مقالات حقوق تجارت

مقالات آیین دادرسی مدنی

  دانلود مقاله حقوقی، ماهیت حقوقی وصیت

 برای دانلود روی لینک زیر کلیک نمایید ( حجم ۳۲۰کیلو بایت، فرمت pdf )

برای دانلود مقاله کلیک کنید ( اینجا )

 دانلود مقاله نقش قرار داد های خصوصی در نکاح  

 دکتر ناصر کاتوزیان

 برای دانلود روی لینک زیر کلیک نمایید ( حجم 780 کیلو بایت، فرمت pdf )

برای دانلود مقاله کلیک کنید ( اینجا )

نام كتاب: رسيدگي به دعوي تصرف عدواني
  

تعداد صفحات: 21

نوع فايل:pdf
سايز فايل: 98KB

توضيحات: دعوای- تصرف عدوانی -عبارتست از:ادعای متصرف سابق مبنی بر این که دیگری بدون رضایت او مالی غير منقول را از تصرف وی خارج کرده و -اعاده تصرف -خود را نسبت به آن مال درخواست می‎نماید.



پسوورد: www.newbook.ir


دانلود

در سال 1370 مجلس شوراي اسلامي در طرح ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصويب نمود « چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف مصمم به طلاق شود به حکم دادگاه اجرت المثل کارهايي که شرعاً به عهده وي نبوده و در ساليان زندگي مشترک انجام داده است از طرف زوج به زوجه پرداخت مي گردد » شوراي نگهبان پس از بررسي و با اصل دانستن تبرعي بودن اقدامات زوجه ، مصوبه مجلس را جهت رفع اشکال اعاده نمود و ليکن با تأکيد مجلس تبصره فوق به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال و بدين ترتيب تصويب گرديد:

تبصره 6 – پس از طلاق ، در صورت  درخواست زوجه ، مبني بر مطالبه حق الزحمه کارهايي که شرعاً        به عهده وي نبوده است ، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تأمين خواسته زوجه اقدام مي نمايد . و در صورت عدم امکان تصالح ، چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم ، در خصوص امور مالي ، شرطي شده باشد ، طبق آن عمل        مي شود ، در غير اين صورت ، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد ، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد ، به ترتيب زير عمل مي شود:

الف- چنانچه زوجه ، کارهايي را که شرعاً به عهده وي نبوده ، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد ، و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن ، حکم مي نمايد.

ب- در غير مورد بند « الف » ، با توجه به سنوات زندگي مشترک و نوع کارهايي که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالي زوج ، دادگاه مبلغي را از باب بخشش (نحله) براي زوجه تعيين مي نمايد.»

در تاريخ 23/10/1385 تبصره اي به متن ماده 336 قانون مدني الحاق گرديد که بر اساس آن « چنانچه زوجه کارهايي راکه شرعاً به عهده وي نبوده و عرفاً براي آن کار اجرت المثل باشد، به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده است و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مي نمايد.»

چنانچه ملاحظه مي گردد متن تبصره الحاقي به ماده 336 قانون مدني تقريباً شبيه به بند الف تبصره 6 ماده واحده مي باشد و اين شباهت موجب بروز ابهاماتي در خصوص علت تصويب دو قانون مشابه و نيز امکان تداخل و يا نحوه جمع آنها با يکديگر گرديد در حاليکه بنا به دلايل ذيل اين دو مستند قانوني در عين تفاوت ، با يکديگر تعارض ندارند.

1 -  در متن تبصره 6 ماده واحده طلاق و بند الف آن چهار شرط اساسي ذکر گرديده است :

الف ) کارهاي انجام شده جزء وظايف زوجه نبوده و به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام شده باشد.

ب ) طلاق به درخواست زوجه نباشد.

ج ) هيچ شرط مالي در ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم وجود نداشته باشد.

د ) طلاق ناشي از سوء رفتار يا قصور او در انجام وظايف نباشد.

اولين شرط، ماهيتي و مربوط به استحقاق مطالبه توسط زوجه است و ليکن سه شرط ديگر شکلي و از جمله شرايط مطالبه اجرت المثل است. جمع اين شرايط موجب بروز مانع در مطالبه حق زوجه مي گردد زيرا ممکن است زوجه مستحق حق الزحمه باشد و ليکن حق مطالبه آن را نداشته باشد شايد بنا به ايراد فوق و لزوم ضرورت تقاضاي استقلالي اجر زحمات، تبصره ماده 336 تصويب گرديد ( گرچه عموميت ، اطلاق ، شيوائي و رسائي متن ماده 336 قانون مدني حق زوجه را نيز تأمين و تضمين مي نمود ) بر اساس اين تبصره تنها به استحقاق مطالبه ( کارهاي انجام شده شرعاً جزء وظايف زوجه نباشد ...) اشاره گرديده و تصريحي به ساير شرايط نگرديده لذا زوجه تنها با اثبات اين يک شرط مستحق دريافت اجرت المثل خواهد بود .

2 -  دومين تفاوت اينکه گرچه اکثر حقوق مالي زن مانندمهريه از اثار نکاح است و ليکن جايگاه تبصره 6 ماده واحده ، مفارقت و طلاق است و مطالبه اجرت المثل از اين طريق صرفاً در زمان طلاق ( و به تقاضاي زوج ) جاري است در حاليکه موجب و سبب اجرت المثل در زمان زندگي مشترک ايجاد شده ولي تحقق آن منوط به طلاق است و بعبارتي گرچه پرداخت اجرت المثل فرع بر اجراي کار به دستور زوج و اثبات قصد عدم تبرع زوجه است مع الاسف در تبصره 6 پرداخت اجرت المثل فرع برطلاق اعلام گرديده در حاليکه جايگاه و مبناي تبصره ماده 336 قانون مدني اجرت و لزوم جبران عمل عامل مي باشد فلذا در قانون مدني زوجه مي تواند اجرت زحمات خود را در طول زندگي مشترک هم تقاضا نمايد و بر خلاف تبصره 6 مطالبه اجرت به وقوع طلاق موکول نشده است.

3 -  سومين تفاوت اينکه تبصره 6 ماده واحده با تصريح به طلاق صرفاً مربوط به اجور دوران عقد دائم است در حاليکه عموميت تبصره ماده 336 قانون مدني عقد منقطع را نيز شامل شده و زوجه اي که به نکاح موقت ديگري درآمده مي تواند با استناد به مستند فوق اجرت اعمال خود را با اثبات شرط استحقاق مطالبه نمايد.

4 -  براي اعمال تبصره 6 ماده واحده طلاق ضرورتي به تقديم دادخواست نمي باشد و به صورت درخواست و تقاضا به عمل خواهد آمد و ليکن بايد توجه داشت چنانچه زوج دادخواست طلاق تقديم و زوجه اجرت المثل را تقاضا نمايد و ليکن دادخواست نداده باشد و محکوم له دادنامه صادره از اجراي حکم اعلام انصراف کند زوجه نمي تواند درخواست صدور اجرائيه نسبت به اجرت المثل را بنمايد اما در تبصره ماده 336 قانون مدني لزوماً بايد دادخواست مستقل از طرف زوجه طرح گردد.

لهذا شمول قوانين بر مصاديق متفاوت بوده و آثار و شرايط خاص خود را دارند. سؤالي به ذهن مي رسد که چنانچه زوجه بر اساس تبصره 6 ماده واحده تقاضاي اجرت عمل نمود و دادگاه دعوي وي را رد نمود آيا مشاراليها مي تواند مجدداً براساس تبصره ماده 336 به طرح دادخواست مشابه اقدام نمايد و به عبارتي اعتبار امر مختومه براي تقاضاي دوم وجود دارد يا خير؟

با استنباط از ماده 299 قانون آئين دادرسي دادگاهها در امور مدني قرار راجع به ماهيت دعوا و قاطع آن به طور جزئي و کلي نمي باشد و بر اساس مفهوم بند 6 ماده 84 قانون مرقوم و غالباً اعتبار امر مختومه نسبت به احکام جاري است و شامل قرار نمي باشد لذا چنانچه دادگاه دعوي زوجه را به لحاظ عدم رعايت شرايط شکلي و با قرار رد نموده باشد زوجه قادر خواهد بود مجدداً طرح ادعا نمايد مانند رد دعوي به لحاظ عدم رعايت شرايط سه گانه مطالبه و يا عدم رعايت رابطه طولي بين توافق و اجرت المسمي  اجرت المثل و نحله و ليکن چنانچه دعواي زوجه ماهيتاً و با صدور حکم رد شده باشد مانند عدم استحقاق و يا قصد تبرع زوجه در انجام امورات زندگي ، مشاراليها قادر به طرح ادعاي مجدد در چهار چوب قانون ديگر نخواهد بود.

تعریف مهریه:
مهر مالی است که به هنگام عقد نکاح برای ضوابط شرع و رسم و عادت از طرف مرد به زن پرداخت می شود و صداق- صداقیه،کابین و فرض هم نامیده می شود. مهر عندالمطالبه است یعنی به محض انعقاد عقد نکاح زوجه مالک مهر می شود و این مالکیت نسبت به نصف مهر مستقر و در نیمی دیگر متزلزل است.
انواع مهریه
مهر یه انواع مختلف دارد که عبارتند از:
1-مهر السنه (مهر محمدی)
2-مهر المسمی
3-مهر المثل
4-مهر المتعه
1-مهر السنه یا مهر محمدی، مهری است که پیامبر اسلام (ص) برای حضرت فاطمه (ع) مقرر کردند و آن عبارت از 262 مثقال و نیم پول نقره مسکوک است.
2-مهر المسمی، عبارت از میزان مالی است که به عنوان مهر در عقد نکاح ذکر می شود و مورد توافق زوجین است.
3-مهر المثل، در عقد نکاح می توان مهر تعیین نکرد و زوجین می توانند پس از وقوع عقد با توافق مهر تعیین کنند، حال اگر قبل از تراضی برای تعیین مهر نزدیکی شود زوجه مستحق مهر المثل است و مهر المثل عبارت از مالی است که با در نظر گرفتن وضع خانوادگی و حال اقران و نزدیکان زوجه تعیین می شود.
4-مهر المتعه، چنانچه در عقد نکاح مهر تعیین نشود و زوج مصمم باشد که زوجه را قبل از نزدیکی طلاق دهد مقداری را به عنوان مهر تعیین و به زوجه پرداخت می کند و این مبلغ بستگی به وضعیت مالی زوج دارد.

طرق مطالبه مهریه

از طریق دادگاه خانواده :
زوجه می‌تواند با ارائه دادخواست حقوقی به دادگاه خانواده، مهریه خود را مطالبه کند. در این روش، زوجه می تواند هم‌زمان، تقاضای توقیف اموال همسرش را کند. همچنین زن باید هزینه دارسی مربوط به این کار را نیز بپردازد. باید در نظر داشت که در همه پرونده ها در صورتی که خواهان پرونده محق تشخیص داده شود، می تواند هزینه های پرداختی خود را بابت این مسئله از خوانده مطالبه کند.

از طریق اجرای ثبت اسناد رسمی:
زوجه در این روش باید از دفتر اسناد رسمی تقاضای صدور اجرائیه نماید. سپس با اجرائیه به اداره ثبت مراجعه و مهریه را مطالبه کند. البته به میزان نیم عشر دولتی (یعنی یک بیستم کل مبلغ مهریه) هزینه اجرایی پرداخت می‌نماید. در این شیوه اموال همسر می تواند توقیف می‌گردد. اگر زوجه از طریق دفاتر ثبت اسناد اقدام نماید می‌تواند همسرش را ممنوع‌الخروج کند، ولی از طریق دادگاه که غالبا از این طریق اقدام می‌نمایند چنین امکانی وجود ندارد. اما دستور جلب برای دریافت مهریه را نمی‌تواند بگیرد و برای این کار باید از دادگاه اقدام کند. پلیس بین‌الملل برای یافتن مردی که مهریه را پرداخت نکرده، همکاری نمی‌‌کند. (هرچند در حال حاضر قوانین به صورتی است که حکم جلب از مهریه فعلاً منتفی شده است. )

هزينه دادرسي در مورد مهريه

موضوعي که امروزه در برخي محاکم دادگستري و جامعه حقوقي مورد بحث و چالش قرار مي گيرد نوع هزينه دادرسي برخي خانم ها در خصوص تقاضاي مهريه خود مي باشد. زوجه اي که تقاضاي مهريه خود را از نوع سکه تقديم دادگاه محترم خانواده مي نمايد آيا براساس قيمت مجموع سکه ها بايد خواسته خويش را تقديم نمايد يا مي تواند به طور مثال بر روي خواسته خويش را به ميزان يک ميليون و صد هزار تومان تقديم نمايد.
    به طور مثال اگر مهريه زوجه اي سيصد سکه طلاي تمام بهار آزادي باشد اگر دادگاه محترم اعلام نمايند که بايد قيمت آنها تقويم شود هزينه دادرسي آن در صورتي که قيمت هر عدد سکه 000/150 تومان باشد و مجموع قيمت سکه ها 000/000/45 تومان باشد حدود 000/900 تومان مي شود و اگر خواسته را مقوم به مبلغ يک ميليون و صد هزار تومان بنمايند هزينه دادرسي آن درحدود 000/18 تومان مي شود. لذا مشاهده مي گردد هزينه دادرسي در صورت انتخاب نظر اول در بيشتر موارد قابل پرداخت توسط زوجه نيست و تقاضاي اعسار از پرداخت هم در صورت رسيدگي در وضع کنوني محاکم ايران طولاني است. فلذا حق زوجه در مطالبه مهريه با خطر روبرو مي گردد. براساس يک بند ماده 62 قانون آزاد مدني اگر خواستار پول باشد مبلغ مورد مطالبه جهت تعيين هزينه دادرسي به عنوان بهاي خواسته حساب مي گردد و اگر خواسته جزء اموال باشد بهاي خواسته طبق بند چهار ماده 62 همان مبلغي است که خواهان معين و تا جلسه اول توسط زوج ايرادي به آن نشده باشد. در خصوص ما ضمن فيه سکه پول نيست بلکه مال است از نوع اموال منقول و بهاي آن را شخص خواهان بايد معين نمايد تا بتواند از مزاياي آن بهره مند شود هم با تعيين بهاي صلاحيت دادگاه خود را معين نمايد و هم بتواند از مزاياي پرداخت کمتر هزينه دادرسي بهره مند شود و دادگاه هم موظف به پذيرش اين دادخواست است و در هنگام راي نيز بايد به تسليم اصل سکه ها راي دهد نه به بهاي تقويم شده آن. اگر چه متاسفانه برخي از محاکم روش متفاوتي را در پيش گرفته و از زوجه مي خواهند به ميزان بهاي مال خواسته شده تمبر باطل نمايد و اين امر خلاف قانون است. اميد داريم اين قانون با استدلال غلط مورد فراموشي قرار نگيرد.

تمکین

دعوی تمکین دعوایی که زوج علیه زوجه به خواسته تمکین او به وظایف زناشویی (به معنی اخص کلمه) مطرح می کند( ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ) از دعاویی است که تشریفات معمولی رسیدگی توانایی واقعی حل آن را ندارند.

گر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی تواند از حق حبس (عدم ایفای وظایف زناشوئی) خود استفاده کند، مع ذلک حقی که برای مطالبه دارد ساقط نخواهد شد.

حق امتناع زوجه نوعی حق حبس در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن زن حق دارد از تمکین شوهر تا دریافت مهریه خودداری کند بدون اینکه این عمل او نشوز محسوب شود. این حق بنا به نظر مشهور پس از یک بار تمکین از بین می‌رود. اگرچه در فقه امامیه حق حبس منحصر به تمکین خاص یا خودداری از رابطهٔ جنسی است، اما در حقوق ایران بیشتر حقوق‌دانان و قضات آن را به وظایف زناشویی دیگر زن از جمله سکونت در خانهٔ شوهر نیز گسترش داده‌اند.

حق حبس در نوشته‌های فقهی فقط به آمیزش جنسی یا «تمکین خاص» اشاره دارد. به این معنا که زن می تواند از نزدیکی با شوهر خودداری کند ولی از تکالیف دیگر زن مانند سکونت در خانهٔ شوهر و مانند این‌ها که به «تمکین عام» معروف است، صحبتی نشده‌است. اما قانون مدنی ایران از عبارت «وظایفی که در مقابل شوهر دارد» استفاده کرده که ظاهراً به تمامی انواع تمکین و تکالیف زن اشاره دارد. برخی حقوق‌دانان از جمله سید حسین صفایی و اسدالله امامی در کتاب «مختصر حقوق خانواده» می‌نویسند با توجه به اینکه مأخذ این ماده فقه امامیه است و یک قاعدهٔ استثنائی به شمار می‌رود، آن را فقط باید به معنی تمکین خاص یعنی رابطهٔ جنسی دانست. اما برخی دیگر معتقدند حق حبس شامل وظایف دیگر زناشویی نیز می‌شود. از جمله سید مصطفی محقق داماد فقیه، قاضی و حقوق‌دان در کتاب «بررسی فقهی حقوق خانواده» می‌نویسد: «زوجه می‌تواند مادام که مهر را دریافت نداشته‌است از سکونت در مسکنی که شوهر تهیه نموده خودداری کند و اگر چنین کرد ناشزه محسوب نمی‌شود...». ناصر کاتوزیان به دشواری ِ جداکردن وظایف زناشویی از یکدیگر اشاره می‌کند؛ «چگونه می‌توان از زنی انتظار داشت كه به خانه شوهر رود و با او زندگی كند و بتواند از تمكین امتناع ورزد.»؟ رویه قضائی هم همین نظر را تأیید کرده و آرایی وجود دارد که نرفتن زن به خانهٔ شوهر تا قبل از دریافت مهریه را مشروع دانسته‌اند.

مواد قانونی:

) طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که می‌فرماید: “هرگاه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.” به زوجه تا زمانی که حاضر به تمکین نشود نفقه‌ای تعلق نخواهد گرفت و اگر می‌بایست پرداخت نفقه برعلیه همسر خود اقدام قانونی کند دادگاه محترم ادعای او را باتوجه به عدم تمکین رد می‌نماید.

۲) مرد با در دست داشتن حکم قانونی مبنی بر الزام زوجه خود به تمکین می‌تواند تقاضای ازدواج مجدد را از مراجع ذی‌صلاح قضائی بخواهد که در این موقع دادگاه با تشکیل جلسه و دعوت از طرفین برای حفظ حقوق زوج اجازه ثبت و انجام ازدواج دیگر را به زوج می‌دهد و این به خاطر حفظ حقوق و مصالح اجتماعی منطقی و قانونی به نظر می‌رسد.

پیامد عدم تمکین زن:

در صورت عدم تمکین زن و بروز نشوز، زن حق خود را در دریافت نفقه از دست می‌دهد. همچنین حق قسم او از میان می‌رود و مرد می‌تواند از مضاجعه (هم‌خوابی) با او خودداری کند، و یا او را تنبیه کند. به گفتهٔ صاحب شرائع مرد حتی در اولین مرتبهٔ نشوز می تواند زنش را کتک بزند.^[۶] اما خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد که شوهر باید ابتدا او را موعظه کرده، سپس قهر کرده و در رختخواب به او پشت کند، آن‌گاه رختخوابش را جدا کند و در نهایت او را کتک بزند و اندک‌اندک کتک را شدیدتر کند البته تا جائی‌که او را خون‌آلود نسازد.^[۷] در شرح لمعه نیز همین مراحل برای برخورد با زن ناشزه پیش‌بینی شده‌است.^[۸]

همچنین در نظام حقوقی ایران شوهر حق دارد در صورت نشوز زن به دادگاه خانواده مراجعه و الزام از دادگاه در خواست صدور «گواهی الزام به تمکین» کند.^[۹] هرچند این عمل مورد انتقاد واقع شده چون اجبار به تمکین و جلوگیری از نشوز کاری نیست ک نیروی قضایی و امنیتی تان اجرای آن را داشته باشند. حکم دادگاه و نیروی پلیس توانایی هم‌بستر کردن زن با شوهرش را ندارند و جسورانه‌ترین کاری که یک مأمور می‌تواند انجام دهد انتقال اجباری زن به خانه‌ٔ شوهر است. اما برای نگهداشتن او در خانه و اجبار او به اطاعت و خوش‌رویی با همسر دادگستری ابزاری ندارد.

حضانت طفل

حضانت، از واژگان حقوق خانواده است و به طور خلاصه، به معنای حق یا تکلیف در نگهداری و سرپرستی کودک است. نمی‌شود واژهٔ فارسی سرپرستی را همسان با واژهٔ حضانت گرفت. زیرا واژهٔ حضانت، مجازاً از واژه‌ای گرفته شده که به سرپرستی از کودک و بچه‌های خرد یک حیوان برمیگردد.
در مادهٔ ۱۲ این قانون، از عبارت "اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند" برداشت‌های زیر، به دست می‌آید:

تصریح به واژهٔ 'مادر' آن هم پیش از عبارت "یا شخص دیگری بمانند"، نشانهٔ آن است که مادر، دارای حق تقدم در حضانت می‌باشد.
عبارت "شخص دیگری" بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می‌کند. زیرا: 
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت کند.
دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمرهٔ اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری زیاد نیست که ذکر شدنش باعث سختی قانونگذار باشد.^[۷]

طبق ماده 1175 قانون مدني: «طفل را نمي توان از ابوين و يا از پدر و يا مادري كه حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانوني» هم چنين به موجب ماده 1169 قانون مدني: «براي نگاهداري طفل مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت پس از انقضاء اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.» بنابراين مادر براي حضانت طفل دختر تا سن 7 سالگي و طفل پسر تا سن 2 سالگي بر پدر مقدم بوده و در صورتي كه شرايط لازم را براي حضانت طفل ارا باشد، حضانت طفل حق قانوني او بوده و كسي نميتواند در طول مدت مقرر قانوني اين حق را از او سلب نمايد و بعد از رسيدن پسر به سن دو سالگي و دختر به سن هفت سالگي حق حضانت مادر از بين مي رود و حضانت با پدر است.

در صورت فوت پدر طفل طبق قانون حضانت طفل با مادر خواهد بود و كسي حق ندارد مادر را از اين حق محروم كند مگر به حكم قانون و مادر نيز نمي‌تواند از نگهداري و تربيت طفل خود پس از فوت پدر طفل امتناع كند مگر با عذر قانون، زيرا در صورت خودداري مادر از حضانت طفل دادگاه مي تواند او را ملزم به نگهداري كند و اگر الزام ممكن نباشد به خرج پدر و اگر پدر زنده نباشد به خرج مادر حضانت طفل را تأمين كند و هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي مادر صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر قرار گيرد دادگاه مي‌تواند به تقاضاي نزديكان طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ كند موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي بشمار مي‌آيد:

- اعتياد زيان آور به الكل، موادمخدر و قمار.
- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
- ابتلا به بيماري‌هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني.
- سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشاء تكدي گري و قاچاق.
- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

اسناد مالکیت صادره از طرف ادارات ثبت همیشه معتبر هستند و فقط با حکم قطعی مراجع قضا ئی صالحه یا قانون مصوب مجلس شورای اسلامی که به تائید شورای نگهبان هم رسیده باشد و یا در صورت انتقال ملک وسیله انتقال به دیگری قابل ابطال می باشند

1-     وصول نامه از مرجع مربوطه به ضمیمه مدارک قطعی قابل قبول

2-     دستور ثبت نامه در دفتر اندیکاتور و ارسال به بایگانی جهت ضمیمه نمودن پرونده

3-     ضمیمه نمودن پرونده به تقاضا و ارسال آن به دفتر املاک جهت اقدام بعدی

4-   قید مراتب ابطال در پیش نویس سند مالکیت اولیه و ثبت دفتر املاک و تهیه پیش نویس سند مالکیت جدید بوسیله متصدی دفتر املاک

5-     امضاء مراتب قیدشده و نیز پیش نویس سند مالکیت توسط مسئولان اداره

6-     گواهی دفتربازداشتی و مراجعه به واحدهای فناوری و کادستر

7-     تهیه بخشنامه لازم مبنی بر اعلام ابطال سند مالکیت اولیه به دفاتر اسناد رسمی تابعه توسط دفتر املاک

8-     امضاء بخشنامه فوق بوسیله مسئول مربوطه

9-     صدور بخشنامه از دفتر اندیکاتور و ارسال آن به دفاتر اسناد رسمی

10-  ارسال پرونده به حسابداری جهت پرداخت بهاء دفترچه سند مالکیت و پرداخت بهاء آن توسط متقاضی

11-  ارسال پرونده به دفتر املاک جهت چاپ سند مالکیت

12-  چاپ سند مالکیت بوسیله متصدی دفتر املاک

13-   امضاء ثبت دفتر املاک و سند مالکیت توسط مسئول مربوطه

14-  ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت در دفتر تسلیم اسناد و الصاق هولوگرام یا برچسب امنیتی و تحویل آن به ذینفع در قبال اخذ رسید 

تذکر: در صورتیکه صدور سند مالکیت مستند به سند انتقال اجرائی باشد علاوه بر تقاضای ذینفع ارائه صورت جلسه تحویل ملک یا اقرار به تحویل ضروری است.

هرگاه فردیکه سند مالکیت بنام او صادر گردیده فوت نماید وارث او می‌توانند با ارائه مدارک زیر:

الف تقاضای صدور سند مالکیت

 ب – فرم گواهی حصر وراثت

 ج – فرم19 مالیاتی

 و- اصل سند مالکیت مورث از اداره ثبت محل وقوع ملک درخواست صدور سند 

هر گاه فردی که سند مالکیت ملکی بنام او صادر و تسلیم شده فوت نماید وراث می توانند با طی مراحل زیر از ادراه ثبت محل وقوع ملک در خواست صدور سند مالکیت نسبت به سهم الارث خود را بنمایند. 

1-     قبول تقاضای متقاضی به ضمیمه مدارک قانونی از قبیل گواهی حصر وراثت و فرم 19 مالیاتی و سند مالکیت مورث

2-     دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور توسط مسئول اداره و ارجاع به دفتر املاک جهت اقدام و اعلام وقت مراجعه بعدی متقاضی

3-     ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور

4-     ضمیمه نمودن پرونده به تقاضا بوسیله بایگانی و ارسال آن به دفتر املاک

5-   بررسی و کنترل مدارک ابرازی و تعیین سهم‌الارث ورثه برطبق گواهی حصروراثت یا توافقنامه رسمی ورثه مستند به گواهی حصر وراثت توسط مسئول دفتر املاک و تهیه پیش نویس سند مالکیت جدید بنام ورثه بوسیله متصدی دفتر املاک و ثبت آنها در دفتر املاک

6-     گواهی دفتر املاک بازداشتی

7-     امضاء پیش نویس اسناد مالکیت تهیه شده و دستور ابطال سند مالکیت اولیه بوسیله مسئول مربوطه

8 ـ مراجعه به واحدهای فناوری و کاداستر

9 ـ چاپ اسناد مالکیت وراث و ابطال سند مالکیت اولیه

10-     مراجعه متقاضی و ارسال پرونده به حسابداری جهت پرداخت بهاء دفترچه های سندمالکیت

11-  پرداخت بهاء دفترچه اسناد مالکیت بوسیله متقاضی

12-  ارسال پرونده نزد مسئول مربوطه جهت امضاء ثبت دفاتر املاک و اسناد مالکیت چاپ شده

13-  ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت اسناد در دفتر تسلیم سند و الصاق هولوگرام یا برچسب امنیتی و تحویل آن به متقاضی و ضبط پرونده

تذکر: اگر متقاضی اعلام کند که سند مالکیت مورث در نزد شخص معینی است به شخص اعلام شده اخطار می‌شود که ظرف ده روز از رؤیت اخطار سند را به اداره ثبت ارائه نماید در صورت ارائه طبق روش ذکر شده فوق عمل می‌شود. در غیراینصورت در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار آگهی می‌شود تا کسی که سند مالکیت را نزد خود دارد به اداره ثبت ارائه نماید و در صورت عدم ارائه سند، سند جدید بنام ورثه بر طبق گواهی حصر وراثت یا حسب توافق مستند به حصر وراثت صادر و مراتب ابطال سند مالکیت اولیه به دفاتر اسناد رسمی بخشنامه می‌شود.

تذکر: در صورتیکه تاریخ فوت مورث قبل از سال 1346 باشد نیازی به مطالبه فرم 19 مالیاتی نیست.

روش تعیین تکلیف سهم‌الارث زوجه

1-   در صورتیکه وراث گواهی معتبر مبنی بر پرداخت سهم‌الارث زوجه را ارائه نمایند سند مالکیت بدون استثناء سهم‌الارث زوجه بنام کلیه ورثه با توجه به گواهی حصر وراثت و توافق مستند به حصر وراثت آنها صادر می‌شود.

2-     در غیراینصورت نسبت به سهم‌الارث زوجه سند صادر و تسلیم خواهد شد

اگر فردی که نسبت به زمین مالکیت رسمی و قانونی دارد و ملک او در جریان ثبت باشد حق احداث اعیانی و در یافت سند مالکیت آن را به موجب سند رسمی به دیگری واگذار نماید دارنده حق اعیانی می تواند با مراجعه به اداره ثبت محلی که ملک در حوزه آْن واقع است تقاضای صدور سند مالکیت نسبت به اعیان احداثی خو را بنماید. 

