شناسايي و اجراي احكام خارجي را در قلمروي خود فراهم نمايند.

البته اين بدان معنا نيست كه كشورها خود را ملزم به شناسايي و اجراي بي‌قيد و شرط احكام خارجي بدانند بلكه هدف اين است كه با رعايت شرايطي امكان اجراي احكام مدني خارجي فراهم و بدين‌وسيله به مسئله شناسايي و اعتبار حقوق مكتسبه افراد توجه شده و راه براي توسعه بيشتر حقوق بين‌الملل خصوصي باز و هموار گردد.

http://uploadboy.com/221rs3wci6n6.html

مقدّمه

يکی از موضوعاتی که امروز بندرت مورد بحث محافل حقوقی قرار گرفته، شمول مرور زمان در دعاوی کيفری است. شايد بتوان آنرا نتيجه رويکرد قانونگزاراسلامی نسبت به اين مقوله دانست. اما مهمتر از آن، مقاومت وی در برابر اين قضييه بوده که ابتدا شمول آنرا در تمامی دعاوی کيفری رد کرده و سپس صرفاً در مجازاتهای بازدارنده آنرا پذيرفته است. از اينکه تا چه حدّ ميتوان اين تاُسيس حقوقی را وارد گسترهُ مجازاتهای تعزيری کرد، هنوز بحث جدّی  از سوی حقوقدانان و فقهای محترم  در اين زمينه  مطرح نشده است. اما موضوع ابهام در تعريف قانونگزار از مجازاتهای بازدارنده عملاً باعث تشتّت آرإ محاکم کيفری گرديده است. دامنه اين تهافت آرإ در برخی موارد به هيئت محترم ديوانعالی کشور نيز کشيده شده و باعث گرديده تا اين مرجع بطور موردی راُی صادر نمايد. دليل آشکار آن نيز اينست که در حال حاضر جز تعريف قانونی از جرائم بازدارنده، وحدت رويه ای در نوع شناسائی اين نوع جرائم در دسترس نيست و مباحث نظری نيز نوعاً تابع عقايد افراد مبتلابه می باشند. زيرا در برخی موارد گاهی  بسياری از جرائم در اين دايره جای گرفته و در مقابل برخی اوقات حتیّ از جرائم بازدارنده نيز رويگردان ميگردد. اين يک واقعيت است که نوع تقسيم بندی جرائم در قانون مجازات اسلامی، موجبات سهولت در تطبيق مواد قانونی را بر هم به راحتی فراهم نمی آورد، و از طرف ديگر حداقل مرز مشخص بين مجازاتهای بازدارنده و تعزيراتی بدست نمیدهد. نگارنده سعی دارد در اين مقال ابتدا به بحث نظری شمول مرور زمان وسپس به جايگاه آن در قوانين ايران و فرانسه بطور اجمالی بپردازد.

http://uploadboy.com/1nn9ej89g47k.html

در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد.  ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.>

این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود.

ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است. ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد.

‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند. دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.>

‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.>

‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.

از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>  ‌

دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد.

قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.>
‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.> شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است. هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود. 2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد. 4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.

ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی انجام شود یا اجرای احکام کیفری؟

بحث و بررسی در مورد هر موضوع حقوقی، روشنگر زوایای پنهان آن قضیه است و ارائه راهکارهای عملی درخصوص مشکلات به طور کاربردی موجب پیشرفت امور و رسیدن به غایت علم حقوق -که برقراری عدالت است- می‌شود.این نوشتار به بررسی موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام در محاکم ایران می‌پردازد. ‌آشکار است که وثیقه ضبط و وجه‌الکفاله و وجه التزام اخذ خواهند شد؛ اما باید دید این امور تابع چه مقرراتی هستند و توسط چه مرجعی باید انجام شوند؛ اجرای احکام مدنی یا کیفری؟در حال حاضر در محاکم ایران این امر مانند بسیاری از امور دیگر در هاله‌ای از ابهام بوده و هریک از محاکم براساس سلیقه و استنباط خویش از قانون عمل می‌کنند؛ عده‌ای این موضوع را مربوط به اجرای احکام مدنی و گروهی دیگر در حوزه وظایف اجرای احکام کیفری می‌دانند.ریشه این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.



کلیات و مفاهیم

نخستین کلمه‌ای که از ابتدای این نوشتار به چشم می‌خورد "وثیقه" است؛ اما مقدمه تعریف این واژه، دانستن مفهوم "تأمین کیفری" است. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر کند."  ‌قانون‌گذار همچنین در مواد 134 تا 147 قانون آیین دادرسی کیفری، شرایط دیگر تأمین کیفری را اعلام داشته است.

وثیقه

"وثیقه" را در لغت به معنای "استوار" ، "آنچه بدان اعتماد شود" و "محکم‌کاری" گویند و به اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است:

نخست- در اصطلاح مالی (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صورت‌های قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام‌دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی که برای تضمین حسن اجرا تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به‌عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.

کفالت



"کفالت"عقدی است که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد کند. برابر ماده 734 قانون مدنی، متعهد را کفیل ، ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد (متعهدله) را مکفول‌له گویند. 



التزام

مطابق ماده 239 قانون مجازات عمومی "التزام" در معنای اسم مصدری مرادف "تعهد" و در معنای مصدری مرادف "متعهد کردن" است.

وجه التزام

" وجه التزام" ربحی است که در قرارداد به تراضی طرفین مقدور مـی‌شـود. (تـبصره 2 ماده 34 قانون ثبت 1320) 1

نـکـتـه حـایـز اهـمـیت این است که قانون‌گذار به ظرافت، فعل "اخذ" را برای وجه‌الکفاله و وجه التزام و فعل "ضبط" را در مورد وثیقه به کار برده است؛ چراکه ماهیت "اخذ" و "ضبط" چه به لحاظ لغوی و چه استعمال در معنای خاص با هم متفاوت است. "ضبط" فرع بر "اخذ" می‌باشد؛ زیرا مورد وثیقه اخذ شده است؛ اما برای وصول کاملش باید اقدام به ضبط آن به نفع دولت شود. در زمینه ضبط وثیقه نقدی مشکلی پـیـش نـمـی‌آیـد؛ چـراکـه پول نقد در حساب سپرده دادگستری موجود است؛ اما ضبط وثیقه ملکی تابع قوانین خاصی است که به آنها اشاره خواهد شد. ‌درباره "اخذ" نیز این سؤال پیش می‌آید که آیا مطابق قوانین اجرای احکام مدنی باید انجام شود یا قوانین دیگر و مـهــم‌تــر ایــن کــه آیــا مــاده 2 قــانــون نـحــوه اعـمـال محکومیت‌های مالی مصوب 1377 در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام

ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده، بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه بسپرد و متهم در موقعی که حضور او لازم است، حاضر نگردد، به کفیل یــا وثـیـقــه‌گــذار اخـطــار مـی‌شـود ظـرف 20 روز متهم را تسلیم نماید.

در صورت عدم تسلیم و ابـلاغ واقـعی اخطاریه، به دستور رئیس حوزه قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد."

با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 10 آیین‌نامه اصلاحی این قانون، به جای عبارت "رئیس حوزه قضایی" باید "دادستان" در نظر گرفته شود. قانون‌گذار در این ماده برای "اخذ" و "ضبط" شرایطی را مانند ابلاغ واقعی و اعطای مهلت 20 روزه ذکر نموده و اعلام داشته است که به دستور رئیس حوزه قضایی (دادستان) وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.  ‌

اما ابهام از همین‌جا آغاز می‌شود. از سیاق عبارت‌ها و لحن ماده این‌گونه به نظر می‌رسد که دادستان دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام را صادر و اجرای احکام کیفری که تحت ریاست دادستان قرار دارد، اقدام به این کار می‌کند. استنباط دیگری که از این ماده می‌شود آن است که دادستان صرفاً دستور اخذ و ضبط را صادر می‌کند و انجام اقدامات بعدی برعهده مرجع دیگری (اجرای احکام مدنی) می‌باشد؛ البته این مفهوم کمی دور از ذهن به نظر می‌رسد.

آنان که دیدگاه دوم را صائب می‌دانند بر این عقیده‌اند که مرجع انجام اقدامات بعد از صدور دستور توسط دادستان، اجرای احکام مدنی دادگاه محل صدور قرار است؛ چراکه قرینه‌ای روشن دال بـر نـفـی ایـن قـضیه وجود ندارد و رویه برخی دادسراها و دوایر اجرای احکام مدنی نیز بدین‌گونه بـوده و بـه ایـن ترتیب یک عرف نسبی در این خصوص شکل گرفته است. نگارنده باوجود تحقیق در منابع قانونی و پرس‌و‌جو از اهل فن در این خصوص به پاسخ روشن و مستدلی نرسیده‌؛ اما قدر مسلم این است که به این نظریه چندین ایراد اساسی وارد است:

نخست- همان‌گونه که قرینه‌ای بر نفی این نظریه وجود ندارد، قرینه‌ای دال بر تأیید آن نیز یافت نمی‌شود و این ترجیح بلا مرجح است.

دوم- از ظاهر ماده 14 قانون آیین دادرسی کـیـفری به هیچ وجه استنباط نمی‌شود که نظر قانون‌گذار اخذ و ضبط به وسیله اجرای احکام مدنی است؛ چراکه اگر این‌گونه بود، لااقل اشاره‌ای به آن در این ماده یا مواد مرتبط می‌شد.  ‌

البته همان‌گونه که اشاره‌ای به اجرای احکام مدنی نشده، قرینه‌ای نیز دال بر معطوف بودن نظر قانون‌گذار به اجرای احکام کیفری وجود ندارد؛ اما از آنجا که دستور توسط دادستان صادر می‌شود، بالطبع واحد اجراکننده این دستور باید تحت نظر دادستان باشد تا دستور وی دارای ارزش رئیس و مرئوسی بوده و قابل تبعیت باشد. درنتیجه اجرای احکام کیفری به ذهن متبادر می‌شود.
سوم- ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‌دارد: "اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید؛ مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد."

براین‌اساس، اجرای احکام در امور حقوقی منوط به صدور اجراییه است و صدور اجراییه تابع مواد 1، 2 و 5 تا 11 قانون اخیر می‌باشد. از عبارت "مگر در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد" این‌گونه استنباط می‌شود که لازمه اجرای احکام توسط اجرای احکام مدنی، صدور اجراییه است؛ مگر ایـن کـه حـکـم جـنبه اعلامی داشته باشد. ‌2 ‌پس اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام و ضبط وثیقه نمی‌تواند جزو اختیارات اجرای احکام مدنی تلقی شود؛ چراکه در هیچ قانونی از قوانین مرتبط، اشاره‌ای -حتی ضمنی و تلویحی- به صلاحیت اجرای احکام مدنی در این خصوص نشده است.

چهارم- به نظر می‌رسد به سبب آن که برای قانون‌گذار واضح و روشن بوده که ضبط و اخذ برعهده واحدی از واحدهای تحت ریاست دادستان از جمله اجرای احکام کیفری است، نیازی به احصای آن احساس نکرده و ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری را بدین نحو انشا نموده است.

ازاین‌رو می‌توان گفت که استدلال ضعیف طرفداران دیدگاه دوم احتمالاً توسط خود آنها نیز قابل توجیه نیست و تنها به صرف این که یک عرف در این خصوص به وجود آمده، در حال اجراست.  ‌

بـا تـوجـه بـه ایـن اسـتـدلال‌ها، ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام از وظایف اجرای احکام کیفری تحت نظر دادیار اجرای احکام کیفری یا دادستان می‌باشد. البته نباید به همین میزان بسنده نمود؛ بلکه نحوه انجام این عملیات که فرآیند مهمی است، باید مشخص شود. به عنوان مثال مشخص گردد که برای اخذ وجه‌‌الکفاله یک میلیون تومانی چه مراحلی باید توسط اجرای احکام کیفری طی شود. به نظر می‌رسد که موضوع باید در قالب مواد عمومی قانون اجرای احکام مدنی مورد بررسی قرار گیرد؛ چراکه قانون اجرای احکام مدنی به طور کامل به بررسی موضوع پرداخته است. ازاین‌رو مدیر اجرای احکام کیفری باید با توجه به مواد فصل دوم این قانون دایر بر توقیف اموال و فروش آنها از طریق مزایده، طبق مواد 113 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی برای وصول مبلغ اقدام نماید.  ‌

‌در صورت عدم معرفی مال توسط کفیل یا پیدا نشدن مالی از وی، موضوع اعمال ماده 2 قـــانــون نـحــوه اجــرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 مطرح می‌شود. عده‌ای نظر بر این دارند که به دلیل حساس بودن جایگاه این ماده در سلب آزادی، باید این قانون را به طور مضیق تفسیر کرد؛ بدین ترتیب که در مورد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مختص به وصول هزینه‌های لازم برای اجرای حکم توسط محکوم‌له به دلیل استنکاف محکوم‌علیه از انجام مفاد حکم است، ماده 2 موضوعیت ندارد.3 ‌

در این خصوص باید به رأی وحدت رویه شماره 679 مورخ 18 مرداد 1384 اشاره نمود که در بخشی از آن چنین آمده است: "با توجه به این که تمامی امور مربوط به تعقیب کیفری و اختیارات ناظر بر آن طبق قانون به دادستان مربوط تفویض گردیده و از جمله لوازم مربوط به تعقیب کیفری، اخذ تأمین، تشدید، تخفیف و فک آن هم برعهده دادستان گذاشته شده است، رئیس حوزه در این موارد فاقد اختیارات دیگر می‌باشد. با لحاظ این مراتب، طرفین قرارداد جزو اشخاص ذی‌ربط نخواهند بود و با فرض تخلف اشخاص، دادستان -به عنوان بالاترین مقام دادسرا- برابر قانون مکلف به اقدام حسب قرار بوده و در نتیجه، حق صدور دستور و اخذ وجه‌الکفاله یا وجه‌الضمان را خواهد داشت."

هـرچند در انتهای ماده 47 آمده است که "وصول هزینه مذکور و حق‌الزحمه کارشناس از محکوم‌علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم‌به نقدی مقرر می‌باشد"؛ یعنی مطالبه، توقیف و فروش و اعمال ماده 2؛ اما به نظر "عارفه مدنی کـرمـانـی" نـگـارنـده کتاب "اجرای احکام مدنی" به جهت آن که حکمی در این خصوص صادر نشده و ماده 2 بیان داشته است: "هر کس محکوم به پرداخت ..." نمی‌توان این ماده را اعمال کرد.

الـبته استنباط مفهوم صرف حکم از عبارت "محکوم‌به" قابل مناقشه است و احتمال این که قانون‌گذار وجود حق مسلم را در این قالب آورده باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. به عقیده برخی، موضوع ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آرای صادر شده از شوراهای حل اختلاف نیز قابل اعمال است.

ازاین‌رو به طریق اولی درخصوص ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه‌التزام آنجا که توقیف اموال مقدور نیست یا شخص از تودیع وجه استنکاف می‌نماید، باید ماده 2 را قابل اعمال دانست.در مورد ضبط وثیقه بهترین راهکاری که به نظر می‌رسد اعمال مواد 1 و 2 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 است؛ بدین ترتیب که موضوع ضبط وثیقه به انضمام دستور دادستان (مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری) دایر بر ضبط وثیقه باید به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی -که دارای نمایندگی در مراکز استان‌ها می‌باشد- ارسال شود تا برابر مواد قانون یاد شده نسبت به انتقال سند به نام دولت و فروش از طریق مزایده و تحصیل مبلغ اقدام گردد.البته راهکاری نیز توسط سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی در این خصوص ارائه شده است؛ بدین نحو که مورد وثیقه طی اقساط چندین ماهه به خود وثیقه‌گذار واگذار شود تا موجبات تضرر بیش از حد وی فراهم نگردد. چنانچه قرار بر این باشد که طبق ضوابط این قانون، مورد وثیقه ضبط نشود، باز هم باید به مواد 137 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فروش اموال غیرمنقول مراجعه گردد.

نتیجه‌گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.

طرح هر دعوایی، اعم از مدنی یا کیفری، در محاکم دادگستری مستلزم اثبات آن است. به همین جهت به‌طور مـعـمـول در قـوانـیـن شکلی یا بعضاً قوانین ماهوی، به بحث‌پیرامون <ادله اثبات دعوا> پرداخته می‌شود و انواع این دلایل و تمامی ‌احکام و مقررات مربوط به آنها مورد اشاره قرار می‌گیرند. یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا ، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری <اقرار> است. تفاوت اقرار با سایر ادله اثبات دعوا در این است که به ‌طور معمول اقرار به جهت دلالت بیشتری که بر واقع دارد، از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار است. اقرار از زمان‌های گذشته به عنوان بهترین و مطمئن‌ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن متهم محسوب می‌شده است؛ هرچند که امروزه در صحت این سخن تردیدهایی به وجود آمده است. تاریخ دلایل در زمینه کیفری نشان می‌دهد که اقرار همیشه از مقام بالایی برخوردار بوده است؛ به ‌طوری که در حقوق قدیم برخی کشورها همچون فرانسه و حقوق کنونی بعضی دیگر از کشورها همچون ایران <دلیل دلایل> محسوب می‌شود. در مورد اقرار اصطلاحات دیگری همچون <سیدالادله>، <عرش الدلایل> و <ملکه دلایل> نیز به کار ‌رفته است. به این ترتیب مشاهده می‌شود که اقرار هم در امور کیفری و هم در امور مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است. به نظر علمای دین و اخلاق، اقرار نشانه غلبه غرایز نیک آدمی ‌بر خودپرستی و نفع‌طلبی است. هر کسی در برابر واقعیت و حقیقتی که بیان آن به زیان اوست، با دو انگیزه مواجه می‌شود: اول، راست‌گویی که به کمک تعالیم اخلاقی و دینی او را به بیان حق تشویق می‌کند و دوم، خودخواهی که وی را به پنهان داشتن و کتمان واقع و حتی بیان خلاف حقیقت سوق می‌دهد. ‌اما اقرار اوج پیروزی نیروی حقیقت‌طلبی شخص است و به همین دلیل در برخی ادیان همچون آیین مسیحیت، اقرار و اعتراف فرد پس از ارتکاب گناه نزد کشیش، عملی ممدوح و انسانی شناخته شده است؛ هرچند که منجر به هیچ نوع کیفر یا مجازاتی نشود. اقرار در لغت به معنای اذعان به حق و اعتراف به آن است. البته برخی از مؤلفان معتقدند که اقرار مخصوص امور مدنی است و در دعاوی کیفری باید از لفظ <اعتراف> استفاده کرد. بعضی دیگر نیز اعتقاد دارند که اعتراف به معنای اقراری است که منطبق با واقع باشد؛ در حالی که اقرار ممکن است با واقعیت منطبق نباشد. با وجود این، کلمات <اقرار> و <اعتراف> در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی غالباً به یک معنا و مفهوم به کار می‌روند. البته در تعریف اقرار بین فقها و صاحب‌نظران علوم اسلامی‌نیز اختلافاتی مشاهده می‌شود؛ چنان‌که محقق حلی (متوفای 676 هـ . ق) می‌نویسد: <الاقرار هی اللفظ المتضمن الاخبار عن حق واجب> یا فاضل مقداد سیوری (متوفای 826 هـ . ق) نوشته است: <الاقرار هو اخبار عن حق لازم للغیر. ‌در اصطلاح حقوقی، اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی)؛ اما در قوانین کیفری ایران تعریف دقیقی از اقرار به عمل نیامده است. ‌از نظر حقوقی میان <اقرار> و <شهادت> و <ادعا> تفاوت وجود دارد؛ به این ترتیب که هرگاه اظهارات شخص راجع به واقعه‌ای دارای آن‌چنان نتایج و آثاری باشد که سود آن عاید شخصی دیگر و زیان آن هم متوجه شخص دیگری غیر از اظهارکننده شود، این اظهارات <شهادت> نامیده می‌شود؛ اما هرگاه فایده اظهارات شخص به خود اظهارکننده رسیده و زیان آن متوجه دیگری شود، به عنوان <ادعای حق> تلقی می‌شود. در مقابل، چنانچه اظهارات شخص به گونه‌ای باشد که زیانش متوجه خود او شود و نفعش به دیگری برسد، به آن <اقرار> گفته می‌شود.غالباً در رسیدگی به دعوا و دلایل آن و بعد از صدور حکم، قاضی دچار یک نگرانی است و احتمال می‌دهد که در نتیجه انجام تکالیف از جانب او، حقی پنهان مانده باشد؛ اما در حکمی‌که مستند آن اقرار باشد، گویا اصحاب دعوا و قاضی متفقاً به یک نـقـطـه رسـیـده‌اند. به همین دلیل همچنان که ذکر شد- اقرار از آغاز تمدن بشر نزد همه ملل و جوامع مـورد تـوجـه بـوده اسـت. بـا ایـن وجود، اقرار دلیلی بیش نیست و مانند همه دلایل قابل خدشه است. از جمله مواردی که اقرار از دیدگاه حقوقی فاقد ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، زمانی است که اقرارکننده (مقر) شرایط قانونی لازم را که غالباً عبارتند از بلوغ، عقل، اختیار و قصد نداشته باشد. آنچه از مجموع این شرایط به بحث شکنجه مربوط می‌شود، شرط اختیار است. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار مختار باشد. بنابراین، هرگاه با تهدید و اعمال فشار، فردی وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکرَه بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست و اقرارش محل اعتبار نخواهد بود. از این رو، اقرار مبتنی ‌بر شکنجه هم که غالباً براساس فشارهای مادی - جسمی‌یا روحی - روانی به مقر به عمل می‌آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. در این نـوشتار به بررسی ممنوعیت شکنجه در حقوق کیفری پرداخته می‌شود.درخصوص اقرار توأم با شکنجه (اقرار مکرَه) نظر مشهور علمای شیعه آن است که اخذ هرگونه اقراری بر اثر شکنجه باطل است و اثری ندارد. <محقق حلّی> بلوغ، عقل و اختیار و <محقق خویی> داشتن عقل و اختیار را در زمره شرایط اقرارکننده دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند: <شرط است در اقرارکننده بلوغ، عقل، اختیار و قصد.> علمای شیعه در مورد نظر فقهی خود به روایتی از حضرت علی(ع) استناد می‌کنند که فرموده‌اند: <کسی که به واسطه قدرت‌نمایی با سلاح یا ترساندن از حبس یا تهدید اقرار کند، حدّ (مجازات) بر او جاری نمی‌شود.> از دیدگاه فقهای شیعه، به مقتضای حدیث <رفع> که پیامبر براساس آن 9 چیز را از امّت خود برداشته و یکی از آنها اکراه به امری است، فعل مکرَه (اکراه شده) به منزله عدم است. <اکراه> که با <کراهت> در اصـل اشـتـقاق متحد است، در لغت به معنای واداشتن کسی به انجام کاری است که آن را ناگوار می‌داند و در قانون و شرع نیز به همین معنا آمده است. از دیدگاه فـقـهــی اکــراه عـبـارت اسـت از واداشتن کسی به انجام کاری یا گفتن سخنی برخلاف میل او. به این ترتیب، رضا و اکراه با هم جمع نمی‌شوند. اکراه برای آن که مؤثّر باشد، باید متضمن تهدید به آزاری باشد که به مال یا جسم مکرَه برسد و یا به جسم یا مال فرد دیگری که مکرَه اهتمام به سلامتی یا حفظ مال او دارد، وارد آید. برای محقق شدن اکراه 4 شرط لازم است که عبارتند از: 1-فرد اکراه‌کننده باید قادر به اجرای تهدید خود باشد و اگر این کار از او برنیاید و اکراه شده هم بداند که تهدیدکننده را نیرویی برای اجرای تهدیدش نیست، اکراه و تهدید محقق نخواهد شد.2- باید اکراه شده احساس کند که اکراه کننده تهدید خود را عملی خواهد کرد و ازاین‌رو عملی را هم که انجام داده است باید تحت تأثیر همین احساس ترس بوده باشد.3- تهدیدی که اکراه‌کننده کرده است، باید زیانی را به جان یا مال اکراه شده یا به افرادی که به آنان وابستگی دارد، برساند و حتّی برخی، وابستگی افراد دیگر را هم شرط نمی‌دانند.4- کاری که اکراه شده به انجام آن واداشته شده است، حرام یا اقدامی باشد که التزامی نسبت به وی پدید آورد. حقوق اسلام برخلاف نظام حقوقی کامن‌لای قدیم، اکراه را محدود به تهدید علیه جسم و جان نکرده و تهدید‌ مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. به‌علاوه، حقوق اسلام نه تنها تهدید علیه خود شخص را به رسمیّت شناخته است؛ بلکه براساس نظر برخی فقها تهدید علیه دیگران - حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند- نیز می‌تواند در صورت وجود سایر شرایط منشأ اکراه قرار گیرد. فقها اکراه را به 3 دسته تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: 1- اکراه ملجی: در این اکراه نفس یا یکی از اعضای بدن در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ مانند تهدید به قتل یا بریدن عضوی از اعضای بدن یا تهدید به زدنی سخت که منتهی به تلف شدن عضوی شود. گاهی تهدید به اتلاف مجموع دارایی را نیز به این نوع اکراه ملحق کرده‌اند. اکراه ملجی را اکراه تام هم می‌نامند؛ زیرا اکراه شده را چون آلتی در دست اکراه‌کننده می‌گذارد. 2- اکراه غیرملجی: این اکراه تهدید به اتلاف قسمتی از مال یا تهدید به زدنی است که اعضا را تلف نمی‌کند؛ مانند تهدید به حبس. این اکراه را اکراه ناقص هم نامیده‌اند. 3- تهدید به آزردن والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان: این نوع اکراه ناظر بر آزار نفس یا اتلاف عضو یا مال خود اکراه شده نیست؛ بلکه نسبت به والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان فرد اکراه شده انجام می‌گیرد؛ مانند تهدید به حبس والدین یا همسر. در مورد این نوع اکراه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از آنان به این دلیل که این نوع اکراه رضا را ضایع نمی‌کند، آن را اکراه قلمداد نمی‌کنند؛ امّا گروهی دیگر این نوع اکراه را نیز دارای اثر می‌دانند. ‌ ‌<محمد ابوزهره> در این مورد معتقد است: <شریعت اسلامی از تهدید معنوی غافل نبوده است. تهدید به زندانی کردن پدر یا مادر یا خواهر یا برادر، زیانی نیست که به جسم فرد اکراه شده برسد؛ بلکه آزاری است که به روح و احساس او وارد می‌شود... به همین علّت می‌گوییم مقتضای قیاس آن است که جز اکراه مادی نوع دیگری از اکراه وجود نداشته باشد؛ اما استحسان بر آن دلالت دارد که اکراه معنوی نیز معطّل نماند. به این جهت، گروهی از فقها معتقدند هر آزاری، اعم از مادی یا معنوی، به شخص برسد و او را به انجام کاری که به آن مایل نیست برانگیزد، اکراه است؛ مشروط به این‌که... نسبت به فرد اکراه شده مؤثّر باشد.> نکته مهم دیگری که در بحث شکنجه از دیدگاه فقهی مطرح است، بحث شکنجه برای تخلیه اطلاعاتی جاسوسان است. یکی از مسائل مهمی که برای سازمان‌های اطلاعاتی یا ضدجاسوسی معمولاً مطرح است، شکنجه برای کسب خبر است. این امر هم در مورد جاسوسان دشمن مطرح است و هم در مورد سایر افراد. به عنوان مثال، در صورت دستگیری جاسوس دشمن، گذشته از گرفتن اعتراف از او در مورد فعالیت‌هایش، می‌توان از وی اطلاعات مهمی درباره اوضاع و احوال جبهه دشمن به دست آورد؛ همچنان که می‌توان از دیگر افراد دشمن هم که جاسوس نیستند، اعم از اسیران جنگی یا شهروندان عادی سرزمین دشمن، اطلاعات مفیدی را کسب کرد. ‌اما در مورد این مسئله هم بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی معتقدند که هرچند روش نظام اسلامی در فـعالیت‌های اطلاعاتی مانند بسیاری از مسائل دیگر با عملکرد سایر نظام‌ها تفاوت‌های بسیار دارد.
به دلیل ضرورت‌های اجتماعی و ملاحظه اصل اهم و مهم و مسئولیت خطیر دولت برای تحقق امنیت اجتماعی و جلوگیری از شکست در جبهه نبرد، در مواردی شکنجه نیز می‌تواند مشروع باشد؛ چنان‌که در دوران حیات پیامبر(ص) در حضور و نیز غیاب آن حضرت، این روش به کار گرفته شده است. به عنوان مثال، در جنگ خیبر، طلیعه‌داران سپاه اسلام یکی از اعراب را که به نفع یهودیان جاسوسی می‌کرد، دستگیر کردند. اعرابی در آغاز به تفصیل درباره امکانات یهودیان و غیرقابل شکست بودن آنها سخن راند؛ اما مسلمانان که احساس می‌کردند وی دروغ می‌گوید، او را تهدید به قتل کردند. آن‌گاه این فرد اعتراف کرد که یهودیان از مسلمانان سخت در هراسند. ‌امّا مخالفان شکنجه جاسوسان معتقدند صرف نظر از اشکالات سندی چنین حوادثی و این که این‌گونه منابع تاریخی نمی‌تواند مبنای استدلال برای تبیین نظر شرعی و قانونی در احکام اسلام باشد، در تمامی موارد مذکور در منابع در مورد اعمال شکنجه علیه جاسوسان، این عمل درخصوص اشخاصی صورت گرفته که غیر مسلمان بوده و جزو نیروی نظامی دشمن تلقی می‌شده‌اند و فرض بر این است که جاسوس دشمن حتی براساس قوانین جدید، مشمول حقوق و امتیازات اسیران دشمن نمی‌شود. البته برخی از فقهای معاصر کاربرد این روش را برای کسب اطلاعات از مصادیق جواز اعمال تعزیر از جانب حاکم اسلامی نسبت به افرادی دانسته‌اند که واجبی را ترک کرده‌اند و یا حرامی را مرتکب شده‌اند. بنابراین در مورد جاسوسان و افرادی که اطلاعاتی از دشمن در اختیار دارند و حاضر نیستند آن را برای رهبر مسلمانان و یا سپاهیان اسلام بازگو کنند، طبق فرمان رهبر یا نماینده او از قضات، تعزیر به مقدار کمتر از حدّ بلامانع خواهد بود؛ اما به مقدار حدود شرعی و بیشتر از آن، به‌ویژه اگر شکنجه موجب مرگ یا نقص عضو افراد شود، قهراً جایز نیست. شکنجه از دیدگاه حقوق جزای ایران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قانون مادر و اصلی کشور است، همسو با قوانین اساسی بیشتر کشورهای جهان و اسناد بین‌المللی و همچنین نظر مشهور فقهای شیعه، ارتکاب شکنجه را ممنوع کرده است. ‌مطابق اصل 38 این قانون <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلّف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.> ‌ بنابراین اقرار مأخوذه به وسیله اجبار یا تهدید فاقد اعتبار است و محکومیّت مستند به چنین اقراری در معرض بطلان است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که تکمیل شده ماده 58 قانون تعزیرات مصوب 1362 است نیز مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیرنظامی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند، او را تحت اذیت و آزار بدنی قرار دهد، علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم می‌شود و چـنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد. اگر متهم به واسطه اذیت و آزار کشته شود، مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.> ‌قسمت آخر این ماده بر موقعیّت جزایی دستوردهنده شکنجه تأکید کرده است و از این جهت، همسو با ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است که مقرر می‌دارد: <اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رسـانـدن دیـگـری را بـدهند، مرتکب قصاص می‌شود و اکراه‌کننده و آمر به حبس ابد محکوم می‌شوند.> ‌نکته مهمی که در مورد دیدگاه حقوق کیفری ایران نسبت به شکنجه مطرح می‌باشد این است که مطابق اصل 38 قانون اساسی <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است.> ‌ عبارت <هرگونه شکنجه> مذکور در این اصل به طور مطلق ذکر شده است و دارای قید نیست و به این ترتیب، هم شامل شکنجه بدنی و فیزیکی (شکنجه مادی) می‌شود و هم شامل شکنجه روحی و روانی (شکنجه معنوی.) ‌امّا ماده 578 قانون مجازات اسلامی که مجازات شکنجه کردن را معین کرده، فقط به عبارت <اذیّت و آزار بدنی> اشاره نموده است و همین امر این مطلب را به ذهن متبادر می‌کند که از نظر قانون مجازات ایران تنها شکنجه بدنی و جسمی (شکنجه مادی) جرم و قابل مجازات است. این‌گونه تردیدها ادامه داشت تا این که قانون‌گذار با تصویب قانون منع شکنجه در 18 اردیبهشت ماه 1381 به آن خاتمه داد و انواع شکنجه‌های روحی و روانی را نیز داخل در تعریف شکنجه قرار داد. در ماده 1 این قانون آمده است: <موارد مذکور در این قانون در حکم شکنجه بوده و اعمال آن ممنوع است: ‌1- هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن ‌2- نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی ‌3- چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه ‌4- بازجویی در شب ‌5- بی‌خوابی دادن به زندانی ‌6- انجام اقداماتی که عرفاً اعمال فـشـار روانـی بـر زنـدانـی تـلقی می‌شود ‌7- فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، توهین و یا تحقیر زندانی هنگام بازجویی یا غیر آن 8- اسـتـفـــــــــاده از داروهـــــــــای روان‌گردان و کم و زیاد کردن داروهای زندانیان بیمار ‌9- محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری ‌ 10- نگهداری زندانی در محل‌هایی با سر و صدای آزاردهنده ‌11- گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و رعایت نکردن استانداردهای بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی ‌ 12- طبقه‌بندی نشدن زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک ‌13- جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی ‌14- ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور ‌15- ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده‌اش ‌16- فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده وی ‌17- ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود ‌18- مـمــانـعـت از انـجـام فـرایـض مذهبی.> هـمـان‌گونه که مشهود است، قـانـون‌گـذار مـصـادیـق مـتـعـددی از شـکـنـجـه‌هـای مـعـنـوی را در کـنار شکنجه‌های مادی مورد توجه قرار داده است. در واقع می‌توان گفت دست‌کم در 6 مورد از بندهای 18 گانه این ماده (بندهای 6، 7، 15، 16، 17 و 18) مـصـادیق شکنجه روحی و روانی بیان و ارتکاب ‌آنها ممنوع اعلام شده است. البته به طور قطع، ارتـکـاب شکنجه، اعم از مادی یا معنوی، محصور به مصادیق مذکور در ماده 1 قانون منع شکنجه نیست و موارد دیگری را نیز می‌توان به عنوان مصداق شکنجه نام برد. بنابراین تفسیر منطقی ماده مذکور این است که مصادیق مورد اشاره در این ماده تمثیلی هستند نه حصری. ماده 4 این قانون نیز مقرر می‌دارد: <تمامی اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده باشد و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد، در صورت وجود نداشتن ادله و قراین قابل قبول دیگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد بود.> مطابق این ماده، برای این که اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده است از درجه اعتبار ساقط شده و از عداد دلایل خارج شود، وجود 2 شرط ضروری است: اول، اقراری که از طرف متهم صورت گرفته باشد، در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد و دوم، ادله و قراین قابل قبول دیگری مبنی بر اثبات اتهام غیر از اقرار وجود نداشته باشد.در همین زمینه، ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشعار می‌دارد: <هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی کند و اقرار او صریح و موجب هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشند، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌کند و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعان و متهم نموده و به ادله دیگر نیز رسیدگی می‌کند.> ‌تنها موردی که در قوانین کیفری ایران انکار پس از اقرار مؤثر دانسته شده، اقرار به زنایی است که موجب قتل یا رجم است که با انکار بعدی، حد رجم و قتل ساقط می‌شود. به هر حال مطابق قوانین جزایی ایران اقرار بر اثر اکراه و تهدید (شکنجه) چه در مرحله گزارش اولیه مأموران و ضابطان دادگستری باشد، چه در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا نزد بازپرس یا دادیار یا دادستان و چه در مرحله صدور حکم و محاکمه نزد قاضی من بیده الحکم (قاضی نشسته)، فاقد اثر است و بی‌اعتبار خواهد بود. نتیجه‌گیری: در زمان‌های قدیم شکنجه نه تنها ممنوع نبوده است؛ بلکه معمول‌ترین راه برای کسب اقرار از متهمان محسوب می‌شده و در کشورهای مختلف مورد استفاده قرار داشته است. اما به مرور ایام، منع شکنجه ابتدا در تمدن‌های شرق و ادیان الهی و سپس در قوانین کشورهای اروپایی مورد تأکید قرار گرفت و حتی به معاهدات بین‌المللی راه یافت. مهم‌ترین سند بین‌المللی در مورد شکنجه <کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی یا تحقیرکننده> مصوب سال 1984 است. امروزه بـراسـاس قـوانـین اساسی بیشتر کشورهای دنیا، ارتکاب شکنجه، به‌خصوص برای اخذ اقرار،‌اعتراف یا اطلاع ممنوع است. ‌قانون اساسی ایران نیز همسو با قوانین دیگر کشورهای جهان و معاهدات بین‌المللی و البته نظر مشهور فقهای شیعه، موضع مشابهی را اتخاذ کرده است. به این ترتیب ارتکاب شکنجه هم از دیدگاه حقوق جزای بین‌الملل، هم از نظر حقوق جزای تطبیقی، هم از دیدگاه حقوق جزای اسلام و هم از نظر حقوق جزای ایران، عملی مطرود و ممنوع است.

مقدمه
به تازگی در فرانسه مردی در زندان مرد كه متهم بود چهل و چند سال پیش به مدت دو سال عامل كشتار, شكنجه و قتل عام اهالی لیون بوده است. یك آلمانی اصیل برخاسته از رایش سوم و غرق شده در تخیلات و اوهام ناسیونال سوسیالیسم آلمان و ابر مرد هیتلر یكی از هزاران عوامل تفكر افراطی و جاه طلبانه رایش و خود یكی از دهها قربانیان شیفته رژیمی كه سوداگری مرگ دیگران را تبیلغ می كرد و مدعی سردمداری و سروری عالم بوده, مردی كه به هنگام پیروزی فراموش كرده بود كه زمان فراموش نمی كند و به دنبال سالها انتظار در سن هقتاد و چند سالگی در پپشت دیوارهای زندان حبابهای تخیلات او را مرگ نابود كرد, و باز به تازگی گفتگو از كسان دیگری كه نه در قفس زندان بلكه بر مسند قدرت, متهم به تجاوز به انسان و حریم انسانیت اند.
اینكه در عصر ما یكیابر دیگر جرایم علیه انسانیت مطرح می شود: بمبارانهای شیمیایی مردم بیگناه وفروریختن بمب بر خانه های مسكونی, كشتارهای دسته جمعی همه نشان از جرایمی هستند كه از طرفی می توانند به دلیل برخورد با وجدان جامعه بشری موضوع بحثهای اخلاقی و عاطفی باشند و از طرف دیگر به واسطه قرار گرفتن در محدوده حقوق جزای بین الملل موضوع تحلیلهای حقوقی فراوان گردند كه گرچه در قسمت اول بسیار گفته و نوشته شده اما در قسمت دوم لزوم دقت در جنحه های حقوقی واجتماعی آن بیشتر ضروری است.
در حقوق جزای داخلی به جرایم علیه اشخاص توجه فراوان شده است و در مجموعه های قوانین و مقررات جزایی به اینگونه جرایم دقت كرده اند اما جرایم علیه انسانیت در مفهوم خاص خود اصلاحی است كه در اساسنامه دادگاه نورمبرگ برای محاكمه جنایتكاران و بزهكاران علیه انسانیت به كار گرفته ده است.
توجه به اینگونه حرایم با دقت در این نكته كه انسانیت را در مفهوم شناخت عام بشری مورد آسیب وخدشه قرار می دهد نیاز به تفكری مجدد درمفاهیم جرم از سویی و انسانیت از سوی دیگر دارد, مفاهیمی تقریباً روشن از نظر جرم و مبهم از نظر انسانیت. در وهله اول شناخت این مفاهیم به شكل تجریزی و در وهله دوم تركبی این دو از نظر آگاهی بر حدود و ثغور جرایم ضروری است.
قسمت اول _ شاخت مفاهیم جرم و انسانیت
قسمت دوم _ حدود و قلمرو جرایم علیه انسانیت
قسمت 1
ناخت مفاهیم جرم و انسانیت
به لحاظ آشنایی با مفهوم جرایم علیه انسانیت در وهله اول باید جرم نه از باب تعریف قانونی كه بسیار در آن بحث دشه بلكه از نظر تحلیل روان _ اجتماعی ان بررسی گردد و در ثانی باید مفهوم انسانیت مورد دقت قرار گیرد.
بند اول:
جرم
اعمال انسان تحت تاثیر كششهای درونی و فشارهای بیرونی اتفاق می افتد. غالباً كششهای درونی را به واكنشهای روانی ادمی در قبال كنشهای مختلف تعبیر می كنند و فشارهای بیرونی را به جبرهای پیچیده اجتماعی كه انسان را از كودكی در بر می گیرد پیوند می زنند.
این هر دو در تكوین فعل آدمی یا ترك فعل او موثر است. انسان رفتار خود را با توجه به تعادلی كه میان آن كششها و این جبرها ایجاد می كند هماهنگ می سازد و یا بهتر بگوییم ناچار از این هماهنگی است چه در غیر این صورت به اصطلاح جرم شناسان حاشیه نشین جامعه می شود و در متن اصلی نقشی پیدا نمی كند, پس از هماهنگی فرد تطبیق به هر دلیل و باوری كه باشد. ناهماهنگی در حقیقت عدول آگاه فرد از معیارهاست كه اگر در شكلی محدود, متعارف و فاقد لطمه و آسیب (لااقل به ظاهر امر) به جامعه باشد عمل را ضد اخلاقی, مخالف با وجدان و ضد اجتماعی نشان می دهد مشروط بر آنكه جامعه آسیبها را آنچنان جدی تلقی نكند كه تنبیه موثر و شدیدی را برای مرتكبین ضروی تشخیص دهد. در صورت اول نكوهش و سرزنش با پند و اندرز پاسخگوی ناهماهنگی است: پدری فرزند دروغگوی خود را سرزنش می كند, معلمی شاگرد تنبل خود را اندرز می دهد و مدیری كارمند فراری از كار را توبیخ می نماید. نه سرزنش پدر, نه اندرز معلم و نه توبیخ مدیر هیچ یك مجازات نیستند گرچه فرزند و شاگر و كارمند هر یك به نوعی بامعیارهای اجتماعی كه دروغ را بد می داند, تنبلی را نكوهش می كند و كم كاری را ناپسند می شمارد ناهماهنگی نشان داده اند. اما چنانچه جامعه فراتر از این مسایل به ناهماهنگیهای بنگرد و وجود و حیثیت انسانی را دستخوش آنچنان لطماتی ببیند كه پاداش آنها باید به دلیل تجاوز به حریم انسان شدید باشد تنبیه موثری را برای ناهماهنگان در نظر می گیرد كه اصطلاحاً این تنبیهات را مجازات می گویند در این صورت عمل فاعل را جرم می نامند و آن را فعل یا ترك فعل قابل مجازات می شناسند. بی آنكه در این تعریف به انگیزه های وقوع جرم اشاره كنند و یا به علتهای آن بپردازند, در این حال جرم در حقیقت ارزشها را دستخوش آسیب ساخته به معیارهای اجتماعی صدمه وارد كرده و موجب گسیختگی علقه های اجتماعی شده است مجازات مجرم تلاشی است برای استقرار تعادلی كه با جرم دچار نوسان شده و جامعه انسانی را جریحه دار كرده است و انسانیت در نتیجه این یورش قربانی گردیده است.
بند دوم
انسانیت
انسانیت مصدر جعلی از انسان است, تعریف انسان در وهله نخست جنبه عینی وجود او را متبادر به ذهن می كند و در گام بعدی ذهنیت انسان در ارتباط با مفهوم ذاتی او مشخص می گردد. وقتی با شما در مورد الف صحبت می كند بلافاصله اگر او را بشناسید تصویر خارجی وی در نظرتان مجسم می شود, ادراكات هماهنگ بعدی از شناخت الف تصویر شخصیت او را به دست می دهد این شخصیت جدا از هیات مورد شناسایی شما نیست, بهتر بگوییم جنبه عینی انسان وجود خارجی اوست, آن چیزی كه می بینیم و می توانیم لمس كنیم, موجودی كه روی دو پا می ایستد, دارای ویژگیهای خاص جمجمه خویش است و به قول فلاسفه وجود متفكر است كه با منطق سرو كار دارد.
اما این موجود متفكر و منطقی چگونه به منطق دست یافته و از آن بهره برده است؟ پاسخ را باید در ذهنیت انسان كه ناشی از سیستم مغزی اوست جستجو كرد. مغز با دریافت داده های خارج و تنظیم آنها به نحو مطلوب (و البته در شرابطی ممكن و با توجه به عدم اخلال ارگانیسم ) به مرور زمان ذهنیت انسانی را می سازد و این ذهنیت به ارزیابی مسایل و داده ها می پردازد و باز داده های جدید كسب و ارزیابیهای تازه ای به وجود می آید, شرایط روانی و جبرهای اجتماعی ماده قضاوت فرد را نسبت به خود و محیط ایجاد می كنند در حالی كه خود این داده ها از محیط و شریاط خاص فرد متاثر شده اند؛ به هر حال ذهنیت با معیارهای مختلفی آشنا می شود و به تدریج معیارهای مشتركی با ذهنیت دیگران پیدا می كند, معیارهای مشترك صرفنظر از تعریف, عمق, بعد, شرایط زمانی و مكانی ونوعشان (كه تاثیر هر یك را بدواً تحلیلی و آنگاه تركیبی می توان بررسی كرد) عناوینی را به خود می گیرند كه گرچه در همه عالم به یكسان تفسیر نمی شوند اما به دلیل اشتراك معنوی در جهات مختلف به اشتراك لفظی می رسند. بدین تعبیر انسان در این اشتراك موجودی است متفكر , مسئول , خیر خواه و نه موجودی فاقد تفكر, بی بند و بار و طالب شر و بدی, چنین موجودی در مورد مسایل به تعمق می نشیند, خود را در قبال خود, خداوند و دیگران مسئول می شناسد به ارزشهای فردی خود و دیگران احترام می گذارد, ستمگری را نفی می كند و ستمكشی را تحقیر می نماید, آزادی را دوست دارد و خیر را برای خود و دیگران جستجو می كند, شرور نیست و پلیدی را نمی پسندد و خلاصه علیرغم تفسیرهای موسع این مفاهیم از ناحیه پردازان, در حد توان خویش و با توجه به استعمال این مفاهیم در مواضع عرفی خود (چه در یك جامعه معین و چه در جوامع مختلف) سعی می كند تا انسان باشد و انسانی فكر كند. انسان بودن و انسانی فكر كردن و یا به تعبیر دیگر انسانیت با وجود تفسیر پذیری مفاهیمی تازه نیستند. بدیهی است فرهنگ جوامع مختلف تعاریف كم و بیش متنوعی از انسانیت می دهند, اما همچنانكه گفته شد وجوه مشترك این تعاریف در آن حد متعارف و منطقی قابل رویت است كه بتوان تعریفی از انسانیت داد و آن را جلوه پسندیده كششهای متعالی آدمی به سوی كمال شناخت. مقصود از این كششهای متعالی مجموعه داده های مورد قبول متعارف اخلاقی اكثریت جوامع انسانی است بی آنكه موارد استثنایی نادیده انگاشته شود. انسانیت در این تعریف سخن شیرین و جذابی برای خوشامد دیگران نیست, واقعیت جاندار زمانه و گویای سیر آدمی به سوی كمال است. شتابان از كنار آن گذاشتن و دل به نام آن خویش داشتن بی آنكه سر در قدمش نهادن و عبادتش كردن, آرام آرام به قربان فرستادن اوست, كاری كه در زمانه ما به آسانی انجام می پذیرد, به سادگی فروریختن دیواری و شكستن شیشه ای.
قسمت 2
حدود قلمرو و جریام علیه انسانیت
رفتارها و روابط انسانی افراد در جامعه غالباً بر دو محور رفتارهای عاطفی و روابط حقوقی دور می زند. انسان در رفتارهای عاطفی خود نسبت به دیگران محبت می ورزد, مهربانی می كند, خشمگین روابط افراد از این حیث است؛ اما انسان با دیگران روابط حقوقی نیز ایجاد می كند, خانه ای نی خرد یا می فروشد, بستانكار و بدهكار می گردد و نیز اعمالی انجام می دهد كه گاه عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات تعیین می شود. این روابط كه به هر حال چندان جدا از روباط دسته اول نیستند اگر در قالبهای مشخص حقوقی قرار گیرند روابط حقوقی افراد را معین می كنند. این روابط هم می توانند موضوع بحث در حقوق داخلی باشند و هم در حقوق بین الملل. مطالعه در حقوق داخلی در زمینه این روابط غالباً ساده تر است زیرا مقررات داخلی بیشتر مدون و قابلیت اجرایی آنها زیادتر است در حالی كه در حقوق بین الملل قواعد و مقررات به دلیل عرفی بودن آنها دستخوش تعبیرها و تفسیرها طبق سلایق مختلف دولتها, مقتضیات و اوضاع و احوال می گردد. بدین لحاظ قلمرو و جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی با آنچه در حقوق بین الملل با آن برخورد می شود تفاوت دارد.
بند اول
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی
در حقوق داخلی بحثی از انسان و انسانیت نشده است ولی تجاوز به حریم انسانیت با ایجاد قواعد و مقرراتی كه ارزشهای انسانی را حراست كنند مدنظر قرار گرفته است.
احترام به تمامیت جسمی و روانی فرد و همچنین حیثیت, آبرو, مال و ناموس او به عنوان ارزشهای شناخته شده در جوامع مختلف به اشكال گوناگون مورد توجه قرار گرفته است, همچنین احترام به تعهدات و قراردادهای ناشی از روابط افراد چنانچه بر مبنای قانونی و صحیح تنظیم گردیده باشند میزان ارزش در جامعه هستند.
مساله ارزش را معیارهای اجتماعی مشخص می كند كه البته این معیارها نمی توانند دور از زیربنیادهای جسمی و روانی افراد باشند. جایگزینی در گروه و در اجتماع معیار اجتماعی است, اما افراد دارای هوش بیشتر و ادراك دقیقتر ساده تر به این جایگزینی می رسند. البته خصوصیات این ارزشها در ارتباط باساختارهای روانی_ اجتماعی جوامع مختلف تفاوتهایی گاه اندك و گاه چشمگیر دارد. ولی به هر حال چون هر جامعه ای با ارزشهای خاص خود زندگی می كند لذا معیارها را باید حسب مقتضیات و تحولات كمی و كیفی آن جامعه سنجید . بحث در ارزشها به شناخت نسبی جامعه می انجامد, اما در جمع می توان گفت علیرغم گونه گونی جوامع مختلف, نژادهای متنوع و اندیشه های متفاوت, انسان در كلیاتی مفاهیم ارزشها را یكسان تلقی می كند. انسان در آینه بزرگ انسانیت با قضایا به نحو منصفانه تری برخورد می كند ود رغیر آن راه جدول در پیش می گیرد. تجاوز به این ارزشهاست كه در حقوق داخلی عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات یا قادامات تامین تعیین می گردد و آسیب پذیری اجتماعی را محدود می كند اما این قوانین بیشتر ناظر برفرزند نه بر اجتماع. در قوانین جزایی آسیب به جان پاداشی سخت دارد, تجاوز به مال افراد مجازاتهای شددی طلب می نماید وهتك حیثیت و آبروی افراد با كیفرها یمناسب جبران می گردد. در این جرایم علی الاصول وجدان اجتماعی به شكل محدود آسیب می بیند, جامعه گاه حتی از وقوع اینگونه جرایم آگاه نمی شود و تنها از طریق رسانه ها یگروهی و یا افواهی از جرایم مطلع می گردد. به طور خلاصه تاثیر این جرایم به ظاهر بیشتر در روابط متقابل شاكیان و مدعیان خصوصی و متهم یا متهمان است و عكس العملهای اجتماعی در قبال اینگونه جرایم با گذشت شاكیان و یا مجازات متهمان پایان می پذیرد. اما در قلمرو حقوق بین الملل مساله تفاوت دارد.
بند دوم
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق بین الملل
انعكاس در حقوق جامعه ملل محدود نیست چه از طرفی ابعاد آن بسیار و از سویی نتایج آن گشترده است.
الف. نظری به تاریخ
بی تردید نمی توان منكر واكنش وجدان آگاه جامعه بشری در طول تاریخ نسبت به اعمالی گردید كه غبار اندوه و ملال بر رخسار انسان نشانده و او را به تفكر و عكس العمل در سركشیها و تجاوزات انسانها علیه یكدیگر واداشته است. در شناخت واقعیت این اعمال انسان عصر ما بیشتر مدیون وسایل ارتباط جمعی است كه ستمگریها را آشكار می كند و تجاوزات را بر ملا می سازد. در دوره های قدیم و قبل از گسترش این وسایل و به دلیل عدم ارتباطات جنایات علیه بشر در محدوده مكانی خاص در نطفه خفه می شد و فریادهای ستمكشان در حصار قلعه های جنگی یازندانهای سهمگین به جایی نمی رسید. در دو جنگ عالمگیر وبه خصوص جنگ دوم مطبوعات, رادیو و سینما هم آوا بادیگر انسانهای آگاه توانستند گوشه های دلخراش جنگ و تجاوز به حریم انسانیت را آشكار كنند و صدای گوشخراش نازیسم را كه مدعی سلطه بر جهان بود به گوش عالمیان برسانند و چه بههنگام و چه پس از جنگ پرده از اعمال جنایتكارانه بردارند. نگاهی كوتاه به آمار این دوره از ایام خشونت و وحشت در اردوگاههای رژیم هیتلری و همچنین گواهی یكی از سردمداران جنگ دوم بازگوكننده این جنایات است:
1. در اردوگاه آشویتز چهار میلیون و هفتصد هزار كشته؛
2. در اردوگاههای تربلینكا, بلزك و ولزك سه میلیون كشته؛
3. در اردوگاه لوبلن دو میلیون كشته.
گواهی رودلف هس از آخرین سردمداران نازیسم و فرمانده آشویتز در دادگاه بین المللی نورمبرگ:
در ژوئن 1941 به من دستور داده شد در آشویتز تسهیلاتی جهت كشتار جمعی بازداشت شدگان فراهم كنم. در این تاریخ سه اردوگاه كشتار جمعی در بلزك , تربلینكا و ولزك وجود داشت. من از تربلینكا بازدید كردم. فرمانده این اردوگاه برای كشتار از گاز سمی Monoxyole استافده می كرد اما من وقتی ساختمان اردوگاه آشویتز را شروع كردم. از zyklon استفاده كردم كه نوعی اسید بود و بین سه ت پانزده دقیقه به مرگ می انجامید؛ وقتی اجساد تخلیه می شدند مامورین اختصاصی ما انگشتران را از انگشتان و طلاها را از دندانها بر می داشتند!!
ب. شناخت جرایم علیه انسانیت _ موافقتنامه لندن (18 اوت 1945)
تهاجمات نیروهای رایش و تجاوزات مكرر به حریم انسانی به هنگام جنگ جهانی اندیشه اعمال كیفرهای سنگینی را برای مرتكبین این جرایم ایجاد كرد. اساسنامه ضمیمه موافقتنامه مورخ 8 اوت 1945 منعقده در لندن بین كشورهای مقابله كننده با آلمان هیتلری درماده c_6 خود سعی كرده است تا تعریفی از این جرایم به دست دهد بدین منظور كه آنها را از جرایم جنگ تفكیك كند. اما در واقع بیشتر به احصای این جرایم پرداخته تا تعریف آنها. طبق این ماده جرایم قتل, كستار گروهی, به بردگی كشیدن, تبعید و یا هر عمل غیر انسانی دیگر نسبت به غیر نظامیان و همچنین شكنجه و آزار با انگیزه های سیاسی, نژادی و مذهبی چه قبل یا در زمان جنگ از جرایم علیه انسانیت شناخته شده اند به عبارت دیگر جرایم علیه انسانیت لزوماً مربوط به حالت جنگ نیستند و نه تنها بین افراد ملتهای مختلف به وجود می آیند بلكه این جرایم را بین تبعه یك دولت نیز می توان دید. اما می توان گفت این شمارش حصری نیستند و می توان هم عقیده با برخی از حقوقدانان جرایم علیه انسانیت راتوسعه و آنها را به هرگونه تجاوز عمدی و یا هر نوع محرومیت ارادی از حقوق اساسی موجود انسانی تسری داد. اما همین حقوقدانان خود ساله ای را مورد سئوال قرار می دهند و آن اینكه حقوق اساسی موجود انسانی را چگونه باید تعریف كرد؟ برای پاسخ استناد به قرارداد حقوق بشر سال 1949 می كنند كهبا واژه های حقوقی اصول اعلامیه جهانی حقوق بشر را بیان می كند. به عبارت دیگر این اصول معیاری برای صیانت از انسانیت در سطح عالم تلقی می شوند و عدول از آنها جرایم علیه انسانیت را ایجاد می كنند. بدین شكل می توان به استقلال اینگونه جرایم رسید.
ج . اشكالات تعریف جرم در حققو جزای بین الملل
در حقوق بین الملل نیز(حداقل از جهت نظری) سعی می شود به انسان به همان میزان توجه گردد كه در حقوق داخلی. بدین لحاظ تعریف عام جرم در حقوق جزای بین الملل و عرف بین المللی علی ظاهر با تعریف جرم در حقوق داخلی تفاوتی چشمگیر ندارد. در حقوق جزای داخلی جرم فعل یا ترك فعلی است كه نظم عمومی را مختل می سازد, در حقوق بین المللی مورد تجاوز قرار می گیرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولتی تجاوز قرار می یگرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولی مشخص در سرزمینی معین با مردمی كه اكثریت دارای سنتها , آداب و رسوم مشتركی هستند و به عبارت دیگر دارای گسیختگی اجتماعی نیستند آسانتر قابل هضم و به سادگی قابل تعریف است. در حالی كه تعریف این نظم در حقوق بین الملل با وجود دولتهای مختلفی كه هر یك مایل به اعمال قدرت فائقه خویش هستند و هر یك واجد فرهنگی مشخص و كجزا از فرهنگهای دیگران و به عبارت ما مبتلای به گسیختگی فرهنگی چندان ساده نیست. معهذا می توان بر این نكته تكیه كرد كه منافع كشورها در روباط بین المللی ایجاب می كند كه تعریفی عرفی از نظم عمومی بین المللی را بپذیرند تا بدینوسیله بتوانند اعمال مخالف این نظم را جرم بشناسند و آن را به نحوی مجازات كنند. در حقیقت به یك نفع مشترك قائل می شوند و هرگونه عملی كه این نفع مشترك را مورد خدشه قرار دهد مخالف نظم عمومی بین المللی تلقی می كنند. لذا می بینیم جرم بین المللی را از نظر طبیعت آن به رفتارهای نامشروعی كه لطمه به اساس جامعه بین المللی وارد می سازد تعریف می كنند. و چون جامعه بین المللی بین دولتها ایجاد شده جرم بین المللی به عنوان رفتار غیر مشروع یك دولت در روابطش با دیگر دولتها تلقی می شود. به اعتقاد ما این تعریف هر چند در قبول مفهوم نظم عمومی بین المللی با نظم عمومی در حقوق داخلی در اشتراك قرار می گیرد ولی می توان گفت در ایجاد نظم عمومی در حقوق داحلی قانون به مسایل متعددی با توجه به حدود و گنجایش و استعداد جامعه مشخص توجه دارد در حالی كه در نظم عمومی بین المللی اولویت اصولاً بر منافع مشترك قرار می گیرد و نه مصالح مشترك, لذا برخورد با جرایم بین المللیبیشتر تابع این منافع است. با وجود این بی انصافی است اگر تلاشهای جامعه بشری را نادیده انگاریم. احصای جرایم علیه انسانیت و كوشش بر تعریف آن نیز چنین است. با این توضیح كه این جرایم اگر در روباط بین المللی واقع شوند به عنوان یك جرم بین المللی و اگر در داخل انجام شوند به عنوان یك جرم داخلی با خصیصه بین المللی باید مورد توجه قرار گیرد.
د. عناصر تشكیل دهنده جرایم علیه انسانیت را از جرایم جنگ تفكیك كرد. هر چند اغلب این تفكیك مشكل می نماید. زیرا به اعتقاد ما كلیه جرایم می توانند جرایم عیله انسانیت نیز تلقی شوند همچنانكه بسیاری از جرایم علیه انسانیت می توانند به هنگام جنگ اتفاق افتد. معهذا با توجه به موافقتنامه مرخ 18 اولت لندن و شناخت آن به عنوان عنصر اصلی قانونی جرایم علیه انسانیت اینگونه جرایم از جرایم جنگ مجزا می شوند . بدیهی است قراردادهای دیگر در زمینه صیانت از حقوق بشر و حمایت از تمامیت جسمی و روانی انسان نیز هر یك می توانند به عنوان عنصر قانونی این جرایم تلقی گردند. البته مادام كه یك موافقتنامه جهانی كه كلیه دولتهای عالم به عنوان یك قرارداد مورد قبول بپذیرند تصویب نشده باشد. عنصر مادی این جرایم كلیه اعمالی است كه در موافقتنامه احصا شده و یا اعمالی مشابه آنها كه به حقوق اساسی موجودات بشری لطمه وارد كند. در هر حال این اعمال باید آنچنان به تمامیت جسمی و روانی بشر لطمه وارد كنند كنند كه در مقایسه با جرایم عمومی اطلاق كلمه جنایت بر آنها آسان باشد. عنصر روانی اینگونه جرایم را مشكلات فراوانی در بر می گیرد كه نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد. در اینجا فقط یادآوری می كنیم كه عنصر روانی را باید در قصد منجز لطمه به انسان با ارتكاب این جرایم به منظر حصول به یك سیاست خاص دانست كه احراز آن البته با امكاناتی كه به خصوص دولتها در اختیار دارند و توجه به آنچه كه قبلاً اشاره شد مشكل می نماید.
هـ_ مسئولیت و مجازات
متاسفانه عدم وجود یك دادگاه بین المللی جزایی و در معیت آن یك دادسرای بین الملل كه اینگونه جرایم را طبق مقررات مدون تعقیب و مجازات كنند موجب لوث شدن مسئولیتها و اعمال مجازات در مورد كسانی است كه بی واهمه این جرایم را انجام و ترسی از كیفر آن ندارند. معمولاً تعقیب این جرایم و مجازات آنها را قوانین داخلی بر عهده می گیرند ولی همچنانكه قبلاً یادآوری كردیم قوانین داخلی بیشتر به جنبه های فردی تجاوزات علیه افراد می پردازند و به تعقیب مجرمین علیه انسانیت به دلایل مختلف مبادرت نمی كنند. مسایل مختلفی كه شركت در جرم, معاونت در آن شروع به جرم و غیره ایجاد می شود, هر یك قابل بحث و نیازمند به آگاهی از رویه های قضایی است كه متاسفانه جز در موارد محدود وجود ندارد وبرگسترش اشكالات می افزاید. یادآوری كنیم كه مرور زمان بر این جرایم جاری نمی شود.
نتیجه
انسانیت به عنوان میعادگاه وجدانهای آگاه انسان عصر ما تخیلی شاعرانه نیست بلكه واقعیتی والا و گرانبهاست كه حفظ و حراست آن تكلیف هر یك از افراد بشری است. تخطی از حدود و تجاوز به آن جرم است و شایسته مجازات. اما موانع بسیاربرای اعمال كیفر نسبت به متجاوزان, بحث در قلمرو اجرایی آن را مشكل می سازد. آیا دینسان باید ناامید از مجازات كسانی بود كه با جسارت انسانیت را به بازی می گیرند و به حریم آن گستاخانه تجاوز می كنند؟ پاسخ چندان ساده نیست؛ محاكمه افرادی به اتهام جرم علیه انسانیت امیدوار كننده است اما دادگاههای داخلی به دلایل متعدد نمی توانند پاسخگوی عادلی برای این جرایم به خاطر ماهیت آنها باشند. وجود یك قانونگذاری بین المللی متشكل از همه كشورها و یك یا چند دادگاه بین المللی جزایی مجهز به مجموعه ای از قوانین و مقررات دقیق كه دور از جریانات سیاسی و تبیلغاتی به اجرای عدالت بپردازند ضروری است. در عین حال غافل از تعالی آگاهی انسانها بر شناخت هستی و والایی ارزشهای انسانی بود.