بدیهی است صدور سند مالکیت نسبت به اعیان احداثی متقاضی منوط به اتمام تشریفات قانونی و انقضاء مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک (عرصه) و عدم وصول اعتراض نسبت به عرصه خواهد بود.(ماده104 مکرر آئین نامه قانون ثبت و بند 329 بخشنامه های ثبتی تا اول مهر1365 ). 

1-درخواست صدور سند مالکیت اعیانی به ضمیمه مدارک لازم

2-دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور توسط مسئول مربوطه و ارجاع به نماینده

3-ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور

4-ضمیمه نمودن پرونده بوسیله بایگانی و ارسال نزد نماینده

5-بررسی پرونده بوسیله نماینده و تهیه اخطار تعیین روز معاینه محل و تعیین حدود

6-امضاء اخطارهای تهیه شده بوسیله مسئول مربوطه

7-صدور اخطارهای تهیه شده از دفتر اندیکاتور

8-تسلیم اخطارها به مامور مربوطه جهت ابلاغ به مجاورین و واگذارکننده حق اعیانی و متقاضی و برگشت پرونده به بایگانی

9-ابلاغ اخطارها به مجاورین و واگذارکننده حق اعیانی و متقاضی

10-برگشت اخطارهای ابلاغ شده و ضبط در پرونده مربوطه تا روز تعیین حدود

11-مراجعه متقاضی در روز تعیین حدود به ثبت محل

12-ارسال پرونده نزد مسئول اداره و تعیین نماینده و نقشه بردار جهت اعزام به محل همراه متقاضی

-13عزیمت نماینده و نقشه بردار به محل همراه متقاضی

14-معرفی ملک بوسیله متقاضی و تشخیص حدود توسط نماینده و برداشت نقشه ملک و ارزیابی آن توسط نقشه بردار و تعیین وقت مراجعه بعدی متقاضی

15-ترسیم نقشه و تنظیم برگ ارزیابی بوسیله نقشه بردار و تهیه صورت جلسه تعیین حدود و پیش نویس سند مالکیت اعیانی توسط نماینده و امضاء آنها بوسیله نماینده و نقشه بردار و متقاضی

16-ارائه گزارش انجام تعیین حدود به ضمیمه پیش نویس سند مالکیت به مسئول اداره توسط نماینده

17-بررسی گزارش نماینده و دستور ثبت صورت مجلس تعیین حدود در دفتر اندیکاتور توسط مسئول اداره و دستور پرداخت فوق‌العاده نماینده و نقشه بردار

18-ثبت صورت جلسه تعیین حدود در دفتر اندیکاتور

19-ارسال پرونده به حسابداری و پرداخت فوق‌العاده نماینده و نقشه بردار

20-برگشت پرونده به بایگانی جهت انقضاء زمان واخواهی در صورت عدم توافق مجاورین اعیانی

 - 21بررسی پرونده و امضاء پیش نویس سند مالکیت و دستور ثبت آن در دفتر املاک و وصول حقوق دولتی توسط مسئول اداره در صورت عدم وجود اختلاف

22-گواهی دفتر املاک بازداشتی

23-راجعه متقاضی و ارسال پرونده به حسابداری جهت محاسبه حقوق دولتی و وصول آن

24-پرداخت حقوق دولتی بوسیله متقاضی

25-ثبت پیش نویس در دفتر املاک و تحریر سند مالکیت بوسیله متصدی دفتر املاک

-26امضاء ثبت دفتر املاک و سند مالکیت بوسیله مسئول مربوطه

27-ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت سند در دفتر تسلیم سند و پلمب آن و تسلیم به متقاضی در قبال اخذ رسید

بعد از انجام تشریفات یادشده مسئول مربوطه ثبت دفتر املاک و سند مالکیت را امضاء می‌نماید سپس پرونده ببایگانی ارسال میشود تا سند مالکیت در قبال اخذ رسید به متقاضی تسلیم شود. در بایگانی سند مالکیت ابتدا نخ کشی و پلمپ میشود سپس در دفتر تسلیم اسناد ثبت میگردد آنگاه پس از احراز هویت متقاضی که معمولا با ملاحظه شناسنامه او صورت میپذیرد سند مالکیت در قبال اخذ رسید در دفتر تسلیم سند و ستون ملاحظات پیش نویس سند مالکیت باو تسلیم میگردد.

صورت جلسات ثبتی در حکم اسناد رسمی هستند زیرا منجر به تنظیم سند رسمی می شوند

تعریف سند در قانون مدنی: از ماده 1284 الی 1296

«شرایط لازم جهت صحت تنظیم صورت مجالس»

1/ آشنایی کامل با قوانیین و مقرراتی که در رابطه با آن موضوع صورت مجلس تنظیم می شود.

2/ بدانیم که چه موضوع یا موضوعاتی در صورت مجلس باید قید شود. (مانند: قید عنوان صورت جلسه در بالای صفحه)

3/ قید مسایل و موضوعاتی که تنظیم کنندگان صورت مجلس درباره ی آن به توافق رسیده اند (مانند: صورت جلسه تبادل لوایح- قید اظهارات کسیکه درخواست ثبت داده و کسیکه علیه او تقاضا داده)

4/ ذکر موارد و اقداماتی که مقرر است بعد از تنظیم صورت مجلس توسط فرد یا افرادی صورت گیرد(مانند: بند یک ماده 3آیین نامه-طرفین می توانند قبل از معاینه محل نسبت به ارائه اسناد معارض به اداره ثبت مراجعه کنند)

5/ استفاده از لغات و اصطلاحات حقوقی و ثبتی و به کاربردن هر یک از آنه در جای خود

6/ استفاده از نثری پخته و پاکیزه به طوریکه مفهوم آن برای هر خواننده ای روشن و بدون ابهام باشد.

7/ رعایت نقطه گذاری و استفاده از نشانه هایی که فهم جملات را برای خواننده ی متن آسان می سازد.

8/ نتیجه گیری و در صورت لزوم اظهار نظر صریح در پایان صورت مجلس

9/ امضای صورت مجلس تنظیمی (نمونه زیر)

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                   متقاضی/وکیل متقاضی  برابروکالتنامه      

    نام/امضا              نام/امضا                                   نام/امضا   

«ارکان صورت جلسات ثبتی»

در تنظیم هر صورت مجلسی باید نکاتی رعایت شود و این نکات تشکیل دهنده عناصر و ارکان هر صورت مجلس می باشد .

الف - مقدمه

صورت مجلسها داری مقدمه ای است که درباره ی کلیات موضوعی که نسبت به آن موضوع صورت مجلس تنظیم می گردد بحث می کند .

ب – قید زمان ، تاریخ و مکان تنظیم صورت مجلس

ج – ذکر اسامی و سمت اشخاص که هنگام تنظیم صورت جلسه حضور دارند.

د – اشاره به شماره ی نامه ها یا مستنداتی که باید به صورت مجلس ضمیمه گردد.

ه – اشاره به دستور مافوق که در اجرای دستور او صورت مجلس تنظیم می گردد.

و – شرح کامل موضوع و قید شرایطی که باید در صورت مجلس ثبت گردد.

در تنظیم صورت جلسات سلسله مراتب اداری باید با رعایت زمان نوشته شود به عنوان نمونه اول درخواست متقاضی می آید سپس دستور رئیس.

«صورت مجلس معاینه ی محل و احراز تصرفات مالکانه»

تنها صورت جلسه ای که محاکم مخیرند از آن تبعیت کنند صورت جلسه ی احراز تصرف است و در بقیه ی موارد ملزم به تبعیت نیستند. (پیوست1)

«صورت مجلس تحدید حدود»

عملیات تحدید حدود با رعایت مواد 67 ، 71 ، 78 و غیره آیین نامه ثبت انجام می پذیرد

«صورت مجلس تفکیکی»

املاکی که تحدید حدود شده را می توان تفکیک کرد و اگر نسبت به آن اعتراضی شده با ذکر موضوع «مورد اعتراض باقی است» تفکیک کرد.

اقدامات لازم جهت انجام عملیات تفکیک:

1 – مراجعه ی متقاضی به دفترخانه جهت استعلام از اداره ثبت محل برابرسند

2 – نقشه ی تفکیکی برابر سند متقاضی (این مورد شامل آپارتمان ها نمی شود)

3 – گواهی مالکیت

4 – اخذ استعلام تفکیک و نقشه ی آن از متقاضی که توسط دفترخانه صادر شده است

5 – اگر ملک مورد تقاضا در رهن بانک باشد با ارسال نامه به مرجع وام دهنده و دریافت پاسخ آن جهت اجازه تفکیک می توان به ادامه عملیات مبادرت نمود.

موارد لازم در صورت جلسه تفکیکی:

1 – درخواست مالک

2 – ارائه استعلام و نقشه ی تفکیکی و گواهی پایان ساختمان جهت آپارتمانها

3 – اشاره به جریان ثبتی ملک

4 – اشاره به دستور اداره جهت تفکیک

5 – اشاره به تائیدیه ی شهرداری

6 – اشاره به عدم بازداشت یا رهن ملک ضمن اعلام جریان ثبتی ملک

7 - اعلام حدود کل قطعات مورد تفکیک

9 – اشاره به حدود قطعات تفکیک شده

(پیوست2)

بقیه در ادامه مطلب

اين ارفاق قانون اسلام در باره بيگانگان منشاء واقعي كاپيتولاسيون ها شد كه سلاطين صفويه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامين درباره خارجياني كه براي كسب و تجارت بايران مي آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاريه براثر شكستي كه ايران از روسيه تزاري خورد كاپيتولاسيون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان يك امتياز و حق فاتح تحميل گرديد و دول خارجي ديگر كه نميخواستند اتباعشان در وضعيتي پست تر از ابتاع روس در ايران باشند در عهدنامه هاي خودشان با ايران حق كاپيتولاسيون يعني حق قضاوت قونسولها و يكنوع حق خارجالمملكتي براي اتباعشان تصريح كردند و اگر تصريح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند ميشدند. فقط حق استملاك براي كليه اتباع خارجه محدود بيك خانه براي سكونت خودشان ويك مغازه براي كسب و كارشان محدود شده بود ليكن با ممالك اسلامي كه در آن زمان اكثراً امپراطوري عثماني را تشكيل ميدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ايران كاپيتولاسيون معمول بود اتباع ايران در آن ممالك و اتباع آنها در ايران عملاً از كاپيتولاسيون استفاده ميكردند- درزمان حكومت كاپيتولاسيون ميتوان گفت كه اتباع خارجه در ايران ازحيث كسب و تجارت وضعيتي تحصيل كرده بودند كه عملاً بر ايرانيان برتري داشتند. 
انقلاب روسيه بامتيازات عهدنامه تركمن چاي خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ايران و شوروي درسال 1921 كاپيتولاسيون را براي اتباع روس از بين بود ولي ساير بيگانگان باستناد تصريحاتي كه در بعضي عهدنامه از قبيل عهدنامه آلمان وبعضي دول ديگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند ليكن هفت سال بعد اين وضعيت تبعيضي كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادي و قضائي ايران ميشد و در اقع استقلال ايران را محدود ميكرد بهم خورد دولت ايران در ارديبهشت ماه 1306 در روزي كه سازمان جديد دادگستري افتتاح گرديد الغاء كاپيتولاسيون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط يك سال براي عقد عهدنامه هاي جديد مهلت داده شد. از آن پس از يك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاريها در ولايات منحل ومحاكم عدليه منحصراً مرجع تظلمات عمومي براي كليه ساكنين ايران اعم از اتباع خارجه يا داخله شناخته شدند و قانونگذاري دامنه داري براي تكميل و بسط سازمان دادگستري در مملكت شروع شد كه مهمترين اثر آن تدوين قانوني مدني است و از طرف ديگر عهدنامه هائي با دول خارجه براساس حقوق عمومي بين المللي و اصل تساوي مبادله وامضاءگرديد سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ايران بموجب قانون خاصي تحت تنظيمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاري قانوني كه تجارت را براي اتباع خارجه تا اندازه محدود يعني حق تجارت وارداتي را از اتباع بيگانه سلب مينمايد بتصويب مجلس شوراي ملي رسيد. اينك شرايط اتباع خارجه را بموجب قوانين و عهودي كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپيتولاسيون در ايران تنظيم شده است بطور خلاصه ذيلاً تجزيه و تحليل ميكنم : 
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ايران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بين دولتين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظير آن درساير قراردادهاي اقامت ديده ميشود چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي پذيرفته شده و از اين حيث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهيم از حمايت دائم قوانين و مصادر امور مملكتي نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و ميتوانند بخاك طرف متعاهد ديگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمايند با اين شرط و تا وقتي كه موافق قوانين و نظامات جاريه در خاك مزبور عمل نمايند – اتباع مذكور در تمام اين مسائل از رفتاري كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هيچيك از مراتب فوق مانع از آن نيست كه هر يك از طرفين در هر موقع مقرراتي براي تنظيم و يا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمايند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعيض نباشد كه مخصوصاً متوجه كليه اتباع طرف متعاهد ديگر باشد. 
مقررات اين قرارداد بحق هيچيك از طرفين متعاهدين لطمه وارد نميآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد ديگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصميم قضائي و يا از لحاظ امنيت داخلي و يا خارجي مملكت و يا بملاحظات معاونت عمومي يا صحي و يا اخلاقي ممنوع بدارد. اخراج بترتيباتي صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضيات حفظالصحه و انسانيت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومي كه هريك از طرفين متعاهدين راجع بشرايط پذيرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و يا خواهد نود لطمه وارد نمي آورد. 
نسبت باين قسمت از قراردادهاي اقامت دو مسئله قابل توجه است: يكي قواعد عمومي حقوق بينالمللي مربوط باقامت اتباع خارجه چيست؟ و ديگري ترتيب اخراج اتباع خارجه در قوانين ما از چه قرار است؟ البته مجال نداريم در اين دو مسئله بتفصيل وارد بشويم. حقوق بين المللي عمومي البته ناظر بدولت ها است و مستقيماً ارتباطي بافراد ندارد معهذا مصنفين فصلي تحت عنوان «انسان در روابط بين المللي» مشتمل بر آزادي فردي حمايت و مصونيت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغيير تابعيت – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خود مقيم خارجه – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتيب استرداد مجرمين خارجي – بافراد تخصيص ميدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه بايد بكنند و راجع بترتيب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامي در باره آنها و حقوق و تكاليفي كه اتباع خارجه دارند و ترتيب اخراج خارجيان متخلف مفصلاً بحث ميكنند. اكثر آنها چه در تصنيفات خودشان و چه در طرحهائي كه بموسسه حقوق بين المللي در اروپا و همچنين بموسسه امريكائي بينالملل داده اند رعايت حقوقي را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلاميه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلاميه جهاني حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بيان شده است در باره بيگانگان لازم دانسته اند و تاكيد ميكنند كه هر دولتي بايد وضعيت اتباع خارجه را بموجب قوانين براساس تساوي حقوق تنظيم نمايند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمايت قوانين برخوردار باشند و جز در اموري كه بموجب قوانين مخصوص اتباع داخله است دچار تبعيض و محروميتي نشوند. بعلاوه در بسياري از عهدنامه هاي بينالمللي دو طرفي يا عهدنامه هاي صلح دسته جمعي تضمينات لازم براي معامله يا اتباع خارجه پيش بيني شده است. 
در ايران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاريخ 19 ارديبهشت 1310 بتصويب مجلس رسيده است. 
درماده يازدهم ببعد اين قانون ترتيب اخراج اتباع خارجه باحق شكايت آنها و درخواست تجديدنظر معين و مصرح است. 
ثانياً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنين مقرر ميدارد: 
«اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند در خاك طرف متعاهد ديگر بشرط مراعات قوانين و نظامات مملكتي مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدي كه مربوط بانحصار دولتي يا انحصارات اعطائي از طرف دولت نباشد. و نيز حق مذكور فوق شامل مواردي نخواهد بود كه مطابق قوانين و نظامات مملكتي تبعه داخله بودن شرط حتمي اشتغال بشغلي باشد» مانند حق استخدام رسمي دولتي كه در قانون استخدام كشوري تبعه ايران بودن از شرايط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات ميشوند). يا حق ورود مالالتجاره از خارجه بايران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهاي ايراني شده است. 
حق اشتغال و عمل براي شركت هاي انونيم و هر قسم شركتهاي تجارتي من جمله شركتهاي صنعتي و مالي و بيمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتي آنها درخاك يكي از طرفين متعاهدين بوده و مطابق قوانين مملكتي كه مقر شركت درآن واقع است تاسيس و شناخته شده باشد بشرط رعايت قوانين و مقررات مملكت متوقف فيها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامين شده است. 
ثالثاً- راجع بماليات ماده پنجم قرارداد اقامت چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از دولتين و شركتهاي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بهر قسم ماليات و عوارض و همچنين كليه تحميلات ديگري كه جنبه مالي داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پيشگاه مامورين محاكم ماليه ازهمان رفتار و حمايتي كه نسبت باتباع داخله بعمل ميآيد بهرهمند خواهند شد. 
رابعاً- راجع بحق مالكيت – ماده ششم قرارداد اقامت چنين مقرر داشته است : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند با متابعت از قوانين و نظامات جاريه درخاك طرف متعاهد ديگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصيل و تصرف ونقل و انتقال نموده و يا بمعرض فروش برسانند و از اين جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد ميشود. راجع بحقوق و اموال غيرمنقوله با اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد ميشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ايران مجاز نيستند اموال غيرمنقوله غير از آنچه براي سكونت و شغل يا صنعت آنها لازم است تحصيل يا تصرف ياتمليك نمايند. 
خامساً – راجع بتضمينات قضائي اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذيل : 
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كليه اموال غير منقوله ديگر كه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك متعاهد ديگر بر طبق مقررات اين قرارداد تحصيل يا تمليك و يا اجازه نمايند نميتوان داخل شده و يا به تفتيشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتيبات ومراسمي كه در قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است و همچنين دفاتر تجارتي يا صورت حساب و يا هر قبيل اسنادي را كه در منازل يا در ادارات اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر باشد نميتوان مورد تفتيش يا توقيف قرار داد مگر در تحت شرايط و مراسمي كه بموجب قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است. 
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بحمايت خود و اموالشان در پيشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاري كه نسبت باتباع داخله ميشود بهره مند خواهند شد مشاراليهم هم مخصوصاً بدون هيچگونه مانعي بمحاكم دسترس داشته و ميتوانند تحت همان شرائطي كه براي اتباع داخله مقرر است ترافع نمايند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتيبات راجعه بارفاق قضائي نسبت باشخاص بي بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجيها بموجب قوانين محليه حل و تسويه ميگردد. 
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگي و وراثت و تركه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر مطيع مقررات قوانين مملكت متبوعه خود ميباشند و دولت متعاهد ديگر نميتواند از اعمال قوانين مزبور منحرف شود جز بطريق استثنا و تا حدي كه يك چنين رويه علي العموم نسبت بكليه ممالك خارجه ديگر اعمال شود حقوق شخصي و خانوادگي و وراثت و تركه بعبارت اخري حقوق مربوط باحوال شخصيه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذيل است : ازدواج – ترتيب اموال بين زوجين طلاق – افتراق – جهيز – ابوت – نسب – قبولي فرزندي – اهليت حقوقي – بلوغ – ولايت و قيموميت – حجر – حق وراثت بموجب وصيتنامه يا بدون وصيت نامه – تصفيه و تقسيم ماترك و يا اموال و بطور عموم كليه مسائل مربوط بحقوق خانوادگي و كليه امور مربوط باحوال شخصيه راجع باحوال شخصيه ماده 7 قانون مدني ما ميگويد : اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدني اضافه مينمايد : جز در موارد ذيل اتباع خارجه نيز از حقوق مدني متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقي كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ايران نمود و يا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ايراني ايجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدني تركه منقول و غيرمنقول اتباع خارجه را كه در ايران واقع است فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي شناخته است. 
اما راجع بارفاق قضائي كه مقصود همان معاضدت قضائي است كه وجه الضمانه مخصوص خارجيها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئين دادرسي مدني راجع باعسار از هزينه دادرسي و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتاميني كه اتباع دولتهاي خارجه بايد بدهند در صورتيكه در دعوي سمت مدعي داشته باشند اعم از مدعي اصلي يا تبعي در دعوي ورود شخص ثالث آمده است. 
سادساً – راجع بمعافيت از كارهاي اجباري و تحميلات مالي – ماده نهم قرارداد اقامت ميگويد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد ديگر از هر گونه الزام كار كردن براي دولت معاف ميباشند مگر براي دفاع از بلاياي طبيعي مشاراليهم از هر نوع خدمت نظامي اجباري چه در قشون بري و قواي بحري و هواپيمائي و چه در گارد ملي و يا چريك و همچنين از كليه مالياتهائي كه بجاي خدمت شخصي وضع شده باشد معافيت دارند و اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از كليه قرضه هاي اجباري معاف ميباشند و نمي توان مالياتهاي نظامي يا هر قسم مصادراتي اعم از نظامي و يا غير نظامي و يا انتزاع مالكيت براي مصالح عمومي بهمان شرايط و بهمان ترتيبي كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول مي گردد بآنها تحميل نمود – براي جبران مصادراتي كه در قسمت اول اين ماده مذكور است و همچنين در مورد انتراع مالكيت براي مصالح عمومي (از قبيل توسعه معابر) باتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از بابت قيمت اموال منتزعه و يا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانين مملكت متوقف فيها كه بموجب آن ترتيب اين قبيل غرامات معين ميگردد داده خواهد شد مقررات اين ماده شامل شركت ها نيز خواهد بود. 
سابعاً – راجع به بيگانگان ممتاز يعني مامورين سياسي و كنسولي – ماده دوم عهدنامه مودت بين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمايندگان سياسي و كنسولي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف ديگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نبايد مادون معامله باشد كه نسبت بنمايندگي سياسي و كنسولي دولت كامله الوداد ميشود». 
مبحث سوم – تعارض قوانين. 
كليات تنظيمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانين عبارت از مجموعه قواعدي است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon براي الحاق و تطبيق معمولي شده و قضيه اي را گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليها و گاه تابع يك قانون خارجي مينمايد شان نزول اين قواعد بطوريكه بدواً توضيح داديم لزوم همكاري و موافقت بين ولايات تابعه ملوك الطوايف بوده سپس بمراودات بين ملل و كشورهاي مختلف سرايت كرده است. مكتب هاي مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتيم از اين قواعد براي حفظ استقلال ولايات استفاده كردند بعداً اين اصول زمينه تعاون بين المللي را فراهم كرده است با اينحال مسئله تعارض قوانين بموجب مقررات حقوق داخلي هر مملكتي براي خودش حل ميشود كه آن مقررات در واقع حقوق بين الملل خصوصي آن مملكت است. احياناً ممكن است عهدنامه هاي بين المللي هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهي پيروي كرده يعني مقررات داخلي خود را از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي تطبيق كنند اما دامنه اينگونه عهدنامه ها محدود است. 
قانون مدني ايران – مقدمه جلد اول و قسمتي از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانين كرده است و ما ذيلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن ميپردازيم : 
1- عدم شمول قانون مدني ايران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصي تا حدي كه ماده 7 بضميمه شق دوم از ماده 961 قانون مدني معين كرده است (در مبحث دوم گفتيم كه اتباع خارجه در ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه تابع قوانين ملي يعني قانون دولت متبوع خودشان هستند). 
2- تشخيص اهليت – هركس براي معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر يكنفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام بدهد در صورتيكه مطابق قانون دولت مبتوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده آن شخص براي انجام آن عمل واجد اهليت محسوب خواهد شد در صورتيكه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد. 
3- اگر زن و شوهر تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود. 
4- روابط بين ابوين و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اينكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اينصورت روابط بين طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود. 
5- ولايت قانوني و نصب قيم برطبق قوانين دولت متبوع مولي عليه خواهد بود. 
6- تصرف و مالكيت و ساير حقوق براشياء منقول يا غيرمنقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آن اشياء در آنجا واقع ميباشد معذلك حمل و نقل شيئي منقول از مملكتي بمملكت ديگر نميتواند بحقوقي كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولي شيئي نسبت بآن تحصيل كرده باشد خللي وارد (droit acquis) . 
7- تركه منقول يا غيرمنقول اتباع خارجه كه در ايران واقع است (بطوريكه در مبحث دوم هم اشاره كرديم) فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي خواهد بود. 
8- تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشد. 
9- اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد- اين قاعده كه در قانون مدني ما قبول شده متخذ از اصلي است كه بزبان لاتيني چنين تعبير شده است: Locus regit actum . 
10- دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه ميشود. مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود. 
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازمالاجراء تنظيم شده درخارجه را نميتوان در ايران اجرا نمود مگر اينكه مطابق قوانين ايران امر باجراء آنها صادر شده باشد. 
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصيه يابجهات ديگر (پيش بيني شده در قانون مدني ما) بايد در خاك ايران رعايت شود بقانون ديگري احاله داده باشد محكمه مكلف برعايت اين احاله نيست مگر اينكه احاله بقانون ايران شده باشد اين حكم ماده 973 قانون مدني ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بين الملل خصوصي معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) ميباشد كه بعد آن را توضيح خواهيم داد. 
13- در كليه مواردي كه قانون مدني ما رعايت قانون خارجي را در خاك ايران تجويز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كرديم اجراء قانون خارجه تا حدي است كه مخالف عهود بين المللي كه دولت ايران آن را امضاء كرده و يا مخالف با قوانين مخصوصه نباشد. 
14- محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحهدار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد. 
اين بود اصول و قواعدي كه قانون مدني ما راجع بحل مسئله تعارض قوانين اتخاذ كرده است وقت سخنراني اجازه نميدهد كه وارد در تجزيه و تحليل اين قواعد شده مصاديق و مجاري آنرا بتفصيل بيان كنيم اما براي توضيح سوابق و مآخذ اين اصول حقوق بين الملل خصوصي لازم ميدانيم تحولات قانون گذاري ممالك اروپا و نظريات بعضي از علماء معروف حقوق بين الملل خصوصي را از اوايل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهيم. 
بعد از انقلاب كبير فرانسه كه بساط ملوك الطوايف برچيده شد و عادات محلي جاي خود را بقوانين مدون دولت مركزي داد و قانون مدني در آن كشور تدوين شد در طرحهاي مقدماتي آن قانون ابتداء خواستند خارجي هاي مقيم فرانسه را بطور كلي تابع قوانين فرانسه بكنند بعد در طرح قطعي تفكيك كردند بين قوانين مربوط بانتظامات عمومي و اموال غيرمنقول و احوال شخصيه قوانين قسمت اول را شامل كليه ساكنين فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غيرمنقول را اعم از اينكه متعلق باتباع داخله يا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصيه اكتفا كردند باينكه بگويند اتباع فرانسه از حيث احوال شخصيه تابع قوانين فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقيم باشند و تكليف خارجي هاي مقيم فرانسه را معين نتوانستند بكنند يعني حكمي نظير حكم ماده هفتم قانون مدني ما كه ميگويد اتباع خارجه در ايران از حيث احوال شخصيه تابع قوانين دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدني فرانسه وجود ندارد عقايدي كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ايتاليائي و فرانسوي و هلندي سابقاً بيان كرديم كافي براي حل مسئله خارجيها نبوده براي اينكه اين مكاتب بيشتر ناظر بودند باختلافات بين عادات ولايات در يك كشور و براي اختلافات قوانين كشورهاي مستقل كفايت نميكردند اگر بين ولايات اختلاف بود قوانين پادشاه حكومت مركزي ممكن بود تكليف رفع اختلاف ولايات را معين كند اما در اختلاف بين كشورهاي يك قوه بين المللي فوق كشورها وجود ندارد كه تعيين تكليف كند. علماء قرن نوزدهم سعي كردند اين مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلماني ساوين يي Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائي دارد در جلد هشتم تضنيف خود عقايدي در موضوع جولانگاه قوانين ازحيث زمان و مكان پيدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانيني كه مورد قبول همه است راه حلي قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانين آنها پيدا كند. ساوينيي ميگويد در عصر حاضر تعارض قوانين ناشي از قلمرو ارضي دول است و مليت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دين عيسوي و اصول حقوق رم كه در قوانين كشورها رسوخ يافته از اختلاف ملل ميكاهد براي اينكه قواعد مشتركي بين آنها بوجود آمده و زمينه تطبيق بين قوانين بدون عهدنامه فراهم است ساوينيي فرق ميگذارد بين قوانين مخصوص بشخص انسان و قوانين مربوط بآثار فعاليت او و چنين نتيجه ميگيرد كه قوانين شخصي همان قوانين اقامتگاه قانوني هر شخص است ولي اعمالي كه انسان انجام ميدهد تابع قانوني محلي است كه آن اعمال واقع ميشود عقيده ساوينيي بي اساس نيست ليكن مبناي آن مشابهت و انطباق قوانين است كه فقط در ممالكي مانند ممالك اروپا كه ازحيث تمدن نزديك بيكديگر هستند صدق ميكند. 
در مقابل اين فكر در اواسط قرن نوزدهم عقيده ديگري از طرف مانچيني Mancini در ايتاليا ظهور كرد. در آن زمان سياسيون و متفكرين ايتاليا سعي ميكردند امارت نشينهاي كوچك شبه جزيره خود را كه تحت نفوذ اطريش بودند متصل و يكي كرده وحدت كشور ايتاليا را برقرار نمايند و طرفدار اين نظريه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادي است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت هاي تاريخي متحد ميشوند و بايد حتماً متكي بمليت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضي خود تكيه بكند و وضعيت افراد را در نظر نگيرد چيزي غير از استبداد نخواهد بود مانچيني اظهار عقيده ميكند كه قوانين دولت ها نبايد منحصراً محصول حاكميت ارضي باشد بلكه براي افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنين نتيجه ميگيرد كه در زندگي بين المللي افراد بايد همه جا تابع قوانين ملي خود شده باشند متعاقب ظهور عقيده ساوينيي در آلمان و مانچيني در ايتاليا علماء و مصنفين در ممالك اروپا بحث هائي كردند و بالنتيجه از تلفيق اين دو عقيده موضوعات و موارد حقوقي را بچهار دسته تقسيم كردند: 
دسته اول – عبارت از كليه موادي است كه وارد در يك اصلي ميشود و آن اصل اين است كه هرگونه رابطه خصوصي كه خارج از سه دسته استثنائي ديگر باشد تابع قانون ملي است. 
دسته دوم – حقوق بين المللي خصوصي نبايد از قلمرو اراضي دول بكلي غفلت بكند اين قلمرو يك حقيقت و يك ضرورتي است بنابراين هرجا كه قانون ملي افراد با ضرورات سازمان ارضي يك دولتي معارضه پيدا كند بايد از اثر و اعتبار بيفتد منظور قوانين مربوط باموال غيرمنقول و قوانين مربوط بمسئوليت جزائي يعني انتظامات عمومي است. 
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقي تابع اراده افراد است قانوني كه شامل اين اعمال ميشود نبايد اجباراً قانون ملي باشد بايد رعايت ميل و اراده افراد را در اين قسمت كرد. 
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدني ما منعكس ميباشد دائر براينكه اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد ماخوذ از عادات جاريه بوده و چون از نقطه نظر عملي مفيد واقع شده بايد محفوظ بماند، درپايان مقاله بايد اضافه كنيم عقيده كه متفكرين ايتاليائي مانند مانچيني در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعايت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانين ملي خارجيها در يك مملكتي فرض كرده بودند در بين علماء از جمله واري سومي ير Vareilles Soummeeres فرانسوي عكسالعمللي داشت آنها نميتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانين خارجي منافات دارد و مجوز قبول قوانين خارجي را فقط نزاكت بين المللي ميدانستند و در واقع مكتب هلندي قرن نوزدهم را احيا كردند. 
نظريه اين دانشمند فرانسوي كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومي انگلوساكسون يعني قواعد انگليسي و امريكا نزديك است در اين دو مملكت حقوق متكي بسنت هاي قضائي است Westlake وستليك مصنف انگليسي كه در قرن نوزدهم واوايل قرن بيستم زندگي ميكرده سعي نموده است مقايسه بين رويه هاي قضائي انگليس و عقايد علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بينالمللي هم يك عدالت بينالمللي است وستليك مدعي است كه مسئله تعيين قانون قابل اجراء منحصراً يك مسئله حاكميت ارضي يا شخصي نيست حل اين مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقي است كه موضوع بحث و رسيدگي قرار ميگيرد. بالاخره دانشمند فرانسوي پي يه Pillet در مسئله تعارض قوانين نظريه ديگري اظهار كرده معتقد است كه قوانين نوعاً اثر داخلي و خارجي دارند و محاكم بايد با در نظر گرفتن ضرورت همكاري ومراودات بينالمللي درهر مورد اثري را بقوانين باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد اين نظريه بهمين ملاحظه معروف بطريه كمترين فداكاري شده است. 
Doctrine du moindre sacrifice 
در خاتمه لازم ميدانم مطلب را تجزيه كرده اصول و نكاتي را كه امروز در مسئله تعارض قوانين مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائيم و آن پنج جزء است از اينقرار : 
اول- اصول اساسي اين مسئله – دوم تكليف ديوان كشور – سوم تشخيص نوع قوانين كه مربوط بحقوق عمومي است يا حقوق خصوصي از قواعد آمره است يا مخيره و انواع ديگر؟ چهارم – اشكالاتي كه از مفاد قوانين داخلي ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بين الملل خصوصي آنها ناشي ميشود – پنجم – احترام بين المللي نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis . 
نسبت بجزء اول – يعني از لحاظ اصول اساسي بايد يادآوري كنيم كه در هر مملكتي حل مسئله تعارض قوانين يكي از شعب حقوق داخلي آن مملكت است كه براي روابط حقوقي خصوصي كه جنبه خارجي داشته باشد احكام خاصي در نظر ميگيرد و در تميز اين احكام و انتخاب بين قانون محلي و قانون خارجي سه ضابطه داريم : اول رعايت منافع خصوصي در داد و ستد بين المللي كه بيش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومي دولتي كه محكمه او مشغول رسيدگي بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاري بين ممالك و توجه مسئوليت مشترك بين المللي . 
نسبت بجزء دوم – يعني تكليف ديوان كشور ما ميدانيم كه ماموريت اين دادگاه عالي توحيد رويه قضائي يعني يكسان اجراء كردن قوانين در قلمرو كشور است و وارد در ماهيت دعاوي نميشود در حقوق بين المللي خصوصي آيا ديوان كشور بايد در صحت قوانين جاري و تفسير آن هم نظارت بكند يا فقط در تشخيص مواردي كه قانون اجازه اجراء قوانين خارجي را داده است بايد نظر داشته باشد عقيده علماء فرانسه اين است كه ديوان عالي درهردو قسمت بايد دخالت كند ولي خود ديوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخيص صحت قانون خارجي و تفسير آن را از امور ماهيتي ميداند. 
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخيص نوع حقوق نميتوانم در اينجا وارد در تفصيل بشويم. در حقوق بين الملل خصوصي ايران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدني (1) انواع حقوق را بطور صريح تفكيك كرده حكم قانون بقدر كفايت روشن است محاكم بايد در تطبيق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهيچ دستاويزي از قوانين آمره يعني قوانين داخلي مربو ط به نظم عمومي معافيت حاصل نكنند اما قراردادهائي كه در خارجه تنظيم شده البته از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم يعني قانون مملكتي است كه سند در آنجا تنظيم شده است اما ازحيث حقوق مادي يعني از لحاظ قوانين موجود حق بعقيده اكثر علماء حقوق بين الملل خصوصي معامله تابع اراده و قصد متعاملين است كه روابط عقدي خصوصي خود را تابع قانون كدام مملكت بنمايد اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدني راجع بقراردادهاي خصوصي اراده متعاملين را نافذ و معتبر بشناسيم بشرط اينكه مخالف قوانين آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدين اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشي از عقود را صريحاً يا ضمناً تابع قانوني غير از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند. 
نسبت بجزء چهارم – ما ميدانيم كه علماء حقوق بين المللي خصوصي در همه ممالك بتقسيم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهميت ميدهند زيرا حكم قضيه نسبت بهريك از آنها فرق ميكند. تشخيص و توصيف هر يك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهميت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگي تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق ميافتد كه در تشخيص موضوع يعني در وصف حق كه جزء كدام يك از شقوق و اقسام است اختلاف پيش مي آيد باين معني كه در يك قضيه شبهه است بين اينكه مشمول عنوان حقوق خانوادگي است يا حقوق مالي. در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه در اين موارد اختلاف توصيف و تعريفي كه حقوق فرانسه از هر يك از شقوق و اقسام حقوق ميكند معتبر است . 
غير از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعريف و توصيف بعضي از حقوق پيش مي آيد اختلاف و مناقشه ديگري هم در حقوق بينالملل خصوصي متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبيق است يعني قواعدي كه بموجب آن روابط حقوقي گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليه و گاه تابع يك قانون خارجي ميشود در اين اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختيار ميكند اما با اين ترتيب باز اشكالاتي باقي ميماند زيرا احياناً پيش ميآيد كه قاعده فرانسوي تحت نفوذ قاعده يك مملكت خارجي قرار ميگيرد. اين اشكالات را بايد بوسيله يك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس اين قاعده را ابتداء محاكم انگليس ترتيب دادهاند. در مملكتي مثل انگلستان كه بسنت قديم پاي بند قلمرو ارضي يعني اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحيت قضائي حائز اهميت است براي اينكه در آنجا قوانين محلي بر قوانين خارجي غلبه دارد و علاقه بحاكميت ارضي مراودت بينالمللي راتحتالشعاع ميكند باين جهت محاكم انگليس هر وقت بمقتضاي فوريت يا مصلحتي وارد در اموري ميشوند كه متعارفاً در صلاحيت محاكم خارجي است باستناد اصل قانون محلي از اعمال قواعد تطبيق خودشان خودداري كرده حقوق بين الملل خصوصي مملكت خارجي را كه ميبايستي دعوي مورد رسيدگي بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال ميكنند كه اين عمل در وقاع باصطلاح قضائي يك نوع احاله است از محاكم خارجي بمحاكم داخلي با قيد اينكه قانون محكمه خارجي در محكمه داخلي اعمال بشود. 
فكر احاله خيلي بعد در فرانسه ظهور كرد : ديوان كشور آنجا در سال 1878 درقضيه ماترك شخصي موسوم به فورگو تبعه باوير آلمان قاعده احاله را اجراء و تصديق كرد. متوفي طفل طبيعي يعني زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگي در خاك فرانسه زندگي كرده و در سن 68 سالگي همانجا بدون وصيت فوت كرده است. اقرباء والدين طبيعي او بموجب قوانين داخلي مملكت باوير (كه براي اقرباء طبيعي متوفي حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبيق معمول درمحاكم فرانسه كه در اين موارد قانون ملي متوفي يا قانون اقامتگاه قانوني را قابل اجرا ميداند ادعا ماترك منقول او را ميكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بينالملل خصوصي مملكت باوير كه برعكس حقوق بينالملل خصوصي فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانوني متوفي ميداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدني فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت ميداند) ادعا مينمود. ديوان كشور دولت فرانسه را ذيحق شناخت علماء حقوق فرانسه از اين سابقه قضائي قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با اين تعبير كه دادگاه مرجع دعوائي كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجي ميباشد در صورتيكه با توجه بحقوق بينالملل خصوصي مملكت خارجي قواعد تطبيق و الحاق آن مملكت بقوانين داخلي آن دادگاه احاله نمايند مجاز است بجاي اجراء قوانين خارجي بهمان احاله عمل نمايد. 
نسبت بجزء پنجم – يعني احترام بينالمللي حقوق مكتسبه ثابته – بايد تذكر داد كه علماء حقوق بين الملل خصوصي حل مسئله تعارض قوانين را بدو قسمت تقسيم ميكنند: قسمت اول راجع است بتعيين قانوني كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهليت يا اختياراتي كه اشخاص براي تحصيل ياتغيير يا تكميل يك حق يا يك وضعيت انفرادي دارا هستند. قسمت دوم تعيين تكليف ميكند كه در چه موارد و در تحت چه شرايطي يك حقي كه سابقاً بموجب يك قانون خارجي براي كسي حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باين قسمت دوم بايد اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر ميشود و چهار صورت براي آن متصور است بقرار ذيل: 
صورت اول – حصول و تثبيت حقي در دائره زندگي داخلي 
يك مملكت خارجي : 
مراد يك وضعيت حقوقي است كه در يك مملكت خارجي براي شخص يااشخاص حاصل شده با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بينالملل خصوصي نداشته اشت مثلاً دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقيم در تركيه بين خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند. 
بعداً ازدواجي كه در انگلستان وقوع يافته يامعامله كه در خاك تركيه انجام گرفته و تحقق يافته است در خاك ايران مورد استناد واقع شود در اين فرض بديهي است حقي كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ايران داراي تمام آثاري است كه بموجب قانون محلي خارجي برآن مترتب شده است. 
صورت دوم – حصول و تثبيت حقي درخارجه در دائره زندگي بينالمللي – در اين فرض يك عامل جديدي اضافه ميشود باين ترتيب كه حقي در مملكت ديگري با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بين الملل خصوصي دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنيم كه آن دو نفر انگليسي در ايتاليا ازدواج كردهاند يا اينكه مال منقول را در تركيه يكنفر بتبعه سويس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگليسي در يك محكمه ايراني مورد استناد واقع يا اينكه مال منتقل شده در خاك تركيه را بايران بياورند و مالكيت آن بنام مشتري در محاكم ما عنوان بشود تشخيص حق ثابته منوط باين است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقي مورد رسيدگي (يعني ازدواج و بيع واقع شده قبلاً تعيين شده باشد و در اينجا اين سئوال پيش ميآيد كه حل مسئله تعارض قوانين كه در محاكم ما با رعايت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثير قوانين بماقبل ميشد تابع سيستم يعني اصول و قواعد مملكتي است كه حق ثابته را تنفيذ ميكند يا تابع سيستم مملكتي كه آن حق ثابته را انشاء نموده است. 
صورت سوم – حصول و تثبيت حق در خاك ايران يا در خارجه بوسيله شخص كه بعداً اقامتگاه يا تابعيت خود راتغيير داده است- يك حقي در مملكتي كه آن حق حاصل شده داراي كليه آثار مترتب بر آن باشد يانباشد اما دريك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعيت خود را تغيير ميدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبيت آن حق منوط باقامتگاه يا تابعيت باشد. مثلاً دو نفر ايتاليائي در ايران ازدواج ميكنند بعد يكي از آنها تبعه ايران ميشود يا اينكه دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در خاك انگليس است در فرانسه ازدواج ميكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال ميدهند اگر آنها ميخواستند امروز ازدواج كنند ميبايستي در مورد دو نفر اول تابعيت فعلي زوجين را رعايت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلي آنها را در نظر گرفت. آيا تغييري كه در تابعيت يا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجي كه قبلاً وقوع يافته تاثيري ممكن است داشته باشد؟ 
صورت چهارم – در فاصله بين حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتيجه انتزاع يك سرزميني از يك كشوري و الحاق آن بكشور ديگر تغيير يافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بينالمللي اول دو نفر از اهالي آلزاس لرن بموجب قانون مدني آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد ترديد واقع شده با اينكه در اين تاريخ قانون مدني فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است براي رسيدگي باعتبار آن ازدواج بايد قانون مدني آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدني فرانسه را – 
براي رفع اشكال در اين چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بين الملل خصوصي دو پيشنهاد شده است: 
يكي اينكه احترام بين المللي حقوق ثابته مبتني بر حمايت عادلانه است كه از منافع خصوصي بايد بشود و يا برعكس مبتني بر احترامي است كه نسبت بحاكميت منشاء استقرار يك وضعيت حقوقي بايد كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعيات استقرار يافته است ليكن تعريف و تعبير حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامين منافع خصوصي باشد ياتحكيم حاكميت دول وتنفيذ قوانين آنها و از اين دو نقطه نظر توصيف حقوق ثابته البته فرق ميكند و ديگر اينكه ممكن است اثر بينالمللي حقوق ثابته را اينطور توجيه كرد كه با قياس از اصل عدم تاثير قوانين بماقبل كه از قواعد حقوق مدني است يك تئوري و قاعده مستقلي در حقوق بينالمللي خصوصي اختراع كرد. بديهي است قاعده عدم تاثير قوانين بماقبل بهمان دلائلي كه در روابط داخلي يك كشوري ضرورت دارد در زندگي بين المللي هم لازمالرعايه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان يا تغيير تابعيت يا اقامتگاه وضعيات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعي و اعتبار داد و ستد بين المللي متزلزل گرديده و باصطلاح سنگ روي سنگ بند نخواهد شد.