چكيده: وكالت دعاوي كه امروزه به صورت حرفه واحدي در آمده است, در ابتدا شامل چهار حرفه مجزا بود: وكالت مدافع كتبي, وكالت مدافع شفاهي, كارشناسي در امور بازرگاني, كه به عهده مصدقين تجارتي بود, و سرانجام مشاوره حقوقي. اين حرف به موجب مصدقين تجارتي 1990 با يكديگر ادغام شده, وكالت كنوني حقوق فرانسه را به وجود آورده اند.

 وكالت به اشكال مختلفي انجام مي گيرد: وكالت منفرد, وكالت مشترك و وكالت شركتهاي مدني. با رونق بازار داخلي و بازار مشترك اروپايي كار وكالت افزايش يافته است و از نظر استخدامي نيز وكالت روزمزد و شركتهاي مدني وكالت (حرف آزاد) يا شركتهاي تعاوني وكالت تاسيس شده اند. اشتغال به وكالت معمولاً در حوزه قضائي يك كانون صورت مي گيرد, ولي وكيل مي تواند در حوزه قضائي چند كانون فعاليت كند. همكاري در وكالت به وسيله قرارداد انجام مي گيرد كه در آن وكيل تعهد مي كند در ازاي دريافت مبلغي در دفترخانه وكيل ديگري كار كند.... 
مقدمه. وكلاي دادگستري 
بررسي آماري. در سال 1989 در فرانسه تعداد 18107 نفر وكيل وجود داشت كه در محدوده 180 كانون وكلا مشغول به كار بودند. كانون وكلاي پاريس به تنهايي 7000 وكيل داشت كه از اول ژانويه, تعداد 3000 نفر مشاور حقوقي سابق بر آن افزوده شد. بودجه كانون 100 ميليون فرانك بود و 110 نفر كارمند حقوق بگير داشت. موجودي ثابت كانون در مركز محلي تعليمات حرفه اي در همان سال 1100 ميليون فرانك را نشان مي داد كه در آمد حاصله از آن 100 ميليون فرانك در سال بود. اما در همان موقع ديگر كانون وكلاي استان ليون 518 نفر وكيل داشت. در آن سال, نيويورك در حدود 60000 نفر وكيل داشت؛ لندن 20000 نفر, مونترال 7338 نفر, مونيخ 67000 نفر, فرانكفورت 5838 نفر, مولن 4227 نفر, دوسلدورف 2086 نفر و توكيو 50000 نفر و تهران 2200 نفر. 
در فرانسه, مطابق سنن قضائي آن كشور, كانونهاي وكلا در مقر دادگاه الستان (در شهرهايي كه در دادگاه استان داشت) يا در مقر دادگاههاي مدني, كه بعدها تبديل به دادگاه شهرستان(دادگاه عمومي) شدند, تشكيل مي گرديد. در ايران نيز به موجب ماده 1 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب 1333, در هر استان كه تعداد وكلاي آن به شصت نفر برسد, مي توان كانون وكلا تشكيل داد. امروزه, علاوه بر تهران در دو استان ديگر, آذربايجان خاوري و فارس, نيز كانون وكلا داير شده است. اداره امور وكالت در استانهاي ديگر كه فاقد كانون هستند با كانون وكلاي تهران است. در فرانسه كانون از قديم مستقل بود و برخلاف سازمانهاي مامورين رسمي يا وزارتي ديگر, تابع سلسله مراتب اداري كشور و منطقه نبود. اين استقلال كانونهاي وكلا اكنون نيز برقرار است. 
تلفيق قواعد وكالت. پيش از اصلاح اول قواعد وكالت به موجب قانون مورخ 31 دسامبر 1971, حرفه وكالت مدافع شفاهي, وكالت مدافع كتبي دادگاههاي عمومي و مصدقين تجارتي كاملاً از يكديگر مجزا بودند, اما برخي گرايش ها نيز وجود داشت كه مي خواست آنها را به يكديگر نزديك كند. از اين رو قانون مذكور اين سه حرفه مجزا را با يكديگر تلفيق كرد و از مجموع آنها حرفه وكالت جديدي ساخت, لكن حرفه مشاوره حقوقي را از وكالت جديد كاملاً جدا كرده, با وضع قواعد خاصي از آن حمايت نمود. 
سرانجام قانون 31 دسامبر 1990 براي بار دوم وكالت جديد را نيز با مشاوره حقوقي تلفيق كرد و از مجموع آن دو وكالت جديد ديگري ساخت. در ايران اين ترتيب از ابتدا مجري بود و وكالت دعاوي شامل كليه اين حرف مي شد. 
دربارهنهضت قانونگذاري فرانسه لازم است مطالبي يادآوري كرد تا خاطره تركيب اين حرف حقوقي و قضايي محفوظ داشته شود و روح و خطوط اصلي قانون 1990 معرفي شده باشد. اين مطالب را ضمن دو گفتار بيان خواهيم كرد: گفتاراول درباره نحوه اشتغال به وكالت و گفتار دوم درباره حقوق و وظايف وكلا در وكالت منفرد خواهد بود. 
گفتار اول. نحوه اشتغال به وكالت 
بند اول. اشكال مختلف وكالت 
توسعه اشكال وكالت. پيش از تصويب دو فقره قانون 1971 و 1990, وكيل مي توانست به عنوان عضو هياتي(گروهي) كه مووضع ان ممكن بود مربوط به منافع ملي يا اروپايي باشد به طور منفرد يا به طور جمعي يا در يك شركت مدني مشاغل به حرفه خود اشتغال ورزد. سرانجام قانونگذار 1990 از يك سو با توجه به ويژگيهاي حرفه مشاور حقوقي سابق و از سوي ديگر فشار اقتصاد داخلي و اروپايي بازار وكالت, دو شكل تازه نيز به اشكال وكالت افزود: وكالت روزمزد و وكالت به وسيله شركتهاي مشاغل آزاد. 
در اينجا ما از وكالت به وسيله قرارداد همكاري و قرارداد جمعي, وكالت به وسيله شركتهاي مدني مشاغل و شركتهاي مشاغل آزاد و وكالت به طور روزمزد سخن خواهيم گفت. 
اشتغال به وكالت در حوزه قضائي كانونهاي متعدد. ماده 8 قانون 31 دسامبر 1970 (مندرج در ماده 7 قانون 1990) اجازه م يدهد كه اشتغال به وكالت, خواه به عنوان عضو هياتي يا به وسيله شركت يا به طور مشاركت يا به طور مجتمع, در حوزه قضائي كانونهاي متعدد به عمل آيد, گرچه خود وكلاي مذكور نيز از اشخاص حقوقي, هياتها, شركتها با مشاركت وكلا تشكيل يافته باشند. اما مشاركت وكلا يا شركت وكالت در صورتي مي تواند به وسيله وكيلي دادخواست يا لايحه به دادگاهي تسليم كند كه وكيل نامبرده در كانون وكلاي حوزه همان دادگاه ثبت نام كرده باشد. 
قرارداد همكاري. قرار همكاري به وسيله ماده 74 تصويب نامه 1972 چنين تعريف شده است: قراردادي كه به وسيله آن يك نفر وكيل يا كارآموز وكالت كه در دفتر كانون ثبت نام كرده باشد تعهد مي كند كه در ازاي دريافت حق الزحمه مناسبي, تمام يا قسمتي از فعاليت خود را به دفتر وكيل ديگري اختصاص دهد. قانون 1972 منقول در قانون 1990 نيز به بيان اين امر اكتفا مي كند كه قرارداد بايد به صورتي كتبي باشد و چگونگي پرداخت حق الوكاله را تصريح كند و همچنين قرارداد بايد شرايطي را كه مطابق آن وكيل همكار مشكلات مراجعين شخصي خود را رفع كند معين نمايد و نبايد شرايطي داشته باشد كه آزادي او را محدود كرده, رقابت مكارانه برقرار سازد. 
طرفين بايد شرايط همكاري را با رعايت آئين نامه داخلي كانون وكلا معين كنند, مانند مدت قرارداد, مدت فعاليت يا مرخصي, چگونگي پرداخت حق الوكاله, مراجعين شخصي, خاتمه همكاري. (1) 
ترتيب تسليم قرارداد به هيات مديره و اعلام آن به دادستان استان در مواد 132 و 135 پيش طرح پيش بيني شده است.(وكيل همكار در اظهار نظر خود آزاد است و اگر در مواردي با همكاري خود اختلافي داشته باشد, آن را به او اطلاع مي دهد) قانون به طور بسيار كلي تصريح مي كند: نظارت به هيچ وجه نمي تواند بر خلاف قواعد حسن انجام وظيفه وكيل به ويژه احترام به تعهدات او در مورد معاضدت قضائي (كه به موجب قانون 1991 به معاضدت حقوقي تبديل شده است) و حق العمل كاري باشد. در فرانسه نيز, مانند ايران, وكلي م يتواند از قبول ماموريتي كه آن را برخلاف وجدان خود مي داند يا ممكناست به استقلال او لطمه وارد كند خودداري نمايد. چنانكه ماده 31 قانون وكالت مصوب 1315 مقرر مي دارد: وكلا بايد اشخاص حقوقي و جزايي را كه در حدود قوانين و نظامات به آنها ارجاع مي شود قبول نمايند. مقصود از وكالت انتخابي وكالتي است كه از طرف محكمه در موارد جزايي و از طرف كانون در امور حقوقي به آنها ارجاع مي شود. (تبصره ماده) 
مسئوليت مدني ناشي از وكيلي كه با وكيل ديگري همكاري مي كند متوجه وكيل اخير مي شود. وكيل همكار, علاوه بر اعلام سمت خود, بايد نام وكيلي را كه از طرف او عمل مي كند اعلام نمايد. اجراي مفاد اين قراردادها به كندي صورت مي گيرد و هزينه نسبتاً سنگيني متوجه وكيل همكار مي كند. از اين رو حتي كارآموزان جوان نيز به سختي حاضر به قبول ان مي شوند و نمي خواهند براي تمام عمر همكار وكيلي باشند كه ميان آن دو اختلاف سليقه هست و كار ميان آن دو تقسيم مي شود. 
قرارداد جمعي. قرارداد جمعي يا مشاركت در وكالت مانند قرارداد همكاري بايد به صورت كتبي تنظيم شود و به وسيله هيات مديره كانون وكلا مورد نظارت قرار گرفته, نسخه اي از آن نزد دادستان استان فرستاده شود. (2) هر يك از وكلاي شريك در قبال مراجعين خاص خود مسئول است؛ حقوق هر يك در مشاركت كاملاً جنبه شخصي دارد و نمي تواند واگذار شود. 
در يك دعوي, اگر منافع موكلين با يكديگر تعارض داشته باشد يا از اين تعارض واقعاً زياني ناشي شود, وكلاي شريك (مجتمع) نمي توانند مشاور, نماينده يا وكيل مدافع بيش از يك موكل باشند. در قانون آيين دادرسي مدني ايران قرارداد مشاركت به طور كتبي تنظيم مي شود و به موجب قسمت اخير ماده 269 آن قانون هيچ يك از اصحاب دعوي نمي تواند بيش از دو وكيل داشته باشد و در صورت تعيين دو نفر كه به هيچ يك از آنها منفرداً حق اقدام نداده باشد, حضور يكي از آنان با وصول لايحه دفاعيه از طرف ديگري براي رسيدگي دادگاه كافي است و در صورتي كه هر دو يا يكي از وكلا غايب عذر موجهي اظهار نموده باشد و ديگري نه حاضر شده باشد و نه لايحه تقديم داشته باشد, دادگاه در صورتي به اطلاع وكيل ترتيب اثر مي دهد كه عذر او را محرز بداند؛ و الا جريان محاكمه را ادامه داده و مراتب را به مرجع صلاحيتدار براي تعقيب انتظامي وكيل اطلاع مي دهد. و نيز در اين خصوص ماده 37 قانون وكلا مقرر مي دارد: وكلا نبايد بعد از استعفا از وكالت يا معزول شدن از طرف موكل يا انقضاي وكالت, به جهتي از جهات, وكالت طرف مقابل يا اشخاص ثالث را در آن موضوع بر عليه موكل سابق خود يا قائم مقام قانوني او قبول نمايند و محاكم وكالت ايشان را نبايد در اين مورد بپذيرند. 
شركت مدني حرفه وكالت. تصويب نامه 20 نوامبر 1969, شامل آيين نامه ادارات دولتي براي اجراي قانون 29 نوامبر 1966, به وكلا اجازه داده است تا ميان خود شركتهاي مدني حرفه اي تاسيس كنند. در اين شركتها, كارآموزان وكالت نيز مي توانند عضويت داشته باشند. اين شركتها ممكن است از وكلاي يك يا چند كانون وكلا در مقر يك دادگاه استان تشكيل شود. قواعد شركتهاي مدني وكالت تا حدودي به وسيله قانون 23 دسامبر 1973 اصلاح شده است كه برخي از قواعد آن درتصويب نامه 16 سپتامبر 1972 مربوط به كانون وكلا مندرج است. همچنين به موجب قانون 31 دسامبر 1971 (مندرج در قانون 1990) تاسيس شركتهاي مدني حرفه اي براي وكلا جايز است گرچه متعلق به كانونهاي متعدد باشند.(3) 
قواعد شركتهاي مدني حرفه وكالت در تصويب نامه 1973 آمده و شامل 84 ماده است و در 13 سپتامبر 1973 به مرحله اجرا در آمده است كه در آن, شرايط تاسيس شركتها با دقت بسيار تنظيم شده است. شركت بايد در يكي از كانونهاي وكلا به ثبت برسد به شرطي كه در آن كانون مجموع شركتهاي وكالت ثبت شده كمتر از پنج شركت نباشد و شمار وكلايي كه منفرداً در حوزه آن به حرفه وكالت اشتغال دارند نيز كمتر از پنج نفر نباشد. شركت ممكن است به وسيله وكلايي كه نام آنان در لوحه وكلا يا در صورت اسامي كارآموزان وكالت ثبت شده است تاسيس شود, اما حداقل بايد يك نفر از وكلا در لوحه ثبت نام كرده باشد و از حق تسليم لايحه به طور منفرد نيز صرف نظر نكرده باشد. هر وكيلي مي تواند فقط عضو يك شركت وكالت باشد. 
مواد 12, 16 مربوط به تشكيل سرمايه شركت است كه ممكن است به صورت عين اموال يا انتفاع از آن باشد. (4) تاسيس شركت آگهي مي شود تا در قبال اشخاص ثالث معتبر باشد. اداره شركت به وسيله مدير عانل, اختيارات مجمع عمومي, شرايط نقل و انتقال سهام از جمله مسائلي هستند كه به وسيله تصويب نامه دقيقاً بيان شده اند (از ماده 18 , 37). مواد 61 , 78 نتايج بطلان يا انحلال شركت بيان مي كنند. شماري از مقررات مربوط است به انجام وظايف (مواد 43 تا 60), به ويژه مسائل حسابداري, بيمه امور انتظامي, امور انتظامي و حق الوكاله. 
مطابق ماده 43, قواعد راجع به اشتغال به حرف و مشاغل اصولاً نسبت به شركتها نيز صدق مي كند و موادي كه در پي آن مي آيند شماري از مسائل را تصريح مي كنند: هر شركت داراي يك نام رسمي است كه از نام همه شركاء يا يك يا چند نفر از آنان تشكيل يافته است كه به دنبال آن كلمه شركاء نيز ذكر مي شود. نام شركت بايد روي كليه مدارك و مكاتبات شركت قيد شود. عنوان شركت وكالت بايد به صراحت در آن ذكر شود. هر شريك مكلف است به هنگام انجام وظايف خود, نام رسمي شركت را اعلام كند. شركاء مصروف شركت كنند و متقابلاً نيز مكلف هستند از فعاليت ديگريان (بدون تجاوز به اسرار شغلي آنان) مطلع شوند. شركت به طور حتم نمي تواند از اشخاصي كه منافع متعارض دارند قبول وكالت نمايد. 
در پي نام هر يك از شركاء در لوحه وكلا يا صورت اسامي كارآموزان وكالت نام رسمي شركت مندرج مي شود. نام شركتها در روي لوحه وكلا و در پي آن مشخصات لازم (مانند نام رسمي و محل اقامت شركت, نام همه شركاء نام كانون وكلاي شركت) نيز قيد مي شود. شماره رديف ثبت نام هر وكيل در لوحه حاكي از سابقه كار او در صورت پيوستي است. هر وكيلي كه نامش روي لوحه قيد شود در مجمع عمومي كانون وكلا شركت مي كند, اما بيش از يك چهارم اعضاي هيات مديره كانون وكلا نمي تواند از اعضاي يك شركت باشد. 
شركتهاي مشاغل آزاد و شركت تعاوني. هدف اين شركتها, انجام كليه خدمات حقوقي و غير حقوقي در كليه مشاغل آزاد است اين شركتها, داراي اساسنامه قانوني يا اساسنامه دولتي است يا اينكه از عنوان آنها به نحوي از انحاء حمايت شده است. 
با تاسيس اين شركتها, وكلا (اعضاي شركت) مي خواهند كه از هجوم سرمايه هاي خارجي (غير اعضاء) به شركت جلوگيري كرده, استقلال حرفه خود را محفوظ دارند و مجلس ملي فرانسه نيز در ابتداي كار مايل بود سرمايه گذاري غير اعضا را در آنها ممنوع كند, اما دولت با قبول تاسيس آنها مي خواست سرمايه گذاري در اين شركتها را تابع سرمايه گذاري در سازمانهاي صنفي كند. سرانجام سرمايه گذاري خارجي در حرف حقوقي و قضائي ممنوع شد, اما كسي كه داراي يكي از اين حرف حقوقي يا قضايي باشد مي تواند, به عنوان اقليت, سهامدار يكي ديگر از اين شركتهاي مشاغل باشد؛ مثلاً يك نفر سردفتر مي تواند سهامدار شركت وكالت باشد. 
روزمزدي. بدون ترديد وكالت روزمزدي, مهمترين نوآوري قانون اصلاحي 1990 است, زيرا اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد به عنوان اشتغال آزاد به حرفه وكالت ممنوع بود به سبب آنكه رابطه استخدامي آن معين نبود كه با وكالت مانعه الجمع است؛ در صورتي كه بيش از نيمي از مشاوران حقوقي به طور روزمزد كار مي كردند. سرانجام آن را به عنوان جنبه خاص قرارداد كار كه مطابق قانون ار و آيين نامه اجرايي آن بود نسبت به وكلا نيز تسري دادند و پذيرفتند. اين مساله از نظر قرارداد كار (الف) و اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد (ب) و اختلافات ناشي از قرارداد كار, درخور بررسي است: 
الف. قرارداد كار وكيل روزمزد. اين قرارداد بايد به صورت كتبي باشد و چگونگي پرداخت مزد در آن تصريح شود. وكيل روزمزد بايد بتواند بعداً مدت قرارداد را تمديد كند. افزون بر آن, قانون, تحويل قرارداد كار به هيات مديره كانون وكلا را پيش بيني كرده است تا در صورتي كه شرايط آن برخلاف مقررات ماده 7 (مندرج در ماده 14 قانون 1990) باشد, هيات مديره بتواند, به موجب شرايط مندرج در تصويبنامه, وكلا را رسماً مجبور به اصلاح نمايد. تحويل قرارداد مذكور ظرف پانزده روز پس از انعقاد يا تنظيم سند اصلاحي آن انجام مي گيرد, پيش طرح تصويب نامه اوت 1991 تصريح مي كند: هيات مديره براي اعلام نظرات خود و عنداللزوم درخواست تصحيح قرارداد, يك ماه مهلت دارد. شكايت از آن با همان شرايط شكايت از تصميمات هيات مديره كانون به دادگاه استان امكان پذير است. 
ب. اشتغال به حرفه وكالت به طور روزمزد 
1. حدود تبعيت. وكيل روزمزد تابع نظر شريك خود كه وي را بكار گماشته مي باشد. چنانكه قانون تصريح مي كند, وكيل در انجام ماموريتهاي خود از استقلالي كه از سوگند او ناشي مي شود استفاده مي كند و از نظر شريك خود تبعيتي نمي كند مگر آنچه را كه شرايط قرارداد كار معيت كرده باشد. به علاوه, قرارداد كار نيز, مانند قرارداد همكاري, نمي تواند برخلاف حسن انجام وظيفه حرفه وكالت و به ويژه احترام به تعهدات در معاضدت حقوقي و حق العمل كاري باشد. وكيل روز مزد مي تواند در خواست كند تا از قبول ماموريتي كه آن را برخلاف وجدان خود مي داند يا ممكن است به استقلال او لطمه وارد كند معاف شود. هيات مديره كانون به ويژه درباره شرايط قرارداد كار به قواعد مذكور لطمه وارد كند نظارت مي كند. پيش طرح تصويب نامه اوت كار نمي تواند به اصل تساوي وكلا كه ناشي از حسن انجام وظيفه مي باشد خدشه وارد كند. 
2. چگونگي اشتغال به كار. شرايط كار با توفيق طرفين معين مي شود. وكيل روزمزد مكلف است علاوه بر نام خاص خود, نام وكيلي را نيز كه از طرف او عمل م يكند تصريح نمايد. اين ترتيب از اين نظر موردتوجه است كه وكيل روز مزد, برخلاف وكيلي كه به موجب قرارداد همكاري كار مي كند, نمي تواند مراجعين شخصي داشته باشد. سرانجام وكيل شريك (استخدام كننده) از نظر مدني, مسئول اعمال ناشي از حرفه وكيل يا وكلاي روزمزد خود مي باشد. 
ج. اختلافات ناشي از قرارداد كار. رسيدگي به اختلافات ناشي از قرارداد كار (5) به عهده رئيس كانون وكلا است. راي او قابل پژوهش ر دادگاه استان است كه در جلسه اداري فوق العاده به ان رسيدگي مي كند. چنانكه مي بينيم صلاحيت هيات حل اختلاف نسبت به آن ملغي شده است. موقعي كه طرح قانوني آن را به داوري اجباري و مقدماتي رئيس كانون وكلا واگذار كرده بود, مجلس ملي مي خواست كه رسيدگي به آن را در صلاحيت يك مرجع قضائي دولتي مرحله نخستين قرار دهد. از اين رو آن را در صلاحيت دادگاه عمومي (شهرستان) گذاشت تا از روي اعتماد پرونده هاي احتمالي مربوط به يك قرارداد وكالت را برخلاف اختلافات ناشي از قرارداد كار در مرجعي مركب از قضات غير حرفه اي مطرح نكند. سرانجام مجلس سنا داوري اجباري رئيس كانون ولا را به عنوان مرجع قضائي مرحله نخستين پيشنهاد كرد و همين پيشهاد بود كه به صورت قانون تصويب شد. مدتي طول كشيد تا ترتيب اشتغال و رسيدگي رئيس كانون را نيز در پيش طرح اوت 1991 آوردند ( از ماده 242 تا 155) و ارجاع اختلافات مربوط به قرارداد وكالت به هيات حل اختلاف كار منتفي شد. 
1. به اين ترتيب رئيس كانون وكلا به درخواست هر يك از طرفين, خواه به وسيله نامه سفارشي دو قبضه يا با تسليم درخواست به دفتر هيات مديره, به ان رسيدگي مي كند. در نامه بايد موضوع اختلاف, مشخصات طرفين و ادعاي متقاضي تصريح شود و الا غير قابل قبول است. رئيس كانون صلاحيت دارد تا در حدود اختيارات خود به اختلافات مطروحه رسيدگي و اظهار نظر كند. 
2. جهات رد و استعفاي رئيس كانون وكلا مانند جهات رد و استعفاي دادرسان است كه در ماده 341 قانون آيين دادرسي مدني جديد و نحوه رسيدگي و قطع و فصل طواري نيز در مواد 344 تا 354 اين قانون بيان شده است. اما ويژگيهاي اين مرجع قضائي (رئيس كانون وكلا) نيز بايد رعايت شود كه عبارتند از: درخواست رد كه به دفتر كانون وكلا تسليم مي شود, رئيس كانون راساً نيز مي تواند از رسيدگي به آن امتناع كند. در صورت امتناع يا رد و استعفاي رئيس كانون, با سابقه ترين روساي كانون كه رديف او در لوحه وكلا مقدم است جاي او را مي گيرد. 
3. طرفين توسط رئيس كانون دست كم هشت روز پس از تشكيل جلسه به وسيله نامه سفارشي احضار مي شوند. رونوشت اين نامه پيوست احضاريه مي گردد. 
4. كليه اوراق تحقيق و صورت مجالس رسيدگي و همچنين قراردادهاي اصلاحي به وسيله رئيس كانون و طرفين امضا مي وشد. طواري انكار و ترديد و ادعاي جعل برابر قواعد مواد 287, 294 و 299 قانون ائين دادرسي مدني جديد با تلفيق به ماده 313 آن قانون, در مورد جعل طاري, قطع و فصل مي شوند. 
درباره اقدام فوري كه به وسيله يكي از طرفين از رئيس كانون وكلا درخواست مي شود, نامبرده مي تواند مدت كوتاهي به آن رسيدگي كند. در اين مورد اختيارات مشابهي مانند اختيارات دادرس امور فوري به رئيس كانون وكلا واگذار شده است كه دستور فوري جزء آن است. جلسات كانون علني نيست مگر به درخواست اشخاص ذينفع كه در تصميم صادره نيز آن را ذكر مي كنند. 
5. تصميم بايد ظرف شش ماه پس از اشتغال رئيس كانون صادر شود مگر در صورت رد رئيس يا توقيف دادرسي, در غير اين صورت رئيس كانون اختيار رسيدگي را از دست داده و دادگاه استان به آن رسيدگي مي كند. در موارد فوري, مدت مذكور به يك ماه تقليل مي يابد. اگر تصميم بلافاصله صادر نشود, صدور آن به تاريخي كه رئيس كانون معين مي كند موكول مي شود. اما انجام اين امر نمي تواند اجازه دهد تا در اين مدت دادخواستي تسليم نشده يا ايرادي به عمل نيايد, اظهار نظر نشده يا مداركي ارائه نشود مگر در دو مورد اخير كه به درخواست رئيس كانون صورت مي گيرد. 
تصميم كانون به وسيله دفتر كانون به اشخاص ذينفع اعلام شده و رونوشت آن نيز به دادستان استان فرستاده مي شود. طرفين مطابق قواعد عمومي ظرف يك ماه مي توانند از تصميمات هيات مديره كانون از دادگاه استان پژوهش بخواهند. جلسات دادگاه استان علني نيست مگر به درخواست اشخاص ذينفع. تصميم دادگاه استان به وسيله دفتر به شخص ذينفع ابلاغ مي شود و رونوشت آن نيز به دادستان ارسال مي شود. سرانجام تصميمات رئيس كانون در مورد پرداخت مساعده حكماً به طور موقت اجرا مي شود. مبلغ آن براساس متوسط دستمزد سه ماه آخر احتساب مي شود و تا مدت نه ماه پرداخت مي گردد. 
بند دوم. تضمينات حرفه وكالت 
حفظ تضمينات سنتي. قانون 15 دسامبر 1971 در مورد مسئوليت مدني وكلا, اشتغال به وكالت و صلاحيت مراجع قضايي, قواعد عمومي را نسخ نمي كند, اما در آن, دو شرط قرار داده است كه در ايفاي نقش جديد وكيل نيز صدق مي كند (نمايندگي رسمي موكل, استرداد وجوه). از اين رو قانون مذكور لزوم مسئوليت مدني وكيل و تضمين استرداد وجوه و اوراق بهادار با اسناد را پيش بيني كرده است. از اين جهت, پيش طرح تصويب نامه اوت 1991 جاي تصويب نامه 25 اوت 1972 را گرفته است. 
مسئوليت مدني وكيل و بيمه آن 
مسئوليت مدني. رسيدگي به مسئوليت مدني وكلا در قبال موكلين مطابق با قواعد عمومي دادرسي صورت مي گيرد. پس از پايان وكالت, دعوي مسئوليت مدني كه در ضمن وكالت مطرح مي شود پس از ده سال مشمول مرور زمان مي شود. پس از اقامه دعوي مسئوليت مدني عليه وكيل, نامبرده مكلف است بلافاصله آن را به رئيس كانون وكلا اطلاع دهد. 
بيمه . 1. هر وكيلي مكلف است در قبال نتايج مالي ناشي از مسئوليت مدني حرفه خود (مسامحه, تقصير در انجام وظايف خود) تحت پوشش بيمه قرار گيرد. بيمه نامه به وسيله وكيل يا كانون وكلا يا به وسيله وكيل و كانون وكلا, هر دو, امضا مي شود. مسئوليت مدني وكيل شريك يا همكار يا روزمزد به وسيله شركت يا وكيلي كه همكاري يا روزمزدي براي او انجام مي گيرد بيمه و تضمين مي شود. اما اگر وكيل همكار در بخشي از وقت خود كاري را براي خود انجام دهد, مكلف است بيمه نامه را خود امضا كند. قراردادها بايد دست كم معادل 500000 فرانك در سال تضمين داشته باشند و به موجب تصويب نامه اوت 1972 بيمه شوند. پيش طرح اوت 1991 مبلغ آن را به دو ميليون فرانك افزايش داد, سهم بيمه گزار از ده درصد خسارت مورد جبران, از حدود 20000 فرانك, تجاوز نمي كند. 
2. مسئوليت ناشي از انجام وظايف يكي از اعضاي شوراي نظارت شركت بازرگاني يا مدير شركت, همچنين مسئوليت هاي ناشي از انجام يك ماموريت محوله به وسيله دادگاه متوجه وكلايي مي شود كه در آن دخالت دارند. اين وكلا منفرداً يا مجتمعاً تحت پوشش بيمه هاي خاص ناشي از قواعد عمومي قانون بيمه در مي آيند. 
جبران خسارت بيمه و وثيقه. چون وكيل در ازاي انجام وظايف خود وجوه يا اوراق بهادار يا اسناد دريافت مي كند, موكلين او كه از خدمات وي استفاده مي كنند اصولاً بايد مورد حمايت قرار بگيرند. در اين ماده, تصويب نامه دو طريق پيش بيني كرده است: 
1. كانون وكلا با يك شركت بيمه به نفع وكيل عضو خود قرارداد مي بندد تا در صورت عجز وكيل عضو كانون كه بيمه نامه را امضا كرده است, به محض ارائه گواهينامه, شركت بيمه خسارات را بپردازد به شرطي كه: 
ميزان خسارت معلوم و معين باشد. 

 بقیه در ادامه مطلب 

موقع و مقام دادگاههای اداری
در گذشته ، حاكمیت دولت در حقوق ، عام و مطلق تصور می شد و در نتیجه ، هیئت حاكمه از تعقیب و تفتیش و باز خواست ، مصون می ماند تا آن كه اصل حاكمیت و تفوق قانون در حقوق اداری نیز رسوخ و نفوذ كرد و از این رهگذر مراقبت و نظارت در اعمال و اقدامات اعمال دولت از حیث ارتباط با حقوق اشخاص خصوصی و نیز در جهت اجراء صحیح قانون و منع تجاوز از صلاحیت و نقض قانون یا سوء استفاده از قدرت و … ضروری تشخیص شد و این نظارت از سه طریق اداری و سیاسی و قضائی ، عملی است .
رسیدگی به اختلافات اداری ، نخست در اختیار همان مقامات اداری بود و نظارت قضائی در ابتداء جزئی از نظارت اداری شمرده میشد سپس برای مقامات اداری كه به اختلافات اداری رسیدگی اجرائی ، مستقل و جدا شد كه بنا بر اصل ، قاضی و داور باید بیطرف باشد .
در غالب كشورهای دموكراتیك این عقیده شایع است كه دادگاههای اداری وابسته كه اعضاء آن ، عضو قوة مجریه اند به ملاحظات اداری و استخدامی برای اخذ تصمیم عادلانه احیاناً به سود شاكی و زیان دستگاه اجرائی قدرت ندارند لذا حق قضا به سازمانهائی داده شد كه در برابر دستگاه اجرائی از استقلال بهره مند باشند و پس از چندی مقام كنترل قضائی از دستگاه قضائی اخص (دادگستری ) نیز مستقل شد .
علل موجهه وجود دادگاههای اختصاصی
در اثر ایجاد تأسیسات صنعتی و بروز روابط وابسته به جامعة صنعتی ، حقوق و تكالیف جدیدی در ارتباطات حقوقی و اجتماعی ظاهر شد كه از جهات مختلف برای زندگی قضائی معهود ، مجهول بود و اساساً ورود در ماهیت آنها و امكان حل و فصل دعاوی راجعه به آنها ، محتاج اطلاعات فنی و آگاهیهای تخصصی در رشتة مربوط بود . از سوی دیگر احتیاط و محافظه كاری و اطالة جریان دادرسی كه سنت جاری قضات بود با طبع دعاوی جدید كه اتخاذ تصمیم سریع و قاطع نسبت به آنها ضرور بود هماهنگی و تناسب نداشت لذا در تمام كشورهای صنعتی و حتی بریتانیا كه از دیر باز منحصراً دادگاههای دادگستری را برای رسیدگی به كلیه دعاوی صالح دانسته بودند اندك اندك از قبول مراجع اختصاصی برای حل و فصل پاره یی دعوی ، ناگزیر شدنند . فهرست وار علل موجهه تأسیس و شناسائی صلاحیت رسیدگی برای دادگاههای اختصاصی را چنین میتوان بر شمرد :
1-بروز و ایجاد روابط حقوقی جدید در زندگی صنعتی .
2- لزوم آكاهی فنی و اطلاعات تخصصی ، برا یاخذ تصمیم شایسته در مورد بعضی دعاوی كه نوعاً با اطلاعات و تخصیلات قضات دادگستری بی ارتباط است
3- لزوم سرعت و قاطعیت در اخذ تصمیم .
4- رهائی از اصول قانون مدنی و توجه به مقتضیات اداری .
معایب دادگاههای اداری
از معایب نظرگیر دادگاههای اختصاصی یكی آن است كه لزوم مستند و مدلل بودن آراء دادگاههای اختصاصی ، نوعاً در قوانین پیش بینی است . (در انگلستان از سال 1958 به بعد برابر اعلام جهات و مستندات تصمیمهای مراحع اختصاصی لازم دانسته شده است ) و حال آنكه آراء قضائی باید به صراحت مستند باشد .
دیگر از معایب دادگاههای اداری آن است كه بموجب قانون ، غالباً آراء صادر از ناحیه این كمیسیونها قطعی تلقی میشود و قطعیت آراء بحقیقت موجب تضییع حق محكوم علیه است چه وقتی كه رأی قضات دادگستری كه تا حدی به تجارب و اطلاعات قضائی ایشان اعتماد توان كرد بنابر اصل قابل پژوهش وفرجام باشد ،قطعیت آراء كمیسیونهای اداری ، از واقعیت قضائی و انصاف اجتماعی بدور است ، با این همه فراموش نباید كرد كه یكی از موجبات پیش بینی این مراجع اختصاصی ، همانا تسریع دررسیدن به اهداف اعم اهم دولت است زیرا به خلاف روابط خصوصی اشخاص كه رعایت عدالت قضائی در آنها مطرح است در روابط دولت با افراد ، دولت در جهت استقرار نظم عمومی و رفاه و آسایش عام از اعمال قدرت ناگزیر است و از اینجاست كه علمای حقوق اداری ، آن اعمال را در حقوق عمومی به ایقاعات اداری ، بر ایقاعات (تصمیمات یك جانبه ) مقامات اداری ، مبتنی است.
و اما عیب عمده دادگاههای اداری در نظام حقوق اداری ایران آن است كه در اینجا با تشكیل دادگاههای اداری از قبیل كمیسیونهای حل اختلاف در شهرداری یا ادارة كار یا ادارة دارائی ، كار قضائی با اعمال اداری اختلاط و امتزاج پیدا كرده. در حالی كه در كشورهای صنعتی ، سیر تكاملی دادگاههای اداری بدین نحو بوده است كه پس از منسوخ شدن «قضات مدیران و رؤسا» و «عدالت مقید» در مرحلة «عدالت تفویضی » كه رأی قاضی برای اداره ، متبع است نخست دادرس اداری از دستگاه اجرائی و سپس حتی از دادرسی قضائی نیز استقلال یافته است .
جهات مختلف تقسیم دادگاههای اداری
دادگاههای اختصاصی را از چند جهت میتوان تقسیم و رده بندی كرد و به اصطلاح علوم قدیم ، جهات متعددی را میتوان «مقسم » قرار داد و از آن حیث و لحاظ ، مراجع قضائی اختصاصی را از یكدیگر تفكیك و تقسیم كرد . از جمله كمیسیونها را میتوان بر مبنای سالهای تأسیس ، تعداد اعضاء ،محل تشكیل ، مقام مؤثر یا رئیس كمیسیون ، وزارتخانه یا دستگاه اجرائی وابسته ، موسمی و فصلی یا دائمی و ثابت بودن كمیسیون ، صلاحیت محلی یا ذاتی و حدود و میزان كم و زیاد صلاحیت ، مالی یا غیر مالی بودن موضوع دعوی ، مستند تأسیس كمیسیون كه تصویب نامه است یا قانون ، قطعیت یا قابل تجدید نظر بودن رأی كمیسیون و …. گروبندی كرده هر چند كمیسیون را در یكی از این طبقه ها قرار داد .
بنظر نویسنده ، در تقسیم و طبقه بندی كمیسیونها باید عامل مشخص كننده و صریحی را مقسم قرار داد . از آن میان برای نمونه میتوان عنصر دائمی یا فصلی بودن كمیسیون را كه ارزش علمی و عملی دارد یا زمان و مكان یا حدود صلاحیت كمیسیونها یا قطعیت و غیر قطعیت آراء كمیسیونها را به عنوان مقسم اختیار كرد و در اینجا بر مبنای دائمی یا موسمی بودن كمیسیونها ، تقسیم بندی ذیل معمول شده است .
تقسیم از لحاظ دائمی یا فصلی بودن كمیسیون
وجود بعضی از دادگاههای اختصاصی ، در برهه یی معین از زمان در اثر عوامل غیر مستمر از قبیل جنگ ، هجوم قوای بیگانه ،انقلابات و اصلاحات داخلیو….. ضرورت می باید و پیداست كه پس از رفع این عوامل ، علل موجده و مبقیه و غایت تأسیس و تشكیل ، از میان رفته ، در عمل دادگاه خاصیت وجودی خود را از دست میدهد یا به نحو فاحش و محسوسی از میزان فعالیت و حساسیت آن كاسته می شود :
برای نمونه میتوان از كمیسیونی كه برای رسیدگی به اختلافات افراد با دولت در مورد قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب شهریور ماه 1347 پیش بینی شده بود نامبرد . پس از اصلاحات ارضی والغاء رژیم مالكیتهای بزرگ ، عوامل ملی كردن آب را اقتضاء داشته ، با این ترتیب وزارت آب و برق با اختیارات وسیع و كاملی كلیه منافع آبی و مستحدثات مربوط را بشرح قانون مرقوم تصرف كرده است و چنانچه مالكان اعتراضی میداشتند بایستی به كمیسیونی مركب از وزیر آب و برق و وزیر اصلاحات ارضی و تعاون روستائی و مدیر عامل سازمان برنامه و دادستان كل كشور و مدیر كل سازمان ثبت و اسناد كشور (یا نمایندگان آنان ) شكایت میبرد كه رأی این هیئت ، قطعی است .
نگفته پیداست كه پس از اجراء كامل قانون ملی شدن آب و گذشت مهلت اعتراض مالكان ، یا اعتراض آنان و صدور رأی قطعی ، بفاصلة زمانی حداكثر چند سال ، دیگر فلسفة وجودی هیئت مرقوم از میان میرود و بفرض كه كمیسیون قانوناً منحل نشود در عمل برای تشكیل آن موردی پیش نخواهد آمد . یا كمیسیون دعاوی خالصه كه در 1289 تأسیس یافته ، اینك كه املاك خالصه برابر قانون اصلاحات ارضی به زارعان واگذار شده است بكلی از بین رفته است .
با اینهمه ،بعضی اوقات دیده میشود كه پاره یی كمیسیونها كه در اثر وقایع و حوادث اجتماعی خاص پیش بینی شده اند پس از رفع آن علل و عوامل نیز همچنان به كار خود ادامه میدهند . بارزترین و متأسفانه خشن ترین انواع این كمیسیونها «كمیسیون تشدید مجازات وزارت كشور » است كه بسال 1322 در اثر هجوم قوای بیگانگان به مملكت ،در جهت حفظ و حراست بیگانگان از شرارت اشخاص تصویب و تشكیل شد و همچنان به كار خود ادامه میدهد .
باری در برابر این كمیسیونها كه با صفت «فصلی » از آنها یاد كردیم كمیسیونهایی است كه دائمی و همیشگی اند مانند كمیسیون تشخیص مالیات ، كمیسیون گمرك ، شورای عالی مالیاتی و غیره .
بنظر میرسد تقسیم و گروه بندی كمیسیونها برمبنی فصلی و یا دائمی بودن تقسیمی اصیل و سزاوار باشد بویژه كه بین افراد هر كدام از این دو طبقه ، وجوه اشتراكی موجود است از جمله آراء كمیسیونهای فصلی ، عموماً قطعی است و آراء كمیسیونهای دائمی علی الاصل قابل تجدید نظر .
اینك با توجه به قوانین و مقررات موجود ، به طبقه بندی كمیسیونهای قضائی اداری ایران بر این مبنا آغاز می كنیم.
كمیسیونهای دائمی
1-مرجع رسیدگی به شكایتهای استخدامی (بنگرید به حقوق اداری دكتر سنجایی ص 181-183 دكتر طباطبائی 158-220 دكتر راستین 204-211)
2- شورای كارگاه و هیئت حل اختلاف (بنگرید به مجموعة قوانین كار تدوین عطاءاللّه خسروانی)
3- كمیسیون گمرك ( قانون اصلاح تعرفه گمركی ، سال 1337)
4- كمیسیونهای شهرداری ( الف- كمیسیون عوارض ب- كمیسیون ماده 100 ج- كمیسیون توسعه معابر) (مجموعة قوانین كشور)
5- كمیسیون تشخیص مالیات
6- شورای عالی مالیاتی ( دكتر راستین ، مقررات كیفری در امور دولتی ، انتشارات دانشگاه تهران ص 226-229)
7- دادگاههای انضباطی ( دكتر طباطبائی مؤتمنی ، حقوق اداری، ج 2 ص 192 تا 194)
8- كمیسیون تشدید مجازات وزارت كشور (دكتر راستین ، پیشین ص 230-231)
كمیسیونهای فصلی
1-دعاوی راجه به خالصه ( مجموعة كامل مقررات و قوانین حقوقی تا سال 1953 تدوین حجتی اشرفی ، ص 466 به بعد)
2- اداره محاكمات مالیه ( قانون تشكیلات وزارت مالیه 1333)
3- دیوان دادرسی دارائی ( قانون دعاوی بین اشخاص و دولت 1309 دكتر سنجایی ص 191 تا 193)
4- كمیسیون اراضی متصرفی راه آهن (تصویبنامه 1321 و 1329)
5- كمیسیون پنج نفری (سال 1334)
6- كمیسیون حل اختلاف معادن ( قانون معادن 1339)
7- كمیسیون احداث سدها ( قانون تعیین حریم دریاچه احداثی در پشت سدها مصوب 1344)
8- كمیسیون مرتع و جنگل ( قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع 1346)
9- كمیسیون انحلال بنگاه خالصه ( قانون انحلال بنگاه خالصجات 1346)
10- كمیسیون ملی شدن آب ( قانون آب و نحوه ملی شدن آن 1347)

حقوق تجارت بین الملل:

زبان عمومی و تخصصی:

  Law made simple، ترجمه اسماعیل صغیری (نشر میزان)

    A level and AS level law، ترجمه محمد تقی رفیعی (انتشارات مجد)

  Law texts، دکتر گودرز افتخار جهرمی

  Oxford’s law dictionary

  ۵۰۴ words

  Essential words for Toefl

   * جهت مطالعه‌ی زبان تخصصی مطالعه هریک از کتب فوق کفایت می‌کند.

   حقوق مدنی:

1. اشخاص و محجورین (دکتر اسدالله امامی و قاسم‌زاده)
2. اموال و مالکیت (دکتر کاتوزیان)،
3. اعمال حقوقی (دکتر کاتوزیان)
4. وقایع حقوقی (دکتر کاتوزیان)
5. مختصر حقوق خانواده (دکتر صفایی)
6. درس‌هایی از عقود معین ۱ (دکتر کاتوزیان)
7. درس‌هایی از عقود معین ۲ (دکتر کاتوزیان)
8. کتاب شفعه و وصیت و ارث (دکتر کاتوزیان) و مبحث ارث از کتاب ارث (دکتر شهیدی)
9. منبع تکمیلی: قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی (دکتر کاتوزیان)

   حقوق تجارت:

1. قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی (دکتر دمرچیلی، حاتمی و مردانی)
2. تجارت ۲ و ۳ (دکتر کاویانی)
3. ورشکستگی و تصفیه امور ورشکستگی (دکتر اسکینی)
4. منبع تکمیلی: قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی (دکتر دمرچیلی، حاتمی و مردانی)

   حقوق بین‌الملل عمومی:

1. حقوق بین‌الملل عمومی دکتر محمدرضا ضیایی بیگدلی ، انتشارات گنج دانش
2. جزوه حقوق بین‌الملل عمومی، دکتر ابراهیم بیگ‌زاده، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی
3. بایسته‌های حقوق بین‌الملل عمومی دکتر رضا موسی‌زاده، نشر میزان
4. حقوق بین‌الملل عمومی دو جلدی، دکتر  باقر میرعباسی، نشر میزان
5. حقوق معاهدات بین‌المللی، دکتر محمدرضا ضیایی بیگدلی ، انتشارات گنج دانش
6. سازمان‌های بین‌المللی، دکتر رضا موسی زاده، نشر میزان
7. حقوق بین‌الملل عمومی، دکتر هوشنگ مقتدر
8. کنوانسیون حقوق معاهدات بین‌المللی ۱۹۶۹ وین
9. منشور سازمان ملل متحد
10. کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها
11. کنوانسیون ۱۹۶۱ وین در خصوص حقوق دیپلماتیک و ۱۹۶۳ وین درخصوص حقوق کنسولی
12. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری

   حقوق بین‌الملل خصوصی:

1. حقوق بین‌الملل خصوصی، دکتر محمد نصیری، نشر آگه
2. حقوق بین‌الملل خصوصی، نجادعلی الماسی، نشر میزان
3. مواد ۵تا ۹ ،  ۹۶۱ تا ۹۹۱  ،  ۱۰۰۲ تا ۱۰۱۰ ،  ۱۰۶۰ تا ۱۰۶۱ ، ‌ ۱۲۹۵ تا ۱۲۹۶  از قانون مدنی
4. مواد ۳۰۵، ۳۰۶ ، ۵۹۰  و ۵۹۱ از قانون تجارت
5. مواد ۱۰ تا ۲۵  و ۱۴۴ تا ۱۴۸ و ۲۹۱ تا ۲۹۴  از قانون آیین دادرسی مدنی
6. ماده ۱۶۹  قانون اجرای احکام مدنی و اصل ۴۱ قانون اساسی

حقوق جزا و جرم شناسی:

زبان عمومی و تخصصی:

  Law made simple، ترجمه اسماعیل صغیری (نشر میزان)

  A level and AS level law، ترجمه محمد تقی رفیعی (انتشارات مجد)

  Law texts، دکتر گودرز افتخار جهرمی

  Oxford’s law dictionary

  ۵۰۴ words

  Essential words for Toefl

   * جهت مطالعه‌ی زبان تخصصی مطالعه هریک از کتب فوق کفایت می‌کند.

   متون فقه:

1. لمعه دمشقیه (دو جلد ـ شهید اول)
2. تحریر الروضه فی شرح اللمعه المشقیه به همراه کتاب فقه استدلالی

   حقوق جزای عمومی:

1. حقوق جزای عمومی، دکتر محمد علی اردبیلی (دو جلد)
2. حقوق جزای عمومی (دکتر اردبیلی) جلد ۲
3. زمینه حقوق جزای عمومی (دکتر نوربها)
4. منبع تکمیلی: محشای قانون مجازات اسلامی (دکتر گلدوزیان) از ماده ۱ تا ۶۲

   حقوق جزای اختصاصی:

1. حقوق جزای اختصاصی (۱): جرائم علیه اشخاص (دکتر میرمحمد صادقی)
2. حقوق جزای اختصاصی (۲): جرائم علیه اموال و مالکیت (دکتر میر محمد صادقی)
3. حقوق جزای اختصاصی (۳): جرائم علیه آسایش و امنیت (دکتر میر محمد صادقی)
4. مباحث حدود و دیات از کتاب محشای قانون مجازات اسلامی (دکتر گلدوزیان)
5. منبع تکمیلی: کتاب محشای قانون مجازات اسلامی (دکتر گلدوزیان)

   آیین دادرسی کیفری:

1. کتاب مدرسان شریف
2. آیین دادرسی کیفری ۱و۲ (دکتر خالقی)
3. آیین دادرسی کیفری (۱و۲): آیین دادرسی کیفری (دو جلد) (دکتر آشوری)

حقوق خصوصی

زبان عمومی و تخصصی:

Law made simple، ترجمه اسماعیل صغیری (نشر میزان)

A level and AS level law، ترجمه محمد تقی رفیعی (انتشارات مجد)

Law texts، دکتر گودرز افتخار جهرمی

Oxford’s law dictionary

504 words

Essential words for Toefl

جهت مطالعه‌ی زبان تخصصی مطالعه هریک از کتب فوق کفایت می‌کند.

   حقوق مدنی:

1. اشخاص و محجورین (دکتر اسدالله امامی و قاسم‌زاده)
2. اموال و مالکیت (دکتر کاتوزیان)،۳ـ اعمال حقوقی (دکتر کاتوزیان)
3. وقایع حقوقی (دکتر کاتوزیان)
4. مختصر حقوق خانواده (دکتر صفایی)
5. درس‌هایی از عقود معین ۱ (دکتر کاتوزیان)
6. درس‌هایی از عقود معین ۲ (دکتر کاتوزیان)
7. کتاب شفعه و وصیت و ارث (دکتر کاتوزیان) و مبحث ارث از کتاب ارث (دکتر شهیدی)
8. منبع تکمیلی: قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی (دکتر کاتوزیان)

   حقوق تجارت:

1. قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی (دکتر دمرچیلی، حاتمی و مردانی)
2. تجارت ۲ و ۳ (دکتر کاویانی)
3. ورشکستگی و تصفیه امور ورشکستگی (دکتر اسکینی)
4. منبع تکمیلی: قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی (دکتر دمرچیلی، حاتمی و مردانی)

   آیین دادرسی مدنی:

1. آئین دادرسی مدنی جلد اول (دوره پیشرفته) (دکتر شمس)
2. آئین دادرسی مدنی جلد دوم (دوره پیشرفته) (دکتر شمس)
3. آیین دادرسی مدنی جلد سوم (دوره پیشرفته) (دکتر شمس)
4. قانون شوراهای حل اختلاف
5. قانون اجرای احکام مدنی
6. قانون نحوه اجرای حکومیت‌های مالی
7. قانون دیوان عدالت اداری
8. قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب

   متون فقه:

1. لمعه دمشقیه (دو جلد ـ شهید اول)
2. تحریر الروضه فی شرح اللمعه المشقیه به همراه کتاب فقه استدلالی

بقیه در ادامه مطلب    

1.  شناسنامه و موقعیت قانونی آن
2.  موسسه بين المللي يكنواخت كردن حقوق خصوصي
3.  طلاق برمبنای عسروحرج
4.  حد اقل سن ازدواج در ایران از قانون تا واقعیت
5. کمک فوری مقاله
6. قابل توجه طرفداران چند همسری !
7. گذر و نقدی بر وضع حقوقی زن
8. مشکلات زنان پس از طلاق
9. طلاق قضائی و طبیعت حقوقی آن
10. انگاره های بین المللی شدن حقوق کیفری بازرگانی
11. بررسی مباحث « خواستگاری » و « نامزدی » در حقوق مدنی ایران
12. حضانت اطفال و تكاليف والدين در مقابل آنها - بخش نخست
13. تابعيت مضاعف dual nationality
14. مقاله بررسی بنیادب نهاد مهر و سعی بر تصحیح آن (خلاصه)
15. بحثی پیرامون بیع کالی به کالی
16. در عقدنامه چه چیزهایی را امضا کنید؟؟
17. تعارض میان سند وشهادت درحقوق مدنی ایران وفقه امامیه
18. مقاله مالکیت معنوی، موجب سرمایه گذاری سالم می شود
19. مقاله تقویت بنیان اخلاقی؛ راهکار استحکام خانواده
20. مقاله انتشار ایران‌چک؛ تجویز يا نقض قانون؟
21. چگونگي تنظيم قرارداد اجاره واحدهاي مسكوني و نحوه تخليه آنها
22. مقاله مبحث ايرادات
23. شرايط صحت اقرار به حسب اجزاى آن
24. تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره
25. « مقايسه تطبيقي بينه در فقه شيعه و اهل سنت »
26. ارث
27. صدور حكم رشد
28. نگاهي ديگر به قانون حاكم بر احوال شخصية خارجيان مقيم ايران
29. « مقايسه تطبيقي بينه در فقه شيعه و اهل سنت »
30. دادگاه صالح و قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي
31. الزام شوهر به طلاق وشرط طلاق
32. ازدواج دوشیزه چرا با اذن پدر؟
33. سازمان يكنواخت‌سازي حقوق خصوصي و نهضت «حقوق متحدالشكل»
34. حقوق كودكان و وظايف والدين از ديدگاه قانون مدني
35. مقاله مفهوم تدليس و جايگاه آن در حقوق ايران، انگليس و فقه اماميه
36. تروریسم رایانه ای، جرم آینده؟
37. مقاله مزاحمین اینترنتی
38. بررسی حضانت فرزند توسط مادر
39. خسارت عدم النفع در حقوق ایران
40. حضانت طفلی که پدرش معتاد به مواد مخدر است با پدر بزرگش است یا با مادرش؟
41. مقاله وجوه اشتراك و افتراق نام تجاري و علامت تجاري
42. مقاله عنوان : اجازه در عقد فضولي
43. عنوان : تابعيت شركت
44. سقط درمانی در حقوق ایران
45. طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن
46. مقاله قانون طنز !
47. مقاله چك، از بلا‌محلي تا بلاتكليفي !
48. مقاله موسر و معسر از منظر قانون و مبانی فقهی
49. مقاله چگونگی به اجرا گذاشتن چك در مراجع ثبتی
50. مقاله مسئوليت دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني
51. مقاله اموال مباح
52. مقاله حق سلول های بنیادی جامعه
53. مقاله مسئولیت مدني
54. مقاله ديات و خسارت‏هاى ناشى از صدمات بدنى
55. مقاله فلسفه نصف بودن ارث زن چيست ؟
56. اموال منقول و غير منقول
57. مقاله طلاق بر مبناي عسر و حرج زن
58. مقاله فریب در ازدواج ( تدلیس)
59. مقاله یارانه نقدی جزئی از نفقه است
60. مقاله ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي
61. تحقیق انحلال و تصفیه تعاونی
62. مقاله ضرورت آگاهي زنان از وكالت در طلاق
63. مقاله اجزاء نفقه نزدیکان (اقارب) در قانون مدنی ایران
64. مقاله اثبات زوجيت
65. مقاله ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن
66. مقاله قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی
67. مقاله بحثي در خصوص چگونگي انتساب خسارت بدني به طرف قرارداد
68. مقاله تحليل حقوقي اثر اذن ولي در نکاح دختر باکره
69. مقاله بررسی حقوق مالکیت فکری(معنوی) و ابعاد آن در قوانین و مقررات
70. مقاله حمايت از حقوق پديد آورندگان نرم افزارهاي رايانه اي
71. مقاله مقایسه حقوق و تکالیف زن از دیدگاه اسلام
72. مقاله قرارداد تشكيل بيع
73. مقاله قدرت بر تسليم مورد معامله
74. مقاله فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي
75. مقاله عوامل موثر در مسئوليت مدني
76. مقاله صلح و جعاله
77. مقاله شرح و نقدي برماده 218 اصلاحي قانون مدني مصوب 1370
78. مقاله شرايط باز پس گرفتن هداياي نامزدی
79. مقاله سرقفلي و حق كسب چيست؟
80. مقاله رابطه انسان با حقوق كلي مدني و حق كلي اجراي حقوق
81. مقاله چگونگي تنظيم قرارداد اجاره واحدهاي مسكوني و نحوه تخليه آنها
82. مقاله توافق بر خسارت در قراردادها
83. مقاله تمكین؛ قدرت زنان یا خشونت مردان
84. مقاله تقسيم ناپذيري در حقوق و تعهدها
85. تغيير نام كوچك
86. مقاله بحثي پيرامون ماهيت حقوقي قراردادهاي حمل و نقل از ديدگاه حقوق مدني
87. مقاله انتقال مورد اجاره بغير و بررسي رابطه مستاجر جز با مستاجر كل و مالك
88. مقاله اشتباه در خود موضوع معامله (قسمت اول)
89. مقاله اشتباه در خود موضوع معامله (قسمت دوم)
90. مقاله اسقاط حقي كه هنوزايجاد نشده است
91. مقاله تحليل ونقد ماده 816 قانون مدني
92. مقاله نکاح و مهریه در فقه یهود و مقایسه آن با قانون مدنی
93. استانداردهاى حق دفاع
94. تحلیل قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا (2)
95. تحلیل قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا (1)
96. تطبيق اصل آزادي قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)
97. حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي
98. ضرورت آگاهي زنان از وكالت در طلاق
99. عسر و حرج از منظر قانون و رویه قضایی
100. تاريخچه تدوين قانون مدني
101. آثار مورد حمايت در حقوق مالكيتهاي ادبي و هنري ايران و شرايط آن
102. مقاله ديدگاهي ديگر در تفسير ماده 200 قانون مدني
103. مقاله ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي
104. مقاله تحليل مفهوم اقامتگاه با رويکرد نشانه شناسی فرهنگی
105. مقاله تعهدآور بودن ارادة يكجانبه نسبت به خود
106. مقاله حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني (2)
107. مقاله حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني (1)
108. مقاله توارث مسلمان و كافر
109. حقوق اشخاص بي تابعيت
110. تأثير قانون تملك آپارتمان‌ها بر ماهيت معاملات املاك شهري
111. ابعاد حقوقي مطالبه خسارت از متجاوزان خارجي
112. مقاله چگونگي تنظيم قرارداد اجاره واحدهاي مسكوني و نحوه تخليه آنها
113. مقاله توافق بر خسارت در قراردادها
114. مقاله اجرت‌المثل چگونه كارشناسي مي‌شود؟
115. مقاله نقدي بر ماده 46 قانون اجراي احکام مدني
116. مقاله تأملي در ماده 131 قانون اجراي احکام مدني مصوب يکم آبان 1356
117. مقاله رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاكيد بر ديدگاه امام خمينى(ره)
118. مقاله ضمان معاوضى
119. مقاله دعاوي مالي و غيرمالي و اثر مترتب بر تفكيك آنها
120. مقاله ضمان معاوضي در بيع
121. مقاله قراردادهاي بيع تنظيمي بنگاه‌هاي معاملا‌تي و ايرادهاي آن
122. مقاله معامله به قصد فرار از دين
123. مقاله بررسی حضانت فرزند توسط مادر
124. حقوق زوجين در ارث
125. مقاله ازآستین طبیبان ، قولی درمسئوولیت مدنی پزشكان
126. مقاله خلا‌صه معامله تسامح و مسؤوليت‌هاي ناشي از آن
127. مقاله پیش درآمدی بر مالکیت معنوی
128. مقاله اعتماد ملی : وكالت بدون حق دفاع!
129. مقاله شأن حرفه يي وکالت
130. مقاله جايگاه حقوقي دعواي موكل بطرفيت وكيل به مطالبه قيمت متعارف
131. مقاله مسئولیت حرفه ای وکیل
132. دیدگاه مخالف تنصیف ارش مازاد بر ثلث دیه زنان
133. مقاله آسیب شناسی وکیل و وکالت ، بخش اول – فعالیت ها و رفتارهای غیر وکالتی (1)
134. مقاله دفاع از حق دفاع
135. مقاله اقلّيت ها و حقوق آن ها در اسلام (1)
136. مقاله اقلّيت ها و حقوق آن ها در اسلام (2)
137. مقاله سخني كوتاه در حقوق بيماران ، مجروحان و معلولان از نظر اسلام
138. مقاله وضعيت حقوقي كودك آزمايشگاهي
139. مقاله قاعده در ء
140. مقاله آيين رسيدگي به مستثنيات دين
141. مقاله مستثنيات دين
142. مقاله بحثی پیرامون قابل مطالبه بودن ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم
143. مقاله مطالعه‌ء تطبیقی ارث زن(1)
144. مقاله آزادي فردي و حدود آن در حكومت اسلامي
145. مقاله وقف
146. مقاله وکالت بدون فسخ (وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء)
147. مقاله حضانت در فقه و قانون - بحثى در ماده 1169 قانون مدنى
148. مقاله جايگاه عسر و حرج ـ قانون و رويه
149. مقاله مفهوم مسئوليت مدني سازندگان اشياي پرنده ناقص ( مطالعة اجمالي سه سيستم حقوقي آمريكا ، اروپا و ايران )
150. مقاله تسليم مال يا پرداخت وجه نشانه مديونيت است
151. مقاله جایگاه نظریه رد مازاد فرض به زوجه در فقه امامیه
152. مقاله مباني فقهي و حقوقي اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوي(قسمت اول)
153. مقاله مباني فقهي و حقوقي اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوي (قسمت دوم)
154. مقاله تاملي بر مقاله جناب آقاي دكتر پرويز نوين با عنوان - نواقص عقد وكالت درقانون مدني ايران
155. مقاله انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل
156. مقاله شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه
157. مقاله مبانى لزوم و جواز، در عقد رهن و آثار مرتبت بر آن
158. مقاله نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه
159. مقاله قانونی برای آرامش ( بیمه خودرو )
160. مقاله شرح قانون روابط موجر و مستاجر سال 76
161. مقاله منافع ممکن الحصول و عدم الدفع
162. مقاله نقدی تحلیلی بر قانون روابط موجر و مستاجر
163. مقاله رهن با اجاره
164. مقاله تحلیلی مبسوط بر اجاره به شرط تمليک
165. مقاله نقد و تحليل حقوقي ماده 558 قانون مدني پيرامون شرط ضمان مضارب
166. مقاله نابرابرى ارث زن و مرد
167. مقاله نگاهي ديگر به قانون حاكم بر احوال شخصية خارجيان مقيم ايران
168. مقاله قرارداد تشكيل بيع
169. مقاله پژوهشي در مسووليت مدني محجورين و سرپرستانشان
170. مقاله اشتباه در خود موضوع معامله (مفهوم اشتباه در موضوع معامله)
171. مقاله نگرشي بر وجه التزام از نظر گاه فقهي و حقوقي( وجه التزام (حقوق تطبيقي) )
172. مقاله ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی
173. مقاله مسئوليت مدني سبب مجمل
174. مقاله ماده 277 .652 ق.م در محاق فراموشي
175. مقاله ماده ۱۰ ق.م مبناي قانوني انواع قراردادها
176. مقاله ارزش‌هاي نو و تحولات مسئوليت مدني
177. مقاله ضمان مستأجر در عين مستأجره
178. مقاله احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى
179. مقاله ماهيت حقوقى وصيت
180. مقاله ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك
181. مقاله بررسی حريم در فقه وحقوق مدنی
182. مقاله اهليت در حقوق به چه معناست
183. مقاله صحت معاملات
184. مقاله حقوق تجارت الكترونيك
185. مقاله قراردادهاي بيع تنظيمي بنگاه‌هاي معاملا‌تي و ايرادهاي آن
186. مقاله بيع زماني
187. مقاله در باب حقوق شهروندی
188. مقاله بررسي وجه التزام مندرج در قرارداد
189. مقاله جام جم : وقتي ازدواج مشروط مي شود
190. مقاله بررسي خسارت معنوي در حقوق موضوعه
191. مقاله تهاتر، ماهيت حقوقي و آثار آن( طرح پيشنهادي اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مدني)
192. مقاله داد و ستد قولنامه‏اى
193. مقاله قانون 70 ساله تجارت ايران
194. مقاله معرفي قراردادهاي بيع‌ متقابل
195. مقاله بررسي مقررات برات در پيش نويس لايحه اصلاح و بازنگري قانون تجارت
196. مقاله چك و مقررات حقوقي آن
197. مقاله چک
198. مقاله ماهيت حقوقي دلالي در حقوق تجارت
199. مقاله شركتهاي تعاوني
200. مقاله اوصاف و اصول حاکم بر اسناد تجاری
201. مقاله تضامن و آثار و اوصاف آن
202. مقاله نقد قانون چک مصوب 1382
203. مقاله آشنايي با اصطلاحات بازرگاني و گمركي
204. مقاله تخصص بازرس شرکتهای سهامی
205. مقاله شرکت تضامنی
206. مقاله حق امضاى اسناد تعهدآور در شركت‌هاى سهامى
207. مقاله نگاهی نو به ورشكستگي در حقوق ايران
208. مقاله اصل عدم قابليت استناد به ايرادات در اسناد تجاري‌
209. مقاله ورشكستگي و تصفيه اموال در قوانين ايران
210. مقاله مباحثي پيرامون قانون صدور چك
211. مقاله تنزيل در اسناد تجاری
212. مقاله بررسي قواعد عمومي قراردادها در اسناد تجاري - بخش اول
213. مقاله ماهيت حقوقي امضاي الكترونيك در اسناد تجاري
214. مقاله ناممكن شدن ردّ مبيع و اعمال حق فسخ خريدار: بررسي تحليلي كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا (1980 وين) و ح
215. اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري
216. مقاله اصول حاکم بر اسناد تجاری
217. مقاله تحلیل و نقد ماده 816 قانون مدنی
218. مقاله معاون سياسي امنيتي دادستاني كل كشور:حريم خصوصي در اينترنت با خلاء قانونگذاري روبه‌روست
219. مقاله اشخاص حقوقي و امكان محكوميت به پرداخت ديه
220. مقاله چک سفید امضاء و ماهیت حقوقی آن
221. مقاله نگرشي بر خسارات مازاد بر ديه
222. ₪₪₪ مالكيت صنعتي₪₪₪
223. وضعیت حقوقی معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از ادای دیون متوفی
224. معامله به قصد فرار از دين
225. طلاق توافقی
226. آیا پول را می توان به امانت سپرد؟
227. قانون‌ منع‌ توقیف‌ اشخاص‌ در قبال‌ تخلف‌ از انجام‌ تعهدات‌ و الزامات‌ مالی‌
228. مقاله چگونگي تنظيم قرارداد اجاره واحدهاي مسكوني و نحوه تخليه آنها
229. مقاله شرط عدم مسوليت در حقوق ايران
230. مقاله نقد و تحليل حقوقي ماده 558 قانون مدني پيرامون شرط ضمان مضارب
231. مقاله بررسي شرط نتيجه در حقوق ايران
232. مقاله ازدواج و طلاق و رجوع ايرانيان مقيم خارج
233. کپی رایت و تعامل آن با مالکیت فکری
234. مقاله کپی رایت در بستر قانون و تعامل آن با مبانی فق
235. مقاله دلایل اشتباه بودن مهریه بالا
236. مقاله بیع زمانی
237. مقاله احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى
238. مقاله مقام صالح در طرح دعاوي از سوي شركت‌هاي تعاوني- شاپور محمدصادق‌زاده بنابي
239. مقاله مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه
240. مقاله وكالت بدون فسخ ( وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفاء )
241. مقاله وضع حقوقی فرزند خواندگی در ایران
242. مقاله اصل برائت