حقوق بين الملل خصوصي باصطلاح سر يك سه راهي قرار گرفته و كمابيش با هريك از اين شعب ارتباط حقوق بين الملل خصوصي از روابط خصوصي بين افراد در كشورهاي مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژيم اتاتيزم در دنيا ترقي مي كرد يعني دولتها كم كم در كليه شئون داخلي و خارجي سرزمين خود صاحب اختيار ومقتدر شدند و بالنتيجه حقوق بين الملل بيش از پيش كسب اهميت و در نتيجه در جنك بين المللي يك سازمان جهاني بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختيار رفت و آمد و مناسبات اقتصادي بين ساكنين كشورهاي عالم تدريجاً به دست دولتها افتاد. 
موضوع بحث در حقوق بين الملل خصوصي سه مسئله مهم است 1) تابعيت 2) شرايط يعني حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانين Conflit des lois اكنون بايد ديد كه آيا اين سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بين خودشان يا در روابط بين آنها و يك دولتي و يا اينكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آيا حل اين مسائل در اختيار هر يك از دولتها در سهم خودشان است يا اينكه در اختيار عموم دول است يعني تابع تصميمات و قواعدي است كه عموم ملل بايد از آن تبعيت نمايند؟ 
در جواب اين سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقيده و نظريه مهم هستيم. 
عقيده اول : اين است كه حقوق بين الملل خصوصي استقلال ندارد و جز حقوق داخلي است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوري رعايت منافع و خصوصيات آن كشور را مي نمايند باين معني كه هر دولتي در قوانين خود قواعدي براي اقامت اتباع خارجه و فعاليت هاي آنها در قلمرو او و همچنين براي معاملاتي كه در ممالك خارجه واقع مي شود وضع مي كند همانطور كه براي ساير امور داخلي خود وضع قانون مي نمايد. 
عقيده دوم: اين است كه حقوق بين الملل خصوصي خود يك شعبه مستقلي از حقوق است _ اين عقيده از قواعد مربوط بحل اختلاف بين قوانين مني رفع تعارض قوانين است بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي در واقع مستقيماً وضع قواعدي براي روابط و معاملات بين اتباع ممالك مختلف نمي كند بلكه حدود قوانين كشورهاي مختلف را تعيين كرده يعني معين مي كند كه قوانين يك كشوري تا چه حد و چه اندازه در كشور ديگري قابل استفاده است خلاصه بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي عبارت از مجموعه قواعدي است كه براي تنظيم بعضي از روابط بين دول وضع شده در اينجا بايد فهميد مقصود كدام قسمت از روابط بين دول است به عقيده Bartin بارتن آن قسمتي كه مربوط است باداره امور قضايي اتباع خارجه _ بعقيده ويس آن قسمتي كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصي است در مقابل منافع عمومي به عقيده له نه Laine آن قسمتي كه راجع به روابط غير مستقيم كه منشا آن منافع معاملات بين افراد است. 
منشا افتراق و تمايز حقوق بين الملل خصوصي از حقوق بين الملل عمومي معين است باين معني كه در روابط بين الملل و كشورهاي مختلف قواعدي كه مربوط بمنافع خصوصي و روابط غير مستقيم بين دول است حقوق بين الملل خصوصي است. 
عقيده سوم : صاحب اين عقيده پي يه Pillet است كه حقوق بين الملل خصوصي را يكي از شاخه هاي حقوق بين الملل عمومي مي داند و برخلاف كساني كه معتقدند حقوق بين الملل خصوصي عبارت از قواعدي است كه هر كشوري بموجب قوانين داخلي خود براي تنظيم روابط با اتباع خارجه وضع مي كند پي يه مي خواهد بگويد حقوق بين الملل خصوصي عبارت است از يك سلسله قواعد جهاني و بين المللي است كه براي هريك از دول حدودي معين ميكند و باصطلاح بقانوني كه ناظر به تنظيم هر يك از امور مربوط بزندگي جهاني افراد است يعني زندگي افراد هر كشوري در كشورهاي ديگر اعتبار يك قانون عمومي جهاني و بين المللي مي خواهد بدهد پي يه در جواب آنهايي كه اعتراض مي كنند چنين قوانين بين المللي كه براي عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد مي گويد صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا مي كند كه هر دولتي بايد قواعدي وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومي دول باشد و اگر هر دولتي مصالح عمومي دول را در نظر بگيرد و براي ديگران آنرا بخواهد كه براي خود مي خواهد با تشابه كارها و هدفهاي اكثر بلكه عموم دول وضع چنين قواعدي براي او اشكالي نخواهد داشت. 
ماخذ و منافع حقوق بين الملل خصوصي _ حقوق بين الملل خصوصي هم منابع بين الملل دارد و هم منابع داخلي و بايد بين اين دو نوع منافع فرق گذاشت. 
اما دو قسمت منابع داخلي بايد دانست كه قوانين داخلي هر كشوري كه معارضه با يك عهدنامه يا يك عادت بين المللي نداشته باشد ايجاد يك حقوق بين الملل باصطلاح Jus inter gentes نمي كند مثلا قوانين داخلي مربوط به تابعيت فقط به منظور روابط اتباع با دولتي كه وضع آن قوانين را مي نمايد نوشته مي شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت ديگري نيست يعني براي محاكم و ساير مقامات مملكت ديگر لازم الاتباع نيست اما عمل خلاف اين نظريه را نشان مي دهد زيرا هر چند قانون تابعيت در يك مملكتي ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود مي باشد. احياناً باجرا قوانين مملكت ديگر ممكن است اخلال بكند زيرا اگر افرادي پيدا شوند كه مشمول قوانين تابعيت مملكت ديگري هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكاليف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر يك نفر مطابق قانون ايران در خاك ايران تبعه ايران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركيه تبعه ترك اگر بسن مشموليت نظام وظيفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ايران و هم در ارتش تركيه خدمت بكند اصولا هيچ دولتي نمي تواند درباره دولت ديگري منكر اين حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتي براي اتباع خارجه وضع كند و محدوديتهايي براي آنها قائل بشود از طرف ديگر رفت و آمد و معاملات بين ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوري شايع شده و ضرورت پيدا كرده است كه اگر يك دولتي بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت مي كند در گذشته براي تنظيم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هايي بسته ميشد فقط قرار دادهايي موسوم به كاپيتولاسيون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عيسوي در ممالك غيرعيسوي داراي يك نوع اميتازات برون مرزي (حق خارج المملكتي) شده بودند و عنوان اين قراردادها اين بود كه قوانين اين ممالك بيشتر جنبه مذهبي داشت و شامل عيسويان نمي گردد ليكن ما مي دانيم كاپيتولاسيون بعدا چه حربه خطرناكي شد براي بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماري و لطمه باستقلال ممالك شرقي و اين ممالك با چه زحماتي موفق شدند از زير بار اين قرار دادهاي شوم خلاص شوند. شرح قراردادهاي ظالمانه كه بعنوان كاپيتولاسيون بر ايران تحميل شده و اوضاع مستعمراتي طاقت فرسائي كه طرز اين قراردادها در كشورها تدريجاً ببار آورده بود وترتيب الغا اين رژيم منافي استقلال را در سال 1982 و تبديل آن به قراردادهايي كه براساس قواعد عمومي حقوق بين الملل و اصل تساوي بسته شد اين جانب در كتابي بزبان فرانسه در سال 1930 در پاريس منتشر 
كرده ام. 
در بيان ماخذ و منابع اين نكته را نيز بايد خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي قواعد مسلمي كه ايجاد تعهدات بين دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خيلي محدود است وعلت آن هم اين است كه دولتها از حيث تمدن و حوائج معنوي و اجتماعي و اقتصادي تفاوت زياد دارند بعضي قواعد كه از لحاظ بين الملل جاري شده بيشتر مستند بپاره اي سوابق علمي است بين ممالك عيسوي كه از حيث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزديك هستند يك حقوق بين الملل خصوصي بوجود آمده اما روابط بين مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عيسوي نيست اين روابط در سرتاسر جهان توسعه مي يابد واينجا است كه نقص حقوق بين الملل خصوصي محسوب مي شود. 
به اين ملاحظات چاره باقي نمي ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بين الملل خصوصي را نوعا بوسيله قوانين داخلي حل كنيم با دو استثنا يكي در مواردي كه عهدنامه وجود داشته باشد ديگري در مواردي كه اوضاع و احوال طوري باشد كه يك دولتي مجاز باشد بحمايت تبعه خودش كه در نتيجه نقض يك حق شناخته شده در عرف بين المللي از دولت ديگري متضرر شده است قيام نمايد. 
اما عهدنامه هايي كه به حكم ضرورت همكاري بين دول در زمينه تامين حقوق بين الملل خصوصي متداول شده يك سير تاريخي پيموده اند كه مختصراً در اينجا بيان ميكنيم ابتدا عهدنامه هاي دو طرفي ايجاد حقوق و تعهداتي مي كرد يعني دو دولت معين در موضوع قوانين و مقررات خودشان كه ارتباط با شرايط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهايي مي كردند عيب اين ترتيب اين بود كه جنبه عمومي نداشت و يك وضع استثنايي در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ايجاب مي كرد كم كم اين قراردادها از حال بين اثنين تجاوز كرد و دول دسته دسته بين خودشان قراردادهايي منعقد ساختند و باين ترتيب اتحاديه هايي تشكيل شد و زمينه براي يك نوع حقوق بين الملل محدود بنواحي معين و امور معين فراهم گرديد. از جمله دو موضوع مالكيت ادبي (مانند حق التاليف) و صنعتي كه احتياج به حمايت بين المللي داشت و اين منظور با عقد قراردادهاي دو طرفي تامين نمي شود نهضتي در دنيا ايجاد و چندين اتخاديه باين منظور تشكيل شد تا اينكه بالاخره عهدنامه بين المللي برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهاي 1896 و 1908 و1914 تجديد گرديد اكثر دول اروپا و بعضي از كشورهاي ماورا بحار متحد ساخت و اتحاديه هاي سال 1883 راجع به حمايت از مالكيت صنعتي كه در سال 1911 در واشنگتن تجديدنظر شد بامضا عده كثيري از دول كليه قاره ها رسيد عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بين المللي بوسيله راه آهن بين اكثر دول قاره اروپا منعقد گرديد_ اتحاديه هاي ديگري هم راجع به بحر پيمائي تشكيل يافت و بطور كلي در هر موضوعي كه دول حس مي كردند احتياج بيك ترتيب متحد الشكلي دارند براي آن موضوع اتحاديه تشكيل داده عهدنامه امضا كرده اند. 
اما در موضوع تعارض قوانين تحولي پيش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمريكا مختلف بوده مبدا اين تحول دو امر مهم بوده است: 
اولا توجه فوق العاده اروپا در نيمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله مليت ها عقيده سياسي و قضايي را تقويت كرد كه مطابق اين عقيده دولتها تكليف دارند درباره خارجيها قوانين ملي خود آنها را اجرا كنند. 
ثانياً در سال 1893 در شهر گاند (بلژيك ) انجمني بنام موسسه حقوق بين الملل تشكيل شد كه هدف آن اين بود كه مطالعه كنند و در نظر بگيريد قواعد عمومي را كه براي اختلاف و رفع تعارض بين قوانين مدني و جزائي ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهايي بين المللي بايد پيش بيني شود متعاقب آن چندي بعد دولت هلند بنمايندگي آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاري كرد و در سال 1893 در شهر لاهه يك كنفرانس رسمي دعوت نمود بمنظور اينكه قواعد حل اختلاف قوانين را در نظر گرفته و آن را بدول توصيه نمايد اين كنفرانس تشكيل شد و زحمت مفيدي كشيد سال بعد دولت هلند موفق شد بوسيله اين اجتماع بين الملل طرحي براي قسمتي از مواد آيين دادرسي مدني تهيه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپايي رسيد. اين موفقيت دولت هلند را تشويق كرد و در ابتدا قرن بيستم نمايندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندين اتخاديه بوجود آمد باين شرح اتحاديه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانين مربوط بازدواج و طلاق و ولايت صغار _ اتحاديه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آيين دادرسي مدني _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجين در روابط شخصي آنها _ در خصوصي حجر و در خصوص ارث و وصيت ليكن اين توفيق ها كامل نبود زيرا فقط دولتي كه قوانين داخلي شان اجازه مي داد كه درباره اتباع خارجه قوانين ملي آنها را اجرا كنند و آنهائي كه مايل بودند قوانين خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعايت بشود اين قراردادها را امضا كردند ولي انگلستان و آمريكا كه قوانين داخلي شان اجازه رعايت قوانين خارجي را نميدهد و ميل نداشتند هيچگونه تعهدي بكنند كه از استقلال شان چيزي بكاهد از اين قراردادها و حتي از شركت در كنفرانس دوري جستند دانمارك و نوروژ هم همين حال را داشتند و از امضا خودداري كردند و قراردادها يعني اين اتحاديه ها مختص به ممالكي گرديد كه تمدن و شرايط اجتماعي و اقتصاديشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانين داخليشان مي گرديد اما در عمل همين اتحاديه هاي محدود هم دچار اشكالاتي شدند زيرا رويه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردي كه در اين قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكاياتي گرديد كه بعضي از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضي از اين قراردادها مسترد بدارند ولي البته اين اشكالات موجب ياس كامل نبوده سير تكاملي بايد تعقيب بشود دو تعقيب هم شده است بسياري از اموال است از قبيل اسناد تجارتي (برات فته مطلب و غيره) يا امور مربوط بدر يا نوردي كه هيچ اشكال ندارد دول قوانين خودشان را قبلا يكسان بكنند يعني توحيد قوانين دراين قسمتها آسانتر است تا اينكه دول بخواهند بترتيب واحدي تعارض قوانين خود را رفع كنند. 
از زماني كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بين الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهاني تشكيل شده اميداوري براي همكاري بين المللي مسائل حقوقي البته بيشتر شده است ليكن البته بايد قبل از هر چيز سعي كرد موجبات اقتصادي و اجتماعي اختلاف قوانين دول را تعديل و رفع كرد كنفرانسهاي بين المللي لاهه هم خوشبختانه باز در سالهاي 1925 و1928 تجديد و تعقيب شد در اين كنفرانسها اين فكر قوت گرفته است كه از اتحاديه هاي مركب از عده كثيري از دول نتيجه مطلوب كمتري حاصل مي شود و باز متوجه قراردادهاي بين اثنين شده اند. بموازات اين كنفرانس ها در نيم كره غربي هم در اجتماعات بين المللي از قبيل كنفرانس هاي پان آمريكن وانستيوي آمريكائي حقوق بين الملل ساعي هستند مجموعه به نام كوله حقوق بين الملل خصوصي تنظيم كنند باين ترتيب كه سيستم هاي هر مملكتي را جمع وجور بكنند تا از اين راه تعارضها را از بين ببرند. 
حال كه از تاريخچه مختصر تحولات حقوق بين الملل خصوصي فارغ شديم مي توانيم بتعريف آن بپردازيم: 
حقوق بين الملل خصوصي شعبه است از علم حقوق كه در شرايط و واقعيات عصر حاضر مقررات حقوق عمومي و خصوصي داخلي را در قسمت تابعيت و وضع بيگانگان و تعارض قوانين و مراجع قضايي جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاري بين المللي تا اين حد كه اجرا قوانين خارجي را در داخله مملكت تجويز مي نمايد. 
توضيحاً بايد تذكر بدهيم كه حقوق بين الملل خصوصي بايد در ميان و وسط دو طريقه متضاد كه يكي رعايت جهان ونظامات جهاني است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد وديگري حفظ مقتضيات و مصالح داخلي ملي است با حزم و احتياط قدم بر دارد و تعادل بين اين دو را برقرار نمايد براي نيل باين منظور كافي نيست كه تاسيسات و قواعد داخلي ملي را در مقررات بين الملل منعكس نمايد بلكه اغلب لازم مي آيد مقتضيات زندگي بين الملل را در شئون داخلي مملكت مراعات نمود. 
اكنون لازم مي دانم قبل از اينكه وارد در سه مبحث اساسي حقوق بين الملل خصوصي يعني تا بعيت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانين بشوم بطور اختصار شرحي از مكتب ايتاليايي و مكتب فرانسوي و مكتب هلندي كه سوابق تاريخي اين سه مبحث هستند بگوئيم: 
مكتب ايتاليايي معروف به theorie des statuts در هيچ مملكتي مانند ايتاليا مردم شهر نشين خود را زودتر از نفوذ فئوداليته يعني رژيم ملوك الطوايف خلاص نكرده اند درقرن يازدهم عده از شهرهاي آنجا كه در نتيجه تجارت با مشرق زمين ثروت و قدرتي كه تحصيل كرده بودند در مقابل امپراطوري مقدس رومي از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را براي خودشان احيا نمودند بلكه هريك از اين شهرها با اقتباس از بعضي رسوم و عادات براي خود قوانيني وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از يك طرف بين اين قوانين و حقوق رم و از طرف ديگر بين قوانين اختصاصي شهرها تعارضاتي ظاهر شد و اهالي هريك از اين شهرها ديگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتي مي ديدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. اين اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باين نتيجه رسيدند كه در دعاوي از لحاظ آيين دادرسي يعني حقوق شكلي تابع قانون محل اقامه دعوي باشند ليكن از لحاظ ماهيت يعني حقوق مادي بين معاملات و احوال شخصيه فرق مي گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد مي دانستند و از لحاظ احوال شخصيه مانند اهليت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان مي نمودند. 
مكتب فرانسه _ عقايد مكتب ايتاليايي بزودي بكشور فرانسه سرايت كرد در قرن سيزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوايف فائق آمد ووحدت سياسي كشور را بر قرار كرد معهذا رژيم فئود اليته مدتهاي مديد در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثير داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا مي كردند و هم بعضي شهرهاي آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومي داشتند و هم فرامين پادشا (متبوع ملوك الطوايف) لازم الاتباع بود در ايتاليا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتيكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل ديگري بودند در اين كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضي بود و هر يك از ملوك الطوايف توجه داشتند كه اشيا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكيت زمين بقدري در آن عصر اهميت داشت كه ساكنين هر ملكي تابع قواعد مالك يعني ارباب ملك بودند. 
در چنين اوضاع و احوالي ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضي و قواعد خارج الارض تقسيم كرده بود و هر چه نفوذ فئوداليته كم مي شد براي افراد حقوق شخصي يعني حقوقي كه ارتباط بسكونت در زمين يك اربابي نداشته باشد بر قرار مي گرديد اما موسسين مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكي مي كردند اولي نظريه بارتول را تكميل كرد و مقابله بين احوال شخصيه و حقوق عيني را از آن استخراج كرد كه بفرانسه. 
مي گويند احوال شخصيه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عيني و تابع قواعد محل وقوع ملك دومي دارژانتره طرفدار جدي خود مختاري ولايات و مدافع امتيازات فئودالها بود وبهمين دليل قوانين شخصي را فقط شامل اموري مانند اهليت مي دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پاي اموال بخصوص اموال غير منقول در ميان بود اعمال شخصي را تابع عادات محل وقوع معامله ميدانست. 
اما مكتب هلندي در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ايتاليا شهرهايي وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شيفته عقايد ارژانتره موسس مكتب فرانسه گرديدند علما هلند در قرن هفدهم نظريه فرانسوي را كه متمايل بمحدود كردن حقوق شخصي و بسط حقوق ارضي و محلي بود. 
تعديل كرده قائل بيك سه گانه شدند به اين ترتيب كه حقوق شخصي شامل كليه احوال شخصيه است حقوق عيني ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضي يك دولتي سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب ميشود باين معني كه كليه اعمال حقوقي او تابع قانون محلي است كه عمل در آنجا انجام مي پذيردليكن مكتب هلندي يك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت يعني Cotirtoisie است باين معني كه هلنديها عقيده داشتند كه دراصل teni torialite يعني قاعده ارضي و محلي بودن عادات نبايد بتمايل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بين شهرها و ولايات و كشورها بشود وراه حلي كه در نظر گرفته بودند اين بود كه دولت مي تواند تا آنجا كه واقعا محظوري نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجي را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعايت اين نزاكت را در مواردي كه براي كسي در خارجه بموجب قانون خارجه حقي ثابت و مستقر شده است حتماً لازم مي دانستند. 
نظريات اين سه مكتب البته مربوط بمواردي است كه عهدنامه در بين نباشد _ اما بين ممالك مجاور براي آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده اين عهدنامه ها اين بود كه موانع قوانين داخلي را رفع مي كنند از عهدنامه هاي معروف قديم كاپيتولاسيون ها است كه ابتدا در سال 1535 بين پادشاه فرانسه اول و سليمان عثماني بسته شد و بعداً برحسب تقاضاي لوئي پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجديد شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كليه عيسويان ساكن مشرق زمين شناخته شد در بادي امر بطوريكه قبل توضيح داده شد منظور از اين كايپتولاسيون ها اين بود كه چون عيسويان در ممالك اسلامي از قوانين مذهبي مسلمين بهره مند نبودند و حكم اسلامي در اين خصوص اين است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانين خودشان بوسيله محاكم كونسولي خودشان درباره آنها اجرا شود. 
بايد دانست كه وجود جمعيت ها ودستجاتي كه داراي يك نوع امتيازات خارج مملكتي بودند منحصر به ممالك اسلامي نبود اين ترتيب سوابق خيلي قديم در نواحي حوضه درياي مديترانه دارد در قرون وسطي قبل از آنكه فكر حاكميت ارضي كاملا؟؟ بگيرد همه جا در اروپا در بعضي شهرها و بنادري كه مركز تجارت بودند خارجي ها كوي مجزا و مستقلي داشتند و از بين خودشان يك نفر را بنام كنسول انتخاب مي كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت مي كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب مي كردند به اين ترتيب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانين و محاكم داخلي معاف بوده و تابع محاكم كنسولي خودشان بودند و بالنتيجه قواعد محلي مربوط بتعارض قوانين درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه اين معافيت كم كم به پاره عوارض و مالياتهاي محلي هم سرايت كرد اين اوضاع و احوال كما بيش ادامه داشت تا اينكه انقلاب كبير فرانسه تحولي پيش آورد از آن پس ملت و مليت يعني تابعيت مفهوم و اهميت تازه پيدا كردند و قواعد جديدي براي ترك و تغيير تابعيت وضع شد. 
قانون اساسي فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرايط معيني قبول تابعيت فرانسه را بنمايد بعلاوه براي جلب سرمايه هاي خارجي قوانين وضع شد كه پاره تضييقات از قبيل انتقال ميراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را براي يهوديها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدي نمود كه روي هم رفته منظور از اين اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگراني بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمايه باقتصاد فرانسه كمك كند. 
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بين الملل خصوصي مي شويم: 
مبحث اول تابعيت 
تابعيت عبارت از يك علقه سياسي و حقوقي كه به تصميم يك دولتي يعني يك شخصيت بين المللي ايجاد مي شود و يك فردي را تبعه يعني عضو آن دولت محسوب مي دارد. 
بايد فهميد علقه كه بنام تابعيت براي افراد نسبت به دولت ايجاد مي شود از تاسيسات حقوق عمومي است يا خصوصي اين مسئله در فرانسه تحولاتي طي كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه اين بود كه تابعيت از تاسيس حقوق خصوصي است براي اينكه آن در قانون مدني پيش بيني شده اختلاف آن در محاكم قضايي حل مي شود و تابعيت در وضعيت خصوصي اشخاص تاثير دارد ليكن امروز اين نظريه متزلزل شده مي گويند اگر تابعيت را در درجه اول رابط بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوقي خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي هر چه مي خواهد باشد ولي اگر تابعيت را عبارت ازعقله مستقيم بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوق خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي مي شود هر چند كه آثار و نتايج آن در روابط خصوصي بيش از روابط با دولت باشد ليكن با سير تكاملي دولت چاره نداريم جز آنكه بگوئيم تابعيت وقتي كه براي موجوديت دولت ضرورت دارد هميشه با تمايلات افراد مطابقت ندارد بنابراين اشتراك زندگي بين افراد تبعه يك مفهوم ثابت و معيني نداشته ليكن رابطه با دولت كه شرط حاكميت دولت مي باشد اساس حقوقي تابعيت است بنابراين نظريه اخير كه تابعيت از علائق حقوق عمومي است غلبه دارد و اين نظريه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند. 
مسئله ديگر اين است كه تابعيت از تاسيسات يا قرارداد بين اثنين است با يك ايقاع يعني عمل يك جانبه دولت است؟ براي جواب اين سئوال هم بايد بسير تكاملي دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعيت را يك قرارداد بين دولت و اتباع را در اين قرارداد يك فرض و اماره حقوقي در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بين تابعيت اصلي و تابعيت اكتسابي _ بالاخره باين نتيجه و نظريه رسيده اند كه تابعيت يك تصميم يك جانبه دولت است حتي در موارد دخول بتابعيت جديد و دليل اين عقيده اين است كه هر چند دخول بتابعيت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد ليكن دولتي كه او را بتابعيت خود مي پذيرد و در واقع تصميم خود را براساس قانون تابعيت خود اتخاذ مي كند و اين تصميم قانوني به عقد يك قرارداد بمعناي اخص كه متضمن ايجاد وضعيت انفرادي براي تبعه باشد منتهي نمي شود. 
اكنون كه معلوم شد تابعيت يك تصميم يا جانبه دولت درآمده بايد فهميد اتباع در مقابل اين تصميم چه تضميناتي دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامين آسايش اتباع خودشان و رعايت تمايلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومي جهان دولتها را از اجحاف و زياده روي باز مي دارد و اين جهت بهترين تضمين اتباع است معهذا براي حقوق افراد دو تضمين صريح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد يكي پيش بيني هايي است كه در قوانين داخلي براي تابعيت بشرايط معينه شده است ديگري حمايت بين المللي است كه بعد از جنگ بين المللي اول از زمان تاسيس جامعه ملل براي اقليت ها تامين شده است. 
بالاخره يك مسئله ديگر هم بايد روشن شود و آن رابطه است كه تابعيت با حقوق بين الملل دارد يك عقيده شايع شده است كه چون تابعيت با وجود دولتها و حاميت آنها بستگي دارد و از طرف ديگر دولتي را نمي توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومي رعايت قوانين خارجه را بكنند پس تابعيت ازموضوع حقوق بين الملل خصوصي خارج است اين عقيده مبني بر اشتباه است زيرا حقوق بين الملل خصوصي نه يك تاسيس فوق حاكميت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانين خارجي است بلكه موضوعاتي است كه محول بقوانين داخلي شده در عين حال تحت رقابت ها و مسئوليت هاي مشترك بين المللي است بحدي كه قوانين خارجي در آن ممكن است مورد توجه قراربگيرد از تعريف تابعيت پيدا است كه وجهه بين الملل دارد و هيچ دولتي نمي تواند بدون در نظر گرفتن وضعيت بين المللي افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكاليفي كه در مقابل ساير دولتها دارد و بدون توجه به قوانين خارجي قواعدي براي تابعيت وضع نمايد. 
پس از اين مقدمه بايد وارد در بحث قوانين و مقررات مربوط بتابعيت بشويم مدت اين سخنراني بما اجازه ورود در اين تفصيلرا نمي دهد. 
قبل از زمان حكومت قانون مدني قواعد مربوط به تابعيت در ايران بموجب يك فرماني مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعيت بود و قبل از مشروطيت يعني تقريباً شصت سال قبل از تصويب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصيل معين شده است اين قانون كليه ساكنين ايران را باستثناي اشخاصي كه تابعيت خارجي آنها مسلم باشد يعني مدارك تابعيت خارجي آنها مورد اعتراض دولت ايران نباشد تبعه ايران شناخته است همچنين قاعده تابعيت ناشي از نسبت يا تولد در خاك ايران كه از تاسيسات حقوق اروپايي يعني حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدني ما منعكس است و تابعيت ايرانيان مقيم خارجه را هم حفظ مي كند در قانون مدني تابعيت ايراني اصلي ازتبعي تفكيك شده است از شرايط قبول بيگانگان بتابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت تحصيل مي كنند و شرايط ترك تابعيت ايران و بالاخره وضعيت زمان ايراني كه با اتباع خارجه و زنان بيگانه كه با اتباع ايراني ازدواج مي كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدني معين است و بحث علمي دراين مواد و مقررات قانون مدني ساعتها وقت لازم دارد كه براي اين جانب در اينجا ميسر نيست فقط نكته حقوقي را كه مي توانيم ذكر بدهم اين است كه قانون مدني ما ترتيب قبول وترك يا سلب تابعيت را تابع رژيم اداري كرده تحقيقات با مامورين وزارت كشور حق پيشنهاد با وزارت امور خارجه وتصميم نهايي با هيات وزيران است و حق شكايت بمقامات قضايي در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعيت محسوب مي شود و هرگونه تغيير در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراين اگر مدرك تابعيت كسي محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصريح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند مي تواند بمحاكم مراجعه نمايد. 
مبحث دوم _ شرايط و وضع بيگانگان. 
مقدمه _ راجع به حقوق بيگانگان افكار مختلفي در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بين الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقي ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانين مملكت متوقف فيها يا عهود بين اين مملكت و مملكت متبوع براي آنها شناخته شده باشد ليكن در هر صورت فرق گذاشته اند بين حقوق سياسي و حقوق مدني باين معني كه براي اتباع خارجه هيچ گونه حقوق سياسي قائل نيستند ولي از حقوق مدني از قبيل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. اين ارفاق بيشتر در قرن نوزدهم شيوع پيدا كرد براي اينكه در اين قرن دنيا تحت تاثير ليبراليزم بود كه از آثار انقلاب كبير فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادي بين ممالك جهان تحت تاثير آزادي تجارت قرار گرفت و بالنتيجه بيگانگان آزادانه براي معاملات حتي سياحت رفت و آ/د مي كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتي كه امروز در دنيا معمول شده موضوع نداشته در قرن بيستم بخصوص بعد از جنگ بين المللي اول اين وضع در دنيا تغيير كرد آزادي تجارت 
lifre – eedange جاي خود را برژيم پروتكسيو جاي خود را برژيم پروتكسيونيزم داد براي آمد و رفت و داد وستد بيگانگان مقرراتي قائل گرديدند و حصارهاي گمركي روز بروز ضخيتر و بلند تر شد و براي ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختي وضع كردند و دولتها براي حفظ موجوديت سياسي و استقلال اقتصادي خود و براي جلوگيري از رسوخ افكار انقلابي اين محدوديت ها لازم مي دانستند و علي رغم تشكيل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم مي شود در عمل دولتها از سختگيري هاي خود نسبت به بيگانگان نمي كاهد و غالبا باتباع بيگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نيستند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهاني (WTO) مرزهاي گمركي و توليد و عرضه را مضمحل كرده است. علم حقوق هم همگام با ساير علوم در جهت جهاني شدن گام برمي دارد و توانسته است در رشته هاي مختلف مانند حقوق مالكيت ادبي و هنري، حقوق بشر، حقوق دريايي ، حقوق اقتصادي و مالي، حقوق كيفري به يكنواخت شدن قوانين جامعه عمل بپوشاند و در جهت ايجاد يك نظام قضايي نوين بين المللي حركت كند. در دهكده جهاني، حاكميت ها مفاهيم كلاسيك خود را از دست داده اند و وظيفه هماهنگي و اجراي مقررات يكنواخت را مهمترين وظايف حكومتي خود مي دانند. تبعيض نژادي و نژادپرستي بسيار كمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهكده جهاني رفتار مي شود .

سهولت روابط تجاري بين المللي از يك طرف در گرو قوانين تجاري يكنواخت و از طرف ديگر حل و فصل اختلافات تجاري و حقوقي براساس قوانين متحدالشكل مي باشد. نقش حقوقدانان در موقعيت هاي مختلف مانند قانونگزاري، قضاوت و وكالت و مشاور حقوقي، سرعت بخشيدن به پروسه يكنواخت شدن قوانين مي باشد. يكي از ابعاد يكنواخت شدن قوانين، سعي در تنظيم قوانين يك شكل براي اجراي احكام خارجي است. بررسي نظام حقوقي كشورهاي مختلف در اين بعد و تلاش براي حل مشكلات اجرايي آن كه شايد حاصل كنفرانس هاي جهاني باشد، قدم هايي است كه به اين سهم كمك مي كند. رويه قضايي اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران براي جامعه حقوقدانان ايران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون مي تواند رويه متفاوت از دادگاه ديگر در پيش گيرد و از آن دفاع كند. رويه قضايي در اين خصوص نادر است و هنوز جايگاه خود را در مقايسه با ساير امور پيدا نكرده است. اين امر شايد به دليل كمبود درخواست اجراي احكام خارجي در ايران باشد. بدون شك اگر رويه قضايي و قانون اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران تحليل و شناسانده شود، موجب اطمينان و اعتماد نظام هاي قضايي كشورهاي خارجي به نظام قضايي ايران مي شود .

نگارنده كه رياست شعبه سوم دادگاه عمومي تهران را به عهده دارد و دستور اجراي چندين راي دادگاه هاي بيگانه را صادر كرده، در اين مقاله سعي دارد تا قوانين و مقررات مربوطه را به اتكاي رويه قضايي تشريح كند .

براي اينكه به جايگاه اجراي احكام خارجي در ايران پي ببريم، لازم مي دانم به طور خلاصه سيستم قضايي ايران را توضيح دهم .

نظام قضايي ايران براساس حقوق نوشته است. براين مبنا بالاترين واحد قضايي، ديوان عالي كشور است كه در راس دادگاه هاي حقوقي، كيفري و انقلاب و انتظامي و نظامي قرار گرفته است. ديوانعالي كشور داراي 38 شعبه است كه هر شعبه از دو قاضي تشكيل مي شود. رياست دادگاه با يكي از قضات است و آراء ديوان به امضاي دو قاضي معتبر مي باشد. ديوان كشور در عمل به شعبه هاي كيفري و حقوقي تقسيم گرديده و صلاحيت آن به شرح زير است :

بقیه در ادامه مطلب

دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد .  

نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون
فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .


موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :


به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :


1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .

نظرات خلاف مشهور مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب وکالت عروه الوثقی
تطبیق با کتاب جواهر الکلام*

با توجه به نگاه عرفی مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی رحمه اله علیه در مسائل حقوقی و فقهی که موجب رفع نیاز همه اعصار بوده و با عنایت به پویا بودن فقه شیعه و لحاظ زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی ایشان، به نظر می‌رسد نه تنها نظریات ایشان از دید حکومتی در زمان حاضر با واقعیات، بیشتر سازگار بوده، بلکه با قوانین جهان امروز نیز قابل تطبیق است. علیهذا بررسی مبانی نظری و علمی ایشان از جهت حقوقی بسیار قابل اهمیت می‌باشد بدین لحاظ بر آن شدیم تا در موضوع وکالت، نظرات ایشان را با یکی از بزرگترین فقها (فحول علما)، مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(ره) که کتاب جواهر ایشان، یکی از کتاب‌های مرجع شیعه می‌باشد و نظریات وی با آراء مشهور فقها مطابقت دارد مقایسه کنیم. چه اینکه صاحب جواهر نیز در مقام شرح و تفسیر یکی از بزرگترین فقهای شیعه، مرحوم علامه محقق حلی صاحب شرایع الاسلام(ره) برآمده است. اهمیت فقه امامیه نه تنها از آن جهت است که در قانون اساسی کشورمان (اصل 167 قانون اساسی) به عنوان منبع استنباط و اجتهاد قضات دادگاه‌ها یاد شده است، بلکه از آن حیث که این احکام به خزانه لایزال وحی الهی متصل می‌باشد، نیز مهم است. بنابراین برای هر دانشجو و طالب علمی فخر و مباهات است که جست‌وجوگر این احکام و محصولات فکری آنان باشد. سپاس خدای را که در عصری حق حیات به ما عطا نموده که کلام وحی و سیره نبوی (ص) و ائمه علیهم السلام سامان‌دهنده زندگی اجتماعی ما و سبب دوری از ضلالت و گمراهی گردیده است.


1- وکالت عقد است یا ایقاع
در بحث وکالت، مشهور، اعتقادشان بر این است که وکالت در زمره یکی از عقود می‌باشد، زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن با لفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می‌کند. در مقام استدلال مشهور می‌گویند: وکالت به معنای اعم کلمه جزء عقود تلقی می‌گردد هماهنگونه که به همین معنا، معاطات هم عقد تلقی می‌شود (جواهر الکلام – کتاب وکالت – جلد 27 ص 347)
لکن مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، نظر مشهور را مورد نقد قرار می‌دهد و می‌فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی‌باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی‌باشد زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که خانه‌اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملا اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می‌باشد. زیرا همان طوری که گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی‌باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می‌باشد صحیح است، چرا که نهایتا در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. مطلب مهم این است که مرحوم سید می‌فرماید وکالت از جمله عقود نمی‌باشد این حرف لزوما به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می‌گردد اما اینکه لزوما قبول احتیاج داشته باشد چنین ملازمه‌ای مورد قبول نمی‌باشد. علیهذا وکالت به دو شکل تحقق می‌یابد 1- با قبول 2- بدون قبول. (عروه الوثقی جلد 6، ص 209، مسئله 1) نقد به نظریه سید توسط صاحب جواهر (ص 351 جلد 27).1
2- شرط نتیجه و وکالت
مرحوم صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند؛ تحقق وکالت منوط است به یک انشاء مستقلی که آن را ایجاد نماید و شرط نتیجه چنین صلاحیتی را ندارد مگر اینکه بازگشت شرط به چیزی باشد که متعلق به وکالت است (جواهر الکلام، کتاب رهن)
مرحوم سید این نظر صاحب جواهر را نپذیرفته و می‌فرماید که وکالت در ضمن یکی از عقود لازم و حتی جایز به نحو شرط نتیجه محقق می‌شود مثلا بگوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم و در مقابل خانه تو را رهن می‌گیرم، به شرط اینکه به من وکالت دهی که اگر دین خود تا یک ماه به من ادا نکردی وکیل باشم از جانب تو، که خانه‌ات را بفروشم. لذا وکالت به هر چیزی که دلالت بر آن نماید تحقق پیدا می‌کند (عروه الوثقی ص 186 مسئله 6).2
3- تعلیق در عقد وکالت
نظر مشهور در وکالت این است که می‌بایستی وکالت، به صورت منجز تحقق یابد و چنانچه تحقق آن منوط به شرط، دیگری باشد باطل است لذا وکالت معلق به شرط مثل طلوع شمس و امثال آن باطل است، هرچند در اینکه چنین وکالتی برای وکیل اذن در تصرف را در پی خواهد داشت یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. (جواهر الکلام، ص 352، ج 27)
ولی اگر خود وکالت منجزا واقع و تصرف در مورد وکالت معلق شود این وکالت بلااشکال است. مرحوم سید (در کتاب وکالت در مسئله 7) برخلاف نظر مشهور می‌فرماید وکالت معلق مطلقا صحیح است، زیرا دلیلی بر بطلان آن اقامه نشده هرچند این تکلیف در اصل وکالت باشد و اجماعی که در خصوص منجز بودن عقود وجود دارد شامل وکالت نمی‌شود. لذا اگر این نوع وکالت را صحیح ندانیم جواز تصرف در مورد وکالت به خاطر اذن ضمنی مشکل است (صحیح بدانیم) لذا مرحوم سید می‌فرماید؛ در عقد وقتی قائل به این شدیم که عقد فاسد است جواز تصرف هم منتفی است (عروه الوثقی مسئله 7).3
4- استعفای وکیل
نظر مشهور این است که همان‌گونه که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند، وکیل هم می‌تواند استعفا دهد، اعم از اینکه موکل او از این استعفا مطلع باشد یا نباشد چرا که وکالت از عقود جایزه است. دلیل، مشهور اجماع فقها می‌باشد (جواهرالکلام، ج 27، ص 356)
مرحوم سید می‌فرماید اگر این قول اجماعی نباشد، اقوی نیست که بگوییم با استعفای وکیل قبل از اعلام آن به موکل، وکالت باطل نمی‌شود زیرا همان‌گونه که قبلا گفتیم وکالت از جمله عقود نیست بلکه اذن در تصرف است و ماذون تا زمانی که اذن‌دهنده از اذن خود رجوع نکرده، حق تصرف خواهد داشت اگرچه ماذون که در اینجا وکیل می‌باشد استعفا داده باشد، همان‌طور که قبلا گفتیم سید وکالت را ایقا دانسته و قبول را در تحقق آن شرط نمی‌داند (مسئله 12 عروه الوثقی ص 188 ج 6).4
5- لزوم عقد وکالت ضمن عقد جایز و با شرط
مسئله 13 عروه‌الوثقی: مشهور، عقیده بر این دارند که وکالت در ضمن عقد جایز محقق نمی‌شود. سید این نظر را نپذیرفته و می‌فرماید چنانچه عقد وکالت در ضمن عقد جایز شرط شود (به نحو شرط نتیجه) وکالت لازم می‌شود چون عموم آیه شریفه المومنون عند شروطهم شامل این فقره هم می‌شود و تا زمانی که آن عقد جایز باطل نشده وکالت هم که در ضمن آن منعقد شده، باقی است. (عروه الوثقی، مسئله 13، ص 188)5
6- موت موکل
مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق به تبعیت از مشهور و با تکیه بر اجماع ادعایی، موت موکل را هم موجب بطلان وکالت می‌دانند (جواهر، جلد 27، ص 356 و 361) سید می‌فرماید استدلالی که این دو بزرگوار با تکیه بر روایات در این باب آورده‌اند، قابل خدشه است زیرا در این روایات، بطلان وکالت از باب فوت موکل نیست بلکه از این جهت است که تزویج میت جایز نمی‌باشد و اجماعی که در این خصوص اقامه شده (اگر اجماع را تمام بدانیم) منصرف به حال حیات است نه حال موت، زیرا غالبا این مسئله در حال حیات پیش می‌آید (مسئله 17 عروه الوثقی، ص 191).6
7- جنون موکل
یکی از مواردی که وکالت را باطل می‌کند، دیوانگی و یا بیهوشی وکیل یا موکل است. عده‌ای قائلند که اگر وکیل یا موکل دیوانه یا بیهوش گردد چه مدت طولانی یا کوتاه باشد، وکالت، باطل می‌شود و ادعای اجماع کرده‌اند که بعد از بهبود یافتن و سلامت نیاز به وکالت و اجازه جدید خواهد بود (جواهرالکلام، ص 362، جلد 27)7
صاحب عروه بر خلاف نظر مشهور که می‌گویند عروض جنون بعد از توکیل موجب اغلان وکالت می‌شود (جواهر، ج 27، ص 387) قائل است که با عارض شدن دیوانگی و یا بیهوشی وکالت باطل نمی‌شود، زیرا موکل می‌تواند بگوید تو از طرف من وکیل هستی که در احوالم در حال سلامتی و یا حالت بیهوشی و دیوانگی تصرف کنی. یعنی از اول وکالت، این حالت را در نظر گرفته باشد، همانگونه که اگر شخصی دیوانه و یا بیهوش گردد حاکم شرع و یا ولی او، متصدی تصرف در اموالش می‌گردد پس اگر خود مالک به شخصی اجازه تصرف [اموال] خود را بدهد، به طریق اولی باید این اجازه موکل و مالک، نافذ باشد.
خلاصه اینکه مدرک اجماع بر بطلان وکالت ثابت نشده و اگر هم ثابت بشود این اجماع تعبدی خواهد بود که ارزش ندارد گرچه امام خمینی(ره) می‌فرماید بنابر احتیاط واجب، اگر شخصی، دیوانه ادواری گردد وکالت او باطل می‌گردد و اگر دیوانه همیشگی گردد فتوا به بطلان وکالت می‌دهند ولی آقایان خوئی، فاضل، سیستانی و تبریزی قائلند اگر موکل یا وکیل دیوانه و یا بیهوش گردد وکالت باطل است و اما اگر بعد از بیهوشی و دیوانگی سلامت خود را به دست بیاورد، بطلان وکالت، محل تامل و اشکال است (قسمت اخیر مسئله 17، ص 192، عروه الوثقی).8
8- اطلاق وکالت و تسلیم ثمن و مبیع
مسئله 6 – مشهور قائل بر این است که در بیع و شراء، اگر وکالت به صورت مطلق واقع شود چنین اطلاقی اقتضاء اذن در تسلیم ثمن و مثمن را هم دارد (جواهر، جلد 27، ص 372 و 376) ولی مرحوم سید می‌فرماید قول مشهور بی‌وجه است زیرا مشهور اعتقاد دارند که اطلاق وکالت در بیع اقتضاء اذن در تسلیم مبیع است چرا که تسلیم از واجبات آن می‌باشد. زیرا اقتضای عقد بیع، ازاله ملکیت بایع از مبیع و ادخال ملکیت برای مشتری است و لازمه آن تسلیم مبیع است به مشتری.9
9- وکالت و امور قابل نیابت
در اموری که، قابل نیابت و وکالت است مشهور چنانه بیان کرده‌اند؛ ضابطه در این خصوص عبارت است از اینکه هر چیزی که در وقوع آن، مباشرت، شرط می‌باشد نیابت‌بردار نیست، ولی هر چیزی که مقصود از آن، انجام و حصول غرض می‌باشد نه مباشرت، نیابت و وکالت در آن هم جایز می‌باشد. این نظر تا اینجا مورد قبول همه فقها می‌باشد بحث مورد اختلاف این است که، اگر دچار شک شدیم که آیا مسئله‌ای نیابت‌بردار است یا خیر بین فقها در تمسک به اصل اتفاق نظر وجود ندارد.
صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند اصل این است که در امور مشکوک نیابت بلااشکال است و برای عدم صحت وکالت، باید دلیل اقامه شود زیرا که اصل اولیه، عدم اشتراط مباشرت می‌باشد هرچند آن عمل از آن شخص خواسته شده باشد (ولی چون شرط مباشرت نشده و به صورت مطلق انجام آن مطالبه گردیده) لذا چنانچه به وسیله نیابت یا وکالت هم محقق شود بلااشکال است.
از طرف دیگر اخبار و روایات هم دلالت بر عدم مباشرت دارد از جمله روایت مشهور «من و کل رجلا علی امضاء امر...) اقتضاء عموم این روایت این است که وکالت در هر امری جایز و صحیح است (جواهر الکلام، جلد 27، ص 378).
مرحوم سید به این دو استدلال که عبارت از اصل و روایت است اشکال کرده و می‌فرماید استدلال به اصل مخدوش است چرا که اصل عدم اشتراط مباشرت، زمانی نافع است که یک عمومی بر این صحت وجود داشته باشد و حال انکه یک چنین عمومی وجود نداشته و با اصل هم ثابت نمی‌شود و در این هنگام چاره‌ای نیست جز اینکه به اصل عدم ترتب اثر، بر فعل دیگری مراجعه کنیم. و اما استناد به روایت مخدوش می‌باشد چرا که روایت در مقام بیان چیز دیگری است و آن عبارت است از اینکه وکیل را نمی‌توان عزل کرد مگر اینکه قبلا به او اعلام کرده باشیم و از این روایت، عمومی که مفید رفع شک باشد به دست نمی‌آید هرچند ممکن است از جمله عموم آیه اوفوا بالعقود چنین استنباطی بنماییم یعنی بگوییم شامل وکالت هم می‌شود، به این معنا که منظور از وفاء به عهد، عمل به مقتضای آن بود، اعم از اینکه عهد لازم یا جایز باشد (عروه الوثقی، جلد 6، ص 200 و 201).10
10- وکالت و جواز در تصرف فعلی
صاحب جواهر، به تبعیت از مشهور می‌فرمایند موکل باید در هنگام توکیل، مالک در تصرف باشد زیرا هنگامی که مجاز به تصرف نباشد به طریق اولی دادن وکالت نیز جایز نخواهد بود و به این قول ادعای اجماع شده است (جواهرالکلام، ص 387، ج 27) ولی مرحوم سید می‌فرماید اولا – ما به اجماع دست نیافتیم و دلیلی هم بر این ادعا وجود ندارد از طرفی مشهور در عمل، در بعضی از موارد مشابه، خلاف این عمل کرده‌اند. (عروه الوثقی، مسئله 3، ص 205)11
پی‌نوشت:
1- ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
2- ماده 777 قانون مدنی «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
3- ماده 189 قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
4- بند 2 ماده 678 قانون مدنی «باستعفای وکیل» و ماده 681 «بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در انچه وکالت داشت اقدام کند.»
5- ماده 679 قانون مدنی «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
6 و 7 و 8- ماده 678 قانون مدنی – وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: «1- به عزل موکل 2- به استعفای وکیل 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل».
9- ماده 665 قانون مدنی «وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.»
10- ماده 656 قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و ماده 660 «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی.»
11- ماده 662 قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»