مقالات حقوق تجارت

مقالات آیین دادرسی مدنی

  دانلود مقاله حقوقی، ماهیت حقوقی وصیت

 برای دانلود روی لینک زیر کلیک نمایید ( حجم ۳۲۰کیلو بایت، فرمت pdf )

برای دانلود مقاله کلیک کنید ( اینجا )

 دانلود مقاله نقش قرار داد های خصوصی در نکاح  

 دکتر ناصر کاتوزیان

 برای دانلود روی لینک زیر کلیک نمایید ( حجم 780 کیلو بایت، فرمت pdf )

برای دانلود مقاله کلیک کنید ( اینجا )

نام كتاب: رسيدگي به دعوي تصرف عدواني
  

تعداد صفحات: 21

نوع فايل:pdf
سايز فايل: 98KB

توضيحات: دعوای- تصرف عدوانی -عبارتست از:ادعای متصرف سابق مبنی بر این که دیگری بدون رضایت او مالی غير منقول را از تصرف وی خارج کرده و -اعاده تصرف -خود را نسبت به آن مال درخواست می‎نماید.



پسوورد: www.newbook.ir


دانلود

در سال 1370 مجلس شوراي اسلامي در طرح ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصويب نمود « چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف مصمم به طلاق شود به حکم دادگاه اجرت المثل کارهايي که شرعاً به عهده وي نبوده و در ساليان زندگي مشترک انجام داده است از طرف زوج به زوجه پرداخت مي گردد » شوراي نگهبان پس از بررسي و با اصل دانستن تبرعي بودن اقدامات زوجه ، مصوبه مجلس را جهت رفع اشکال اعاده نمود و ليکن با تأکيد مجلس تبصره فوق به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال و بدين ترتيب تصويب گرديد:

تبصره 6 – پس از طلاق ، در صورت  درخواست زوجه ، مبني بر مطالبه حق الزحمه کارهايي که شرعاً        به عهده وي نبوده است ، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تأمين خواسته زوجه اقدام مي نمايد . و در صورت عدم امکان تصالح ، چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم ، در خصوص امور مالي ، شرطي شده باشد ، طبق آن عمل        مي شود ، در غير اين صورت ، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد ، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد ، به ترتيب زير عمل مي شود:

الف- چنانچه زوجه ، کارهايي را که شرعاً به عهده وي نبوده ، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد ، و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن ، حکم مي نمايد.

ب- در غير مورد بند « الف » ، با توجه به سنوات زندگي مشترک و نوع کارهايي که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالي زوج ، دادگاه مبلغي را از باب بخشش (نحله) براي زوجه تعيين مي نمايد.»

در تاريخ 23/10/1385 تبصره اي به متن ماده 336 قانون مدني الحاق گرديد که بر اساس آن « چنانچه زوجه کارهايي راکه شرعاً به عهده وي نبوده و عرفاً براي آن کار اجرت المثل باشد، به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده است و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مي نمايد.»

چنانچه ملاحظه مي گردد متن تبصره الحاقي به ماده 336 قانون مدني تقريباً شبيه به بند الف تبصره 6 ماده واحده مي باشد و اين شباهت موجب بروز ابهاماتي در خصوص علت تصويب دو قانون مشابه و نيز امکان تداخل و يا نحوه جمع آنها با يکديگر گرديد در حاليکه بنا به دلايل ذيل اين دو مستند قانوني در عين تفاوت ، با يکديگر تعارض ندارند.

1 -  در متن تبصره 6 ماده واحده طلاق و بند الف آن چهار شرط اساسي ذکر گرديده است :

الف ) کارهاي انجام شده جزء وظايف زوجه نبوده و به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام شده باشد.

ب ) طلاق به درخواست زوجه نباشد.

ج ) هيچ شرط مالي در ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم وجود نداشته باشد.

د ) طلاق ناشي از سوء رفتار يا قصور او در انجام وظايف نباشد.

اولين شرط، ماهيتي و مربوط به استحقاق مطالبه توسط زوجه است و ليکن سه شرط ديگر شکلي و از جمله شرايط مطالبه اجرت المثل است. جمع اين شرايط موجب بروز مانع در مطالبه حق زوجه مي گردد زيرا ممکن است زوجه مستحق حق الزحمه باشد و ليکن حق مطالبه آن را نداشته باشد شايد بنا به ايراد فوق و لزوم ضرورت تقاضاي استقلالي اجر زحمات، تبصره ماده 336 تصويب گرديد ( گرچه عموميت ، اطلاق ، شيوائي و رسائي متن ماده 336 قانون مدني حق زوجه را نيز تأمين و تضمين مي نمود ) بر اساس اين تبصره تنها به استحقاق مطالبه ( کارهاي انجام شده شرعاً جزء وظايف زوجه نباشد ...) اشاره گرديده و تصريحي به ساير شرايط نگرديده لذا زوجه تنها با اثبات اين يک شرط مستحق دريافت اجرت المثل خواهد بود .

2 -  دومين تفاوت اينکه گرچه اکثر حقوق مالي زن مانندمهريه از اثار نکاح است و ليکن جايگاه تبصره 6 ماده واحده ، مفارقت و طلاق است و مطالبه اجرت المثل از اين طريق صرفاً در زمان طلاق ( و به تقاضاي زوج ) جاري است در حاليکه موجب و سبب اجرت المثل در زمان زندگي مشترک ايجاد شده ولي تحقق آن منوط به طلاق است و بعبارتي گرچه پرداخت اجرت المثل فرع بر اجراي کار به دستور زوج و اثبات قصد عدم تبرع زوجه است مع الاسف در تبصره 6 پرداخت اجرت المثل فرع برطلاق اعلام گرديده در حاليکه جايگاه و مبناي تبصره ماده 336 قانون مدني اجرت و لزوم جبران عمل عامل مي باشد فلذا در قانون مدني زوجه مي تواند اجرت زحمات خود را در طول زندگي مشترک هم تقاضا نمايد و بر خلاف تبصره 6 مطالبه اجرت به وقوع طلاق موکول نشده است.

3 -  سومين تفاوت اينکه تبصره 6 ماده واحده با تصريح به طلاق صرفاً مربوط به اجور دوران عقد دائم است در حاليکه عموميت تبصره ماده 336 قانون مدني عقد منقطع را نيز شامل شده و زوجه اي که به نکاح موقت ديگري درآمده مي تواند با استناد به مستند فوق اجرت اعمال خود را با اثبات شرط استحقاق مطالبه نمايد.

4 -  براي اعمال تبصره 6 ماده واحده طلاق ضرورتي به تقديم دادخواست نمي باشد و به صورت درخواست و تقاضا به عمل خواهد آمد و ليکن بايد توجه داشت چنانچه زوج دادخواست طلاق تقديم و زوجه اجرت المثل را تقاضا نمايد و ليکن دادخواست نداده باشد و محکوم له دادنامه صادره از اجراي حکم اعلام انصراف کند زوجه نمي تواند درخواست صدور اجرائيه نسبت به اجرت المثل را بنمايد اما در تبصره ماده 336 قانون مدني لزوماً بايد دادخواست مستقل از طرف زوجه طرح گردد.

لهذا شمول قوانين بر مصاديق متفاوت بوده و آثار و شرايط خاص خود را دارند. سؤالي به ذهن مي رسد که چنانچه زوجه بر اساس تبصره 6 ماده واحده تقاضاي اجرت عمل نمود و دادگاه دعوي وي را رد نمود آيا مشاراليها مي تواند مجدداً براساس تبصره ماده 336 به طرح دادخواست مشابه اقدام نمايد و به عبارتي اعتبار امر مختومه براي تقاضاي دوم وجود دارد يا خير؟

با استنباط از ماده 299 قانون آئين دادرسي دادگاهها در امور مدني قرار راجع به ماهيت دعوا و قاطع آن به طور جزئي و کلي نمي باشد و بر اساس مفهوم بند 6 ماده 84 قانون مرقوم و غالباً اعتبار امر مختومه نسبت به احکام جاري است و شامل قرار نمي باشد لذا چنانچه دادگاه دعوي زوجه را به لحاظ عدم رعايت شرايط شکلي و با قرار رد نموده باشد زوجه قادر خواهد بود مجدداً طرح ادعا نمايد مانند رد دعوي به لحاظ عدم رعايت شرايط سه گانه مطالبه و يا عدم رعايت رابطه طولي بين توافق و اجرت المسمي  اجرت المثل و نحله و ليکن چنانچه دعواي زوجه ماهيتاً و با صدور حکم رد شده باشد مانند عدم استحقاق و يا قصد تبرع زوجه در انجام امورات زندگي ، مشاراليها قادر به طرح ادعاي مجدد در چهار چوب قانون ديگر نخواهد بود.

تعریف مهریه:
مهر مالی است که به هنگام عقد نکاح برای ضوابط شرع و رسم و عادت از طرف مرد به زن پرداخت می شود و صداق- صداقیه،کابین و فرض هم نامیده می شود. مهر عندالمطالبه است یعنی به محض انعقاد عقد نکاح زوجه مالک مهر می شود و این مالکیت نسبت به نصف مهر مستقر و در نیمی دیگر متزلزل است.
انواع مهریه
مهر یه انواع مختلف دارد که عبارتند از:
1-مهر السنه (مهر محمدی)
2-مهر المسمی
3-مهر المثل
4-مهر المتعه
1-مهر السنه یا مهر محمدی، مهری است که پیامبر اسلام (ص) برای حضرت فاطمه (ع) مقرر کردند و آن عبارت از 262 مثقال و نیم پول نقره مسکوک است.
2-مهر المسمی، عبارت از میزان مالی است که به عنوان مهر در عقد نکاح ذکر می شود و مورد توافق زوجین است.
3-مهر المثل، در عقد نکاح می توان مهر تعیین نکرد و زوجین می توانند پس از وقوع عقد با توافق مهر تعیین کنند، حال اگر قبل از تراضی برای تعیین مهر نزدیکی شود زوجه مستحق مهر المثل است و مهر المثل عبارت از مالی است که با در نظر گرفتن وضع خانوادگی و حال اقران و نزدیکان زوجه تعیین می شود.
4-مهر المتعه، چنانچه در عقد نکاح مهر تعیین نشود و زوج مصمم باشد که زوجه را قبل از نزدیکی طلاق دهد مقداری را به عنوان مهر تعیین و به زوجه پرداخت می کند و این مبلغ بستگی به وضعیت مالی زوج دارد.

طرق مطالبه مهریه

از طریق دادگاه خانواده :
زوجه می‌تواند با ارائه دادخواست حقوقی به دادگاه خانواده، مهریه خود را مطالبه کند. در این روش، زوجه می تواند هم‌زمان، تقاضای توقیف اموال همسرش را کند. همچنین زن باید هزینه دارسی مربوط به این کار را نیز بپردازد. باید در نظر داشت که در همه پرونده ها در صورتی که خواهان پرونده محق تشخیص داده شود، می تواند هزینه های پرداختی خود را بابت این مسئله از خوانده مطالبه کند.

از طریق اجرای ثبت اسناد رسمی:
زوجه در این روش باید از دفتر اسناد رسمی تقاضای صدور اجرائیه نماید. سپس با اجرائیه به اداره ثبت مراجعه و مهریه را مطالبه کند. البته به میزان نیم عشر دولتی (یعنی یک بیستم کل مبلغ مهریه) هزینه اجرایی پرداخت می‌نماید. در این شیوه اموال همسر می تواند توقیف می‌گردد. اگر زوجه از طریق دفاتر ثبت اسناد اقدام نماید می‌تواند همسرش را ممنوع‌الخروج کند، ولی از طریق دادگاه که غالبا از این طریق اقدام می‌نمایند چنین امکانی وجود ندارد. اما دستور جلب برای دریافت مهریه را نمی‌تواند بگیرد و برای این کار باید از دادگاه اقدام کند. پلیس بین‌الملل برای یافتن مردی که مهریه را پرداخت نکرده، همکاری نمی‌‌کند. (هرچند در حال حاضر قوانین به صورتی است که حکم جلب از مهریه فعلاً منتفی شده است. )

هزينه دادرسي در مورد مهريه

موضوعي که امروزه در برخي محاکم دادگستري و جامعه حقوقي مورد بحث و چالش قرار مي گيرد نوع هزينه دادرسي برخي خانم ها در خصوص تقاضاي مهريه خود مي باشد. زوجه اي که تقاضاي مهريه خود را از نوع سکه تقديم دادگاه محترم خانواده مي نمايد آيا براساس قيمت مجموع سکه ها بايد خواسته خويش را تقديم نمايد يا مي تواند به طور مثال بر روي خواسته خويش را به ميزان يک ميليون و صد هزار تومان تقديم نمايد.
    به طور مثال اگر مهريه زوجه اي سيصد سکه طلاي تمام بهار آزادي باشد اگر دادگاه محترم اعلام نمايند که بايد قيمت آنها تقويم شود هزينه دادرسي آن در صورتي که قيمت هر عدد سکه 000/150 تومان باشد و مجموع قيمت سکه ها 000/000/45 تومان باشد حدود 000/900 تومان مي شود و اگر خواسته را مقوم به مبلغ يک ميليون و صد هزار تومان بنمايند هزينه دادرسي آن درحدود 000/18 تومان مي شود. لذا مشاهده مي گردد هزينه دادرسي در صورت انتخاب نظر اول در بيشتر موارد قابل پرداخت توسط زوجه نيست و تقاضاي اعسار از پرداخت هم در صورت رسيدگي در وضع کنوني محاکم ايران طولاني است. فلذا حق زوجه در مطالبه مهريه با خطر روبرو مي گردد. براساس يک بند ماده 62 قانون آزاد مدني اگر خواستار پول باشد مبلغ مورد مطالبه جهت تعيين هزينه دادرسي به عنوان بهاي خواسته حساب مي گردد و اگر خواسته جزء اموال باشد بهاي خواسته طبق بند چهار ماده 62 همان مبلغي است که خواهان معين و تا جلسه اول توسط زوج ايرادي به آن نشده باشد. در خصوص ما ضمن فيه سکه پول نيست بلکه مال است از نوع اموال منقول و بهاي آن را شخص خواهان بايد معين نمايد تا بتواند از مزاياي آن بهره مند شود هم با تعيين بهاي صلاحيت دادگاه خود را معين نمايد و هم بتواند از مزاياي پرداخت کمتر هزينه دادرسي بهره مند شود و دادگاه هم موظف به پذيرش اين دادخواست است و در هنگام راي نيز بايد به تسليم اصل سکه ها راي دهد نه به بهاي تقويم شده آن. اگر چه متاسفانه برخي از محاکم روش متفاوتي را در پيش گرفته و از زوجه مي خواهند به ميزان بهاي مال خواسته شده تمبر باطل نمايد و اين امر خلاف قانون است. اميد داريم اين قانون با استدلال غلط مورد فراموشي قرار نگيرد.

تمکین

دعوی تمکین دعوایی که زوج علیه زوجه به خواسته تمکین او به وظایف زناشویی (به معنی اخص کلمه) مطرح می کند( ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ) از دعاویی است که تشریفات معمولی رسیدگی توانایی واقعی حل آن را ندارند.

گر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی تواند از حق حبس (عدم ایفای وظایف زناشوئی) خود استفاده کند، مع ذلک حقی که برای مطالبه دارد ساقط نخواهد شد.

حق امتناع زوجه نوعی حق حبس در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن زن حق دارد از تمکین شوهر تا دریافت مهریه خودداری کند بدون اینکه این عمل او نشوز محسوب شود. این حق بنا به نظر مشهور پس از یک بار تمکین از بین می‌رود. اگرچه در فقه امامیه حق حبس منحصر به تمکین خاص یا خودداری از رابطهٔ جنسی است، اما در حقوق ایران بیشتر حقوق‌دانان و قضات آن را به وظایف زناشویی دیگر زن از جمله سکونت در خانهٔ شوهر نیز گسترش داده‌اند.

حق حبس در نوشته‌های فقهی فقط به آمیزش جنسی یا «تمکین خاص» اشاره دارد. به این معنا که زن می تواند از نزدیکی با شوهر خودداری کند ولی از تکالیف دیگر زن مانند سکونت در خانهٔ شوهر و مانند این‌ها که به «تمکین عام» معروف است، صحبتی نشده‌است. اما قانون مدنی ایران از عبارت «وظایفی که در مقابل شوهر دارد» استفاده کرده که ظاهراً به تمامی انواع تمکین و تکالیف زن اشاره دارد. برخی حقوق‌دانان از جمله سید حسین صفایی و اسدالله امامی در کتاب «مختصر حقوق خانواده» می‌نویسند با توجه به اینکه مأخذ این ماده فقه امامیه است و یک قاعدهٔ استثنائی به شمار می‌رود، آن را فقط باید به معنی تمکین خاص یعنی رابطهٔ جنسی دانست. اما برخی دیگر معتقدند حق حبس شامل وظایف دیگر زناشویی نیز می‌شود. از جمله سید مصطفی محقق داماد فقیه، قاضی و حقوق‌دان در کتاب «بررسی فقهی حقوق خانواده» می‌نویسد: «زوجه می‌تواند مادام که مهر را دریافت نداشته‌است از سکونت در مسکنی که شوهر تهیه نموده خودداری کند و اگر چنین کرد ناشزه محسوب نمی‌شود...». ناصر کاتوزیان به دشواری ِ جداکردن وظایف زناشویی از یکدیگر اشاره می‌کند؛ «چگونه می‌توان از زنی انتظار داشت كه به خانه شوهر رود و با او زندگی كند و بتواند از تمكین امتناع ورزد.»؟ رویه قضائی هم همین نظر را تأیید کرده و آرایی وجود دارد که نرفتن زن به خانهٔ شوهر تا قبل از دریافت مهریه را مشروع دانسته‌اند.

مواد قانونی:

) طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که می‌فرماید: “هرگاه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.” به زوجه تا زمانی که حاضر به تمکین نشود نفقه‌ای تعلق نخواهد گرفت و اگر می‌بایست پرداخت نفقه برعلیه همسر خود اقدام قانونی کند دادگاه محترم ادعای او را باتوجه به عدم تمکین رد می‌نماید.

۲) مرد با در دست داشتن حکم قانونی مبنی بر الزام زوجه خود به تمکین می‌تواند تقاضای ازدواج مجدد را از مراجع ذی‌صلاح قضائی بخواهد که در این موقع دادگاه با تشکیل جلسه و دعوت از طرفین برای حفظ حقوق زوج اجازه ثبت و انجام ازدواج دیگر را به زوج می‌دهد و این به خاطر حفظ حقوق و مصالح اجتماعی منطقی و قانونی به نظر می‌رسد.

پیامد عدم تمکین زن:

در صورت عدم تمکین زن و بروز نشوز، زن حق خود را در دریافت نفقه از دست می‌دهد. همچنین حق قسم او از میان می‌رود و مرد می‌تواند از مضاجعه (هم‌خوابی) با او خودداری کند، و یا او را تنبیه کند. به گفتهٔ صاحب شرائع مرد حتی در اولین مرتبهٔ نشوز می تواند زنش را کتک بزند.^[۶] اما خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد که شوهر باید ابتدا او را موعظه کرده، سپس قهر کرده و در رختخواب به او پشت کند، آن‌گاه رختخوابش را جدا کند و در نهایت او را کتک بزند و اندک‌اندک کتک را شدیدتر کند البته تا جائی‌که او را خون‌آلود نسازد.^[۷] در شرح لمعه نیز همین مراحل برای برخورد با زن ناشزه پیش‌بینی شده‌است.^[۸]

همچنین در نظام حقوقی ایران شوهر حق دارد در صورت نشوز زن به دادگاه خانواده مراجعه و الزام از دادگاه در خواست صدور «گواهی الزام به تمکین» کند.^[۹] هرچند این عمل مورد انتقاد واقع شده چون اجبار به تمکین و جلوگیری از نشوز کاری نیست ک نیروی قضایی و امنیتی تان اجرای آن را داشته باشند. حکم دادگاه و نیروی پلیس توانایی هم‌بستر کردن زن با شوهرش را ندارند و جسورانه‌ترین کاری که یک مأمور می‌تواند انجام دهد انتقال اجباری زن به خانه‌ٔ شوهر است. اما برای نگهداشتن او در خانه و اجبار او به اطاعت و خوش‌رویی با همسر دادگستری ابزاری ندارد.

حضانت طفل

حضانت، از واژگان حقوق خانواده است و به طور خلاصه، به معنای حق یا تکلیف در نگهداری و سرپرستی کودک است. نمی‌شود واژهٔ فارسی سرپرستی را همسان با واژهٔ حضانت گرفت. زیرا واژهٔ حضانت، مجازاً از واژه‌ای گرفته شده که به سرپرستی از کودک و بچه‌های خرد یک حیوان برمیگردد.
در مادهٔ ۱۲ این قانون، از عبارت "اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند" برداشت‌های زیر، به دست می‌آید:

تصریح به واژهٔ 'مادر' آن هم پیش از عبارت "یا شخص دیگری بمانند"، نشانهٔ آن است که مادر، دارای حق تقدم در حضانت می‌باشد.
عبارت "شخص دیگری" بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می‌کند. زیرا: 
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت کند.
دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمرهٔ اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری زیاد نیست که ذکر شدنش باعث سختی قانونگذار باشد.^[۷]

طبق ماده 1175 قانون مدني: «طفل را نمي توان از ابوين و يا از پدر و يا مادري كه حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانوني» هم چنين به موجب ماده 1169 قانون مدني: «براي نگاهداري طفل مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.» بنابراين مادر براي حضانت طفل دختر تا سن 7 سالگي و طفل پسر تا سن 2 سالگي بر پدر مقدم بوده و در صورتي كه شرايط لازم را براي حضانت طفل ارا باشد، حضانت طفل حق قانوني او بوده و كسي نميتواند در طول مدت مقرر قانوني اين حق را از او سلب نمايد و بعد از رسيدن پسر به سن دو سالگي و دختر به سن هفت سالگي حق حضانت مادر از بين مي رود و حضانت با پدر است.

در صورت فوت پدر طفل طبق قانون حضانت طفل با مادر خواهد بود و كسي حق ندارد مادر را از اين حق محروم كند مگر به حكم قانون و مادر نيز نمي‌تواند از نگهداري و تربيت طفل خود پس از فوت پدر طفل امتناع كند مگر با عذر قانون، زيرا در صورت خودداري مادر از حضانت طفل دادگاه مي تواند او را ملزم به نگهداري كند و اگر الزام ممكن نباشد به خرج پدر و اگر پدر زنده نباشد به خرج مادر حضانت طفل را تأمين كند و هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي مادر صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر قرار گيرد دادگاه مي‌تواند به تقاضاي نزديكان طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ كند موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي بشمار مي‌آيد:

- اعتياد زيان آور به الكل، موادمخدر و قمار.
- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
- ابتلا به بيماري‌هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني.
- سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشاء تكدي گري و قاچاق.
- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

اسناد مالکیت صادره از طرف ادارات ثبت همیشه معتبر هستند و فقط با حکم قطعی مراجع قضا ئی صالحه یا قانون مصوب مجلس شورای اسلامی که به تائید شورای نگهبان هم رسیده باشد و یا در صورت انتقال ملک وسیله انتقال به دیگری قابل ابطال می باشند

1-     وصول نامه از مرجع مربوطه به ضمیمه مدارک قطعی قابل قبول

2-     دستور ثبت نامه در دفتر اندیکاتور و ارسال به بایگانی جهت ضمیمه نمودن پرونده

3-     ضمیمه نمودن پرونده به تقاضا و ارسال آن به دفتر املاک جهت اقدام بعدی

4-   قید مراتب ابطال در پیش نویس سند مالکیت اولیه و ثبت دفتر املاک و تهیه پیش نویس سند مالکیت جدید بوسیله متصدی دفتر املاک

5-     امضاء مراتب قیدشده و نیز پیش نویس سند مالکیت توسط مسئولان اداره

6-     گواهی دفتربازداشتی و مراجعه به واحدهای فناوری و کادستر

7-     تهیه بخشنامه لازم مبنی بر اعلام ابطال سند مالکیت اولیه به دفاتر اسناد رسمی تابعه توسط دفتر املاک

8-     امضاء بخشنامه فوق بوسیله مسئول مربوطه

9-     صدور بخشنامه از دفتر اندیکاتور و ارسال آن به دفاتر اسناد رسمی

10-  ارسال پرونده به حسابداری جهت پرداخت بهاء دفترچه سند مالکیت و پرداخت بهاء آن توسط متقاضی

11-  ارسال پرونده به دفتر املاک جهت چاپ سند مالکیت

12-  چاپ سند مالکیت بوسیله متصدی دفتر املاک

13-   امضاء ثبت دفتر املاک و سند مالکیت توسط مسئول مربوطه

14-  ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت در دفتر تسلیم اسناد و الصاق هولوگرام یا برچسب امنیتی و تحویل آن به ذینفع در قبال اخذ رسید 

تذکر: در صورتیکه صدور سند مالکیت مستند به سند انتقال اجرائی باشد علاوه بر تقاضای ذینفع ارائه صورت جلسه تحویل ملک یا اقرار به تحویل ضروری است.

هرگاه فردیکه سند مالکیت بنام او صادر گردیده فوت نماید وارث او می‌توانند با ارائه مدارک زیر:

الف تقاضای صدور سند مالکیت

 ب – فرم گواهی حصر وراثت

 ج – فرم19 مالیاتی

 و- اصل سند مالکیت مورث از اداره ثبت محل وقوع ملک درخواست صدور سند 

هر گاه فردی که سند مالکیت ملکی بنام او صادر و تسلیم شده فوت نماید وراث می توانند با طی مراحل زیر از ادراه ثبت محل وقوع ملک در خواست صدور سند مالکیت نسبت به سهم الارث خود را بنمایند. 

1-     قبول تقاضای متقاضی به ضمیمه مدارک قانونی از قبیل گواهی حصر وراثت و فرم 19 مالیاتی و سند مالکیت مورث

2-     دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور توسط مسئول اداره و ارجاع به دفتر املاک جهت اقدام و اعلام وقت مراجعه بعدی متقاضی

3-     ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور

4-     ضمیمه نمودن پرونده به تقاضا بوسیله بایگانی و ارسال آن به دفتر املاک

5-   بررسی و کنترل مدارک ابرازی و تعیین سهم‌الارث ورثه برطبق گواهی حصروراثت یا توافقنامه رسمی ورثه مستند به گواهی حصر وراثت توسط مسئول دفتر املاک و تهیه پیش نویس سند مالکیت جدید بنام ورثه بوسیله متصدی دفتر املاک و ثبت آنها در دفتر املاک

6-     گواهی دفتر املاک بازداشتی

7-     امضاء پیش نویس اسناد مالکیت تهیه شده و دستور ابطال سند مالکیت اولیه بوسیله مسئول مربوطه

8 ـ مراجعه به واحدهای فناوری و کاداستر

9 ـ چاپ اسناد مالکیت وراث و ابطال سند مالکیت اولیه

10-     مراجعه متقاضی و ارسال پرونده به حسابداری جهت پرداخت بهاء دفترچه های سندمالکیت

11-  پرداخت بهاء دفترچه اسناد مالکیت بوسیله متقاضی

12-  ارسال پرونده نزد مسئول مربوطه جهت امضاء ثبت دفاتر املاک و اسناد مالکیت چاپ شده

13-  ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت اسناد در دفتر تسلیم سند و الصاق هولوگرام یا برچسب امنیتی و تحویل آن به متقاضی و ضبط پرونده

تذکر: اگر متقاضی اعلام کند که سند مالکیت مورث در نزد شخص معینی است به شخص اعلام شده اخطار می‌شود که ظرف ده روز از رؤیت اخطار سند را به اداره ثبت ارائه نماید در صورت ارائه طبق روش ذکر شده فوق عمل می‌شود. در غیراینصورت در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار آگهی می‌شود تا کسی که سند مالکیت را نزد خود دارد به اداره ثبت ارائه نماید و در صورت عدم ارائه سند، سند جدید بنام ورثه بر طبق گواهی حصر وراثت یا حسب توافق مستند به حصر وراثت صادر و مراتب ابطال سند مالکیت اولیه به دفاتر اسناد رسمی بخشنامه می‌شود.

تذکر: در صورتیکه تاریخ فوت مورث قبل از سال 1346 باشد نیازی به مطالبه فرم 19 مالیاتی نیست.

روش تعیین تکلیف سهم‌الارث زوجه

1-   در صورتیکه وراث گواهی معتبر مبنی بر پرداخت سهم‌الارث زوجه را ارائه نمایند سند مالکیت بدون استثناء سهم‌الارث زوجه بنام کلیه ورثه با توجه به گواهی حصر وراثت و توافق مستند به حصر وراثت آنها صادر می‌شود.

2-     در غیراینصورت نسبت به سهم‌الارث زوجه سند صادر و تسلیم خواهد شد

اگر فردی که نسبت به زمین مالکیت رسمی و قانونی دارد و ملک او در جریان ثبت باشد حق احداث اعیانی و در یافت سند مالکیت آن را به موجب سند رسمی به دیگری واگذار نماید دارنده حق اعیانی می تواند با مراجعه به اداره ثبت محلی که ملک در حوزه آْن واقع است تقاضای صدور سند مالکیت نسبت به اعیان احداثی خو را بنماید. 

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به اعیان احداثی متقاضی منوط به اتمام تشریفات قانونی و انقضاء مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک (عرصه) و عدم وصول اعتراض نسبت به عرصه خواهد بود.(ماده104 مکرر آئین نامه قانون ثبت و بند 329 بخشنامه های ثبتی تا اول مهر1365 ). 

1-درخواست صدور سند مالکیت اعیانی به ضمیمه مدارک لازم

2-دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور توسط مسئول مربوطه و ارجاع به نماینده

3-ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور

4-ضمیمه نمودن پرونده بوسیله بایگانی و ارسال نزد نماینده

5-بررسی پرونده بوسیله نماینده و تهیه اخطار تعیین روز معاینه محل و تعیین حدود

6-امضاء اخطارهای تهیه شده بوسیله مسئول مربوطه

7-صدور اخطارهای تهیه شده از دفتر اندیکاتور

8-تسلیم اخطارها به مامور مربوطه جهت ابلاغ به مجاورین و واگذارکننده حق اعیانی و متقاضی و برگشت پرونده به بایگانی

9-ابلاغ اخطارها به مجاورین و واگذارکننده حق اعیانی و متقاضی

10-برگشت اخطارهای ابلاغ شده و ضبط در پرونده مربوطه تا روز تعیین حدود

11-مراجعه متقاضی در روز تعیین حدود به ثبت محل

12-ارسال پرونده نزد مسئول اداره و تعیین نماینده و نقشه بردار جهت اعزام به محل همراه متقاضی

-13عزیمت نماینده و نقشه بردار به محل همراه متقاضی

14-معرفی ملک بوسیله متقاضی و تشخیص حدود توسط نماینده و برداشت نقشه ملک و ارزیابی آن توسط نقشه بردار و تعیین وقت مراجعه بعدی متقاضی

15-ترسیم نقشه و تنظیم برگ ارزیابی بوسیله نقشه بردار و تهیه صورت جلسه تعیین حدود و پیش نویس سند مالکیت اعیانی توسط نماینده و امضاء آنها بوسیله نماینده و نقشه بردار و متقاضی

16-ارائه گزارش انجام تعیین حدود به ضمیمه پیش نویس سند مالکیت به مسئول اداره توسط نماینده

17-بررسی گزارش نماینده و دستور ثبت صورت مجلس تعیین حدود در دفتر اندیکاتور توسط مسئول اداره و دستور پرداخت فوق‌العاده نماینده و نقشه بردار

18-ثبت صورت جلسه تعیین حدود در دفتر اندیکاتور

19-ارسال پرونده به حسابداری و پرداخت فوق‌العاده نماینده و نقشه بردار

20-برگشت پرونده به بایگانی جهت انقضاء زمان واخواهی در صورت عدم توافق مجاورین اعیانی

 - 21بررسی پرونده و امضاء پیش نویس سند مالکیت و دستور ثبت آن در دفتر املاک و وصول حقوق دولتی توسط مسئول اداره در صورت عدم وجود اختلاف

22-گواهی دفتر املاک بازداشتی

23-راجعه متقاضی و ارسال پرونده به حسابداری جهت محاسبه حقوق دولتی و وصول آن

24-پرداخت حقوق دولتی بوسیله متقاضی

25-ثبت پیش نویس در دفتر املاک و تحریر سند مالکیت بوسیله متصدی دفتر املاک

-26امضاء ثبت دفتر املاک و سند مالکیت بوسیله مسئول مربوطه

27-ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت سند در دفتر تسلیم سند و پلمب آن و تسلیم به متقاضی در قبال اخذ رسید

بعد از انجام تشریفات یادشده مسئول مربوطه ثبت دفتر املاک و سند مالکیت را امضاء می‌نماید سپس پرونده ببایگانی ارسال میشود تا سند مالکیت در قبال اخذ رسید به متقاضی تسلیم شود. در بایگانی سند مالکیت ابتدا نخ کشی و پلمپ میشود سپس در دفتر تسلیم اسناد ثبت میگردد آنگاه پس از احراز هویت متقاضی که معمولا با ملاحظه شناسنامه او صورت میپذیرد سند مالکیت در قبال اخذ رسید در دفتر تسلیم سند و ستون ملاحظات پیش نویس سند مالکیت باو تسلیم میگردد.

صورت جلسات ثبتی در حکم اسناد رسمی هستند زیرا منجر به تنظیم سند رسمی می شوند

تعریف سند در قانون مدنی: از ماده 1284 الی 1296

«شرایط لازم جهت صحت تنظیم صورت مجالس»

1/ آشنایی کامل با قوانیین و مقرراتی که در رابطه با آن موضوع صورت مجلس تنظیم می شود.

2/ بدانیم که چه موضوع یا موضوعاتی در صورت مجلس باید قید شود. (مانند: قید عنوان صورت جلسه در بالای صفحه)

3/ قید مسایل و موضوعاتی که تنظیم کنندگان صورت مجلس درباره ی آن به توافق رسیده اند (مانند: صورت جلسه تبادل لوایح- قید اظهارات کسیکه درخواست ثبت داده و کسیکه علیه او تقاضا داده)

4/ ذکر موارد و اقداماتی که مقرر است بعد از تنظیم صورت مجلس توسط فرد یا افرادی صورت گیرد(مانند: بند یک ماده 3آیین نامه-طرفین می توانند قبل از معاینه محل نسبت به ارائه اسناد معارض به اداره ثبت مراجعه کنند)

5/ استفاده از لغات و اصطلاحات حقوقی و ثبتی و به کاربردن هر یک از آنه در جای خود

6/ استفاده از نثری پخته و پاکیزه به طوریکه مفهوم آن برای هر خواننده ای روشن و بدون ابهام باشد.

7/ رعایت نقطه گذاری و استفاده از نشانه هایی که فهم جملات را برای خواننده ی متن آسان می سازد.

8/ نتیجه گیری و در صورت لزوم اظهار نظر صریح در پایان صورت مجلس

9/ امضای صورت مجلس تنظیمی (نمونه زیر)

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                   متقاضی/وکیل متقاضی  برابروکالتنامه      

    نام/امضا              نام/امضا                                   نام/امضا   

«ارکان صورت جلسات ثبتی»

در تنظیم هر صورت مجلسی باید نکاتی رعایت شود و این نکات تشکیل دهنده عناصر و ارکان هر صورت مجلس می باشد .

الف - مقدمه

صورت مجلسها داری مقدمه ای است که درباره ی کلیات موضوعی که نسبت به آن موضوع صورت مجلس تنظیم می گردد بحث می کند .

ب – قید زمان ، تاریخ و مکان تنظیم صورت مجلس

ج – ذکر اسامی و سمت اشخاص که هنگام تنظیم صورت جلسه حضور دارند.

د – اشاره به شماره ی نامه ها یا مستنداتی که باید به صورت مجلس ضمیمه گردد.

ه – اشاره به دستور مافوق که در اجرای دستور او صورت مجلس تنظیم می گردد.

و – شرح کامل موضوع و قید شرایطی که باید در صورت مجلس ثبت گردد.

در تنظیم صورت جلسات سلسله مراتب اداری باید با رعایت زمان نوشته شود به عنوان نمونه اول درخواست متقاضی می آید سپس دستور رئیس.

«صورت مجلس معاینه ی محل و احراز تصرفات مالکانه»

تنها صورت جلسه ای که محاکم مخیرند از آن تبعیت کنند صورت جلسه ی احراز تصرف است و در بقیه ی موارد ملزم به تبعیت نیستند. (پیوست1)

«صورت مجلس تحدید حدود»

عملیات تحدید حدود با رعایت مواد 67 ، 71 ، 78 و غیره آیین نامه ثبت انجام می پذیرد

«صورت مجلس تفکیکی»

املاکی که تحدید حدود شده را می توان تفکیک کرد و اگر نسبت به آن اعتراضی شده با ذکر موضوع «مورد اعتراض باقی است» تفکیک کرد.

اقدامات لازم جهت انجام عملیات تفکیک:

1 – مراجعه ی متقاضی به دفترخانه جهت استعلام از اداره ثبت محل برابرسند

2 – نقشه ی تفکیکی برابر سند متقاضی (این مورد شامل آپارتمان ها نمی شود)

3 – گواهی مالکیت

4 – اخذ استعلام تفکیک و نقشه ی آن از متقاضی که توسط دفترخانه صادر شده است

5 – اگر ملک مورد تقاضا در رهن بانک باشد با ارسال نامه به مرجع وام دهنده و دریافت پاسخ آن جهت اجازه تفکیک می توان به ادامه عملیات مبادرت نمود.

موارد لازم در صورت جلسه تفکیکی:

1 – درخواست مالک

2 – ارائه استعلام و نقشه ی تفکیکی و گواهی پایان ساختمان جهت آپارتمانها

3 – اشاره به جریان ثبتی ملک

4 – اشاره به دستور اداره جهت تفکیک

5 – اشاره به تائیدیه ی شهرداری

6 – اشاره به عدم بازداشت یا رهن ملک ضمن اعلام جریان ثبتی ملک

7 - اعلام حدود کل قطعات مورد تفکیک

9 – اشاره به حدود قطعات تفکیک شده

(پیوست2)

بقیه در ادامه مطلب

اين ارفاق قانون اسلام در باره بيگانگان منشاء واقعي كاپيتولاسيون ها شد كه سلاطين صفويه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامين درباره خارجياني كه براي كسب و تجارت بايران مي آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاريه براثر شكستي كه ايران از روسيه تزاري خورد كاپيتولاسيون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان يك امتياز و حق فاتح تحميل گرديد و دول خارجي ديگر كه نميخواستند اتباعشان در وضعيتي پست تر از ابتاع روس در ايران باشند در عهدنامه هاي خودشان با ايران حق كاپيتولاسيون يعني حق قضاوت قونسولها و يكنوع حق خارجالمملكتي براي اتباعشان تصريح كردند و اگر تصريح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند ميشدند. فقط حق استملاك براي كليه اتباع خارجه محدود بيك خانه براي سكونت خودشان ويك مغازه براي كسب و كارشان محدود شده بود ليكن با ممالك اسلامي كه در آن زمان اكثراً امپراطوري عثماني را تشكيل ميدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ايران كاپيتولاسيون معمول بود اتباع ايران در آن ممالك و اتباع آنها در ايران عملاً از كاپيتولاسيون استفاده ميكردند- درزمان حكومت كاپيتولاسيون ميتوان گفت كه اتباع خارجه در ايران ازحيث كسب و تجارت وضعيتي تحصيل كرده بودند كه عملاً بر ايرانيان برتري داشتند. 
انقلاب روسيه بامتيازات عهدنامه تركمن چاي خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ايران و شوروي درسال 1921 كاپيتولاسيون را براي اتباع روس از بين بود ولي ساير بيگانگان باستناد تصريحاتي كه در بعضي عهدنامه از قبيل عهدنامه آلمان وبعضي دول ديگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند ليكن هفت سال بعد اين وضعيت تبعيضي كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادي و قضائي ايران ميشد و در اقع استقلال ايران را محدود ميكرد بهم خورد دولت ايران در ارديبهشت ماه 1306 در روزي كه سازمان جديد دادگستري افتتاح گرديد الغاء كاپيتولاسيون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط يك سال براي عقد عهدنامه هاي جديد مهلت داده شد. از آن پس از يك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاريها در ولايات منحل ومحاكم عدليه منحصراً مرجع تظلمات عمومي براي كليه ساكنين ايران اعم از اتباع خارجه يا داخله شناخته شدند و قانونگذاري دامنه داري براي تكميل و بسط سازمان دادگستري در مملكت شروع شد كه مهمترين اثر آن تدوين قانوني مدني است و از طرف ديگر عهدنامه هائي با دول خارجه براساس حقوق عمومي بين المللي و اصل تساوي مبادله وامضاءگرديد سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ايران بموجب قانون خاصي تحت تنظيمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاري قانوني كه تجارت را براي اتباع خارجه تا اندازه محدود يعني حق تجارت وارداتي را از اتباع بيگانه سلب مينمايد بتصويب مجلس شوراي ملي رسيد. اينك شرايط اتباع خارجه را بموجب قوانين و عهودي كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپيتولاسيون در ايران تنظيم شده است بطور خلاصه ذيلاً تجزيه و تحليل ميكنم : 
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ايران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بين دولتين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظير آن درساير قراردادهاي اقامت ديده ميشود چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي پذيرفته شده و از اين حيث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهيم از حمايت دائم قوانين و مصادر امور مملكتي نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و ميتوانند بخاك طرف متعاهد ديگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمايند با اين شرط و تا وقتي كه موافق قوانين و نظامات جاريه در خاك مزبور عمل نمايند – اتباع مذكور در تمام اين مسائل از رفتاري كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هيچيك از مراتب فوق مانع از آن نيست كه هر يك از طرفين در هر موقع مقرراتي براي تنظيم و يا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمايند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعيض نباشد كه مخصوصاً متوجه كليه اتباع طرف متعاهد ديگر باشد. 
مقررات اين قرارداد بحق هيچيك از طرفين متعاهدين لطمه وارد نميآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد ديگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصميم قضائي و يا از لحاظ امنيت داخلي و يا خارجي مملكت و يا بملاحظات معاونت عمومي يا صحي و يا اخلاقي ممنوع بدارد. اخراج بترتيباتي صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضيات حفظالصحه و انسانيت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومي كه هريك از طرفين متعاهدين راجع بشرايط پذيرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و يا خواهد نود لطمه وارد نمي آورد. 
نسبت باين قسمت از قراردادهاي اقامت دو مسئله قابل توجه است: يكي قواعد عمومي حقوق بينالمللي مربوط باقامت اتباع خارجه چيست؟ و ديگري ترتيب اخراج اتباع خارجه در قوانين ما از چه قرار است؟ البته مجال نداريم در اين دو مسئله بتفصيل وارد بشويم. حقوق بين المللي عمومي البته ناظر بدولت ها است و مستقيماً ارتباطي بافراد ندارد معهذا مصنفين فصلي تحت عنوان «انسان در روابط بين المللي» مشتمل بر آزادي فردي حمايت و مصونيت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغيير تابعيت – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خود مقيم خارجه – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتيب استرداد مجرمين خارجي – بافراد تخصيص ميدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه بايد بكنند و راجع بترتيب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامي در باره آنها و حقوق و تكاليفي كه اتباع خارجه دارند و ترتيب اخراج خارجيان متخلف مفصلاً بحث ميكنند. اكثر آنها چه در تصنيفات خودشان و چه در طرحهائي كه بموسسه حقوق بين المللي در اروپا و همچنين بموسسه امريكائي بينالملل داده اند رعايت حقوقي را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلاميه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلاميه جهاني حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بيان شده است در باره بيگانگان لازم دانسته اند و تاكيد ميكنند كه هر دولتي بايد وضعيت اتباع خارجه را بموجب قوانين براساس تساوي حقوق تنظيم نمايند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمايت قوانين برخوردار باشند و جز در اموري كه بموجب قوانين مخصوص اتباع داخله است دچار تبعيض و محروميتي نشوند. بعلاوه در بسياري از عهدنامه هاي بينالمللي دو طرفي يا عهدنامه هاي صلح دسته جمعي تضمينات لازم براي معامله يا اتباع خارجه پيش بيني شده است. 
در ايران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاريخ 19 ارديبهشت 1310 بتصويب مجلس رسيده است. 
درماده يازدهم ببعد اين قانون ترتيب اخراج اتباع خارجه باحق شكايت آنها و درخواست تجديدنظر معين و مصرح است. 
ثانياً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنين مقرر ميدارد: 
«اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند در خاك طرف متعاهد ديگر بشرط مراعات قوانين و نظامات مملكتي مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدي كه مربوط بانحصار دولتي يا انحصارات اعطائي از طرف دولت نباشد. و نيز حق مذكور فوق شامل مواردي نخواهد بود كه مطابق قوانين و نظامات مملكتي تبعه داخله بودن شرط حتمي اشتغال بشغلي باشد» مانند حق استخدام رسمي دولتي كه در قانون استخدام كشوري تبعه ايران بودن از شرايط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات ميشوند). يا حق ورود مالالتجاره از خارجه بايران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهاي ايراني شده است. 
حق اشتغال و عمل براي شركت هاي انونيم و هر قسم شركتهاي تجارتي من جمله شركتهاي صنعتي و مالي و بيمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتي آنها درخاك يكي از طرفين متعاهدين بوده و مطابق قوانين مملكتي كه مقر شركت درآن واقع است تاسيس و شناخته شده باشد بشرط رعايت قوانين و مقررات مملكت متوقف فيها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامين شده است. 
ثالثاً- راجع بماليات ماده پنجم قرارداد اقامت چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از دولتين و شركتهاي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بهر قسم ماليات و عوارض و همچنين كليه تحميلات ديگري كه جنبه مالي داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پيشگاه مامورين محاكم ماليه ازهمان رفتار و حمايتي كه نسبت باتباع داخله بعمل ميآيد بهرهمند خواهند شد. 
رابعاً- راجع بحق مالكيت – ماده ششم قرارداد اقامت چنين مقرر داشته است : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند با متابعت از قوانين و نظامات جاريه درخاك طرف متعاهد ديگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصيل و تصرف ونقل و انتقال نموده و يا بمعرض فروش برسانند و از اين جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد ميشود. راجع بحقوق و اموال غيرمنقوله با اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد ميشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ايران مجاز نيستند اموال غيرمنقوله غير از آنچه براي سكونت و شغل يا صنعت آنها لازم است تحصيل يا تصرف ياتمليك نمايند. 
خامساً – راجع بتضمينات قضائي اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذيل : 
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كليه اموال غير منقوله ديگر كه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك متعاهد ديگر بر طبق مقررات اين قرارداد تحصيل يا تمليك و يا اجازه نمايند نميتوان داخل شده و يا به تفتيشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتيبات ومراسمي كه در قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است و همچنين دفاتر تجارتي يا صورت حساب و يا هر قبيل اسنادي را كه در منازل يا در ادارات اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر باشد نميتوان مورد تفتيش يا توقيف قرار داد مگر در تحت شرايط و مراسمي كه بموجب قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است. 
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بحمايت خود و اموالشان در پيشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاري كه نسبت باتباع داخله ميشود بهره مند خواهند شد مشاراليهم هم مخصوصاً بدون هيچگونه مانعي بمحاكم دسترس داشته و ميتوانند تحت همان شرائطي كه براي اتباع داخله مقرر است ترافع نمايند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتيبات راجعه بارفاق قضائي نسبت باشخاص بي بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجيها بموجب قوانين محليه حل و تسويه ميگردد. 
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگي و وراثت و تركه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر مطيع مقررات قوانين مملكت متبوعه خود ميباشند و دولت متعاهد ديگر نميتواند از اعمال قوانين مزبور منحرف شود جز بطريق استثنا و تا حدي كه يك چنين رويه علي العموم نسبت بكليه ممالك خارجه ديگر اعمال شود حقوق شخصي و خانوادگي و وراثت و تركه بعبارت اخري حقوق مربوط باحوال شخصيه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذيل است : ازدواج – ترتيب اموال بين زوجين طلاق – افتراق – جهيز – ابوت – نسب – قبولي فرزندي – اهليت حقوقي – بلوغ – ولايت و قيموميت – حجر – حق وراثت بموجب وصيتنامه يا بدون وصيت نامه – تصفيه و تقسيم ماترك و يا اموال و بطور عموم كليه مسائل مربوط بحقوق خانوادگي و كليه امور مربوط باحوال شخصيه راجع باحوال شخصيه ماده 7 قانون مدني ما ميگويد : اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدني اضافه مينمايد : جز در موارد ذيل اتباع خارجه نيز از حقوق مدني متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقي كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ايران نمود و يا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ايراني ايجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدني تركه منقول و غيرمنقول اتباع خارجه را كه در ايران واقع است فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي شناخته است. 
اما راجع بارفاق قضائي كه مقصود همان معاضدت قضائي است كه وجه الضمانه مخصوص خارجيها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئين دادرسي مدني راجع باعسار از هزينه دادرسي و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتاميني كه اتباع دولتهاي خارجه بايد بدهند در صورتيكه در دعوي سمت مدعي داشته باشند اعم از مدعي اصلي يا تبعي در دعوي ورود شخص ثالث آمده است. 
سادساً – راجع بمعافيت از كارهاي اجباري و تحميلات مالي – ماده نهم قرارداد اقامت ميگويد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد ديگر از هر گونه الزام كار كردن براي دولت معاف ميباشند مگر براي دفاع از بلاياي طبيعي مشاراليهم از هر نوع خدمت نظامي اجباري چه در قشون بري و قواي بحري و هواپيمائي و چه در گارد ملي و يا چريك و همچنين از كليه مالياتهائي كه بجاي خدمت شخصي وضع شده باشد معافيت دارند و اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از كليه قرضه هاي اجباري معاف ميباشند و نمي توان مالياتهاي نظامي يا هر قسم مصادراتي اعم از نظامي و يا غير نظامي و يا انتزاع مالكيت براي مصالح عمومي بهمان شرايط و بهمان ترتيبي كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول مي گردد بآنها تحميل نمود – براي جبران مصادراتي كه در قسمت اول اين ماده مذكور است و همچنين در مورد انتراع مالكيت براي مصالح عمومي (از قبيل توسعه معابر) باتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از بابت قيمت اموال منتزعه و يا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانين مملكت متوقف فيها كه بموجب آن ترتيب اين قبيل غرامات معين ميگردد داده خواهد شد مقررات اين ماده شامل شركت ها نيز خواهد بود. 
سابعاً – راجع به بيگانگان ممتاز يعني مامورين سياسي و كنسولي – ماده دوم عهدنامه مودت بين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمايندگان سياسي و كنسولي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف ديگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نبايد مادون معامله باشد كه نسبت بنمايندگي سياسي و كنسولي دولت كامله الوداد ميشود». 
مبحث سوم – تعارض قوانين. 
كليات تنظيمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانين عبارت از مجموعه قواعدي است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon براي الحاق و تطبيق معمولي شده و قضيه اي را گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليها و گاه تابع يك قانون خارجي مينمايد شان نزول اين قواعد بطوريكه بدواً توضيح داديم لزوم همكاري و موافقت بين ولايات تابعه ملوك الطوايف بوده سپس بمراودات بين ملل و كشورهاي مختلف سرايت كرده است. مكتب هاي مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتيم از اين قواعد براي حفظ استقلال ولايات استفاده كردند بعداً اين اصول زمينه تعاون بين المللي را فراهم كرده است با اينحال مسئله تعارض قوانين بموجب مقررات حقوق داخلي هر مملكتي براي خودش حل ميشود كه آن مقررات در واقع حقوق بين الملل خصوصي آن مملكت است. احياناً ممكن است عهدنامه هاي بين المللي هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهي پيروي كرده يعني مقررات داخلي خود را از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي تطبيق كنند اما دامنه اينگونه عهدنامه ها محدود است. 
قانون مدني ايران – مقدمه جلد اول و قسمتي از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانين كرده است و ما ذيلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن ميپردازيم : 
1- عدم شمول قانون مدني ايران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصي تا حدي كه ماده 7 بضميمه شق دوم از ماده 961 قانون مدني معين كرده است (در مبحث دوم گفتيم كه اتباع خارجه در ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه تابع قوانين ملي يعني قانون دولت متبوع خودشان هستند). 
2- تشخيص اهليت – هركس براي معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر يكنفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام بدهد در صورتيكه مطابق قانون دولت مبتوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده آن شخص براي انجام آن عمل واجد اهليت محسوب خواهد شد در صورتيكه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد. 
3- اگر زن و شوهر تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود. 
4- روابط بين ابوين و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اينكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اينصورت روابط بين طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود. 
5- ولايت قانوني و نصب قيم برطبق قوانين دولت متبوع مولي عليه خواهد بود. 
6- تصرف و مالكيت و ساير حقوق براشياء منقول يا غيرمنقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آن اشياء در آنجا واقع ميباشد معذلك حمل و نقل شيئي منقول از مملكتي بمملكت ديگر نميتواند بحقوقي كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولي شيئي نسبت بآن تحصيل كرده باشد خللي وارد (droit acquis) . 
7- تركه منقول يا غيرمنقول اتباع خارجه كه در ايران واقع است (بطوريكه در مبحث دوم هم اشاره كرديم) فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي خواهد بود. 
8- تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشد. 
9- اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد- اين قاعده كه در قانون مدني ما قبول شده متخذ از اصلي است كه بزبان لاتيني چنين تعبير شده است: Locus regit actum . 
10- دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه ميشود. مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود. 
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازمالاجراء تنظيم شده درخارجه را نميتوان در ايران اجرا نمود مگر اينكه مطابق قوانين ايران امر باجراء آنها صادر شده باشد. 
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصيه يابجهات ديگر (پيش بيني شده در قانون مدني ما) بايد در خاك ايران رعايت شود بقانون ديگري احاله داده باشد محكمه مكلف برعايت اين احاله نيست مگر اينكه احاله بقانون ايران شده باشد اين حكم ماده 973 قانون مدني ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بين الملل خصوصي معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) ميباشد كه بعد آن را توضيح خواهيم داد. 
13- در كليه مواردي كه قانون مدني ما رعايت قانون خارجي را در خاك ايران تجويز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كرديم اجراء قانون خارجه تا حدي است كه مخالف عهود بين المللي كه دولت ايران آن را امضاء كرده و يا مخالف با قوانين مخصوصه نباشد. 
14- محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحهدار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد. 
اين بود اصول و قواعدي كه قانون مدني ما راجع بحل مسئله تعارض قوانين اتخاذ كرده است وقت سخنراني اجازه نميدهد كه وارد در تجزيه و تحليل اين قواعد شده مصاديق و مجاري آنرا بتفصيل بيان كنيم اما براي توضيح سوابق و مآخذ اين اصول حقوق بين الملل خصوصي لازم ميدانيم تحولات قانون گذاري ممالك اروپا و نظريات بعضي از علماء معروف حقوق بين الملل خصوصي را از اوايل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهيم. 
بعد از انقلاب كبير فرانسه كه بساط ملوك الطوايف برچيده شد و عادات محلي جاي خود را بقوانين مدون دولت مركزي داد و قانون مدني در آن كشور تدوين شد در طرحهاي مقدماتي آن قانون ابتداء خواستند خارجي هاي مقيم فرانسه را بطور كلي تابع قوانين فرانسه بكنند بعد در طرح قطعي تفكيك كردند بين قوانين مربوط بانتظامات عمومي و اموال غيرمنقول و احوال شخصيه قوانين قسمت اول را شامل كليه ساكنين فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غيرمنقول را اعم از اينكه متعلق باتباع داخله يا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصيه اكتفا كردند باينكه بگويند اتباع فرانسه از حيث احوال شخصيه تابع قوانين فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقيم باشند و تكليف خارجي هاي مقيم فرانسه را معين نتوانستند بكنند يعني حكمي نظير حكم ماده هفتم قانون مدني ما كه ميگويد اتباع خارجه در ايران از حيث احوال شخصيه تابع قوانين دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدني فرانسه وجود ندارد عقايدي كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ايتاليائي و فرانسوي و هلندي سابقاً بيان كرديم كافي براي حل مسئله خارجيها نبوده براي اينكه اين مكاتب بيشتر ناظر بودند باختلافات بين عادات ولايات در يك كشور و براي اختلافات قوانين كشورهاي مستقل كفايت نميكردند اگر بين ولايات اختلاف بود قوانين پادشاه حكومت مركزي ممكن بود تكليف رفع اختلاف ولايات را معين كند اما در اختلاف بين كشورهاي يك قوه بين المللي فوق كشورها وجود ندارد كه تعيين تكليف كند. علماء قرن نوزدهم سعي كردند اين مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلماني ساوين يي Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائي دارد در جلد هشتم تضنيف خود عقايدي در موضوع جولانگاه قوانين ازحيث زمان و مكان پيدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانيني كه مورد قبول همه است راه حلي قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانين آنها پيدا كند. ساوينيي ميگويد در عصر حاضر تعارض قوانين ناشي از قلمرو ارضي دول است و مليت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دين عيسوي و اصول حقوق رم كه در قوانين كشورها رسوخ يافته از اختلاف ملل ميكاهد براي اينكه قواعد مشتركي بين آنها بوجود آمده و زمينه تطبيق بين قوانين بدون عهدنامه فراهم است ساوينيي فرق ميگذارد بين قوانين مخصوص بشخص انسان و قوانين مربوط بآثار فعاليت او و چنين نتيجه ميگيرد كه قوانين شخصي همان قوانين اقامتگاه قانوني هر شخص است ولي اعمالي كه انسان انجام ميدهد تابع قانوني محلي است كه آن اعمال واقع ميشود عقيده ساوينيي بي اساس نيست ليكن مبناي آن مشابهت و انطباق قوانين است كه فقط در ممالكي مانند ممالك اروپا كه ازحيث تمدن نزديك بيكديگر هستند صدق ميكند. 
در مقابل اين فكر در اواسط قرن نوزدهم عقيده ديگري از طرف مانچيني Mancini در ايتاليا ظهور كرد. در آن زمان سياسيون و متفكرين ايتاليا سعي ميكردند امارت نشينهاي كوچك شبه جزيره خود را كه تحت نفوذ اطريش بودند متصل و يكي كرده وحدت كشور ايتاليا را برقرار نمايند و طرفدار اين نظريه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادي است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت هاي تاريخي متحد ميشوند و بايد حتماً متكي بمليت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضي خود تكيه بكند و وضعيت افراد را در نظر نگيرد چيزي غير از استبداد نخواهد بود مانچيني اظهار عقيده ميكند كه قوانين دولت ها نبايد منحصراً محصول حاكميت ارضي باشد بلكه براي افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنين نتيجه ميگيرد كه در زندگي بين المللي افراد بايد همه جا تابع قوانين ملي خود شده باشند متعاقب ظهور عقيده ساوينيي در آلمان و مانچيني در ايتاليا علماء و مصنفين در ممالك اروپا بحث هائي كردند و بالنتيجه از تلفيق اين دو عقيده موضوعات و موارد حقوقي را بچهار دسته تقسيم كردند: 
دسته اول – عبارت از كليه موادي است كه وارد در يك اصلي ميشود و آن اصل اين است كه هرگونه رابطه خصوصي كه خارج از سه دسته استثنائي ديگر باشد تابع قانون ملي است. 
دسته دوم – حقوق بين المللي خصوصي نبايد از قلمرو اراضي دول بكلي غفلت بكند اين قلمرو يك حقيقت و يك ضرورتي است بنابراين هرجا كه قانون ملي افراد با ضرورات سازمان ارضي يك دولتي معارضه پيدا كند بايد از اثر و اعتبار بيفتد منظور قوانين مربوط باموال غيرمنقول و قوانين مربوط بمسئوليت جزائي يعني انتظامات عمومي است. 
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقي تابع اراده افراد است قانوني كه شامل اين اعمال ميشود نبايد اجباراً قانون ملي باشد بايد رعايت ميل و اراده افراد را در اين قسمت كرد. 
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدني ما منعكس ميباشد دائر براينكه اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد ماخوذ از عادات جاريه بوده و چون از نقطه نظر عملي مفيد واقع شده بايد محفوظ بماند، درپايان مقاله بايد اضافه كنيم عقيده كه متفكرين ايتاليائي مانند مانچيني در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعايت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانين ملي خارجيها در يك مملكتي فرض كرده بودند در بين علماء از جمله واري سومي ير Vareilles Soummeeres فرانسوي عكسالعمللي داشت آنها نميتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانين خارجي منافات دارد و مجوز قبول قوانين خارجي را فقط نزاكت بين المللي ميدانستند و در واقع مكتب هلندي قرن نوزدهم را احيا كردند. 
نظريه اين دانشمند فرانسوي كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومي انگلوساكسون يعني قواعد انگليسي و امريكا نزديك است در اين دو مملكت حقوق متكي بسنت هاي قضائي است Westlake وستليك مصنف انگليسي كه در قرن نوزدهم واوايل قرن بيستم زندگي ميكرده سعي نموده است مقايسه بين رويه هاي قضائي انگليس و عقايد علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بينالمللي هم يك عدالت بينالمللي است وستليك مدعي است كه مسئله تعيين قانون قابل اجراء منحصراً يك مسئله حاكميت ارضي يا شخصي نيست حل اين مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقي است كه موضوع بحث و رسيدگي قرار ميگيرد. بالاخره دانشمند فرانسوي پي يه Pillet در مسئله تعارض قوانين نظريه ديگري اظهار كرده معتقد است كه قوانين نوعاً اثر داخلي و خارجي دارند و محاكم بايد با در نظر گرفتن ضرورت همكاري ومراودات بينالمللي درهر مورد اثري را بقوانين باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد اين نظريه بهمين ملاحظه معروف بطريه كمترين فداكاري شده است. 
Doctrine du moindre sacrifice 
در خاتمه لازم ميدانم مطلب را تجزيه كرده اصول و نكاتي را كه امروز در مسئله تعارض قوانين مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائيم و آن پنج جزء است از اينقرار : 
اول- اصول اساسي اين مسئله – دوم تكليف ديوان كشور – سوم تشخيص نوع قوانين كه مربوط بحقوق عمومي است يا حقوق خصوصي از قواعد آمره است يا مخيره و انواع ديگر؟ چهارم – اشكالاتي كه از مفاد قوانين داخلي ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بين الملل خصوصي آنها ناشي ميشود – پنجم – احترام بين المللي نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis . 
نسبت بجزء اول – يعني از لحاظ اصول اساسي بايد يادآوري كنيم كه در هر مملكتي حل مسئله تعارض قوانين يكي از شعب حقوق داخلي آن مملكت است كه براي روابط حقوقي خصوصي كه جنبه خارجي داشته باشد احكام خاصي در نظر ميگيرد و در تميز اين احكام و انتخاب بين قانون محلي و قانون خارجي سه ضابطه داريم : اول رعايت منافع خصوصي در داد و ستد بين المللي كه بيش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومي دولتي كه محكمه او مشغول رسيدگي بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاري بين ممالك و توجه مسئوليت مشترك بين المللي . 
نسبت بجزء دوم – يعني تكليف ديوان كشور ما ميدانيم كه ماموريت اين دادگاه عالي توحيد رويه قضائي يعني يكسان اجراء كردن قوانين در قلمرو كشور است و وارد در ماهيت دعاوي نميشود در حقوق بين المللي خصوصي آيا ديوان كشور بايد در صحت قوانين جاري و تفسير آن هم نظارت بكند يا فقط در تشخيص مواردي كه قانون اجازه اجراء قوانين خارجي را داده است بايد نظر داشته باشد عقيده علماء فرانسه اين است كه ديوان عالي درهردو قسمت بايد دخالت كند ولي خود ديوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخيص صحت قانون خارجي و تفسير آن را از امور ماهيتي ميداند. 
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخيص نوع حقوق نميتوانم در اينجا وارد در تفصيل بشويم. در حقوق بين الملل خصوصي ايران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدني (1) انواع حقوق را بطور صريح تفكيك كرده حكم قانون بقدر كفايت روشن است محاكم بايد در تطبيق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهيچ دستاويزي از قوانين آمره يعني قوانين داخلي مربو ط به نظم عمومي معافيت حاصل نكنند اما قراردادهائي كه در خارجه تنظيم شده البته از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم يعني قانون مملكتي است كه سند در آنجا تنظيم شده است اما ازحيث حقوق مادي يعني از لحاظ قوانين موجود حق بعقيده اكثر علماء حقوق بين الملل خصوصي معامله تابع اراده و قصد متعاملين است كه روابط عقدي خصوصي خود را تابع قانون كدام مملكت بنمايد اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدني راجع بقراردادهاي خصوصي اراده متعاملين را نافذ و معتبر بشناسيم بشرط اينكه مخالف قوانين آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدين اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشي از عقود را صريحاً يا ضمناً تابع قانوني غير از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند. 
نسبت بجزء چهارم – ما ميدانيم كه علماء حقوق بين المللي خصوصي در همه ممالك بتقسيم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهميت ميدهند زيرا حكم قضيه نسبت بهريك از آنها فرق ميكند. تشخيص و توصيف هر يك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهميت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگي تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق ميافتد كه در تشخيص موضوع يعني در وصف حق كه جزء كدام يك از شقوق و اقسام است اختلاف پيش مي آيد باين معني كه در يك قضيه شبهه است بين اينكه مشمول عنوان حقوق خانوادگي است يا حقوق مالي. در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه در اين موارد اختلاف توصيف و تعريفي كه حقوق فرانسه از هر يك از شقوق و اقسام حقوق ميكند معتبر است . 
غير از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعريف و توصيف بعضي از حقوق پيش مي آيد اختلاف و مناقشه ديگري هم در حقوق بينالملل خصوصي متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبيق است يعني قواعدي كه بموجب آن روابط حقوقي گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليه و گاه تابع يك قانون خارجي ميشود در اين اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختيار ميكند اما با اين ترتيب باز اشكالاتي باقي ميماند زيرا احياناً پيش ميآيد كه قاعده فرانسوي تحت نفوذ قاعده يك مملكت خارجي قرار ميگيرد. اين اشكالات را بايد بوسيله يك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس اين قاعده را ابتداء محاكم انگليس ترتيب دادهاند. در مملكتي مثل انگلستان كه بسنت قديم پاي بند قلمرو ارضي يعني اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحيت قضائي حائز اهميت است براي اينكه در آنجا قوانين محلي بر قوانين خارجي غلبه دارد و علاقه بحاكميت ارضي مراودت بينالمللي راتحتالشعاع ميكند باين جهت محاكم انگليس هر وقت بمقتضاي فوريت يا مصلحتي وارد در اموري ميشوند كه متعارفاً در صلاحيت محاكم خارجي است باستناد اصل قانون محلي از اعمال قواعد تطبيق خودشان خودداري كرده حقوق بين الملل خصوصي مملكت خارجي را كه ميبايستي دعوي مورد رسيدگي بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال ميكنند كه اين عمل در وقاع باصطلاح قضائي يك نوع احاله است از محاكم خارجي بمحاكم داخلي با قيد اينكه قانون محكمه خارجي در محكمه داخلي اعمال بشود. 
فكر احاله خيلي بعد در فرانسه ظهور كرد : ديوان كشور آنجا در سال 1878 درقضيه ماترك شخصي موسوم به فورگو تبعه باوير آلمان قاعده احاله را اجراء و تصديق كرد. متوفي طفل طبيعي يعني زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگي در خاك فرانسه زندگي كرده و در سن 68 سالگي همانجا بدون وصيت فوت كرده است. اقرباء والدين طبيعي او بموجب قوانين داخلي مملكت باوير (كه براي اقرباء طبيعي متوفي حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبيق معمول درمحاكم فرانسه كه در اين موارد قانون ملي متوفي يا قانون اقامتگاه قانوني را قابل اجرا ميداند ادعا ماترك منقول او را ميكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بينالملل خصوصي مملكت باوير كه برعكس حقوق بينالملل خصوصي فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانوني متوفي ميداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدني فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت ميداند) ادعا مينمود. ديوان كشور دولت فرانسه را ذيحق شناخت علماء حقوق فرانسه از اين سابقه قضائي قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با اين تعبير كه دادگاه مرجع دعوائي كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجي ميباشد در صورتيكه با توجه بحقوق بينالملل خصوصي مملكت خارجي قواعد تطبيق و الحاق آن مملكت بقوانين داخلي آن دادگاه احاله نمايند مجاز است بجاي اجراء قوانين خارجي بهمان احاله عمل نمايد. 
نسبت بجزء پنجم – يعني احترام بينالمللي حقوق مكتسبه ثابته – بايد تذكر داد كه علماء حقوق بين الملل خصوصي حل مسئله تعارض قوانين را بدو قسمت تقسيم ميكنند: قسمت اول راجع است بتعيين قانوني كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهليت يا اختياراتي كه اشخاص براي تحصيل ياتغيير يا تكميل يك حق يا يك وضعيت انفرادي دارا هستند. قسمت دوم تعيين تكليف ميكند كه در چه موارد و در تحت چه شرايطي يك حقي كه سابقاً بموجب يك قانون خارجي براي كسي حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باين قسمت دوم بايد اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر ميشود و چهار صورت براي آن متصور است بقرار ذيل: 
صورت اول – حصول و تثبيت حقي در دائره زندگي داخلي 
يك مملكت خارجي : 
مراد يك وضعيت حقوقي است كه در يك مملكت خارجي براي شخص يااشخاص حاصل شده با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بينالملل خصوصي نداشته اشت مثلاً دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقيم در تركيه بين خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند. 
بعداً ازدواجي كه در انگلستان وقوع يافته يامعامله كه در خاك تركيه انجام گرفته و تحقق يافته است در خاك ايران مورد استناد واقع شود در اين فرض بديهي است حقي كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ايران داراي تمام آثاري است كه بموجب قانون محلي خارجي برآن مترتب شده است. 
صورت دوم – حصول و تثبيت حقي درخارجه در دائره زندگي بينالمللي – در اين فرض يك عامل جديدي اضافه ميشود باين ترتيب كه حقي در مملكت ديگري با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بين الملل خصوصي دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنيم كه آن دو نفر انگليسي در ايتاليا ازدواج كردهاند يا اينكه مال منقول را در تركيه يكنفر بتبعه سويس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگليسي در يك محكمه ايراني مورد استناد واقع يا اينكه مال منتقل شده در خاك تركيه را بايران بياورند و مالكيت آن بنام مشتري در محاكم ما عنوان بشود تشخيص حق ثابته منوط باين است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقي مورد رسيدگي (يعني ازدواج و بيع واقع شده قبلاً تعيين شده باشد و در اينجا اين سئوال پيش ميآيد كه حل مسئله تعارض قوانين كه در محاكم ما با رعايت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثير قوانين بماقبل ميشد تابع سيستم يعني اصول و قواعد مملكتي است كه حق ثابته را تنفيذ ميكند يا تابع سيستم مملكتي كه آن حق ثابته را انشاء نموده است. 
صورت سوم – حصول و تثبيت حق در خاك ايران يا در خارجه بوسيله شخص كه بعداً اقامتگاه يا تابعيت خود راتغيير داده است- يك حقي در مملكتي كه آن حق حاصل شده داراي كليه آثار مترتب بر آن باشد يانباشد اما دريك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعيت خود را تغيير ميدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبيت آن حق منوط باقامتگاه يا تابعيت باشد. مثلاً دو نفر ايتاليائي در ايران ازدواج ميكنند بعد يكي از آنها تبعه ايران ميشود يا اينكه دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در خاك انگليس است در فرانسه ازدواج ميكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال ميدهند اگر آنها ميخواستند امروز ازدواج كنند ميبايستي در مورد دو نفر اول تابعيت فعلي زوجين را رعايت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلي آنها را در نظر گرفت. آيا تغييري كه در تابعيت يا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجي كه قبلاً وقوع يافته تاثيري ممكن است داشته باشد؟ 
صورت چهارم – در فاصله بين حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتيجه انتزاع يك سرزميني از يك كشوري و الحاق آن بكشور ديگر تغيير يافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بينالمللي اول دو نفر از اهالي آلزاس لرن بموجب قانون مدني آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد ترديد واقع شده با اينكه در اين تاريخ قانون مدني فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است براي رسيدگي باعتبار آن ازدواج بايد قانون مدني آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدني فرانسه را – 
براي رفع اشكال در اين چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بين الملل خصوصي دو پيشنهاد شده است: 
يكي اينكه احترام بين المللي حقوق ثابته مبتني بر حمايت عادلانه است كه از منافع خصوصي بايد بشود و يا برعكس مبتني بر احترامي است كه نسبت بحاكميت منشاء استقرار يك وضعيت حقوقي بايد كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعيات استقرار يافته است ليكن تعريف و تعبير حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامين منافع خصوصي باشد ياتحكيم حاكميت دول وتنفيذ قوانين آنها و از اين دو نقطه نظر توصيف حقوق ثابته البته فرق ميكند و ديگر اينكه ممكن است اثر بينالمللي حقوق ثابته را اينطور توجيه كرد كه با قياس از اصل عدم تاثير قوانين بماقبل كه از قواعد حقوق مدني است يك تئوري و قاعده مستقلي در حقوق بينالمللي خصوصي اختراع كرد. بديهي است قاعده عدم تاثير قوانين بماقبل بهمان دلائلي كه در روابط داخلي يك كشوري ضرورت دارد در زندگي بين المللي هم لازمالرعايه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان يا تغيير تابعيت يا اقامتگاه وضعيات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعي و اعتبار داد و ستد بين المللي متزلزل گرديده و باصطلاح سنگ روي سنگ بند نخواهد شد.