* گروه دانشجویان دوره دکتری حقوق خصوصی نیمسال 84 – 1383
مدرسه عالی شهید مطهریhttp://www.ghazavat.com/53/montakhab.ht

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

مجله دادرسی - شماره 33

در مواد 949 تا 946 ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل: 1- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2- از ابنیه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا که به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد ، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم کرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام ترکه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است که بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.
کلید واژه : ارث، ذات ولد، اموال منقول و غیرمنقول، عقار، زمین

ازدواج یک رابطه حقوقی، اخلاقی، اجتماعی است، مسائل حقوقی آن از قبیل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدنی مواد آن بیان شده است. برخی از مسائل حقوقی خانواده بسیار مشکل و پیچیده می‌باشد؛ یکی از این موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غیرمنقول از جهت عین و قیمت نظرات و فتاوای متفاوتی وجود دارد؛ لذا به نظر می‌رسد قانونگذار می‌تواند با بهره‌گیری و تمسک به آن بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را در این زمینه حل نماید. در این نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانونی ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1) ارث در قانون مدنی

هر آنچه که از اموال شخص متوفی باقی می‌ماند، جزو احوال شخصیه است. یعنی میزان برخورداری هر فرد از ارث، بستگی به عنوان و نسبت وی با شخص متوفی دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... میزان سهم هر یک از ورّاث را شرع تعیین نموده است. به طور کلی وراث به سه طبقه تقسیم می‌شوند: طبقه اول والدین و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دایی و عمو قرار دارند و زوجین با سه گانه همراه هستند. در ذیل سهم معین (فرض) هر یک از زوجین در قانون مدنی بیان می‌شود:

- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر یک از زوجین که زنده باشد، فرض خود را می‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم می‌شود».

- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، متقربین به مادر هم، اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه می‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می‌شود».

- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه. متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می‌برد، باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد می‌شود».
1-1) ارث زوجین در قانون مدنی

مبحث چهارم سهم الارث قانون مدنی به طور کامل به نحوة ارث بردن زوجین در حالات مختلف اختصاص یافته که بیان می‌شود:

1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می‌برند». پس زوجین به شرطی از یکدیگر ارث می‌برند که زوجیت و عقد نکاح آنها دائمی باشد (نه موقت)، از دین هم خارج نشده و قاتل مورث خود نیز نباشند.

2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد، لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2. از ابنیه و اشجار ارث می‌برد».

3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم، آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد».

4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید».

5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکه زن متوفاة خود را می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».

زوجین تنها وارثانی هستند که با همه طبقات جمع می‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلی و ادنی (بالاترین و کمترین) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلی بـرای زوج و بـرای زوجــه و اگـر فرزنــد داشتــه باشـند، بـرای زوج و بـرای زوجـه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلی به والدین می‌شوند. مطابق فتوای برخی از فقها سهم زوجین مشخص بوده و کم و زیاد نمی‌شود. «لاینقص الزوج شیئاً من النصف او الربع و لایزاد علی ذلک و کذلک الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علی ذلک...» (ر.ک. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسی، بی‌تا: ص64؛ فاضل هندی، 1420ق: ج2، ص229). حال این سؤال‌ مطرح می‌شود که به چه دلیل زوجه از اموال غیرمنقول زوج مثل زمین ارث نمی‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردی که زن تنها وارث است، به چه دلیل فقط سهم خود را ( ) می‌برد و بقیه اموال زوج در حکم مال بدون ‌وارث است؟ در حالی که اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال‌ها برخی از فتاوای فقها مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
2) ارث و سهم زوجه

در این خصوص سه نظر بین فقهای شیعه وجود دارد:

- ابن جنید: «زوجه از عین تمام ماترک شوهر ارث می‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).

- سید مرتضی: «زوجه از قیمت تمام اموال و ماترک شوهر ارث می‌برد» (سید مرتضی، 1415ق: ص585).

- مشهور فقها: «زوجه فی الجمله از برخی اموال شوهر ارث نمی‌برد». (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهیدثانی، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359).

در اینکه زوجه از چه اموالی عیناً و قیمتاً ارث نمی‌برد و از چه اموالی فقط عیناً ارث نمی‌برد و از نظر قیمت ارث می‌برد، نیز بین فقها سه نظر وجود دارد.
1-2) ادله ابن جنید

1-1-2)قرآن

«و لکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولـد فان کـان لکم ولد فلهنّ الثمن مّمـا ترکتـم من بعد وصیـة تـوصون بهـا او دیـن...» (نـساء، 12). (بـرای شمـا مـردان ماترک زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولی اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جای می‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت دیون متوفی و عمل به وصیت ایشـان و زوجه غیـرذات ولـد از ماترک شما ارث می‌برد و زوجه ذات ولد ....).

کلمه «ما» در «ماترک» اسم موصول و شامل تمام اموال می‌شود، لذا اختصاص آن به برخی اموال نیازمند دلیل است. همچنین این کلمه چهار مرتبه تکرار شده و سیاق یکی است و تفاوت قائل شدن میان برخی، ترجیح بلامرجح و بدون دلیل است.

2-1-2) روایات

1-2-1-2) «... ان الزوج لاینقص من النصف شیئاً اذا لم یکن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شیئاً اذا لم یکن ولد...» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص155). (زوجی که از زوجه متوفی دارای فرزند نباشد، کمتر از نصف نمی‌برد و زوجه‌ای که دارای فرزند از زوج متوفی نباشد، کمتر از نمی‌برد). بنابراین اگر کسی قائل شود، زوجه از عین زمین یا چیز دیگری ارث نمی‌برد از سهمش کمتر می‌شود.

2-2-1-2) «عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علی جمیع اهل المواریث فلم ینقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجـه را بر تمام طبقات وارثین وارد کرد و سهم آنـها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) کمتر قرار نداده، لذا اگر کسی قائل شود زن از عین برخی ماترک ارث نمی‌برد، سهم زوجه از کمتر می‌شود).

3-2-1-2) «عن ابی بصیر قال قرأ علی ابوجعفر (ع) .... رجل توفی و ترک امرأته قال: للمراة الربع و مابقی فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردی فوت کند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقی اموال در حکم مال بلاوارث تحویل امام می‌شود). در ایـن روایـات بـرای سهم زوجه قیدی معین نشده، لذا نمی‌توان آن را مقید به غیرزمین نمود، بلکه به طور کلی می‌فرمایند سهم زوجه است و استثنایی قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عین ارض، عقار و امثال آن جایز نبود، باید استثناء آن بیان می‌شد.

4-2-1-2) «عن ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کله له، قلت فالرجل یموت و یترک امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌ای که فوت کرده و شوهر تنها وارث وی می‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر می‌رسد، راوی می‌گوید: اگر مرد فوت کند و زن تنها وارث باشد، چه باید کرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه می‌رسد). این روایت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقی اموال شوهر متوفی را در مالکیت زوجه دانسته است. به همین مضمون حدیث دیگری نیز نقل شده (همان).

5-2-1-2) «... الفضیل بن یسار البصری قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترک امرأةً قرابةً لیس له قرابة غیرها قال: یدفع المال کله الیها» (همان، ج26، ص205). (فضیل از امام رضا(ع) سؤال کرد مردی فوت می‌کند و تنها وارث او همسرش می‌باشد که نسبت فامیلی هم با وی دارد امام فرمود: تمام ماترک زوج به زوجه داده می‌شود). اگر محرومیت زوجه از برخی ماترک جزو متفردات شیعه بود، امام(ع) باید این استثنا را بیان می‌کرد، اما ایشان هیچ استثنایی بیان نکرده‌اند.

ابن جنید با استناد به آیه سوره نساء و مجموع روایات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( یا ) از عین ماترک ارث می‌برد».
2-2) ادله سید مرتضی

سید مرتضی معتقد است: «زوجه تمام یا سهم خود را از عین برخی ماترک و از قیمت برخی دیگر به ارث می‌برد». در نظریه سید مرتضی از سهم زوجه چیزی کم نمی‌شود، منتهی یا از اراضی و ابنیه از جهت قیمت به وی پرداخت می‌شود (سیدمرتضی، 1415ق: ص585). وی معتقد است راه جمع بین حفظ ظاهر کتاب که به زن و ارث می‌رسد و روایاتی که زن را از برخی اموال غیرمنقول محروم ساخته، این است که سهم زن را از قیمت اموال غیرمنقول پرداخت می‌نمایند؛ همانطور که در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصی پسر بزرگتر از برخی اموال) چنین استدلال کرده است.
3-2) ادله مشهور فقها

برخی از فقها معتقدند زوجه فی‌الجمله از عین و قیمت برخی ماترک زوج محروم می‌شود. ایشان به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:

1-3-2) اجماع

عدة زیادی از فقها ادعای اجماع بر محرومیت زوجه از بخشی از ماترک زوج نموده‌اند؛ از جمله محقق سبزواری، شهید ثانی، محقق نراقی، روحانی، شیخ طوسی و ابن ادریس به نقل از صاحب جواهر، طباطبائی و... می‌باشد. آنان معتقدند: «اعلم انه انعقد الاجماع من علمائنا الا الاسکافی علی حرمان الزوجة عن شئ من میراث الزوج فی الجمله» (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهید ثانی 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359؛ حسینی روحانی، 1412ق: ج24، ص389؛ نجفی، 1367: ج39، ص207؛ بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81؛ طباطبائی، 1412ق: ج12، ص581). (زوجه از بخشی از ماترک زوج محروم می‌شود، غیر از اسکافی بقیه ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند).

بقیه در ادامه مطلب 

گفتار اول : مقدمه 
نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وكالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وكالت بیان شده كه ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است كه واضعان قانون مدنی در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب (یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود كه بجای (در طرق مختلفه انقضای وكالت عنوان در اسباب انقضای وكالت ) بكار می رفت. 
ماده 678 قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده 2003 قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت كه در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده 678 قانون مدنی دو سبب دیگر ذكر شده كه اولی (مرگ مدنی ) و دومی (اعسار) است. 
بر طبق قانون مصوب مه 1854 (مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وكالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وكالت است. 
با توسل به وحدت ملاك ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد. 
گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی 
گذشته از اسباب مندرج در ماده 678 نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سكوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است : 
الف _ انجام یافتن امری كه موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینكه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود. 
اعمالی كه نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی كه در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد (مواد 247 و 674 ق . م ). 
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نكند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی كه وكالت برای مدت معین داده شد و وكیل كه اختیار فروش مالی از موكل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نكرده است. 
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند كسی كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و برای مدتی كه در خارج به سر خواهد برد و وكیلی تعیین كند در این صورت وكالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است. 
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی كه رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد كار و یا عقد شركت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود كه بین كاركنان و یا مدیران شركت از یك طرف و شركت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده 168 قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح كرده لیكن استنباط می شود (مادتین 220 و 225 ق . م ) معذلك تمم اموری كه نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی كه مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت (یا عدم دلالت قرائن) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است (جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده كه قریباً به چاپ خواهد رسید) 
ماده 680 قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقی دانسته لیكن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست كه آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وكیل) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنكه اولاً ماده 680 از ماده 2008 قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وكیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وكیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس نیز تایید كرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حكم می كند چه عادلانه نیست اعمالی كه وكیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شكی نیست كه مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است. 
با وجود این سكوت ماده 680 قانون مدنی شرط اعتبار اموریكه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل (یا خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود. 
بند اول ماده 2 قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده 2009 قانون مدنی كه حسین نیت طرفین معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكیل دانسته مستنبط است. 
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود كه بموجب آن حسن نیت ملاك اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالك روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده 975 قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكی نیست كه مورد مذكور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ماده 680 به سایر مواردی كه وكالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور كه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس و ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نیز حاكی است چنانچه وكیل (و بطور كلی نماینده ) از فوت موكل (و بطور كلی اصیل ) و با سایر عللی كه منجر به انقضای وكالت ( و بطور كلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی كه وكیل ( وبطور كلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی كه نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد كار و یا عقد شركت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می كند, چه انحلال این عقود فوری نبوده بلكه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت كه بخواهد نماینده را عزل (ماده 679 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) لذا همین كه از كار گرو یا كارمندی كه به نمایندگی كارفرما عمل می كند سلب اعتماد شود, با وجود اعلام اراده كارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یكی از اسباب انحلال قرارداد كار و یا عقد شركت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد كار و یا عقد شركت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند. 
2 _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست, در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد كار یا عقد شركت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند. 
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذكر گردیده لیكن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساكت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كلیه اختیارات است اصیل كه چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن كلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت. 
گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده 
الف _ طرح مساله ماده 689 قانون مدنی پس از بیان قاعده كلی كه بموجب آن (موكل می تواند هر وقت كه بخواهد وكیل را عزل كند. استثنایی بر این قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلی موكل از حق عزل جایز است مشروط بر اینكه (… وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ). 
توضیح آنكه مدونین قانون مدنی اكثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده كه این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ كند. برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز كلا و یا عدم جواز از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا كه كلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد, این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید كه در قانون مدنی رسوخ كرده سازگار نیست, توضیح آنكه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند, این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست, چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاكمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی كند بر عكس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست, به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشكیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید (برای درك این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود). 
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده 10 اصل حاكمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده 401 دامنه حاكمیت اراده را محدود كرده و به طرفین اجازه نداده است كه بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند. 
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم (كه بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد )آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حكم می كند منتهی بر خلاف فقه كه در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی (آوردن عقد جایز كلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را كلا و یا لااقل از ناحیه یكی از طرفین به حالت لزوم تبدیل كرد در حقوق جدید این عمل امكان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته كه در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یك طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موكل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده 959 از ماده 27 قانون مدنی سوئیس آزادی و حاكمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده 679 از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موكل وارد آورده است حق این بود كه مقننین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرف نظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند این همانست كه بند دوم ماده 34 قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور كه (فن تور) اشاره كرده به نظر مقنن سوئیس, منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است) 
با اینكه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده 168 قانون مدنی آلمان كه نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی كه نمایندگی به نفع نماینده داده شده (مانند موردی كه نماینده اختیار فروش ملك اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته) صرفنظر كردن قبلی از حق عزل كان لم یكن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند. 
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینكه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصیل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد كرد. 
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل كند, معذالك ارز فقط یكی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است كه به نمایندگی واگذار كرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در كلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل كند شكی نیست كه مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد (ماده 959 ق .). 
تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است كه تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلكه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوكالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی كه سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلبانی و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وكالت غیر قابل عزل با حق توكیل و اختیار فروش مبیع را ( بهركس و بهر قیمتی كه وكیل بخواهد ) می دهد و در وكالت نامه قید می كند كه وكیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند. بدیهی است در كلیه این صور به آزادی تصمیم موكل خللی وارد نمی شود بلكه بر عكس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشكل وكالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده 959 قانون مدنی منافات ندارد از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است (ماده 959 ق . م ) 
باید توجه داشت كه شرط مندرج در ماده 679 قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعكس شده و ماده 959 قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید, بر حسب مصالحی كه موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینكه ماده 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاكم است ماده 679 در قسمتی كه با ماده 959 مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود. 
ب _ نكاتی چند در وكالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای كه از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وكالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است : 
1 _ وكیل در زمان تفویض وكالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلكه عزل او را از خود سلب می كند.
بعدها كه به تدریج افكار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر كاری كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وكیل و محكومیت او به جبران خسارات وارده شود, تازه این حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اینكه با اعسار وكیل مواجه نگردد. 
2 _ علاوه سلب عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است. 
جای آن دارد كه تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی كشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید. 
3 _ شكی نیست كه ماده 679 قانون مدنی حاوی جواز وكالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده 959 محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وكالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست. 
4 _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وكالت وكیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وكالت به عقد لازم باستناد ماده 679 قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه خیارات نیز شده باشد (ماده 448 ق . م) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست (صفحه 110 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده ). 
5 _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اكراه عقد وكالتی كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند (مواد 199 الی 209 ق .م ). 
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وكل غیر قابل عزل مكلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلك بفكر اینكه از خطر اجتمالی تعقیب و محكومیت جزائی مصون ماند وكیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید كه تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وكالت عمل كند. 
گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات 
الف _ مقدمه : 
بموجب شماره 3 از ماده 678 قانون مدنی موت یا جنون وكیل یا موكل از اسباب دیگر انقضای وكالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده 35 قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت (غایب مفقود الاثر ماده 1011 ق . م) و ورشكستگی و بطور كلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است. 
بطوریكه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه كرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره 3 از ماده 678 قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حكم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید (بویژه ماده 35 قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل كاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان 35 را در حقوق ایران معتبر بدانیم. 
مساله ابن است كه د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند 1 از ماده 190 با توسل به وحدت ملاك). 
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است (مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد 10 , 283 , 678 , 959 قانون مدنی) 
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر كردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر دیگری كه سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد. 
ب _ موارد زوال اختیارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است: 
پس از این بحث كه خط مشی فكری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می كند وجوه اختلاف بین ماده 35 قانون تعهدات سوئیس و شماره 3 ماده 678 را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم : 
1 _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده (قصد) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مكتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمكتب فرانسوی بیش از مكتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست (مستنبط از ماده 1012 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) معهذا با صدور حكم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد (مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاك و بطریق اولی ). 
2 _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود كه در تدوین شماره 3 ماده 678 قانون مدنی ,انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وكالت به شمار می رفت لیكن با توجه به اینكه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسكوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر (روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاك بین این مورد و موت) این سكوت را باید جبران كرد _ ماده 3 ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حكم می كند كه بطور كلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی كه طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد. 
3 _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است كه در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیكن قانون گذاران قانون مدنی از یك یك این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نكرده اند, و با توجه به اینكه وجه اشتراك كلیه این درجات و حالات عدم رشد فكریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اكتفا كرده اند (مواد 1208 و 1210 و 1214 الی 1218 ق . م). 
توضیح آنكه رشد فكری در صغیر یا كبیر ممكن است كمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی كه این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فكری شد عدم رشد فكری مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن كبر باقی ماند ( در شماره های 2 و3 ماده 1218 قانون مدنی با عبارت (جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن كبر پدید آید. 
در حقوق اروپائی بتدریج كه صغیر به سن كبر نزدیك می شود حجر او كاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی كه معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدنی جز در موارد استثنائی (قبول در تملك بلاعوض و مواد 85 و 86 ق . ا . ح)كلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حكم واحدی قرار داده و به موجب ماده 1212 كلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی كه مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاكی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل (غیر از جنون) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده 1208 فقط به تعیین ملاكی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص كبیر تا آنجا كه این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت كرده به طوری كه به موجب این ماده غیر رشید كسی است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله (كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده) خللی وارد نخواهد آورد. 
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وكالت چیست ؟ 
برای این منظور باید بخاطر آوریم كه بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او كافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست (ماده 1214 ق .م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود (مستنبط از ماده 1214 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید كند, چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه (نماینده ) است ( مستنبط از مواد 1208 و 1235 قانون مدنی). 
4 _ ورشكستگی و اعسار _ ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساكت است معذلك باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط كرد ماده 423 قانون تجارت و ماده 218 قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست كه تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی كه تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر) 
برعكس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده 423 را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده 662 قانون مدنی وكالت و سایر موارد نمایندگی ارادی (مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر باید در امری بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده 423 نیست.
معذلك این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده 218 اشخاص غیر تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی كرده اند را مشمول حكم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبكاران دانسته است , لذا همین حكم در مورد كسی كه به نمایندگی معسر (غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود (مستنبط از ماده 662 قانون مدنی ) اعم از اینكه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست. 
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی 
اهم این آثار بشرح زیر است : 
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یكدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یك از آن دو, ورثه به شرط قبول تركه, جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود. 
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریكه به نمایندگی انجام شود (بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممكن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد. 
بند دوم ماده 465 قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاكی است كه نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود. 
باید متوجه بود كه نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینكه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض كند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت. 
در حقوق ما شماره سوم 678 قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت كان لم یكن است , (مستنبط از شماره 3 ماده 678 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بنابراین تنها راهی كه برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر كه و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است. 
استرداد سند نمایندگی _ همین كه نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مكلف است سند نمایندگی نظیر وكالت نامه را به اصیل و یا ورثه او (در صورتیكه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد. 
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعكس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت كند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود. 
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده 36 قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتی باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد. 
3 _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری كه گذشت تمام اموریكه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند, هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای كه بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احكام مربوط به معاملات فضولیست (مواد 462 و 463 و 674 ق . م) 
4 _ محرك اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است. 
بطوریكه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بكار برد مگر اینكه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد كه دیگر را به جای خود تعیین كند ( مستنبط از ماده 672 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) این اختیار در وكالت , حق توكیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود. 
از جمله مواردی كه براساس ماده 672 قانون مدنی قرائن دال بر این است كه موكل حق توكیل دارد موردی است كه بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست. مورد دیگری كه قانون مدنی نسبت به آن ساكت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده 78 قانون تعهدات سوئیس حق توكیل را شناخته موردی است كه اوضاع و احوال وكیل را وادار به توكیل كنند مانند اینكه وكیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر می رسد كه با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده 672 قانون مدنی )بتوان به این نتیجه رسید. 
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود, بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینكه خود از این حق صرفنظر كرده باشد و یا واگذاری اختیارات (از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده كه با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود. 
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممكن است نماینده قدیم مجاز باشد كه به نماینده جدید اختیاراتی بدهد كه بیش از اختیارات خود اوست. 
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می كند. 
رابطه تعهدی كه بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی كه نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصیل) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنكه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی كه به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت كند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد 667 و 672 و 675 و 677 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
اختلاف دیگری كه بین دو حالت یاد شده مشهود است این است كه در عقد نمایندگی (منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید) اكراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا سكوت عالمانه (در صورت وجود خیار فسخ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سكوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ (در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا حق فسخ زایل می شود. 
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد, در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد كه اختیارات نماینده جدید پس از تشكیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی كه ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود (نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد. 
اصیل هر وقت كه بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل كند لیكن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت كه این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد. 
5 _ چنانچه اختیار انجام دادن یك عمل حقوقی به چند نفر داده شود, با منظور صیل این است كه هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینكه آن عمل با شركت و توافق كلیه نمایندگان صورت گیرد (نمایندگی دسته جمعی ) 
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینكه كدامیك از این دو حالت (نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد (مستنبط از مادتین 224 و 225 قانون مدنی) ماده 669 قانون مدنی در وكالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد. 
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یك امر و ی چند نفر وكیل معین شده باشد وكالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیك از وكلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر كند مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. 
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یكی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود. 
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست كه نمایندگان مشتركا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلك آثار حقوقی ناشی از عمل كه باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود. 
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سكوت قانون یكی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد كه به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا كند, چه همانطور كه (فن تور) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می كند بهمین دلیل جز در مواردیكه قانون اجازه داده یكی از مدیران شركت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد كه بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شركت را امضا كند. در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر كلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلكه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است. 
بر عكس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاكم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است كه از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد, در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یكی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود. 
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض كند هر یك از نمایندگان آن عمل را انجام دهند كلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینكه اصیل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یك از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله) باطل است (ماده 361 ق . م ) معذلك اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود. 
بدیهی است اگر وكیل با علم به اینكه خانه توسل وكیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران كند. 
6 _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد كه اعمال حقوقی بجا آورد كه در نفس اصیل موثر است (مستنبط از ماده 674 ق . م) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود كه اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض كند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممكن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود, چه هیچكس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده 959 ق .م ) صرفنظر كند. 
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی كه برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او, ابلاغ كنند , هیچكس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب كند.

منبع : بانک قوانین کشور

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10)

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنین اظهارنظر كرد:

«نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور  به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)

بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12)

تاملی در ماده 387 قانون مدنی ایران و  بررسی تحلیلی ضمان معاوضی در حقوق داخلی و کنوانسیون بیع بین الملی۱۹۸۰

طرح مساله

زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند ، به محض تحقق این عقد ، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود ، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد پس به طریق اولی خسارت و تلف عین و منفعت مال هم بر عهده خودش خواهد بود اما می دانیم که طبق قاعده مشهور فقهی "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" (1)تلف مبیع قبل از تسلیم بر عهده بایع خواهد بود و حتی اگر مشتری ثمن را به بایع تسلیم داده ، حق استرداد آن را خواهد داشت ، در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسوولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجددا به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت بر خوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد ، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد.لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت ، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود،لذا آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند ،در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد،بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت .کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود ،اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست ؛زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(2)

بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است،اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین  تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد ، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین ،موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است ،در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.(3).

در این مقاله ما بر آن هستیم تا قاعده ضمان معاوضی(تلف مبیع قبل از تسلیم) ، اثر آن و شرایط آن را در حقوق داخلی(ماده 387 قانون مدنی)،متون فقهی و کنوانسیون بیع بین المللی 1980 را بررسی کنیم لذا این مقاله از سه گفتار تشکیل شده که گفتار اول از دو قسمت تشکیل شده است ، گفتار دوم از هفت بند که از چند قسمت به موضوع پرداخته شده است و در آخر ، در گفتار سوم که متشکل از سه بند است که تلف کالا قبل از تسلیم (یا ضمان معاوضی)و انتقال این ضمان را در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(۱۹۸۰) بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول) تسلیم

الف) تعریف تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل می باشددر کتب لغت با معنای اقباض و تحویل دادن آمده است،برخی از حقوقدانان در تعریف تسلیم آورده اند ؛ تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و بعبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف که مرادف آن اقباض است(4)،همچنین حقوقدان دیگری در تعریف این عبارت می فرماید؛تسلیم یعنی در اختیار نهادن مبیع تحت اختیار مشتری به نحوی که هیچ گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع یا دیگران برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد(5)، همچنین تسلیم  عبارت است از تحویل دادن معقود علیه در عقود معوض به منتقل الیه(6) ، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده 367 تسلیم را اینگونه تعریف کرده است ؛ تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد ؛ و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

با مداقه در این ماده نتیجه ای که به دست می آید این است ، برای اینکه تسلیم و تحویل حاصل شود اولا؛ باید مثمن یا مبیع مورد عقد  در اختیار منتقل الیه یا مشتری واقع گردد،ثانیا؛ تسلیم طوری باشد که منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات شود یعنی اینکه بایع باید در تسلیم اوضاع و احوالی را ایجاد کند که غایت اصلی منتقل الیه ایجاد شود.

ب) فایده تسلیم

طرفین معامله زمانی که دست به انعقاد قراردادی می زنند  با اندیشه دستیابی به مالی است که در نظر خود دارنند، در این میان هرکدام از طرفین قصد دارنند که به هدف اصلی خود برسند هدفی اصلی طرفین رسیدن به مال است ، لذا در عقد بیع که یکی از عقود معوض است بدست آوردن مال مورد نظر رجحان دارد، اما در این عقد اگر تسلیم حاصل نشود مثلا مشتری از اندیشه ای که دنبال آن است بی نیاز نخواهد شد همانطوری که بیشتر فقها هدف اصلی بیع را تسلیم می دانند(المراد بالبیع ، اعطا المثمن و اخذ الثمن ) همچنان که هدف واقعی از خرید و فروش این نیست که خریدار در عالم اعتبار مالک مبیع شود و فروشنده مالک ثمن . مالکیت وسیله بهره برداری از مالی است که به خاطر رسیدن به آن معامله انجام می شود (7).بنابراین نهاد حقوقی تسلیم آنقدر در بین طرفین اهمیت دارد که بدون آن می توان گفت که طرفین به اندیشه و علتی که باعث بوجود آمدن انعقاد قرارداد شده نرسیده و نظر آنها را بر آورده نکرده است.

گفتار دوم)بررسی ضمان معاوضی در حقوق داخلی

بند اول)تعریف قاعده ضمان معاوضی

در عقد بیع به مجرد تحقق بیع ، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود ؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض  هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است  ولی با این حال قاعده ،کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بنددوم) بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی

در حقوق ایران عقد بیع یکی از عقود تملیکی است، بیشتر حقوقدانان در تعریف عقد تملیکی گفته اند ؛ عقد تملیکی عقدی است که موجب انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر می شود اما در مقابل برخی از حقوقدانان این تعریف را کامل ندانسته و خود به تاسیس تعریفی به قرار ذیل دست زده اند: عقد تملیکی عقدی است که موجب ایجاد و یا انتقال حق عینی می گردد و با توجه به این عقد عقد تملیکی را به دو دسته تقسیم کرده اند 1-عقد تملیکی موجد حق عینی: در قانون مدنی چهار عقد وجود دارد که اثر اصلی آنها ایجاد حق عینی برای طرف قرارداد می باشد.این چهار عقد عبارتند از : عقد موجد حق انتفاع،عقد وقف،عقدموجدحق ارتفاق و عقد رهن 2-عقد تملیکی ناقل حق عینی:با بررسی قراردادهای موجود در قانون مدنی به نظر می رسد که در تمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی می شود حق مالکیت،موضوع عقد می باشد این قراردادها عبارتند از :بیع،معاوضه،اجاره،قرض،هبه،وصیت تملیکی(8).عقد بیع به موجب ماده338 قانون مدنی عقدی تملیکی و معوض است،بنابراین طبق بند اول ماده 362 قانون مدنی با تحقق عقد بیع ملکیت مبیع به خریدار و ملکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. و همچنین به استناد بند سوم و چهارم همین ماده عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند، این عمل حقوقی مشهور به قبض و اقباض است و همچنین عبارت تسلیم نیز مفید همین معنا را دارد، حال می خواهیم بررسی کنیم که آیا قبض شرط صحت عقد بیع است یا نه؟قبض در عقد بیع تکلیفی است که ناشی از عقد بیع است که بعد از تحقق عقد به وجود می آید بنابراین نهاد قبض هیچ تاثیری در ایجاد و تحقق عقد بیع ندارد،اما در مقابل، قبض شرط صحت بعضی از عقود است که عبارتند از:

۱- وقف؛ وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی کند چنانکه در ماده 59 قانون مدنی مقرر گردیده است: اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند و همچنین ماده 61 قانون مدنی مقرر می دارد : وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند...

2- حبس در حکم وقف است و مطابق ماده 47 قانون مدنی در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است

3-هبه؛ ماده 798 قانون مدنی مقرر می دارد : هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.پس هبه نیز خواه معوض یا غیر معوض باشد قبض شرط اساسی آن می باشد

4-رهن : ماده 772 قانون مدنی مقرر می دارد؛ مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست

5-قرض: در قانون مدنی تصریحی به شرط بودن قبض در قرض نشده و در مقام تعریف قرض در ماده 648 به جای دادن مال تعبیر به تملیک شده  و در موارد دیگر نیز ذکری از آن نشده است و این ناشی از عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده  و یا از جهت وضوح ،تعرضی به آن نشده و گرنه مسئله توقف حصول ملک در مورد قرض به قبض اتفاقی بوده و در آن حرفی نیست حتی بعضی تصرف مقترض را نیز بر آن اضافه کرده اند(9) اما در مقابل جناب دکتر کاتوزیان قرض را رضایی می داند و می فرمایند دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد(10)

6-بیع صرف؛ ماده 364 قانون مدنی مقرر می دارد : در بیع خیاری،مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

پس با مطالعه مواد قانون مدنی به خوبی پی می بریم که در عقد بیع قبض شرط صحت و یا شرط اساسی تحقق آن نیست. علت اینکه وارد بحث قبض شدیم این بود که قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی را بررسی کنیم که اشاره به قبض حکمی دارد ، تسلیم مبیع انواعی دارد که عبارتند از :

الف-تسلیم عملی:دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد

ب-تسلیم حکمی که به هشت قسمت تقسیم می شود:1-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض(مبیع عین معین است)2-ابقاءید بایع بر مبیع بوسیله مشتری تحت عنوان اجاره-عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند(مبیع عین معین است)3-تهاتر(در مبیع کلی)4-ضمان نقل ذمه به ذمه(در مبیع کلی)5-حواله(اگر مبیع کلی باشد)6-تبدیل تعهد(مبیع عین معین و کلی)7-ابراء(مبیع کلی)8-مالکیت ما فی الذمه(مبیع کلی)(11) .

 پس قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی که مقرر می دارد:...مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد و... انصراف به تسلیم حکمی دارد که طبق این حکم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.

بنابراین با وجود این که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است ولی اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر قوه قهریه و یا حادثه ای تلف شود تلف از آن فروشنده است و وی باید ثمنی که در برابر مال تلف شده یا مثمن گرفته به خریدار پس دهد این مسولیت تلف در حقوق ایران تحت عنوان ضمان معاوضی مشهور است ما در بند بعدی می خواهیم به بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی بپردازیم که آیا این انفساخ نتیجه تراضی و از آثار معاوضه است یا حکمی خلاف قاعده؟

بند سوم)حکم ماده 387قانون مدنی موافق یا مخالف قواعد کلی حقوقی؟

آیا ماده 387 ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد کلی معاملات است یا حکمی استثنایی است؟ در این مورد اختلاف نظر شدیدی بین حقوقدانان مطرح است:

الف)  برخی از حقوقدانان حکم این ماده را موافق قاعد می دانند زیرا مشتری از آن جهت اقدام به تادیه ثمن یا تعهد به تادیه آن می کند که علاوه بر مالک شدن مبیع ، آن را به تصرف خود درآورد و در صورتی که قبل از تسلیم تلف شود خریدار هرگز به منظور اصلی خود نمی رسد پس ورود خسارت تلف به بایع با قواعد حقوقی مطابقت دارد، لذا اگر ما این نظر را تایید کنیم باید حکم ماده را به عقود معاوضی دیگر هم مخصوصا عقد اجاره، قرض،صلح،تلف ثمن پیش از قبض، نیز تسری دهیم و مختص به مبیع و عقد بیع ندانیم.از میان حقوقدانان جناب دکتر کاتوزیان این نظر را قبول دارنند و حکم ماده 387 را موافق قاعده و نتیجه تراضی و از آثار معاوضه می دانند بنابراین حضرت دکتر کاتوزیان حکم ماده 387 قانون مدنی را در مورد تلف ثمن پیش از قبض نیز قابل اجراء میدانند و به هر عقد تملیکی و معاوضی نیز سرایت می دهندو همچنین تراضی بر خلاف حکم ماده را هم نافذ می دانند.(12)

ب)برخی از حقوقدانان هم حکم ماده 387را مخالف قاعده می دانند چون که با تشکیل عقد بیع ، مبیع به مالکیت خریدار در می آید و در صورتی که تلف شود ، خسارت آن باید به مالک آن وارد و تحمیل شود و منافع و نمائات آن از آن مالک یعنی خریدار خواهد بود ، با تحقق مالکیت عقد بیع صحیحا واقع شده است پس طبق قاعده نباید تلف باعث منفسخ شدن بیع گردد پس این حکم خلاف قاعده می باشد بنابراین اگر این نظر را قبول کنیم حکم ماده در مورد عقد بیع آن هم فقط نسبت به تلف مبیع قابلیت اجرا را دارد و در مورد ثمن و سایر معاوضات قابلیت اجرا را نخواهد داشت. از میان حقوقدانان استاد محترم جناب دکتر شهیدی (13) دکتر امامی(14) و مصطفی عدل(15) این نظر را قبول دارنند.

 بند چهارم)بررسی شرایط اعمال حکم ماده 387 قانون مدنی

برای اینکه حکم ماده 387 به بوته عمل برسد شرایطی باید فراهم شود لذا در این بند به بررسی و تحقیق در این مورد می پردازیم.

1-مبیع باید در هنگام تلف عین معین و یا کلی در معین باشد؛ این موضوع در ماده 387 ق.م. اشاره نشده است ولی می دانیم که در فقه بر شخصی بودن مبیع و لزوم آن تصریح شده است و لذا اگر مبیع کلی باشد خریدار طلبکار است و اگر فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود وی موظف است که فرد دیگری را تسلیم خریدار کند و حتی اگر  تمام مثمن کلی از بین برود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نشده عقد بیع از ابتدا باطل است و موردی برای انفساخ عقد و اجرای حکم ماده باقی نمی ماند.

2-تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار باشد؛همانطوری که گفته شد ضمان معاوضی با تسلیم و قبض  مثمن به خریدار منتقل می شود ، لذا  اگر مثمن به خریدار تسلیم شود تلف از آن خریدار است و عقد منفسخ نخواهد شد دلیل این امر علاوه بر ضمان معاوضی ، اجرای تعهد توسط بایع و تسلیم آن می باشد اما این حکم کلی نیست و قانونگذار در زمانی که خیارات مجلس ، حیوان و شرط مختص به مشتری باشد و تنها خریدار از این خیارات استفاده نماید باز حکم ماده  387 قابل  اجرا می داند.

3-تلف بر اثر قوه قهریه یا حادثه خارجی و بدون تقصیر بایع حاصل شده باشد؛ پس زمانی حکم ماده قابلیت اجرا را دارد که تلف قهری باشد و در غیر اینصورت حکم ماده اجرا نخواهد شد. در این بند چند حالت متصور می شود که به آنها اشاره می کنیم؛

الف)اگر تلف بر اثر تقصیر بایع باشد عقد بیع منفسخ نخواهد شد بلکه بایع مکلف است که طبق قاعده اتلاف و تسبیب ، بدل مال تلف شده را ، اگر مثلی باشد از مثل و اگر قیمی باشد از قیمت آن به خریدار تسلیم نماید.دکتر کاتوزیان هم با عبارت خیلی خوبی به این مورد اشاره دارنند که  این ماده ناظر به تلف مبیع است نه اتلاف آن.(16)

ب)اگر تلف مبیع بوسیله خریدار باشد ، عقد صحیح است و مشتری هیچ حقی بر بایع از باب تلف مثمن ندارد و باید ثمن مبیع را به بایع برگرداند،ماده 389 ق.م. مقرر میدارد؛ اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(در واقع این اتلاف به منزله قبض خواهد بود، که در فقه تحت عنوان قاعده اقدام مشهور است).

ج)اگر تلف ، توسط شخص ثالثی انجام شود عقد منفسخ نخواهد شد لذا شخص ثالث ، در برابر خریدار ،مسئول رد بدل آن مبیع خواهد بود(17)

بند پنجم)آیا حکم ماده 387 ق.م. ناظر بر نقص و عیب هم است

الف)نقص مبیع قبل از تسلیم:

در صورتی که مثمن ، قبل از تسلیم،ناقص شود ، برطبق ماده 388 قانون مدنی،بیع منفسخ نخواهد شد بلکه مشتری می تواند معامله را فسخ کند. ماده 388 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید. در معنی نقص باید گفت که ، نقص عبارت است از تلف شدن جزء ، مانند اینکه من ماشینی را مورد معامله قرار داده ام ولی قبل از تسلیم متوجه می شوم که چراغ های ماشین مفقود شده و یا سیستم ترمز خودرو دچار خرابی شود در اینصورت مشتری می تواند معامله را فسخ کند زیرا طبق قاعده ، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست،بنابراین ضمان تلف جزء به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند(18). اما در تلف جزءمبیع قبل از تسلیم باید در حالتهای مختلف تفاسیر مختلفی داشت ؛اگر  تلف جزء در عرف دارای ارزش اقتصادی باشد و از اصالت برخوردار باشد ، یعنی اینکه مبیع به دو قسمت دارای اصالت و بی اصالت تقسیم شود ، عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و از خود اصالت ندارد منفسخ و ثمن هم به مشتری عودت داده خواهد شد و نسبت به جزء دیگر که دارای اصالت است عقد درست است ولی مشتری می تواند به استناد خیار تبعض صفقه جزءی را که دارای اصالت است را نیز فسخ کند و با دادن مبیع ناقص تمام ثمن معامله را پس گیرد.اما گاهی وقتها مثمن تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد . در این مورد ، انفساخ عقد امکان ندارد.زیرا در دید عرف نمی توان گفت که تمام مبیع یا بخشی از آن تلف شده است.مبیع باقی است ولی ناقص است در اراده دو طرف نیز سهمی از ثمن در برابر وصف کمال پرداخته نمی شود تا بتوان ادعا کرد که به همان نسبت تعهد خریدار از بین می رود بنابراین چاره ای جزء فسخ عقد باقی نمی ماند. این است که ماده 388قانون مدنی می گوید ((اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند))(19).همچنین به استناد ماده 389 قانون مدنی؛ اگر نقص مبیع ، قبل از تسلیم،براثر عمل مشتری باشد ، مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت(مانند تلف)و اگر نقص به وسیله شخص ثالث باشد باز معامله قابل فسخ نیست و ثالث مسوولیت نقص وارده بر مبیع را خواهد داشت.

ب)عیب مبیع قبل از تسلیم:

ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده 425 قانون مدنی مقرر می دارد : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است ، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت و یا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و ارش آن را از بایع مطالبه نماید.(20)

بند ششم)بررسی تلف نماءمبیع قبل از تسلیم

آیا حکم ماده 387 قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد؟یاخیر؟. می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد ، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده . عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود . بنابراین ، حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن ، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود . نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد .نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید ، ولی در دست بایع امانت است . پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است ، این مسوولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است.

بند هفتم)بررسی فقهی قاعده ضمان معاوضی(حکم ماده 387 قانون مدنی ایران)

الف)بررسی دیدگاه های فقهی

گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم؛

1-انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( 2۱)

پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(22)

2-مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسوولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد ، در فقه اهل سنت بخصوص فقه مالکی و حنبلی همین مبنا مورد توجه است . فقهای عامه با استناد به قاعده" من له الغنم فعلیه الغرم" گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(23)

3-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.

اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت.

این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده 387 قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

بقیه در ادامه مطلب  

عموم مادهء 456 را نمیتوان شامل عقودی از قبیل وقف و هبه نیز دانست زیرا غیر از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع است خیاراتی که در سایر عقود ممکنست جاری شود عبارت است از:خیار شرط،خیار تخلف وصف،خیار غبن،خیار عیب،خیار تبعض صفقه،خیار تدلیس و خیار تخلف شرط.

مسلم است که خیاراتی از قبیل خیار غبن،خیار عیب،خیار تدلیس و خیار تبعض‏ صفقه در عقودی مثل وقف و هبه موردی پیدا نمیکند زیرا خیارات مزبور از جمله حقوق‏ مالی هستند و در عقود فوق‏الذکر غرض و هدف عاقد مالی نمی‏باشد.بعبارت دیگر این‏ نوع از عقود واجد صفت ممتازه‏ای میباشد که قصد تبرع است و در اینصورت معقول نیست‏ که متبرع یعنی فرضا واقف یا واهب مدعی غبن گردد یا موقوف علیه یا موهوب له ادعای‏ تدلیس و غیره را بنماید.

بنابراین میتوان گفت یک مخصص عقلی کلیت مادهء 456 قانون مدنی را تخصیص‏ داده و دایرهء حکم آن را در مورد عقود تبرعی محدود ساخته است.و اما نسبت به‏ تسری خیار شرط باین نوع از عقود با توجه بمقررات قانونی و اقتضای عقود مزبور هیچیک از انواع خیار در آنها جاری نمیباشد.

مثلا از مقررات مربوط به وقف که اقتضایش تحبیس اصل و تسبیل ثمره است و مخصوصا از صفات مختصهء آن که دوام،قبض،تنجیز و اخراج از ملکیت واقف میباشد استنباط و استنتاج میگردد که هیچکدام از انواع شرط نمی‏تواند در آن جریانی داشته باشد. در تأیید استدلالات فوق عبارات زیر را از شرایع نقل مینماید:

«لو وقف علی غیره و شرط قضاء دیونه او ادرار مؤنته لم یصح.»

«لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف وصا رحبسا».

بطوریکه ملاحظه میشود عقد وقف اگر موقوف بشرطی باشد باطل است و اصولا از صورت حقوقی خود خارج شده به شکل«حبس»در میآید.

النهایه شرط خیار مادام که بزمان پس از عقد تسری پیدا تسری پیدا نکند هیچگونه اشکالی را ببار نخواهد آورد و مفهوم مادهء 60 قانون مدنی که میگوید:

«در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام میشود»مؤید این حقیقت است و مادهء 61 قانون‏ مزبور در تکمیل و تأیید دلایل فوق مقرر میدارد:

«وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف‏ نمیتواند از آن رجوع کند...»

فسخ در عقد نکاح:در قانون ایران و غالب قوانین خارجی عقد نکاح دارای‏ خصوصیاتی است که آنرا از سایر عقود لازمه ممتاز میسازد.در عداد عقود لازمه،عقد نکاح از لحاظ تأثیر موجبات فسخ از محکمترین و استوارترین عقود میباشد زیرا نظر قانونگزار ایران به پیروی از شارع مقدس اسلام استحکام بنیان و اساس خانواده بوده است‏ بنابراین مصحلت و اغراض و مصالح بیشمار دیگر علل موجبهء فسخ را در این عقد محدود به موارد نادری کرده است.

موارد فسخ در نکاح بطور کلی عبارتست از:

1-مواردیکه رضای یکی از طرفین معلول است.

2-مواردیکه از اجازهء ولی تخلف میشود بشرحی که خواهد آمد.

رضا با عیوب ذیل معلول میگردد:

1-تدلیس

2-اشتباه

3-غبن

4-اکراه.

غبن در نکاح موردی ندارد زیرا غبن فقط در عقود معوض مالی مصداق پیدا میکند و حال آنکه نکاح عقدی غیر مالی است و بقول یکی از اساتید دانشمند معاصر قانونگزار «اگر در حقوق غیر مالی مانند نکاح غبن را میپذیرفت شاید غالب مردم‏ باین بهانه متوسل شده فسخ نکاح را میخواستند و بنیان خانواده متزلزل میشد» (حقوق مدنی آقای دکتر شایگان)عیوبی را که اگر در زن یا مرد باشد قانون از موجبات فسخ دانسته است میتوان از زمرهء عیوب رضا شمرد ولی ناگفته نماند که بطور کلی عیوب مزبور در صورتی موجب معلولیت رضا و بالنتیجه عدم نفوذ نکاح میشود که‏ قبل از عقد برای طرف قرارداد مجهول باشد.

تدلیس نیز از عیوب رضا محسوب میشود زیرا ما وقع علیه العقد پس از ازالهء آثار تدلیس تغییر کرده غیر از آن موضوعی میشود که در حین عقد منظور نظر عاقد بوده است.

عیوب زن و مرد بنا بمقتضیات و خصوصیات جنسی فرق میکند مثلا مادهء 1123 قانون مدنی برای زن عیوبی را شمرده که در مرد مصداقی نمیتواند پیدا کند(1) ماده 1122 قانون مدنی نیز عیوب مرد را بیان کرده که برای زن ایجاد حق فسخ مینمایند.

(1)امراضی از قبیل جذام و برص و زمین‏گیری و نابینائی اگر چه در مرد مصداق پیدا میکند ولی بنا بپاره‏ای ملاحظت از طرف مقنن بعنوان موجبات فسخ نکاح برای زن ذکر نشده است. جنون خواه در مرد باشد و خواه در زن موجب فسخ عقد نکاح است.ماده 1121 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که«جنن هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است»(1) راجع به عدم رعایت مقررات دولتی قانون ایران ضمانت اجرای قواعد مزبور را فسخ نکاح‏ ندانسته است لذا بر خلاف نظر یکی از اساتید دانشمند معاصر(2)نمیتوان آنرا در عداد موجبات فسخ نکاح شمرد و همچنانکه خود آن حقوقدان دانشمند هم متذکر شده‏اند عدم‏ اجازهء دولت موجب فسخ نکاح نخواهد گردید اما در مورد عدم اجازهء ولی تصور میرود عدم اجازهء او نیز در مورد دخترانی که بیش از 18 سال سن داشته باشند موجب فسخ نکاح‏ نیست ولی در مورد دخترانی که مشمول مادهء 1042 قانون مدنی که میگوید: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمیتوانند مادام که به هیجده‏ تمام نرسیده‏اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند»میشوند میتوان گفت‏ در صورتیکه قبلا شوهری نکرده باشند و ازدواج آنان اولین زناشوئی باشد عقد آنان‏ بعنوان نداشتن رشد قانونی قابل فسخ است.

همانطور که اشاره شد عقود جایزه همیشه قابل فسخ میباشد(3)اما برای آنکه‏ عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرایطی ضرور است که ضمن هر فصل از قانون مشروحا بیان گردیده است.آنچه در این باره بطور کلی میتوان ذکر کرد اینستکه شروط زیر برای منظور بالا ضرورت تام دارد:

1-باید عقد از عقود معوض باشد:اگر چه بالمآل نتیجه‏ای که از فسخ و رجوع حاصل‏ میشود یکسان است ولی قانون مدنی ما فقط در مورد عقود معوض اصطلاح فسخ را استعمال‏ کرده و در مورد عقود غیر معوض مثل وقف،قرض یا هبه و غیره و همچنین ایقاعات از قبیل وصیت و طلاق بجای«فسخ»اصطلاح«رجوع»را بکار برده است.این‏ دو اصطلاح متخذ از حقوق اسلام میباشد که در آن نیز بهمین نحو استعمال شده است.

2-باید یکی از طرفین عقد تعهد خود را چنانکه باید و شاید انجام نداده یا موجب‏ (1)باید دانست در مورد جنون و عنن مرد قانون از نظر ارفاقی که میخواسته است به طبقه اناث بنماید و برای آنکه محرومیت آنانرا از حق طلاق گرفتن جبران کرده باشد بعد از عقد هم آنرا موجب فسخ دانسته است‏ (ماده 1125 قانون مدنی)و این خلاف اصل کلی است که عیوب در صورتی که مقدم بر ایجاب و قبول باشد یعنی موجب معلول شدن رضای معاملی گردد موجب فسخ است(مفهوم ماده 1126 هم حاکی از این اصل‏ است)این قاعده که بعضی عیوب بعد از عقد هم موجب فسخ میشوند مخصوص حقوق اسلام و قانون ایران است و علت وضع آن و اینکه مقنن این حق را بمرد نداده شاید آن باشد که با وجود جنون زن تعدد زوجات جایز است و مرد می‏تواند زن دیگری بحباله نکاح خود درآورد ولی در مورد زن که حق طلاق گرفتن را ندارد و تعدد شوهرها هم متصور نیست در صورت جنون شوهر چنین قاعده‏ای باید موجود باشد تا جبران آن محرومیت‏ها بشود.

(2)آقای دکتر شایگان صفحه 264 بند 729 حقوق مدنی ایران.

(3)بهمین دلیل فقها خیار را در اینگونه عقود لغو و بیمورد دانسته‏اند صاحب مسالک در این باره میفرماید «و لا خیار فی العقود الجایزه کالوکاله لجواز الفسخ فیها دائما.» قانونی حاصل شده باشد:در قانون مدنی ما مواردی نظیر تخلف شرط،تخلف وصف‏ و همچنین غبن،تدلیس،تبعض صفقه و غیره پیش‏بینی شده که جز در آن موارد و اجتماع‏ شرایط مربوط به آن حصول و تحقق فسخ عقود لازمه متصور نیست بنابراین برای آنکه‏ بتوان چنین عقدی را فسخ نمود باید یکی از قوالب معینه در قانون را برای آن پیدا کرد و آنگاه اقدام به فسخ نمود.

حال باید دید در صورتیکه انجام تعهدی غیر ممکن گردد وضع عقد از لحاظ فسخ‏ چگونه خواهد بود؟

غیر ممکن بودن انجام تعهدات را به دو قسم قبل از انعقاد و بعد از انعقاد عقد میتوان‏ تقسیم کرد و گفت:عدم امکان یا قبل از انعقاد عقد موجود بوده است یا بعدا حادث شده و بهر حال یا مطلق است و یا نسبی.اگر عدم امکان مطلق باشد و قبل از انعقاد عقد ایجاد شده‏ باشد عقد مطلقا باطل است و قانونا وجودی پیدا نکرده است تا قابل فسخ باشد و در صورتیکه نسبی باشد چه قبل از تعهد موجود باشد و چه پس از آن ایجاد گردد و همچنین‏ در موردی که مطلق باشد و بعد از تعهد ایجاد شود عقد صحیحا واقع شده ولی قابل‏ فسخ است زیرا متعهد می‏تواند تعهد خود را انجام دهد و فسخ موکول باختیار متعهد له‏ خواهد بود.