حقوق بين الملل خصوصي باصطلاح سر يك سه راهي قرار گرفته و كمابيش با هريك از اين شعب ارتباط حقوق بين الملل خصوصي از روابط خصوصي بين افراد در كشورهاي مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژيم اتاتيزم در دنيا ترقي مي كرد يعني دولتها كم كم در كليه شئون داخلي و خارجي سرزمين خود صاحب اختيار ومقتدر شدند و بالنتيجه حقوق بين الملل بيش از پيش كسب اهميت و در نتيجه در جنك بين المللي يك سازمان جهاني بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختيار رفت و آمد و مناسبات اقتصادي بين ساكنين كشورهاي عالم تدريجاً به دست دولتها افتاد. 
موضوع بحث در حقوق بين الملل خصوصي سه مسئله مهم است 1) تابعيت 2) شرايط يعني حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانين Conflit des lois اكنون بايد ديد كه آيا اين سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بين خودشان يا در روابط بين آنها و يك دولتي و يا اينكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آيا حل اين مسائل در اختيار هر يك از دولتها در سهم خودشان است يا اينكه در اختيار عموم دول است يعني تابع تصميمات و قواعدي است كه عموم ملل بايد از آن تبعيت نمايند؟ 
در جواب اين سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقيده و نظريه مهم هستيم. 
عقيده اول : اين است كه حقوق بين الملل خصوصي استقلال ندارد و جز حقوق داخلي است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوري رعايت منافع و خصوصيات آن كشور را مي نمايند باين معني كه هر دولتي در قوانين خود قواعدي براي اقامت اتباع خارجه و فعاليت هاي آنها در قلمرو او و همچنين براي معاملاتي كه در ممالك خارجه واقع مي شود وضع مي كند همانطور كه براي ساير امور داخلي خود وضع قانون مي نمايد. 
عقيده دوم: اين است كه حقوق بين الملل خصوصي خود يك شعبه مستقلي از حقوق است _ اين عقيده از قواعد مربوط بحل اختلاف بين قوانين مني رفع تعارض قوانين است بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي در واقع مستقيماً وضع قواعدي براي روابط و معاملات بين اتباع ممالك مختلف نمي كند بلكه حدود قوانين كشورهاي مختلف را تعيين كرده يعني معين مي كند كه قوانين يك كشوري تا چه حد و چه اندازه در كشور ديگري قابل استفاده است خلاصه بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي عبارت از مجموعه قواعدي است كه براي تنظيم بعضي از روابط بين دول وضع شده در اينجا بايد فهميد مقصود كدام قسمت از روابط بين دول است به عقيده Bartin بارتن آن قسمتي كه مربوط است باداره امور قضايي اتباع خارجه _ بعقيده ويس آن قسمتي كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصي است در مقابل منافع عمومي به عقيده له نه Laine آن قسمتي كه راجع به روابط غير مستقيم كه منشا آن منافع معاملات بين افراد است. 
منشا افتراق و تمايز حقوق بين الملل خصوصي از حقوق بين الملل عمومي معين است باين معني كه در روابط بين الملل و كشورهاي مختلف قواعدي كه مربوط بمنافع خصوصي و روابط غير مستقيم بين دول است حقوق بين الملل خصوصي است. 
عقيده سوم : صاحب اين عقيده پي يه Pillet است كه حقوق بين الملل خصوصي را يكي از شاخه هاي حقوق بين الملل عمومي مي داند و برخلاف كساني كه معتقدند حقوق بين الملل خصوصي عبارت از قواعدي است كه هر كشوري بموجب قوانين داخلي خود براي تنظيم روابط با اتباع خارجه وضع مي كند پي يه مي خواهد بگويد حقوق بين الملل خصوصي عبارت است از يك سلسله قواعد جهاني و بين المللي است كه براي هريك از دول حدودي معين ميكند و باصطلاح بقانوني كه ناظر به تنظيم هر يك از امور مربوط بزندگي جهاني افراد است يعني زندگي افراد هر كشوري در كشورهاي ديگر اعتبار يك قانون عمومي جهاني و بين المللي مي خواهد بدهد پي يه در جواب آنهايي كه اعتراض مي كنند چنين قوانين بين المللي كه براي عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد مي گويد صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا مي كند كه هر دولتي بايد قواعدي وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومي دول باشد و اگر هر دولتي مصالح عمومي دول را در نظر بگيرد و براي ديگران آنرا بخواهد كه براي خود مي خواهد با تشابه كارها و هدفهاي اكثر بلكه عموم دول وضع چنين قواعدي براي او اشكالي نخواهد داشت. 
ماخذ و منافع حقوق بين الملل خصوصي _ حقوق بين الملل خصوصي هم منابع بين الملل دارد و هم منابع داخلي و بايد بين اين دو نوع منافع فرق گذاشت. 
اما دو قسمت منابع داخلي بايد دانست كه قوانين داخلي هر كشوري كه معارضه با يك عهدنامه يا يك عادت بين المللي نداشته باشد ايجاد يك حقوق بين الملل باصطلاح Jus inter gentes نمي كند مثلا قوانين داخلي مربوط به تابعيت فقط به منظور روابط اتباع با دولتي كه وضع آن قوانين را مي نمايد نوشته مي شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت ديگري نيست يعني براي محاكم و ساير مقامات مملكت ديگر لازم الاتباع نيست اما عمل خلاف اين نظريه را نشان مي دهد زيرا هر چند قانون تابعيت در يك مملكتي ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود مي باشد. احياناً باجرا قوانين مملكت ديگر ممكن است اخلال بكند زيرا اگر افرادي پيدا شوند كه مشمول قوانين تابعيت مملكت ديگري هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكاليف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر يك نفر مطابق قانون ايران در خاك ايران تبعه ايران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركيه تبعه ترك اگر بسن مشموليت نظام وظيفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ايران و هم در ارتش تركيه خدمت بكند اصولا هيچ دولتي نمي تواند درباره دولت ديگري منكر اين حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتي براي اتباع خارجه وضع كند و محدوديتهايي براي آنها قائل بشود از طرف ديگر رفت و آمد و معاملات بين ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوري شايع شده و ضرورت پيدا كرده است كه اگر يك دولتي بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت مي كند در گذشته براي تنظيم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هايي بسته ميشد فقط قرار دادهايي موسوم به كاپيتولاسيون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عيسوي در ممالك غيرعيسوي داراي يك نوع اميتازات برون مرزي (حق خارج المملكتي) شده بودند و عنوان اين قراردادها اين بود كه قوانين اين ممالك بيشتر جنبه مذهبي داشت و شامل عيسويان نمي گردد ليكن ما مي دانيم كاپيتولاسيون بعدا چه حربه خطرناكي شد براي بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماري و لطمه باستقلال ممالك شرقي و اين ممالك با چه زحماتي موفق شدند از زير بار اين قرار دادهاي شوم خلاص شوند. شرح قراردادهاي ظالمانه كه بعنوان كاپيتولاسيون بر ايران تحميل شده و اوضاع مستعمراتي طاقت فرسائي كه طرز اين قراردادها در كشورها تدريجاً ببار آورده بود وترتيب الغا اين رژيم منافي استقلال را در سال 1982 و تبديل آن به قراردادهايي كه براساس قواعد عمومي حقوق بين الملل و اصل تساوي بسته شد اين جانب در كتابي بزبان فرانسه در سال 1930 در پاريس منتشر 
كرده ام. 
در بيان ماخذ و منابع اين نكته را نيز بايد خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي قواعد مسلمي كه ايجاد تعهدات بين دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خيلي محدود است وعلت آن هم اين است كه دولتها از حيث تمدن و حوائج معنوي و اجتماعي و اقتصادي تفاوت زياد دارند بعضي قواعد كه از لحاظ بين الملل جاري شده بيشتر مستند بپاره اي سوابق علمي است بين ممالك عيسوي كه از حيث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزديك هستند يك حقوق بين الملل خصوصي بوجود آمده اما روابط بين مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عيسوي نيست اين روابط در سرتاسر جهان توسعه مي يابد واينجا است كه نقص حقوق بين الملل خصوصي محسوب مي شود. 
به اين ملاحظات چاره باقي نمي ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بين الملل خصوصي را نوعا بوسيله قوانين داخلي حل كنيم با دو استثنا يكي در مواردي كه عهدنامه وجود داشته باشد ديگري در مواردي كه اوضاع و احوال طوري باشد كه يك دولتي مجاز باشد بحمايت تبعه خودش كه در نتيجه نقض يك حق شناخته شده در عرف بين المللي از دولت ديگري متضرر شده است قيام نمايد. 
اما عهدنامه هايي كه به حكم ضرورت همكاري بين دول در زمينه تامين حقوق بين الملل خصوصي متداول شده يك سير تاريخي پيموده اند كه مختصراً در اينجا بيان ميكنيم ابتدا عهدنامه هاي دو طرفي ايجاد حقوق و تعهداتي مي كرد يعني دو دولت معين در موضوع قوانين و مقررات خودشان كه ارتباط با شرايط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهايي مي كردند عيب اين ترتيب اين بود كه جنبه عمومي نداشت و يك وضع استثنايي در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ايجاب مي كرد كم كم اين قراردادها از حال بين اثنين تجاوز كرد و دول دسته دسته بين خودشان قراردادهايي منعقد ساختند و باين ترتيب اتحاديه هايي تشكيل شد و زمينه براي يك نوع حقوق بين الملل محدود بنواحي معين و امور معين فراهم گرديد. از جمله دو موضوع مالكيت ادبي (مانند حق التاليف) و صنعتي كه احتياج به حمايت بين المللي داشت و اين منظور با عقد قراردادهاي دو طرفي تامين نمي شود نهضتي در دنيا ايجاد و چندين اتخاديه باين منظور تشكيل شد تا اينكه بالاخره عهدنامه بين المللي برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهاي 1896 و 1908 و1914 تجديد گرديد اكثر دول اروپا و بعضي از كشورهاي ماورا بحار متحد ساخت و اتحاديه هاي سال 1883 راجع به حمايت از مالكيت صنعتي كه در سال 1911 در واشنگتن تجديدنظر شد بامضا عده كثيري از دول كليه قاره ها رسيد عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بين المللي بوسيله راه آهن بين اكثر دول قاره اروپا منعقد گرديد_ اتحاديه هاي ديگري هم راجع به بحر پيمائي تشكيل يافت و بطور كلي در هر موضوعي كه دول حس مي كردند احتياج بيك ترتيب متحد الشكلي دارند براي آن موضوع اتحاديه تشكيل داده عهدنامه امضا كرده اند. 
اما در موضوع تعارض قوانين تحولي پيش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمريكا مختلف بوده مبدا اين تحول دو امر مهم بوده است: 
اولا توجه فوق العاده اروپا در نيمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله مليت ها عقيده سياسي و قضايي را تقويت كرد كه مطابق اين عقيده دولتها تكليف دارند درباره خارجيها قوانين ملي خود آنها را اجرا كنند. 
ثانياً در سال 1893 در شهر گاند (بلژيك ) انجمني بنام موسسه حقوق بين الملل تشكيل شد كه هدف آن اين بود كه مطالعه كنند و در نظر بگيريد قواعد عمومي را كه براي اختلاف و رفع تعارض بين قوانين مدني و جزائي ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهايي بين المللي بايد پيش بيني شود متعاقب آن چندي بعد دولت هلند بنمايندگي آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاري كرد و در سال 1893 در شهر لاهه يك كنفرانس رسمي دعوت نمود بمنظور اينكه قواعد حل اختلاف قوانين را در نظر گرفته و آن را بدول توصيه نمايد اين كنفرانس تشكيل شد و زحمت مفيدي كشيد سال بعد دولت هلند موفق شد بوسيله اين اجتماع بين الملل طرحي براي قسمتي از مواد آيين دادرسي مدني تهيه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپايي رسيد. اين موفقيت دولت هلند را تشويق كرد و در ابتدا قرن بيستم نمايندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندين اتخاديه بوجود آمد باين شرح اتحاديه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانين مربوط بازدواج و طلاق و ولايت صغار _ اتحاديه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آيين دادرسي مدني _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجين در روابط شخصي آنها _ در خصوصي حجر و در خصوص ارث و وصيت ليكن اين توفيق ها كامل نبود زيرا فقط دولتي كه قوانين داخلي شان اجازه مي داد كه درباره اتباع خارجه قوانين ملي آنها را اجرا كنند و آنهائي كه مايل بودند قوانين خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعايت بشود اين قراردادها را امضا كردند ولي انگلستان و آمريكا كه قوانين داخلي شان اجازه رعايت قوانين خارجي را نميدهد و ميل نداشتند هيچگونه تعهدي بكنند كه از استقلال شان چيزي بكاهد از اين قراردادها و حتي از شركت در كنفرانس دوري جستند دانمارك و نوروژ هم همين حال را داشتند و از امضا خودداري كردند و قراردادها يعني اين اتحاديه ها مختص به ممالكي گرديد كه تمدن و شرايط اجتماعي و اقتصاديشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانين داخليشان مي گرديد اما در عمل همين اتحاديه هاي محدود هم دچار اشكالاتي شدند زيرا رويه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردي كه در اين قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكاياتي گرديد كه بعضي از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضي از اين قراردادها مسترد بدارند ولي البته اين اشكالات موجب ياس كامل نبوده سير تكاملي بايد تعقيب بشود دو تعقيب هم شده است بسياري از اموال است از قبيل اسناد تجارتي (برات فته مطلب و غيره) يا امور مربوط بدر يا نوردي كه هيچ اشكال ندارد دول قوانين خودشان را قبلا يكسان بكنند يعني توحيد قوانين دراين قسمتها آسانتر است تا اينكه دول بخواهند بترتيب واحدي تعارض قوانين خود را رفع كنند. 
از زماني كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بين الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهاني تشكيل شده اميداوري براي همكاري بين المللي مسائل حقوقي البته بيشتر شده است ليكن البته بايد قبل از هر چيز سعي كرد موجبات اقتصادي و اجتماعي اختلاف قوانين دول را تعديل و رفع كرد كنفرانسهاي بين المللي لاهه هم خوشبختانه باز در سالهاي 1925 و1928 تجديد و تعقيب شد در اين كنفرانسها اين فكر قوت گرفته است كه از اتحاديه هاي مركب از عده كثيري از دول نتيجه مطلوب كمتري حاصل مي شود و باز متوجه قراردادهاي بين اثنين شده اند. بموازات اين كنفرانس ها در نيم كره غربي هم در اجتماعات بين المللي از قبيل كنفرانس هاي پان آمريكن وانستيوي آمريكائي حقوق بين الملل ساعي هستند مجموعه به نام كوله حقوق بين الملل خصوصي تنظيم كنند باين ترتيب كه سيستم هاي هر مملكتي را جمع وجور بكنند تا از اين راه تعارضها را از بين ببرند. 
حال كه از تاريخچه مختصر تحولات حقوق بين الملل خصوصي فارغ شديم مي توانيم بتعريف آن بپردازيم: 
حقوق بين الملل خصوصي شعبه است از علم حقوق كه در شرايط و واقعيات عصر حاضر مقررات حقوق عمومي و خصوصي داخلي را در قسمت تابعيت و وضع بيگانگان و تعارض قوانين و مراجع قضايي جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاري بين المللي تا اين حد كه اجرا قوانين خارجي را در داخله مملكت تجويز مي نمايد. 
توضيحاً بايد تذكر بدهيم كه حقوق بين الملل خصوصي بايد در ميان و وسط دو طريقه متضاد كه يكي رعايت جهان ونظامات جهاني است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد وديگري حفظ مقتضيات و مصالح داخلي ملي است با حزم و احتياط قدم بر دارد و تعادل بين اين دو را برقرار نمايد براي نيل باين منظور كافي نيست كه تاسيسات و قواعد داخلي ملي را در مقررات بين الملل منعكس نمايد بلكه اغلب لازم مي آيد مقتضيات زندگي بين الملل را در شئون داخلي مملكت مراعات نمود. 
اكنون لازم مي دانم قبل از اينكه وارد در سه مبحث اساسي حقوق بين الملل خصوصي يعني تا بعيت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانين بشوم بطور اختصار شرحي از مكتب ايتاليايي و مكتب فرانسوي و مكتب هلندي كه سوابق تاريخي اين سه مبحث هستند بگوئيم: 
مكتب ايتاليايي معروف به theorie des statuts در هيچ مملكتي مانند ايتاليا مردم شهر نشين خود را زودتر از نفوذ فئوداليته يعني رژيم ملوك الطوايف خلاص نكرده اند درقرن يازدهم عده از شهرهاي آنجا كه در نتيجه تجارت با مشرق زمين ثروت و قدرتي كه تحصيل كرده بودند در مقابل امپراطوري مقدس رومي از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را براي خودشان احيا نمودند بلكه هريك از اين شهرها با اقتباس از بعضي رسوم و عادات براي خود قوانيني وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از يك طرف بين اين قوانين و حقوق رم و از طرف ديگر بين قوانين اختصاصي شهرها تعارضاتي ظاهر شد و اهالي هريك از اين شهرها ديگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتي مي ديدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. اين اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باين نتيجه رسيدند كه در دعاوي از لحاظ آيين دادرسي يعني حقوق شكلي تابع قانون محل اقامه دعوي باشند ليكن از لحاظ ماهيت يعني حقوق مادي بين معاملات و احوال شخصيه فرق مي گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد مي دانستند و از لحاظ احوال شخصيه مانند اهليت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان مي نمودند. 
مكتب فرانسه _ عقايد مكتب ايتاليايي بزودي بكشور فرانسه سرايت كرد در قرن سيزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوايف فائق آمد ووحدت سياسي كشور را بر قرار كرد معهذا رژيم فئود اليته مدتهاي مديد در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثير داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا مي كردند و هم بعضي شهرهاي آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومي داشتند و هم فرامين پادشا (متبوع ملوك الطوايف) لازم الاتباع بود در ايتاليا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتيكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل ديگري بودند در اين كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضي بود و هر يك از ملوك الطوايف توجه داشتند كه اشيا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكيت زمين بقدري در آن عصر اهميت داشت كه ساكنين هر ملكي تابع قواعد مالك يعني ارباب ملك بودند. 
در چنين اوضاع و احوالي ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضي و قواعد خارج الارض تقسيم كرده بود و هر چه نفوذ فئوداليته كم مي شد براي افراد حقوق شخصي يعني حقوقي كه ارتباط بسكونت در زمين يك اربابي نداشته باشد بر قرار مي گرديد اما موسسين مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكي مي كردند اولي نظريه بارتول را تكميل كرد و مقابله بين احوال شخصيه و حقوق عيني را از آن استخراج كرد كه بفرانسه. 
مي گويند احوال شخصيه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عيني و تابع قواعد محل وقوع ملك دومي دارژانتره طرفدار جدي خود مختاري ولايات و مدافع امتيازات فئودالها بود وبهمين دليل قوانين شخصي را فقط شامل اموري مانند اهليت مي دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پاي اموال بخصوص اموال غير منقول در ميان بود اعمال شخصي را تابع عادات محل وقوع معامله ميدانست. 
اما مكتب هلندي در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ايتاليا شهرهايي وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شيفته عقايد ارژانتره موسس مكتب فرانسه گرديدند علما هلند در قرن هفدهم نظريه فرانسوي را كه متمايل بمحدود كردن حقوق شخصي و بسط حقوق ارضي و محلي بود. 
تعديل كرده قائل بيك سه گانه شدند به اين ترتيب كه حقوق شخصي شامل كليه احوال شخصيه است حقوق عيني ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضي يك دولتي سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب ميشود باين معني كه كليه اعمال حقوقي او تابع قانون محلي است كه عمل در آنجا انجام مي پذيردليكن مكتب هلندي يك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت يعني Cotirtoisie است باين معني كه هلنديها عقيده داشتند كه دراصل teni torialite يعني قاعده ارضي و محلي بودن عادات نبايد بتمايل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بين شهرها و ولايات و كشورها بشود وراه حلي كه در نظر گرفته بودند اين بود كه دولت مي تواند تا آنجا كه واقعا محظوري نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجي را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعايت اين نزاكت را در مواردي كه براي كسي در خارجه بموجب قانون خارجه حقي ثابت و مستقر شده است حتماً لازم مي دانستند. 
نظريات اين سه مكتب البته مربوط بمواردي است كه عهدنامه در بين نباشد _ اما بين ممالك مجاور براي آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده اين عهدنامه ها اين بود كه موانع قوانين داخلي را رفع مي كنند از عهدنامه هاي معروف قديم كاپيتولاسيون ها است كه ابتدا در سال 1535 بين پادشاه فرانسه اول و سليمان عثماني بسته شد و بعداً برحسب تقاضاي لوئي پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجديد شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كليه عيسويان ساكن مشرق زمين شناخته شد در بادي امر بطوريكه قبل توضيح داده شد منظور از اين كايپتولاسيون ها اين بود كه چون عيسويان در ممالك اسلامي از قوانين مذهبي مسلمين بهره مند نبودند و حكم اسلامي در اين خصوص اين است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانين خودشان بوسيله محاكم كونسولي خودشان درباره آنها اجرا شود. 
بايد دانست كه وجود جمعيت ها ودستجاتي كه داراي يك نوع امتيازات خارج مملكتي بودند منحصر به ممالك اسلامي نبود اين ترتيب سوابق خيلي قديم در نواحي حوضه درياي مديترانه دارد در قرون وسطي قبل از آنكه فكر حاكميت ارضي كاملا؟؟ بگيرد همه جا در اروپا در بعضي شهرها و بنادري كه مركز تجارت بودند خارجي ها كوي مجزا و مستقلي داشتند و از بين خودشان يك نفر را بنام كنسول انتخاب مي كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت مي كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب مي كردند به اين ترتيب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانين و محاكم داخلي معاف بوده و تابع محاكم كنسولي خودشان بودند و بالنتيجه قواعد محلي مربوط بتعارض قوانين درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه اين معافيت كم كم به پاره عوارض و مالياتهاي محلي هم سرايت كرد اين اوضاع و احوال كما بيش ادامه داشت تا اينكه انقلاب كبير فرانسه تحولي پيش آورد از آن پس ملت و مليت يعني تابعيت مفهوم و اهميت تازه پيدا كردند و قواعد جديدي براي ترك و تغيير تابعيت وضع شد. 
قانون اساسي فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرايط معيني قبول تابعيت فرانسه را بنمايد بعلاوه براي جلب سرمايه هاي خارجي قوانين وضع شد كه پاره تضييقات از قبيل انتقال ميراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را براي يهوديها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدي نمود كه روي هم رفته منظور از اين اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگراني بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمايه باقتصاد فرانسه كمك كند. 
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بين الملل خصوصي مي شويم: 
مبحث اول تابعيت 
تابعيت عبارت از يك علقه سياسي و حقوقي كه به تصميم يك دولتي يعني يك شخصيت بين المللي ايجاد مي شود و يك فردي را تبعه يعني عضو آن دولت محسوب مي دارد. 
بايد فهميد علقه كه بنام تابعيت براي افراد نسبت به دولت ايجاد مي شود از تاسيسات حقوق عمومي است يا خصوصي اين مسئله در فرانسه تحولاتي طي كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه اين بود كه تابعيت از تاسيس حقوق خصوصي است براي اينكه آن در قانون مدني پيش بيني شده اختلاف آن در محاكم قضايي حل مي شود و تابعيت در وضعيت خصوصي اشخاص تاثير دارد ليكن امروز اين نظريه متزلزل شده مي گويند اگر تابعيت را در درجه اول رابط بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوقي خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي هر چه مي خواهد باشد ولي اگر تابعيت را عبارت ازعقله مستقيم بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوق خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي مي شود هر چند كه آثار و نتايج آن در روابط خصوصي بيش از روابط با دولت باشد ليكن با سير تكاملي دولت چاره نداريم جز آنكه بگوئيم تابعيت وقتي كه براي موجوديت دولت ضرورت دارد هميشه با تمايلات افراد مطابقت ندارد بنابراين اشتراك زندگي بين افراد تبعه يك مفهوم ثابت و معيني نداشته ليكن رابطه با دولت كه شرط حاكميت دولت مي باشد اساس حقوقي تابعيت است بنابراين نظريه اخير كه تابعيت از علائق حقوق عمومي است غلبه دارد و اين نظريه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند. 
مسئله ديگر اين است كه تابعيت از تاسيسات يا قرارداد بين اثنين است با يك ايقاع يعني عمل يك جانبه دولت است؟ براي جواب اين سئوال هم بايد بسير تكاملي دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعيت را يك قرارداد بين دولت و اتباع را در اين قرارداد يك فرض و اماره حقوقي در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بين تابعيت اصلي و تابعيت اكتسابي _ بالاخره باين نتيجه و نظريه رسيده اند كه تابعيت يك تصميم يك جانبه دولت است حتي در موارد دخول بتابعيت جديد و دليل اين عقيده اين است كه هر چند دخول بتابعيت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد ليكن دولتي كه او را بتابعيت خود مي پذيرد و در واقع تصميم خود را براساس قانون تابعيت خود اتخاذ مي كند و اين تصميم قانوني به عقد يك قرارداد بمعناي اخص كه متضمن ايجاد وضعيت انفرادي براي تبعه باشد منتهي نمي شود. 
اكنون كه معلوم شد تابعيت يك تصميم يا جانبه دولت درآمده بايد فهميد اتباع در مقابل اين تصميم چه تضميناتي دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامين آسايش اتباع خودشان و رعايت تمايلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومي جهان دولتها را از اجحاف و زياده روي باز مي دارد و اين جهت بهترين تضمين اتباع است معهذا براي حقوق افراد دو تضمين صريح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد يكي پيش بيني هايي است كه در قوانين داخلي براي تابعيت بشرايط معينه شده است ديگري حمايت بين المللي است كه بعد از جنگ بين المللي اول از زمان تاسيس جامعه ملل براي اقليت ها تامين شده است. 
بالاخره يك مسئله ديگر هم بايد روشن شود و آن رابطه است كه تابعيت با حقوق بين الملل دارد يك عقيده شايع شده است كه چون تابعيت با وجود دولتها و حاميت آنها بستگي دارد و از طرف ديگر دولتي را نمي توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومي رعايت قوانين خارجه را بكنند پس تابعيت ازموضوع حقوق بين الملل خصوصي خارج است اين عقيده مبني بر اشتباه است زيرا حقوق بين الملل خصوصي نه يك تاسيس فوق حاكميت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانين خارجي است بلكه موضوعاتي است كه محول بقوانين داخلي شده در عين حال تحت رقابت ها و مسئوليت هاي مشترك بين المللي است بحدي كه قوانين خارجي در آن ممكن است مورد توجه قراربگيرد از تعريف تابعيت پيدا است كه وجهه بين الملل دارد و هيچ دولتي نمي تواند بدون در نظر گرفتن وضعيت بين المللي افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكاليفي كه در مقابل ساير دولتها دارد و بدون توجه به قوانين خارجي قواعدي براي تابعيت وضع نمايد. 
پس از اين مقدمه بايد وارد در بحث قوانين و مقررات مربوط بتابعيت بشويم مدت اين سخنراني بما اجازه ورود در اين تفصيلرا نمي دهد. 
قبل از زمان حكومت قانون مدني قواعد مربوط به تابعيت در ايران بموجب يك فرماني مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعيت بود و قبل از مشروطيت يعني تقريباً شصت سال قبل از تصويب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصيل معين شده است اين قانون كليه ساكنين ايران را باستثناي اشخاصي كه تابعيت خارجي آنها مسلم باشد يعني مدارك تابعيت خارجي آنها مورد اعتراض دولت ايران نباشد تبعه ايران شناخته است همچنين قاعده تابعيت ناشي از نسبت يا تولد در خاك ايران كه از تاسيسات حقوق اروپايي يعني حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدني ما منعكس است و تابعيت ايرانيان مقيم خارجه را هم حفظ مي كند در قانون مدني تابعيت ايراني اصلي ازتبعي تفكيك شده است از شرايط قبول بيگانگان بتابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت تحصيل مي كنند و شرايط ترك تابعيت ايران و بالاخره وضعيت زمان ايراني كه با اتباع خارجه و زنان بيگانه كه با اتباع ايراني ازدواج مي كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدني معين است و بحث علمي دراين مواد و مقررات قانون مدني ساعتها وقت لازم دارد كه براي اين جانب در اينجا ميسر نيست فقط نكته حقوقي را كه مي توانيم ذكر بدهم اين است كه قانون مدني ما ترتيب قبول وترك يا سلب تابعيت را تابع رژيم اداري كرده تحقيقات با مامورين وزارت كشور حق پيشنهاد با وزارت امور خارجه وتصميم نهايي با هيات وزيران است و حق شكايت بمقامات قضايي در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعيت محسوب مي شود و هرگونه تغيير در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراين اگر مدرك تابعيت كسي محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصريح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند مي تواند بمحاكم مراجعه نمايد. 
مبحث دوم _ شرايط و وضع بيگانگان. 
مقدمه _ راجع به حقوق بيگانگان افكار مختلفي در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بين الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقي ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانين مملكت متوقف فيها يا عهود بين اين مملكت و مملكت متبوع براي آنها شناخته شده باشد ليكن در هر صورت فرق گذاشته اند بين حقوق سياسي و حقوق مدني باين معني كه براي اتباع خارجه هيچ گونه حقوق سياسي قائل نيستند ولي از حقوق مدني از قبيل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. اين ارفاق بيشتر در قرن نوزدهم شيوع پيدا كرد براي اينكه در اين قرن دنيا تحت تاثير ليبراليزم بود كه از آثار انقلاب كبير فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادي بين ممالك جهان تحت تاثير آزادي تجارت قرار گرفت و بالنتيجه بيگانگان آزادانه براي معاملات حتي سياحت رفت و آ/د مي كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتي كه امروز در دنيا معمول شده موضوع نداشته در قرن بيستم بخصوص بعد از جنگ بين المللي اول اين وضع در دنيا تغيير كرد آزادي تجارت 
lifre – eedange جاي خود را برژيم پروتكسيو جاي خود را برژيم پروتكسيونيزم داد براي آمد و رفت و داد وستد بيگانگان مقرراتي قائل گرديدند و حصارهاي گمركي روز بروز ضخيتر و بلند تر شد و براي ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختي وضع كردند و دولتها براي حفظ موجوديت سياسي و استقلال اقتصادي خود و براي جلوگيري از رسوخ افكار انقلابي اين محدوديت ها لازم مي دانستند و علي رغم تشكيل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم مي شود در عمل دولتها از سختگيري هاي خود نسبت به بيگانگان نمي كاهد و غالبا باتباع بيگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نيستند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهاني (WTO) مرزهاي گمركي و توليد و عرضه را مضمحل كرده است. علم حقوق هم همگام با ساير علوم در جهت جهاني شدن گام برمي دارد و توانسته است در رشته هاي مختلف مانند حقوق مالكيت ادبي و هنري، حقوق بشر، حقوق دريايي ، حقوق اقتصادي و مالي، حقوق كيفري به يكنواخت شدن قوانين جامعه عمل بپوشاند و در جهت ايجاد يك نظام قضايي نوين بين المللي حركت كند. در دهكده جهاني، حاكميت ها مفاهيم كلاسيك خود را از دست داده اند و وظيفه هماهنگي و اجراي مقررات يكنواخت را مهمترين وظايف حكومتي خود مي دانند. تبعيض نژادي و نژادپرستي بسيار كمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهكده جهاني رفتار مي شود .