هر گاه علت عدم امکان انجام دادن تعهد قوهء قاهره( ecrof ruejam )باشد طرف‏ متعهد له می‏تواند معامله را فسخ کند زیرا فلسفه‏ای که قاعدهء فسخ بر آن مبتنی است تحقق‏ یافته و بطوریکه گفته شد دور از عدالت و نصفت است که یکی از متعاقدین مکلف بانجام‏ دادن تعهد و التزام خود گردد در حالیکه طرف دیگر بعللی نتواند تعهد خویش را عملی‏ سازد.از آنجا که در اینحالت سبب التزام( esuac d '' noitagilbo )او منقطع شده است‏ رعایت اصول حق و عدالت ایجاب می‏کند که تعهد متقابل متعهد له را هم ساقط بدانیم.مثلا هر گاه کسی با نقاش ماهر و زبردستی قرارداد کرده باشد که یک پردهء نقاشی برای وی‏ ترسیم کند و یکهزار ریال دریافت دارد و عبارت قرار داد حاکی از این باشد که منظور استفاده از زبردستی و مهارت آن نقاش استاد و ماهر بوده است در چنین حالتی اگر قوهء قاهره‏ای مانع از ایفای تعهد بوسیله شخص وی گردد ناگزیر عقد باید منفسخ و وجوهی‏ که متعهد له برای انجام دادن تعهد به متعهد پرداخته باید مسترد گردد و البته در اینصورت‏ جبران خسارتی هم بر عهدهء متعهد تعلق نمی‏گیرد.مادهء 240 قانون مدنی در این باره‏ مقرر می‏دارد:

«اگر بعد از عقد انجام تعهد ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»و ماده 229 قانون مزبور مقرر میدارد:

اگر متعهد بواسطه حادثه‏ای که دفع آن خارج از حیطهء اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیهء خسارت نخواهد بود.

در صورتیکه علت عدم ایفای تعهد خطای شخص متعهد باشد اعم از اینکه این خطا بعلت اهمال یا تعمد او ایجاد گردد در هر حال طرفی که از عدم انجام تعهد متضرر می‏شود باید خیار فسخ معامله و حق تقاضای خسارات وارده را داشته باشد مبنای حقوقی جبران‏ خسارات زیاندیده در اینمورد خطای عقدی( etuaf elleutcartnoc )می‏باشد.

عدم انجام تعهد یا کلی است یعنی هیچیک از قسمتهای مختلفه قرارداد جامهء عمل‏ نپوشیده و یا جزئی است یعنی عدم ایفای تعهد منحصر به قسمت یا قسمتهای بخصوصی از آن‏ بوده است.هر گاه عدم انجام تعهد کلی باشد شکی نیست که با جمع شدن شرایط فوق‏ مجوز فسخ معامله است ولی در موردیکه جزئی باشد باید دید آیا عقد نسبت بآن جزء قابل فسخ می‏باشد یا موجب فسخ تمام عقد میگردد؟

از نظر حقوقی بمنظور حل این مشکل باید متوجه تأثیر جزء ایفاء نشده تعهد در مابقی‏ قسمت‏های آن شد و البته این امر مسئله‏ای نظری است.هر گاه قاضی جزء انجام نشده‏ از تعهد را آنقدر مهم بداند که غرض متعهد را از انعقاد عقد نقض شده به‏بیند البته عدم‏ ایفای جزئی از تعهد را مؤثر در تمام عقد باید بداند و در غیر اینصورت باید فققط عقد را نسبت بهمان اندازه از عقد قابل فسخ بشمارد.ولی در قانون مدنی ما بنابر آنچه از مفهوم‏ مادهء 240 فوق‏الذکر استنباط می‏گردد ممتنع بودن یا شدن شرط ضمن‏العقد که جزئی از تعهد است در هر حال موجب فسخ تمام عقد می‏گردد.

مسئله‏ای که بحث دربارهء آن جالب توجه است اینستکه آیا فسخ عقود صرفا با ارادهء یکی از طرفین قرارداد عملی میشود یا برای اعلام آن نظر محاکم دادگستری‏ ضرورت دارد؟

منشاء این سئوال اولا اصطلاحات گوناگونی از قبیل فسخ،انفساخ،تفاسخ و غیره‏ است که در قانون مدنی ما ذکر شده و ثانیا سیاق عبارت مواد 237 تا 239 قانون مزبور در مورد شرط فعل است.تفسیر سیستماتیک این مواد بقدری تولید اشکال کرده که حتی‏ یکی از دانشمندان معاصر حقوق(1)در این باره می‏نویسد:

«در موضوع خیار تخلف شرط امری که حل آن خالی از اشکال نیست اینستکه آیا حق مشروط له برای فسخ معامله در صورت تخلف شرط حق مطلق است یاحق مقید. یعنی مشروط له می‏تواند بمحض آنکه تخلف شرط محرز گردید معامله را فسخ نماید؛یا اینکه،در شرط فعل مخصوصا مشارالیه مقید است بر اینکه قبلا بحاکم رجوع کرده اجبار مشروط علیه را برای عمل بشرط بخواهد اگر اجبار ممکن نشد و عمل هم از جمله اعمالی‏ نبود که انجام آن بتوسط کسی غیر از مشروط علیه ممکن باشد آنوقت از حق فسخ‏ استفاده کند؟»

قبل از آنکه وارد بحث و انتقاد این مطلب و استدلال دانشمند فوق‏الذکر شویم‏ (1)مرحوم منصور السلطنه عدل،حقوق مدنی،چاپ چهارم صفحه 308 بی مناسبت نیست تذکر دهیم همانطور که دانشمند حقوقدان مزبور نیز متذکر گردیده‏ اشکال فوق تنها در مورد خیار شرط آنهم شرط فعل جلب توجه می‏کند و دربارهء سایر خیارات به صرف اعمال اراده از طرف شخص ذیحق فسخ حاصل می‏گردد.زیرا که بموجب‏ ماده 449 قانون مدنی.

«فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود».

و ماده 451 همان قانون در تبیین مادهء فوق مقرر میدارد:

«تصرفاتیکه(نوعا)کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است». کلمهء نوعا حاکی از اینست که هر عملی که در عرف و عادت بعنوان فسخ معمول بین مردم‏ است موجب بر هم زدن آن میگردد.

اصطلاح انفساخ هم که در قانون ذکر شده دلیل اینست که تحقق فسخ احتیاج به حکم‏ قاضی ندارد زیرا انفساخ لغتا از مادهء فسخ مأخوذ و از باب انفعال است و منظور از آن‏ اینستکه در موارد مذکور در قانون بر فرض که ارادهء یکطرف لازم یا کافی باشد عقد بخودی‏ خود فسخ میشود.مثلا مادهء 452 قانون مدنی که می‏گوید:

«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری‏ فسخ نماید معامله منفسخ میشود»که در اینمورد استفاده یکطرف قرارداد از فسخ‏ با وجود عین این حق برای طرف مقابل بنظر قانونگزار برای حصول فسخ کافی نبوده‏ لذا خود حکمی مستقل و مجزا از ارادهء طرف دیگر وضع کرده است.منظور ما از گنجاندن‏ عبارت«یا بحکم تفسیری قانون»در تعریف فسخ نیز اشباه و نظایر این حکم قانونی‏ بوده است.

تفاسخ موردی است که طرفین قرارداد حق فسخ معامله را داشته باشند و هر دو از حق خود بموقع استفاده کنند.کلمهء مزبور از همان مصدر فسخ منتهی از باب ثلاثی‏ مزید فیه تفاعل است که بر حسب مقتضای لفظی افادهء داشتن دو طرف و دو جنبهء فاعلیت‏ را می‏نماید.

با توجه بمراتب فوق نصوص قانونی فسخ معامله را بطور کلی محتاج بنظر قاضی‏ نمی‏داند و اختلاف اصطلاحات نیز چنین مقصود و منظوری را از ناحیهء قانونگزار نمیرساند.

و اما راجع به تعبیر دربارهء مقید بودن شرط فعل تصور نمی‏رود استدلال آن دارای‏ پایه و مایهء حقوقی باشد.برای توضیح بیشتری در این باره ناگزیر از نقل مواد 237 تا 239 قانون مدنی است:

مادهء 237:«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی‏ که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت‏ تخلف طرف معامله می‏تواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط را بنماید».

ماده 238:«هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم بانجام‏ آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیلهء شخص دیگری مقدور باشد حاکم میتواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»

مادهء 239:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن‏ نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

راست است که ظاهرا ترتب مواد فوق افادهء معنی آنرا می‏کند که حق فسخ مذکور در مادهء 239 فقط در صورتی قابل اعمال است که تشریفات مندرج در دو مادهء قبل آن ع ملی‏ شده باشد ولی با توجه بیشتری به تفسیر تحت‏اللفظی مواد مزبور خلاف تصور فوق ظاهر و بارز می‏گردد چه کلمه«می‏تواند»در عبارت مادهء 237(در صورت تخلف طرف معامله‏ می‏تواند بحاکم رجوع نموده....)مفید معنی اختیار است و اختیار همیشه در موقعی‏ مصداق پیدا می‏کند که انسان بر سر دوراهی واقع شده باشد و آنوقت هر کدام را که‏ مایل باشد در پیش گیرد و بطرف آن رود حال در موضوع مورد بحث اگر یک راه آن‏ رجوع بحاکم و تقاضای اجبار بوفاء شرط باشد راه دیگر کدامست؟جز آنکه باید گفت‏ راه دیگر فسخ معامله است؟

استنباطی که از کلام فقها درباره فسخ میشود نیز موافق همین استدلال است چه فقها بطور اعم و بدون استثنا خیار را بمعنی اختیار تعبیر کرده‏اند صاحب جواهر در این باره میفرماید:

«الخیار...هو بمعنی الخیرة ای المشیة فی ترجیح احد الطرفین»

استدلال دانشمند فوق‏الذکر باینکه راه دیگر صرفنظر کردن از فعل مشروط است‏ درست بنظر نمیرسد زیرا صرفنظر کردن از فعل مشروط عبارت دیگری از قبول معامله‏ است بهمان نحوی که هست و باز راه فسخ بسته نشده است.گذشته از این عرف و عادت‏ و سابقهء حقوقی قانون مدنی یعنی فقه اسلامی چنین مراتبی را برای تخلف از شرط ضمن عقد و فسخ‏ معامله مقرر نداشته است.

مضافا اینکه عبارت مادهء 231 قانون مدنی که حق فسخ را برای خواهان اجبار متعهد به انجام دادن تعهد یعنی متعهد له شمرده است منظور آن نبوده که حق فسخ معامله‏ متوقف به عدم امکان اجبار مشروط علیه و یا کس دیگر به انجام دادن عمل می‏باشد بلکه‏ منظور آنست که این عدم امکان از موارد عدم امکانی نیست که طرف را معذور از انجام‏ تعهد خود بنماید بعبارة اخری میخواهد تفسیر کند که این عدم ایفای تعهد از مصادیق قوهء قاهر« ecrof ruejam »بشمار نمی‏آید و یا آنکه میخواهد تبیین کند که با وجود اقدام‏ متعهد له به تقاضای اجبار متعهد بایفای تعهد باز حق فسخ باقی و برقرار است یعنی قانونگزار با وضع مادهء مزبور خواسته است مخصص صریح منفصلی برای اصل مسلم«قطعیت انتخاب‏ راه احقاق حق»که از اصول آئین دادرسی شناخته شده و در عبارات قانون وارد نگردیده‏ است قائل گردد.(1)

(1)منظور اصلی« anu aiv atcele non rutad susrucer da maretla »است.یعنی راهی‏ که انسان انتخاب کرده قابل برگشت نیست.و اصطلاحا آنستکه اگر کسی در انتخاب دو راه مختلف دادرسی در موضوع واحدی مخیر بود و یکی از دو طریق را اختیار کرد انتخاب او قطعی است و نمی‏تواند آن را رها کرده‏ متوسل بطریق دیگری گردد. بنا بمراتب فوق دلیلی بر اینکه معانی و احکام مواد 237 تا 239 مانند الفاظ آن‏ بر یکدیگر ترتب دارند موجود نیست.

اما بنا بمفاد«ما من عام الا و قد خص»قاعدهء مستنبطه فوق عام و کلی نیست زیرا در موردی که ضمن قراردادی لزوم مراجعه به مقامات صلاحیتدار قضائی برای تحقق فسخ‏ آن پیش‏بینی شده باشد بدون هیچگونه تردیدی مطابق ماده 10 قانون مدنی احترام عقیدهء متعاملین واجب و لزوم مراجعه بمقامات مذکور جهت فسخ آن قرارداد حتمی و مسلم است.

مورد دیگری که حکم محکمه موجب فسخ معامله می‏گردد موضوع مواد 424 و 425 قانون تجارت است.

مادهء 424:«هر گاه در نتیجه اقامهء دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری‏ بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضراز به طلبکارها معامله‏ای نموده که متضمن ضرر بیش از ربع قیمت حین المعامله‏ بوده است آن معامله قابل ف سخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ‏ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‏شود».

مادهء 425:«هر گاه محکمه بموجب مادهء قبل حکم فسخ معامله را صادر نماید محکمه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده‏ است عینا بمدیر تصفیه تسلیم و قیمت حین‏المعاملهء آن را قبل از اینکه دارائی‏ تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد».

از آنجا که مواد فوق کلا مقتبس از قانون اروپائی است ترتیب فوق را برای فسخ‏ معاملات تاجر ورشکسته اختیار کرده و اصطلاحاتی از قبیل دعوی فسخ( noitca ne noituloser ) و حکم فسخ و غیره را در آن گنجانده است.

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 38

اصل در عقود لزوم است یعنی وقتی عقدی بر طبق قانون صحیحا واقع شد بین‏ متعاقدین و قائم‏مقام قانونی آنان لازم الاتباع است مگر آنکه علت قانونی دیگری موجب‏ انحلال آن گردد.مادهء 219 قانون مدنی ایران همین قاعده را که در حقوق اسلام به‏ «اصالة اللزوم»معروف است بیان می‏نماید که می‏گوید:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم‏مقام آنها لازم الاتباع‏ است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود.»

علل قانونی که موجب بر هم زدن تعهدات می‏شوند عبارتند از فسخ noitiliser uo noituloser رجوع '' noitacover اقامه و غیره که همه را می‏توان تحت عنوان‏ جامع و کلی فسخ مورد بحث و مطالعه قرار داد.

در قوانین ایران-نه قانون مدنی و نه قوانین دیگر-تعریفی از فسخ بعمل‏ نیامده و فقط ماده 184 قانون مدنی ضمن تعریف انواع عقود یکنوع را بنام«عقد خیاری» ذکر کرده و ماده 188 در تبیین این ماده مقرر داشده است که:«عقد خیاری آنستکه‏ برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد»و مواد 396 تا 457 قانون مزبور بدون آنکه از خیار تعریفی کرده باشد احکام عقود خیاری و انواع‏ خیارات را بیان نموده و در ماده 456 تصریح کرده که:«تمام انواع خیار در جمیع‏ معاملات لازمه ممکن است مگر خیار مجلس و حیوان و تأثیر ثمن که‏ مخصوص بیع است.»

لفظ«خیار»در لسان عرب از لحاظ دستوری اسم مصدر است و مأخوذ از اختیار است‏ معنی لغوی خیار اینستکه شخص مطلقا مالک امری شود اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا اجازهء بیع فضولی یا غیر آن.اما باید دانست که همیشه متعلق خیار افعال انسانی‏ است و هیچوقت کلمهء مزبور بر مالک شدن اعیان و منافع اطلاق نمی‏گردد بنابراین اگر کسی بگوید اختیار فلان عین یا منفعت بدست فلان کس است مقصود اینستکه تصرفات یا مداخله در آن با اختیار و اراده او است.

مواد قانون ایران نه تنها تعریف صریح و مشخصی از فسخ ننموده بلکه قاعده‏ای‏ کلی و عمومی هم برای فسخ بیان نکرده‏اند که جامع افراد و مانع اغیار باشد.احکام خیارات‏ در مواد متعددی پراکنده و متفرقند و در عقود معینه از قبیل بیع،اجاره و غیره هم هر یک‏ بمورد خود از فسخ آن بحث شده است.شاید علت اتخاذ این روش از طرف قانونگذار توجه‏ کامل وی به قاعدهء اصالة اللزوم باشد چه در اینصورت فسخ عقود لازمه،استثنائی است که بر اصل کلی حقوقی مزبور وارد آمده و بنا بر اصل دیگری استثناء را باید در کوچکترین‏ دایره ممکنه محدود نمود و آن را بدون جهت توسعه نداد و قانونگذار ما نیز بجای بیان‏ یک قاعدهء عام و کلی موارد استثناء را یک بیک بر شمرده تا مبادا با سوء استفاده از کلیت‏ قاعدهء موضوعه نقض غرض بعمل آید.

ولی قوانین کشورهای دیگر از قبیل فرانسه،آلمان،سویس و غیره هر یک‏ علاوه بر تفصیلیکه ضمن عقود معینه در مورد فسخ داده‏اند کلیاتی هم دربارهء آن وضع‏ نموده‏اند.اما در هیچیک از این قوانین تعریفی از فسخ نشده است تا در موارد شبهه‏ بتوان آنرا ملاک تشخیص فسخ از سایر طرق انحلال عقود دانست.ساده‏ترین تعریفی که‏ از فسخ بنظر میرسد اینستکه گفته شود:«فسخ عبارت از اختیار یکطرف قرارداد است که مستند به شرط طرفین،فعل یا ترک فعل یکطرف و یا حکم تفسیری‏ قانون باشد و موجب بر هم زدن تعهد شود».فسخ غالبا عقوبت و مجازاتی است‏ که دامنگیر یکی از طرفین تعهد میگردد که تکالیف مقررهء خود را که بوسیلهء عقد بوی محول‏ شده است انجام نداده یا در طرز انجام دادن آنها تخلف ورزیده است.

مبنای حقوقی فسخ دو امر مسلم و بدیهی است:یکی عدالت و انصاف etiuqe و دیگر قاعدهء سببیت .etilasuac

از نظر عدالت چگونه عقل سلیم حکم می‏کند که یکطرف قرارداد به تعهد خود وفا نکند یا در مقررات و شروط آن اخلال نماید و طرف دیگر همچنان ملزم بایفای التزامات‏ متقابل خود باشد؟اگر مشتری حاضر به تسلیم ثمن نباشد و بایع بهمین جهت نخواهد مبیع را تسلیم وی کند،ندادن حق فسخ ببایع و الزام انفرادی وی به ایفای تعهد ظلم‏ محض است بنابراین باید به بایع حق فسخ و بر هم زدن معامله را داد تا از این رهگذر بوی ستمی وارد نیاید.

و اما مبنای دیگر که نظریهء سببیت etilasuac میباشد اجمالا از این‏ قرار است:

در عقود عموما و در عقود معوض sel startnoc seuqitam gallants خصوصا یک غرض قانونی tub euqidiruj وجود دارد که عاقد در تعهد خود آنرا منظور نظر داشته است:

مثلا در بیع که عقدی معوض است بایع ملتزم به نقل ملکیت مبیع می‏شود برای‏ آنکه مشتری هم ملکیت ثمن را بوی انتقال دهد و از طرف دیگر مشتری ملتزم به تأدیه‏ ثمن می‏گردد برای آنکه مالک مبیع شود بنابراین سبب تعهد هر یک از بایع و مشتری تعهد دیگری است.و نسبت به شروط ضمن عقد تردیدی نیست که شروط مزبور مبنای تراضی‏ طرفین tnemetnesnoc در ایجاد تعهد است و فقط همان تراضی است که برای آنان ایجاد تعهد می‏کند: sulos susnesnoc tagilbo بنابراین وقتی یکی از آنان از شروط مزبور تخلف کند و طرف دیگر باین امر رضایت ندهد تعهد او هم متقابلا باید ساقط گردد و از بین برود.

حتی در عقود غیر معوض که التزامات مادی متقابلی وجود ندارد حق فسخ روی‏ محور سببیتی که می‏توان آن را«سببیت معنوی»نامید دور میزند:

مثلا در قانون مدنی فرانسه(ماده 894)که در مورد عقد هبه اصل را عدم‏ رجوع شناخته و رجوع را امری استثنائی دانسته مبنای حقوقی هبه را تبرع صرف sumina idnanod معین نموده است معهذا یکی از موارد استثنائی رجوع را«حق ناشناسی متهب» esuac d '' edutitargni شمرده است و این امر میرساند که در عقد هبه واهب از آنجهت‏ قسمتی از اموال خود را بملکیت متهب منتقل می‏کند که مثلا جلب محبت او را بنماید. سبب تملیک واهب جلب محبت متهب است و لذا اگر متهب حق ناشناس باشد و نسبت‏ بواهب محبتی نورزد و پاس لطف و مرحمت وی را بجا نیاورد واهب حق رجوع یعنی فسح‏ عقد هبه را خواهد داشت(ماده 955 قانون مدنی فرانسه).

بنا بمراتب فوق بر فرض هم قوانین برای فسخ مقرراتی وضع نمی‏نمودند این امر از روح قانون و اصول حقوقی و عدالت و انصاف استنباط و استنتاج میگردید.

فسخ در قوانین خارجی:

الف:فسخ در قانون رم:رومیها در موقع عدم انجام تعهد از طرف متعهد قائل به فسخ نبودند بلکه بطور کلی هر گاه عاقدی حاضر بانجام تعهد خود نمی‏شد طرف‏ دیگر می‏توانست بحاکم مراجعه کرده تقاضای الزام وی را بانجام دادن آن بنماید و برای این منظور از تمام وسائل قانونی موجوده استفاده کند لذا غالبا حق عاقدی که‏ قبلا تعهد خود را انجام داده بود در معرض تضییع و تلف بود و چه بسا بعلت افلاس‏ متعهد دیگر یا حدوث قوهء قاهره و یا اتفاق غیر مترقبه‏ای ایفای تعهد از طرف وی متعذر یا متعسر می‏گردید و به کسیکه بدوا تعهد را انجام داده خسارت جبران ناپذیری متوجه‏ می‏شد اما چون در قانون رم قاعدهء دیگری بود که اگر مدیون از ادای دین خود عاجز می‏شد تن وی در مقابل آن بدهی ضامن معتبری برای بستانکار بود و می‏توانست او را ببردگی بگیرد و از حاصل خدماتش طلب خود را استیفا نماید حق او احقاق می‏گردید. رفته رفته که از قدرت قاعدهء مزبور کاسته شد رومیها ناچار گردیدند استثناآتی بر لزوم‏ بلاقید و شرط عقود قائل شوند از اینقرار:

1-در مورد بیع نقدی ua tnatpmoc ملکیت مبیع به مشتری وقتی منتقل میشد که مشتری تمام ثمن را می‏پرداخت لذا در صورتیکه بایع قبل از گرفتن ثمن مبیع را تسلیم‏ نموده بود،حق داشت در صورتیکه مشتری ثمن را نپردازد مبیع را پس بگیرد و بیع را فسخ نماید مگر آنکه بمشتری مهلتی برای پرداخت ثمن داده یعنی بیع را بصورت مؤجل‏ tiderca درآورده بود که در اینصورت حق استرداد مبیع و فسخ معامله را نداشت(1).

(1)این نوع فسخ عینا نظیر خیار تأخیر ثمن قانون اسلام و حقوق ایران است. 2-در عقود معوض،هر گاه عبارات قرارداد در مورد کسیکه بدوا بایستی قیام‏ بایفای تعهد نماید ساکت بود کسیکه دعوی مطالبهء ایفای تعهد علیه وی میشد حق داشت‏ با تمسک ه قاعدهء تدلیس oitpecxe ed lod از انجام تعهد خویش خودداری کند و مادام که باین امر تمسک می‏کرد الزامی نداشت که تعهد خود را انجام دهد زیرا یکی از وسائل تدلیس و تقلب مطالبهء ایفای تعهد از ناحیهء طرف است بدون اینکه خود شخص قیام بایفای تعهدش نماید.

3-هر گاه عقدی بدون ذکر نام emonnitartnoc مخصوص نقل ملکیت‏ در مقابل نقل ملکیت od tu sed ،یا نقل ملکیت در مقابل انجام عمل od tu saicaf ، بود و یکی از طرفین تعهد خود را بدون آنکه طرف وی تعهدش را انجام دهد ایفا میکرد کسیکه تعهد را انجام داده بود حق داشت باعتبار اینکه در اینمورد طرف استیفای منفعتی‏ کرده بدون آنکه وجه یا اجرتی بپردازد اقامهء دعوی کند و مطالبهء آنچه را طرف بدون‏ جهت دریافت داشته است oitcidnoc asuac atad non atuces بنماید.

4-در میان رومیان مرسوم بود که در بیع معوض شرطی بنام xel airossimmoc مقرر می‏نمودند و عبارت از شرطی بود که بموجب آن در صورتیکه‏ مشتری در پرداخت ثمن در موعد معین تعلل می‏نمود بایع حق فسخ معامله را پیدا می‏کرد و بنابراین همینکه ثمن پرداخت نمی‏شد شرط تحقق می‏یافت و ملکیت مبیع به بایع بر میگشت‏ و مشار الیه حق داشت مبیع را حتی اگر در آن تصرفاتی هم شده و بغیر هم منتقل گردیده‏ بود مسترد دارد و این عکس حالت فوق بود که در آن فقط بایع می‏توانست مطالبهء رد عین شئی oitcidnoc را بنماید و این قاعده با عدالت و منطق منطبق است زیرا در صورتیکه‏ بایع حق استرداد مبیع را در صورت تصرف مشتری نمی‏داشت مشتری برای اسقاط حق فسخ‏ بایع فورا بعد از عقد در آن تصرفاتی می‏کرد یا آن را و لو بصورت ظاهر هم شده بدیگری‏ منتقل می‏نمود و بدین ترتیب موجب تضییع و تفویت حق بایع می‏گردید.

گذشته از وسائل چهارگانه فوق که بعد از ایفای تعهد از ناحیهء یکطرف قابل‏ استفاده بود وسیلهء دیگری نیز در قانون رم بود که از آن پیش از ایفای تعهد استفاده بعمل‏ می‏آمد و آن توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc است‏ که اجمالا عبارت از این بود که هر گاه یکی از طرفین تعهد قبل از آنکه تعهد خود را انجام دهد از طرف مقابل تقاضای ایفای تعهد متقابل وی را می‏نمود او می‏توانست با استناد باین قاعده از ایفای تعهد خویش خودداری کند و آن را متوقف بر ایفای تعهد طرف‏ مقابل عقد نماید.(1)

(1)متعاقدین بنابر اصل آزادی قراردادها حق دارند معاملهء خود را حالا یا مؤجلا انجام دهند و در هر حال احترام ارادهء آنان لازم و واجب است.اگر عقدی حال بود طرفین‏ تعهد باید تعهدات متقابل خود را با رعایت تقارن کامل etienatlumis در یکزمان‏ انجام دهند:(بقیه پاورقی در صفحه 56)ب:فسخ در حقوق فرانسه:

از آنجا که حقوق رم یکی از منابع مهم و اساسی حقوق مدنی فرانسه قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئونی edoc noelopan بود دو قاعده حقوق رم(یکی قاعدهء توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc و دیگری شرط فسخ‏ ( xel airossimmoc در روابط تجاری و معاملاتی مردم آن کشور وارد و شایع گردیده‏ و مخصوصا شرط فسخ بقدری رایج و معمول شده بود که محاکم قدیم فرانسه در موارد سکوت متعاقدین آنرا جزو اموری می‏شمردند که عرفا بنای عقد مبتنی بر آنها است و لذا اگر در مواد قراردادی راجع بآن تصریحی نمیشد آن را از شروط ضمنی قرارداد میدانستند.

پس از وضع قانون ناپلئون شرط فسخ قانون رم بنام( noitidnoc eriotuloser ) وارد قانون مزبور گردید.ماده 1183 قانون مدنی فرانسه مقرر می‏دارد:«شرط فسخ آنستکه وقتی در ضمن عقد ذکر شود پس از تحقق موجب بر هم زدن‏ عقد گردد بطوری که گوئی عقدی وجود نداشته است.

در اینموقع هیچ یک از اجزاء تعهد قابل ایفا نیست فقط هر گاه‏ حالت یا نتیجه مشروط تحقق یابد دائن ملزم به مسترد داشتن آنچه دریافت‏ نموده می‏گردد.

و مادهء 1184 قانون مزبور به پیروی از نظر قضائی آنزمان شرط فسخ ضمنی را بیان نموده مقرر میدارد:«شرط فسخ دائما و همیشه در عقود معوض مستتر است و آن در صورتی است که یکی از عاقدین تعهد خود را انجام ندهد. در اینحالت عقد خود بخود منفسخ نمیشود بلکه عاقدی که تعهد بنفع وی بوده و انجام نشده خیار دارد که در صورت امکان طرف را اجبار بانجام تعهد کند و یا از وی مطالبه خسارات و فسخ معامله را بنماید.

مثلا در عقد بیع حال،مشتری باید فورا ثمن را بپردازد تا حق مطالبهء تسلیم‏ مبیع را داشته باشد و بالعکس بایع باید فورا مبیع را تسلیم کند تا حق مطالبهء تحویل‏ ثمن را پیدا نماید بنابراین همانطور که در متن اشاره شد و پوتیه و دوما reihtop te tamod دو دانشمند معروف فرانسوی هم متعرض شده‏اند التزام هر یک از طرفین عقد مجوز التزام طرف دیگر است و مخصوصا پوتیه در این باره می‏گوید:مشتری وقتی باید ثمن را بپردازد که مبیع بوی تسلیم شده باشد.بعبارت اخری اگر یکی از متعاملین به تعهد خود وفا ننمود حق مطالبهء ایفای تعهد را از ناحیهء طرف مقابل نخواهد داشت.