سهولت روابط تجاري بين المللي از يك طرف در گرو قوانين تجاري يكنواخت و از طرف ديگر حل و فصل اختلافات تجاري و حقوقي براساس قوانين متحدالشكل مي باشد. نقش حقوقدانان در موقعيت هاي مختلف مانند قانونگزاري، قضاوت و وكالت و مشاور حقوقي، سرعت بخشيدن به پروسه يكنواخت شدن قوانين مي باشد. يكي از ابعاد يكنواخت شدن قوانين، سعي در تنظيم قوانين يك شكل براي اجراي احكام خارجي است. بررسي نظام حقوقي كشورهاي مختلف در اين بعد و تلاش براي حل مشكلات اجرايي آن كه شايد حاصل كنفرانس هاي جهاني باشد، قدم هايي است كه به اين سهم كمك مي كند. رويه قضايي اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران براي جامعه حقوقدانان ايران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون مي تواند رويه متفاوت از دادگاه ديگر در پيش گيرد و از آن دفاع كند. رويه قضايي در اين خصوص نادر است و هنوز جايگاه خود را در مقايسه با ساير امور پيدا نكرده است. اين امر شايد به دليل كمبود درخواست اجراي احكام خارجي در ايران باشد. بدون شك اگر رويه قضايي و قانون اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران تحليل و شناسانده شود، موجب اطمينان و اعتماد نظام هاي قضايي كشورهاي خارجي به نظام قضايي ايران مي شود .

نگارنده كه رياست شعبه سوم دادگاه عمومي تهران را به عهده دارد و دستور اجراي چندين راي دادگاه هاي بيگانه را صادر كرده، در اين مقاله سعي دارد تا قوانين و مقررات مربوطه را به اتكاي رويه قضايي تشريح كند .

براي اينكه به جايگاه اجراي احكام خارجي در ايران پي ببريم، لازم مي دانم به طور خلاصه سيستم قضايي ايران را توضيح دهم .

نظام قضايي ايران براساس حقوق نوشته است. براين مبنا بالاترين واحد قضايي، ديوان عالي كشور است كه در راس دادگاه هاي حقوقي، كيفري و انقلاب و انتظامي و نظامي قرار گرفته است. ديوانعالي كشور داراي 38 شعبه است كه هر شعبه از دو قاضي تشكيل مي شود. رياست دادگاه با يكي از قضات است و آراء ديوان به امضاي دو قاضي معتبر مي باشد. ديوان كشور در عمل به شعبه هاي كيفري و حقوقي تقسيم گرديده و صلاحيت آن به شرح زير است :

بقیه در ادامه مطلب

دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد .  

نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون
فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .


موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :


به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :


1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .

نظرات خلاف مشهور مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب وکالت عروه الوثقی
تطبیق با کتاب جواهر الکلام*

با توجه به نگاه عرفی مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی رحمه اله علیه در مسائل حقوقی و فقهی که موجب رفع نیاز همه اعصار بوده و با عنایت به پویا بودن فقه شیعه و لحاظ زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی ایشان، به نظر می‌رسد نه تنها نظریات ایشان از دید حکومتی در زمان حاضر با واقعیات، بیشتر سازگار بوده، بلکه با قوانین جهان امروز نیز قابل تطبیق است. علیهذا بررسی مبانی نظری و علمی ایشان از جهت حقوقی بسیار قابل اهمیت می‌باشد بدین لحاظ بر آن شدیم تا در موضوع وکالت، نظرات ایشان را با یکی از بزرگترین فقها (فحول علما)، مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(ره) که کتاب جواهر ایشان، یکی از کتاب‌های مرجع شیعه می‌باشد و نظریات وی با آراء مشهور فقها مطابقت دارد مقایسه کنیم. چه اینکه صاحب جواهر نیز در مقام شرح و تفسیر یکی از بزرگترین فقهای شیعه، مرحوم علامه محقق حلی صاحب شرایع الاسلام(ره) برآمده است. اهمیت فقه امامیه نه تنها از آن جهت است که در قانون اساسی کشورمان (اصل 167 قانون اساسی) به عنوان منبع استنباط و اجتهاد قضات دادگاه‌ها یاد شده است، بلکه از آن حیث که این احکام به خزانه لایزال وحی الهی متصل می‌باشد، نیز مهم است. بنابراین برای هر دانشجو و طالب علمی فخر و مباهات است که جست‌وجوگر این احکام و محصولات فکری آنان باشد. سپاس خدای را که در عصری حق حیات به ما عطا نموده که کلام وحی و سیره نبوی (ص) و ائمه علیهم السلام سامان‌دهنده زندگی اجتماعی ما و سبب دوری از ضلالت و گمراهی گردیده است.


1- وکالت عقد است یا ایقاع
در بحث وکالت، مشهور، اعتقادشان بر این است که وکالت در زمره یکی از عقود می‌باشد، زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن با لفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می‌کند. در مقام استدلال مشهور می‌گویند: وکالت به معنای اعم کلمه جزء عقود تلقی می‌گردد هماهنگونه که به همین معنا، معاطات هم عقد تلقی می‌شود (جواهر الکلام – کتاب وکالت – جلد 27 ص 347)
لکن مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، نظر مشهور را مورد نقد قرار می‌دهد و می‌فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی‌باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی‌باشد زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که خانه‌اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملا اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می‌باشد. زیرا همان طوری که گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی‌باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می‌باشد صحیح است، چرا که نهایتا در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. مطلب مهم این است که مرحوم سید می‌فرماید وکالت از جمله عقود نمی‌باشد این حرف لزوما به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می‌گردد اما اینکه لزوما قبول احتیاج داشته باشد چنین ملازمه‌ای مورد قبول نمی‌باشد. علیهذا وکالت به دو شکل تحقق می‌یابد 1- با قبول 2- بدون قبول. (عروه الوثقی جلد 6، ص 209، مسئله 1) نقد به نظریه سید توسط صاحب جواهر (ص 351 جلد 27).1
2- شرط نتیجه و وکالت
مرحوم صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند؛ تحقق وکالت منوط است به یک انشاء مستقلی که آن را ایجاد نماید و شرط نتیجه چنین صلاحیتی را ندارد مگر اینکه بازگشت شرط به چیزی باشد که متعلق به وکالت است (جواهر الکلام، کتاب رهن)
مرحوم سید این نظر صاحب جواهر را نپذیرفته و می‌فرماید که وکالت در ضمن یکی از عقود لازم و حتی جایز به نحو شرط نتیجه محقق می‌شود مثلا بگوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم و در مقابل خانه تو را رهن می‌گیرم، به شرط اینکه به من وکالت دهی که اگر دین خود تا یک ماه به من ادا نکردی وکیل باشم از جانب تو، که خانه‌ات را بفروشم. لذا وکالت به هر چیزی که دلالت بر آن نماید تحقق پیدا می‌کند (عروه الوثقی ص 186 مسئله 6).2
3- تعلیق در عقد وکالت
نظر مشهور در وکالت این است که می‌بایستی وکالت، به صورت منجز تحقق یابد و چنانچه تحقق آن منوط به شرط، دیگری باشد باطل است لذا وکالت معلق به شرط مثل طلوع شمس و امثال آن باطل است، هرچند در اینکه چنین وکالتی برای وکیل اذن در تصرف را در پی خواهد داشت یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. (جواهر الکلام، ص 352، ج 27)
ولی اگر خود وکالت منجزا واقع و تصرف در مورد وکالت معلق شود این وکالت بلااشکال است. مرحوم سید (در کتاب وکالت در مسئله 7) برخلاف نظر مشهور می‌فرماید وکالت معلق مطلقا صحیح است، زیرا دلیلی بر بطلان آن اقامه نشده هرچند این تکلیف در اصل وکالت باشد و اجماعی که در خصوص منجز بودن عقود وجود دارد شامل وکالت نمی‌شود. لذا اگر این نوع وکالت را صحیح ندانیم جواز تصرف در مورد وکالت به خاطر اذن ضمنی مشکل است (صحیح بدانیم) لذا مرحوم سید می‌فرماید؛ در عقد وقتی قائل به این شدیم که عقد فاسد است جواز تصرف هم منتفی است (عروه الوثقی مسئله 7).3
4- استعفای وکیل
نظر مشهور این است که همان‌گونه که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند، وکیل هم می‌تواند استعفا دهد، اعم از اینکه موکل او از این استعفا مطلع باشد یا نباشد چرا که وکالت از عقود جایزه است. دلیل، مشهور اجماع فقها می‌باشد (جواهرالکلام، ج 27، ص 356)
مرحوم سید می‌فرماید اگر این قول اجماعی نباشد، اقوی نیست که بگوییم با استعفای وکیل قبل از اعلام آن به موکل، وکالت باطل نمی‌شود زیرا همان‌گونه که قبلا گفتیم وکالت از جمله عقود نیست بلکه اذن در تصرف است و ماذون تا زمانی که اذن‌دهنده از اذن خود رجوع نکرده، حق تصرف خواهد داشت اگرچه ماذون که در اینجا وکیل می‌باشد استعفا داده باشد، همان‌طور که قبلا گفتیم سید وکالت را ایقا دانسته و قبول را در تحقق آن شرط نمی‌داند (مسئله 12 عروه الوثقی ص 188 ج 6).4
5- لزوم عقد وکالت ضمن عقد جایز و با شرط
مسئله 13 عروه‌الوثقی: مشهور، عقیده بر این دارند که وکالت در ضمن عقد جایز محقق نمی‌شود. سید این نظر را نپذیرفته و می‌فرماید چنانچه عقد وکالت در ضمن عقد جایز شرط شود (به نحو شرط نتیجه) وکالت لازم می‌شود چون عموم آیه شریفه المومنون عند شروطهم شامل این فقره هم می‌شود و تا زمانی که آن عقد جایز باطل نشده وکالت هم که در ضمن آن منعقد شده، باقی است. (عروه الوثقی، مسئله 13، ص 188)5
6- موت موکل
مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق به تبعیت از مشهور و با تکیه بر اجماع ادعایی، موت موکل را هم موجب بطلان وکالت می‌دانند (جواهر، جلد 27، ص 356 و 361) سید می‌فرماید استدلالی که این دو بزرگوار با تکیه بر روایات در این باب آورده‌اند، قابل خدشه است زیرا در این روایات، بطلان وکالت از باب فوت موکل نیست بلکه از این جهت است که تزویج میت جایز نمی‌باشد و اجماعی که در این خصوص اقامه شده (اگر اجماع را تمام بدانیم) منصرف به حال حیات است نه حال موت، زیرا غالبا این مسئله در حال حیات پیش می‌آید (مسئله 17 عروه الوثقی، ص 191).6
7- جنون موکل
یکی از مواردی که وکالت را باطل می‌کند، دیوانگی و یا بیهوشی وکیل یا موکل است. عده‌ای قائلند که اگر وکیل یا موکل دیوانه یا بیهوش گردد چه مدت طولانی یا کوتاه باشد، وکالت، باطل می‌شود و ادعای اجماع کرده‌اند که بعد از بهبود یافتن و سلامت نیاز به وکالت و اجازه جدید خواهد بود (جواهرالکلام، ص 362، جلد 27)7
صاحب عروه بر خلاف نظر مشهور که می‌گویند عروض جنون بعد از توکیل موجب اغلان وکالت می‌شود (جواهر، ج 27، ص 387) قائل است که با عارض شدن دیوانگی و یا بیهوشی وکالت باطل نمی‌شود، زیرا موکل می‌تواند بگوید تو از طرف من وکیل هستی که در احوالم در حال سلامتی و یا حالت بیهوشی و دیوانگی تصرف کنی. یعنی از اول وکالت، این حالت را در نظر گرفته باشد، همانگونه که اگر شخصی دیوانه و یا بیهوش گردد حاکم شرع و یا ولی او، متصدی تصرف در اموالش می‌گردد پس اگر خود مالک به شخصی اجازه تصرف [اموال] خود را بدهد، به طریق اولی باید این اجازه موکل و مالک، نافذ باشد.
خلاصه اینکه مدرک اجماع بر بطلان وکالت ثابت نشده و اگر هم ثابت بشود این اجماع تعبدی خواهد بود که ارزش ندارد گرچه امام خمینی(ره) می‌فرماید بنابر احتیاط واجب، اگر شخصی، دیوانه ادواری گردد وکالت او باطل می‌گردد و اگر دیوانه همیشگی گردد فتوا به بطلان وکالت می‌دهند ولی آقایان خوئی، فاضل، سیستانی و تبریزی قائلند اگر موکل یا وکیل دیوانه و یا بیهوش گردد وکالت باطل است و اما اگر بعد از بیهوشی و دیوانگی سلامت خود را به دست بیاورد، بطلان وکالت، محل تامل و اشکال است (قسمت اخیر مسئله 17، ص 192، عروه الوثقی).8
8- اطلاق وکالت و تسلیم ثمن و مبیع
مسئله 6 – مشهور قائل بر این است که در بیع و شراء، اگر وکالت به صورت مطلق واقع شود چنین اطلاقی اقتضاء اذن در تسلیم ثمن و مثمن را هم دارد (جواهر، جلد 27، ص 372 و 376) ولی مرحوم سید می‌فرماید قول مشهور بی‌وجه است زیرا مشهور اعتقاد دارند که اطلاق وکالت در بیع اقتضاء اذن در تسلیم مبیع است چرا که تسلیم از واجبات آن می‌باشد. زیرا اقتضای عقد بیع، ازاله ملکیت بایع از مبیع و ادخال ملکیت برای مشتری است و لازمه آن تسلیم مبیع است به مشتری.9
9- وکالت و امور قابل نیابت
در اموری که، قابل نیابت و وکالت است مشهور چنانه بیان کرده‌اند؛ ضابطه در این خصوص عبارت است از اینکه هر چیزی که در وقوع آن، مباشرت، شرط می‌باشد نیابت‌بردار نیست، ولی هر چیزی که مقصود از آن، انجام و حصول غرض می‌باشد نه مباشرت، نیابت و وکالت در آن هم جایز می‌باشد. این نظر تا اینجا مورد قبول همه فقها می‌باشد بحث مورد اختلاف این است که، اگر دچار شک شدیم که آیا مسئله‌ای نیابت‌بردار است یا خیر بین فقها در تمسک به اصل اتفاق نظر وجود ندارد.
صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند اصل این است که در امور مشکوک نیابت بلااشکال است و برای عدم صحت وکالت، باید دلیل اقامه شود زیرا که اصل اولیه، عدم اشتراط مباشرت می‌باشد هرچند آن عمل از آن شخص خواسته شده باشد (ولی چون شرط مباشرت نشده و به صورت مطلق انجام آن مطالبه گردیده) لذا چنانچه به وسیله نیابت یا وکالت هم محقق شود بلااشکال است.
از طرف دیگر اخبار و روایات هم دلالت بر عدم مباشرت دارد از جمله روایت مشهور «من و کل رجلا علی امضاء امر...) اقتضاء عموم این روایت این است که وکالت در هر امری جایز و صحیح است (جواهر الکلام، جلد 27، ص 378).
مرحوم سید به این دو استدلال که عبارت از اصل و روایت است اشکال کرده و می‌فرماید استدلال به اصل مخدوش است چرا که اصل عدم اشتراط مباشرت، زمانی نافع است که یک عمومی بر این صحت وجود داشته باشد و حال انکه یک چنین عمومی وجود نداشته و با اصل هم ثابت نمی‌شود و در این هنگام چاره‌ای نیست جز اینکه به اصل عدم ترتب اثر، بر فعل دیگری مراجعه کنیم. و اما استناد به روایت مخدوش می‌باشد چرا که روایت در مقام بیان چیز دیگری است و آن عبارت است از اینکه وکیل را نمی‌توان عزل کرد مگر اینکه قبلا به او اعلام کرده باشیم و از این روایت، عمومی که مفید رفع شک باشد به دست نمی‌آید هرچند ممکن است از جمله عموم آیه اوفوا بالعقود چنین استنباطی بنماییم یعنی بگوییم شامل وکالت هم می‌شود، به این معنا که منظور از وفاء به عهد، عمل به مقتضای آن بود، اعم از اینکه عهد لازم یا جایز باشد (عروه الوثقی، جلد 6، ص 200 و 201).10
10- وکالت و جواز در تصرف فعلی
صاحب جواهر، به تبعیت از مشهور می‌فرمایند موکل باید در هنگام توکیل، مالک در تصرف باشد زیرا هنگامی که مجاز به تصرف نباشد به طریق اولی دادن وکالت نیز جایز نخواهد بود و به این قول ادعای اجماع شده است (جواهرالکلام، ص 387، ج 27) ولی مرحوم سید می‌فرماید اولا – ما به اجماع دست نیافتیم و دلیلی هم بر این ادعا وجود ندارد از طرفی مشهور در عمل، در بعضی از موارد مشابه، خلاف این عمل کرده‌اند. (عروه الوثقی، مسئله 3، ص 205)11
پی‌نوشت:
1- ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
2- ماده 777 قانون مدنی «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
3- ماده 189 قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
4- بند 2 ماده 678 قانون مدنی «باستعفای وکیل» و ماده 681 «بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در انچه وکالت داشت اقدام کند.»
5- ماده 679 قانون مدنی «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
6 و 7 و 8- ماده 678 قانون مدنی – وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: «1- به عزل موکل 2- به استعفای وکیل 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل».
9- ماده 665 قانون مدنی «وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.»
10- ماده 656 قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و ماده 660 «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی.»
11- ماده 662 قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»

* گروه دانشجویان دوره دکتری حقوق خصوصی نیمسال 84 – 1383
مدرسه عالی شهید مطهریhttp://www.ghazavat.com/53/montakhab.ht

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

مجله دادرسی - شماره 33