این قاعده یعنی قاعدهء توقیف ایفای تعهد در قانون ایران مورد بحث قرار نگرفته‏ و در قانون فرانسه هر صریحا ذکر نشده بلکه طی مواد 1162،1613 و 1653 بآن‏ اشاره گردیده است ولی مفسرین قانون رم در قرون وسطی که به مفسرین تفاسیر قانونی‏ sruetassalgtsop معروف بودند آن را مورد بحث قرار داده‏اند و ماه 320 قانون مدنی‏ آلمان مصوب سال 1900 میلادی نیز صریحا این قاعده را بیان نموده است.و باید مطالبهء فسخ بوسیلهء مراجع قضائی بعمل آید و ممکن است‏ بمدعی علیه بنا باوضاع و احوال قضیه مهلتی برای انجام تعهدش داده‏ شود».

راجع باینکه آیا حق فسخ در عقود معوض مستتر است یا در سایر عقود نیز ممکنست وجود داشته باشد بین دانشمندان حقوق فرانسه اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی منکر وجود حق فسخ در عقود غیر معوض شده‏اند مثل اوبری yrbua و لوران‏ tnerul و جریان آنرا در بعضی عقود عیر معوض مثل قرض و عاریه استثناآتی بر اصل‏ کلی دانسته‏اند.برخی حق مزبور را در عقود بلا عوض نیز جاری و ساری دانسته منتهی‏ نام آن را در عقود بلا عوض تغییر داده بجای«فسخ» noituloser «اسقاط» ecnaehced گذارده‏اند.بعضی دیگر معتقدند فسخ اختصاص بعقود معوضه دارد و هیچ استثنائی در مورد این قاعده نسبت بعقود بلا عوض موجود نیست.اشکالی که بر عقیدهء این دسته وارد است‏ اینستکه اگر فسخ فقط اختصاص بعقود معوضه داشته باشد چگونه در عقود عاریه و قرض‏ و غیره نیز که یکطرفی و بلا عوض هستند جاری است.ایندسته در پاسخ ایراد فوق‏ میگویند عقود مزبور معوض میباشند زیرا راست است که در عاریه معیر مورد عاریه را بلا عوض‏ در اختیار مستعیر می‏گذارد ولی در حقیقت مستعیر تعهد می‏کند که مورد عاریه را در رأس موعد معین به وی مسترد درد و او هم تعهد مینماید که قبل از موعد معین مطالبهء شئی مورد عاریه را از مستعیر نکند؛همچنین در مورد قرض مقرض بموجب عقد قرض ملتزم میشود وجهی را به مقترض بدهد و تا موعد معین سر نرسیده مطالبهء استرداد آنرا ننماید و در مقابل‏ مقترض تعهد میکند که در موعد معین بدهی خود را به مقرض بپردازد.بنا بمراتب فوق‏ قاعدهء مزبور کلیت داشته و صرفا در عقود معوضه سریان دارد(1)

فسخ در حقوق فرانسه برای متعدله حق مطلقی نبوده مقید بنظر قضائی مراجع‏ دادگستری است مگر آنکه طبق شرط صریحی مقرر شده باشد بنابراین در مواردی که شرط صریحی مقرر نشده باشد پس از انجام دادن تشریفاتی برابر ماده 1184 بقاضی مراجعه نموده‏ دعوی فسخ noitca ne noituloser را اقامه کرد.برای اینکار باید موضوع عدم‏ انجام تعهد و یا تاریخ تأخیر در انجام تعهد از طرف متعهد،منجز و مسلم گردد.و این امر فقط بوسیلهء ابلاغ اظهار نامه‏ای دال بر این موضوع میسر است و مادام که این اظهار نامه‏ فرستاده نشده تحقق امور مزبوره نامعین و عقد در جای خود باقی و استوار است(2)

در حقوق فرانسه صرفنظر از اینکه عدم انجام تعهد مربوط بخطای متعهد باشد (1)باید دانست که فسخ در تمام عقود معوض جاری نیست بلکه بعضی از عقود مثلا قرارداد افراز و تقسیم egatrap و یا عقد قرض دائمی بدون حق استرداد tartnoc ed etner eregaiv قابل فسخ نمیباشد.

(2)این شرط از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه که راجع بجبران‏ خسارات است مستفاد میگردد.یا تقصیر وی یا قوای قاهره و اتفاقات غیر مترقبه،در هر حال حکم بفسخ قرارداد و بنا باوضاع‏ و احوال به خسارات حاصله داده میشود.

مسئله جالب توجه اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 1184 قاضی حق دارد مهلتی‏ برای متعهد مقرر کند که در آن تعهد خود را انجام دهد و حتی مطابق آراء صادره از دیوان‏ کشور فرانسه،دادرس میتواند بنا باوضاع و احوال قضیه علاوه بر مهلتی که در اظهارنامه‏ معمولا مقرر میشود فرجه‏ای برای متعهد تعیین کند و یا آنرا برای بار دیگر تکرار نماید. ج-فسخ در بعضی از قوانین جدید:قانون مدنی آلمان احکام فسخ را طی مواد 323 تا 327 بتفصیل بیان کرده و بین عدم انجام تعهد جزئی و کلی قرارداد تفکیک قائل شده است و همچنین تأخیر در انجام تعهد را با عدم انجام تعهد کلی باشد طرف قرارداد حق تقاضای ایفای‏ تعهد و مطالبهء خسارات وارده را دارد و میتواند بجای تقاضای مزبور اعلام فسخ معامله را بنماید و در این اعلام صرف ارادهء وی کافی بوده احتیاجی بمراجعهء بمراجع قضائی ندارد و در صورتی که فسخ کرد حق تقاضای خسارات را نخواهد داشت.

اما اگر عدم انجام تعهد جزئی باشد متعهد له حق دارد علاوه بر خسارات انجام دادن‏ ما بقی موضوع تعهد را بخواهد و نیز میتواند اگر جزء انجام نشده آنقدر مهم باشد که موجب‏ فسخ شود آنرا فسخ کند.

هر گاه تأخیری در ایفای تعهد شده باشد کسیکه تأخیر برای وی موجب ضرر گردیده میتواند بدوا مطالبهء ایفای تعهد را بنماید و جبران خسارات ناشیه از تأخیر را بخواهد و نیز مختار است که وقت معین و محدودی را بعنوان مهلت برای مدیون تعیین نماید که‏ در آن فاصله تعهد خود را انجام دهد.اگر آن مدت گذشت دائن حق دارد ایفای تعهد یا فسخ معامله را بخواهد و اگر تأخیر در انجام دادن تعهد ایفای آنرا بی‏ثمر و بی‏نتیجه‏ ساخته باشد دائن بدون آنکه مهلتی برای انجام تعهد مقرر کند حق مطالبهء خسارات یا فسخ‏ معامله را دارد.

قانون تعهدات سویس طی مواد 107 تا 109 خود مقرر داشته است که هر گاه‏ یکی از متعاقدین در عقد معوض تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر حق دارد مهلتی برای‏ وی مقرر کند تا در آن مهلت آنچه را بعهده گرفته انجام دهد و اگر مهلت منقضی شد و بعهد خود عمل ننمود متعهد له حق مطالبهء خسارات را علاوه بر اصل موضوع قرارداد دارد و نیز اختیار دارد که تقاضای اجرای تعهد را ننماید و فقط مطالبهء خسارات یا فسخ معامله را بکند و در صورتیکه از اوضاع و احوال قضیه معلوم باشد که انجام تعهد دیگر بیمورد و فاقد نتیجه و اثر است یا آنکه طرفین شرط کرده باشند که تعهد در وقت و ساعت معینی برابر شرایط مشخصی انجام شود و چنین عملی نشده باشد دادن فرجه و مهلت ضرورتی نخواهد داشت. فسخ در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران:در حقوق اسلام در هیچ‏ موردی راجع بفسخ قاعدهء کلی و عمومی وضع نشده بلکه در مورد هر معامله‏ای احکام
خاص راجع بآن و از جمله مقررات مربوط بفسخ معامله ذکر گردیده است اما میتوان از مجموع‏ احکام راجع بفسخ قواعد عام و کلی مربوط را استنباط نمود.

قانون مدنی ایران در عین حالی که احکام فسخ حقوق اسلام را بدون کم و کاست‏ و تغییر و تحریفی نقل کرده قواعدی نیز ضمن مواد خود بیان نموده که دارای صفت‏ عمومیت و کلیت میباشد:

در حقوق مدنی ایران،عقود به اعتبار قابلیت و عدم قابلیت فسخ به انواعی تقسیم‏ گردیده‏اند که عبارتند از:لازم،جایز و خیاری.

مادهء 18 قانون مدنی در مورد تعریف عقود لازمه میگوید«عقد لازم آنستکه‏ هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.» و مادهء 186 در تعریف عقود جایز مقرر می‏دارد:«عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند»و مادهء 187 بمراتب فوق اضافه‏ می‏کند:«عقد ممکن است نسبت بیکطرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز» مثل عقد رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز.راهن نمیتواند قبل از ادای‏ دین خود یا بطور کلی ابراء ذمهء خویش عین مرهونه را مسترد دارد ولی مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد عقد را فسخ نماید.و بالاخره ماده 188 قانون مزبور در تعریف عقد خیاری می‏گوید:«عقد خیاری آنستکه برای طرفین یا یکی از آنها یا برای‏ ثالثی اختیار فسخ باشد»
بعضی از عقود مثل وقف و هبهء معوض پس از انعقاد و قبض قابل بر هم زدن‏ نیستند.مثلا ماده 61 قانون مدنی دربارهء غیر قابل فسخ بودن وقف مقرر می‏دارد:«وقف‏ بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند...» و نیز در مورد هبهء معوض یا هبهء باقارب نزدیک و غیره عقد هبه لازم و غیر قابل‏ رجوع است.
حال باید دید آیا این لزوم مانع از قرار دادن شرط فسخی در ضمن معامله می‏باشد یا خیر؟آنچه از عبارات قانون مدنی مستفاد میگردد منظور از این عدم قابلیت فسخ آن‏ نیست که شرط فسخی در ضمن معامله قرار داده نشود مخصوصا کلیت و عمومیت ماده‏ 456 قانون مدنی باندازه‏ای است که شامل تمام عقود لازمه از هر نوع و هر قبیل میگردد مادهء مزبور مقرر می‏دارد«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن‏ است مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است»

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 36

خیار غبن را میتوان تحت مسائل عدیده مورد بحث قرار داد :

1-غبن عبارت از تملیک مالی است در مقابل مالی که کمتر از قیمت آن‏ مال باشد از حیث عرف و عادت با جهل طرف معامله از قیمت آنمال آنکه‏ زیادی را برده در اصطلاح او را غابن گویند و آنکه کمتر از قیمت را میبرند مغبون گویند و تحقق غبن مشروط بدو امر است اول زیادی قیمت باید در نظر عرف و عادت اهمیت داشته باشد و اهل عرف نسبت به آن زیادی مسامحه روا نداشته باشد بعضی از فقهاء میزان مسامحه عرف را یک و دو دهم تصور نموده‏اند و زائد از دو عشر از قیمت را غبن فاحش و مشمول قانون خیار غبن دانسته‏اند.بعضی از علماء میزان دو عشر را ملاک قرار نداده و گفته‏اند ملاک عرف و عادت و وضعیت اشخاص و اغراض متعاملین است و باید تمام جهات را مورد نظر قرار داد چه آنکه گاهی اشخاص روی احتیاج فوری که بخرید مال مخصوص دارد حاضر است مالی را بقیمتی که زائد از میزان سه عشر با قیمت وقت اختلاف‏ دارد بخرد و نمیتوان شخص خریدار را در چنین موردی مغبون و دارای‏ حق خیار دانست حق آنستکه ملاک در تحقق غبن را عرف و عادت و مقتضیات‏ دانست.

شرط دوم در تحقق غبن جهل مغبون است بقیمت مال و در صورت‏ علم مغبون بقیمت تصور خیار غبن نمیشود زیرا در صورت اخیر خود اقدام‏ به تحمل ضرر نموده آنچه مورد بحث است آنستکه مالی را بقیمت کمتر از قیمت وقت بفروشد و قبل از اطلاع مغبون بغبن خود آنمال در ید مغبون‏ ترقی نماید بطوریکه تصور غبنی برای فروشنده در آن موقع نشود و بعدا شخص مزبور مستحضر از غبن خود حین معامله اولیه گردد آیا برای‏ چنین کسی خیار غبن حاصل است یا خیر-بعقیده عدهء از علما خیار غبن تحقق‏ یافته زیرا با انجام معامله غبنی بدوا خیار غبن حاصل شده است و اطلاع‏ مغبون در زمان مؤخر موجب استفاده از حق خیار دانسته و زیادی که بعدد در قیمت‏ آنمال رخ داده موجب اسقاط حق خیار نیست زیرا زیادی قیمت در موقعی‏ حاصل شده که مال تعلق بخریدار داشته-بعضی از علما گفته‏اند که خیار غبن در موقع اطلاع مغبون حاصل میشود و قبلا خیاری تحقق نداشته و در موقع اطلاع از غبن اولیه ضرری بر شخص مزبور وارد نشده تا موجب‏ ایجاد خیار غبن گردد.

آنچه مطابقت با قواعد و اصول دارد نظریه اول است زیرا موقع‏ انجام معامله غبنی مورد شمول قاعده لا ضرر و سائر دلائل شرعی گردیده و در نظر شارع معامله غرری و حق خیار غبن ایجاد شده النهایه بواسطه جهالت‏ مغبون مورد استفاده واقع نگردیده و پس از اطلاع بغبن اولیه قابل‏ استفاده میباشد.

2-دلیل ثبوت خیار را فقهاء عظام اموری قرار داده

1-آیه‏ مبارکه « الا ان تکون تجارة عن تراضی»

2-«لا تاکلو اموالکم‏ بینکم بالباطل»

3-غرری بودن معامله و شمول قاعده لا ضرر

شخص مغبون میتواند مایه التفاوت قیمت را که باصطلاح فقها ارش‏ نامیده میشود دریافت نماید یا آنکه معامله را فسخ نماید آنچه مورد بحث است آنستکه هر گاه غابن و مغبون کننده قبل از اطلاع مغبون بغبن خود بر حسب اختیار حاضر شود که ارش و تفاوت قیمت را برای جلوگیری‏ از فسخ معامله بمغبون بپردازد با اینحال مغبون حق فسخ معامله را دارد یا خیر-اینمورد هم نظیر موضوع قبلی است هر گاه موقع وقوع معامله‏ غبنی قائل بحصول خیار غبن برای مغبون شویم خیار او باقی و حق فسخ‏ دارد و هر گاه موقع اطلاع مغبون از غبن حق خیار غبن تصور شود در آن‏ موقع بواسطه تأدیه ما به التفاوت و ارش ضرری بر شخص مغبون متوجه‏ نخواهد شد تا قابل جبران بوسیله خیار غبن و فسخ معامله باشد.اکثر فقها عقیده دارند که شخص مغبون دارای حق فسخ و خیار میباشد زیرا در اثر وقوع عقد و معامله غبنی مورد مشمول دلائل و قاعده لا ضرر گردیده‏ و حق خیار برای او تحقق یافته و حضور طرف برای تأدیه ارش حق‏ مزبور را اسقاط نمینماید.

3-حق ایجاد خیار در موردیکه معامله غبنی است و بعدا بواسطه‏ جهاتی غبن مزبور مرتفع گردد و مغبون پس از جبران غبن مستحضر گردد آیا حق خیار در آنموقع برای او تصور میشود یا نه محل اختلاف است‏ و مثالی را که ذیلا ذکر میشود مورد نظر قرار دارند و آن اینست هر گاه‏ ملکی را بکمتر از میزان و قیمت واقعی آن بنحوی که غبن طرف فاحش‏ باشد بدیگری انتقال دهند و قبل از آنکه خریدار مطلع بغبن شود و استفاده از حق خیار نماید آن ملک را بدیگری در مقابل مبلغیکه جبران‏ غبن او را نماید انتقال دهد و پس از فروش شخص فروشنده که در خرید اولیه مغبون شده مستحضر از غبن خود در معامله اولیه شود و از فسخ‏ معامله اولیه منافعی برای آن شخص متصور گردد در اینمورد آیا حق فسخ‏ برای آن شخص باقیست یا نه این مورد هم نظیر موارد قبلی است باین معنی‏ که هر گاه ایجاد حق خیار را منوط بغبن واقعی قرار دهیم در موقع وقوع‏ معامله غبن واقعی وجود داشته و مسقطی برای آن ایجاد نشده و حق مزبور مستصحبا باقیست و اگر ایجاد خیار را پس از ظهور غبن بدانیم فعلا غبنی برای مشار الیه متصور نیست این موضوع نظری است و حل آن در مورد با قضات محترم است.

4-مسقطات خیار غبن اموریست که ذیلا ذکر میشود.

اول-تصرف در مال و ملکی که مورد معامله غبنی بوده و این‏ تصرف یا از طرف مغبون است یا از طرف غابن و مغبون کننده-هر گاه صرف از طرف غابن باشد آنهم چند قسم است 1-خروج ملک از ملکیت‏ غابن 2-تغییر دادن آن ملک و مال 3-اتلاف مال 4-تلف شدن مال‏ بسبب آفت ارضی و سماوی.

قسمت اول خروج مال از ملک غابن مثل آنکه آن مال و ملک را وقف‏ نماید یا بدیگری بفروشد در اینمورد میتوان قائل به جواز فسخ معامله‏ و رجوع مال یا ملک بمغبون گردید زیرا شخص فروشنده اخیر یا واقف‏ مالکیت مستقلی نسبت بآن مال و ملک نداشته و معامله قبل از آن منجزا واقع نشده و پس از فسخ قهرا معامله بعدی منحل و آن ملک بشخص مالک‏ اولیه که مغبون در معامله بوده عودت داده میشود و بعضی گفته‏اند در اثر معامله بعدی این مالها یا ملک بملکیت مشتری بعدی مستقر گردیده و خللی‏ در آن معامله وارد نمیشود و در اثر فسخ مغبون در صورت مثلی بودن آن مال‏ شخص غابن را ملزم باسترداد مثل و بدل آن مینماید و در صورت قیمتی بودن آن‏ ملزم برد ارش و ما به التفاوت است نظریه اکثر فقها بر روی جمع بین- الحقین قسمتی ثانی است.

هر گاه تغییر در مال مورد غبن تماما یا بعضا داده شود چون در صورت‏ تغییر تمام غابن قدرت استرداد عین را کما هو ندارد باید ما به التفاوت و ارش را تأدیه نماید و در صورتیکه تغییر نسبت ببعض از آن حاصل شده‏ باشد مغبون میتواند قسمت باقیمانده را دریافت و قسمتی که تغییر حاصل‏ شده قیمت آنرا دریافت دارد و هر گاه ملک مورد غبن را شخص غابن‏ بمدت معینی بدیگری اجاره داده باشد آیا فوت منافع در مدت اجاره هم مثل‏ فوت قسمتی از عین است که غابن ملزم بجبران اوست یا اینکه اجاره منفک‏ شده و ملک بطور آزاد بمغبون برمیگردد مطابق نظریه مرحوم محقق‏ قمی اجاره در اثر فسخ معامله منفسخ میشود زیرا مالکیت غابن در ملک‏ متزلزل بوده و ملکیت منافع هم تابع ملک متزلزل است و در اثر فسخ‏ عین ملک اجاره بتبع او منفسخ خواهد شو مطابق نظریه مرحوم علامه‏ اجاره بحال خود باقی و نسبت به مدت اجاره بایستی غابن اجرت المثل مورد اجاره را در اثر فسخ معامله و رجوع ملک بمغبون باو تأدیه دارد و اشعار داشته‏اند که منافع مورد اجاره مثل موردی است که یک قسمت از غبن در ید غابن تلف شده باشد چنانچه در آن مورد شخص غابن در اثر فسخ معامله‏ ملزم بجبران قسمتی است که از عین فوت شده در مورد فوت منافع هم شخص غابن ضامن جبران اوست و طریق جبران را بنحو مذکور تصور نموده این مورد هم نظریست.

موضوع دیگر که مورد بحث میباشد آنستکه هر گاه در ملک مورد معامله غبنی شخص غابن عملیاتی نماید که موجب زیادی عین و ترقی او بواسطه عملیات مشارالیه شود مثل آنکه در قنات آن ملک عملیات قنائی نماید و آب قنات زیاد شود یا در اراضی آن اشجار غرس نماید یا زمین را مستعد برای زراعت بوسیله دادن رشوه و غیره کند در صورت فسخ معامله از طرف مغبون زیادی عینی یا حکمی مربوط بکیست بعضی گفته‏اند تعلق‏ بمغبون دارد و برای جبران ضرر غابن مغبون باید قیمت زیادی عینی یا حکمی را بالنسبه بغابن تسلیم نماید و بعضی غابن را نسبت بمیزان شریک‏ یا مغبون دانسته و بعضی گفته‏اند.

برای زیادی احترامی نیست زیرا شخص غابن با علم بتزلزل معامله و غرری‏ بودن آن اقدام بعملیات مزبور نموده و برای آن زیادی حقی باقی نیست‏ و در صورتیکه زیادی غبنی باشد مغبون حق دارد آنرا قطع نموده و بشخص‏ غابن مسترد دارد زیرا بقاء آن زیادی در ملک مغبون موکول باجازه اوست‏ و مشارالیه حاضر برای بقاء اشجار و امثال آن در ملک خود نخواهد گردید و از طرفی چون عین زیادی تعلق بغابن دارد بحکم لاضرر زیادی باید بغابن بنحو مزبور داده شود و حق هم همین است زیرا حق هر یک در حدود خود محرز ونظریه مزبور جمع بین حقوق غابن و مغبون خواهد بود و شخص غابن نمیتواند مغبون را ملزم ببقاء اشجار و امور زیادی در ملک‏ خود قرار دهد.

در موردیکه عین ملک و مال مورد غبن را غابن از طریق امتزاج با مال دیگری تغییر داده باشد هر گاه امتزاج با جنس مماثل با آن جنس‏ بوده و اختلاط آن طوریست که قابل انفکاک نیست شخص غابن و مغبون‏ شریک در آن مال بالنسبه خواهد شد هر گاه امتزاج با جنس پست یا جنس دیگری‏ باشد بر حکم تلف آن مال است و بایستی قیمت وقت را غابن بمغبون در اثر فسخ معامله تأدیه نماید.

تلف عین مال غبنی آنهم یا در دست غابن تلف شده یا در دست‏ شخص ثالث در هر صورت پس از فسخ معامله مغبون رجوع بغابن نموده‏ و قیمت عین تلف شده را دریافت مینماید و در صورت صرف مغبون در مال ورد غبن آنهم یا بعد از اطلاع بغبن است یا قبل از اطلاع در صورتیکه بعد از اطلاع باشد حق فسخ معامله را ندارد زیرا تصرفات مشارالیه در آنمال‏ و ملک بمنزلهء رضایت او بمعامله میباشد و در صورتیکه قبل از اطلاع بغبن‏ باشد حق فسخ برای او باقی و بشرح مذکور نسبت بموارد عمل خواهد شد.

5-استفاده از خیار غبن پس از استحضار مغبون آیا فوری است‏ یا نه؟

اکثر علماء قائل فوریت شده زیرا با تأخیر در فسخ رضایت و تسلیم‏ او بتحمل ضرر معلوم میشود و در صورت تأخیر و مسامحه قاعده لا ضرر جاری نیست و فوریت را بسه نحو میتوان تصور نمود.

1-فوریت حقیقی 2-فوریت عرفی 3-فوریت وسیع‏تر از عرف‏ البته فوریت حقیقی متصور نیست زیرا غالبا موجب زحمت و هرج بر صاحب‏ خیار خواهد گردید و ملاک همان فوریت عرفی است ولی فوریتیکه عرف‏ و عادت آنرا قابل توجه بداند مرحوم علامه در تذکره نسبت بخیار عیب‏ فرموده ملاک فوریت عرفی است و این طور مثال زده‏اند که هر گاه شب‏ مستحضر از عیب مبیع گردید(فله التأخیر الا ان یصیح)در نتیجه مورد هم همان‏ ملاک و نظریه جریان دارد باید فوریت را بنحوی که ذکر شده تصور نمود.

هر گاه مغبون جاهل بحق خیار یا جاهل به فوری بودن آن باشد و بعدا مستحضر از داشتن خیار و فوری بودن آن گردد آیا حق خیار برای او متصور است یا نه بعضی قائل بخیار شده‏اند و گفته‏اند که دلیل لاضرر در مورد اقتضاء بقاء حق را تا موقع اطلاع دارد و شخص جاهل عقلا معذور از استفاده بوده و نمیتوان با جهل آن بحکم یا فوریت آن خیار را منتفی نموده‏ و بعضی فرق بین جاهل قرار داده نسبت بجاهل مقصر که در محل و مواردی‏ بوده که استحضار از احکام برای آن ممکن بوده قائل ببقای خیار نمیباشد ولی نسبت بجاهل قاصر قائل ببقای خیار شده و نظریه مزبور موجب‏ کشمکش و ایجاد زحمت بین افراد خواهد گردید و نفوذ و حجیت احکام شرع‏ نسبت به افراد مساویست و هر گاه فرقی بین جاهل قاصر یا جاهل مقصر تصور نمائیم در امور تکلیفی است نه امور معاملات و معاوضات.

آیا خیار غبن مختص بیع است یا سایر عقود و معاوضات مثل اجاره‏ و صلح جاریست عدهء از علماء از قبیل صاحب جامع المقاصد و ایلضاح و غیره‏ قائل بحق خیار در سایر معاوضات گردیده و دلیل آنها عموم مدارک و قاعده اضرر است که در موارد مذکور جاریست و بعضی خیار غبن را در صلح‏ بعوض قائل نشده زیرا نظر متصالحین سازش و گذشت میباشد بعلاوه جعل‏ خیار مخالف با اثرات عقود بوده و باید اقتصار به قدر متقن نموده و قدر متیقن تصور خیار غبن در خصوص بیع میباشد.

هر گاه مغبون ضمن العقد یا بعد از عقد اسقاط خیار را نمود بعدا معلوم شد که میزان غبن زائد از مقداریست که منظور داشته مثلا ملک خود را بهزار تومان فروخت بتصور آنکه قیمت آن بیش از هزار و چهار صد تومان نیست از اینجهت غبن خود را نسبت بمقدار زائد اسقاط نموده بعدا معلوم شکه که قیمت ملک در آن موقع بالغ بر دو هزار تومان بوده در اینمورد آیا برای فروشنده خیار غبن متصور است یا نه بعضی قائل‏اند که هر گاه‏ میزان غبن فاحش باشد و اسقاط هم نموده باشد قابل بقاء است زیرا شخص مغبون‏ هر گاه مستحضر از میزان غبن خود میگردید البته اقدام باسقاط آن‏ نمینمود و نسبت بمیزان مزبور مقصود نداشته و بقاعده العقود تابعة القصود و بعضی قائل باسقاط خیار هستند و نظر آنها آنستکه شخص مغبون با علم‏ و اطلاع حاضر برای ضرر خود گردیده و حقی برای آن متصور نیست.

منظور اصلی ما از بحث در حق شفعه مقایسه آن با حق شفعه در حقوق سوئیس و فرانسه‏ و آلمان است تا در نتیجه این قیاس نکات انتقادی که در مقررات قانونی ایران موجود است بصورت‏ برجسته‏ای نمودار شود.البته واضح است که انتقاد یک افزار منطقی است که مانند چوب فرمان‏ پلیس جنبه هدایت و ممانعت داشته و آن جهت حرکتی را نشان میدهد که حرکت در آن مسیر بصلاح‏ راننده و جامعه تمام میشود.
انتقادی که مورد نظر ما است تنها بیان نواقص بعضی از مواد قانونی نیست بلکه انتقاد از فصل بندی قانون ایران که فاقد جنبه علمی هست نیز میباشد.قانون مدنی ایران در ماده 140 خود موارد اسباب تملک را شمارش کرده که عبارتند از: (1)احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء اباحه.(2)عقود و تعهدات.(3)اخذ بشفعه(4)ارث.
قبل از اینکه وارد اخذ بشفعه که یکی اسباب تملک است بشویم شایسته است توضیح‏ مختصری درباره خود مالکیت دهیم قانون مدنی ایران مانند قوانین بعضی از کشورها مالکیت‏ را تعریف نکرده و صلاح هم در همین بوده است زیرا با دخالت‏هائیکه هر روز دولت در مقررات‏ مالکیت مینماید و تحدیداتیکه بر مفهوم سابق آن وارد میآورد نمیتوان پای بند بتعریف ثابتی شد. آن مفهوم ذهنی که سابقا برای مالکیت متصور میشد امروز دیگر اعتبار ندارد زیرا در ممالک مترقی‏ امروز مالکیت را یک عنصر اجتماعی میدانند یعنی تا حدی مالکیت معتبر و قابل پشتیبانی از طرف‏ قانون است که پشت بمنافع اجتماعی نکند و حربه‏ای برای سوء استفاده قرار نگیرد و مالکین یا تملک سطح زیادی اراضی کشاورزی و خودداری از کشت و کار آن و محروم ساختن افراد بیشمار عدالت اجتماعی را بهم نزنند بالاخره مالکیت زمین تبدیل بمالکیت بر جان و حیات خدمتگذاران‏ مالک نگردد.روی همین جهات است که در کشورهائی مانند سوئیس،آلمان،فرانسه بر مالکیت‏ تحدیدات فراوانی وارد آمده است بقسمی که باید گفت در این کشورها واقعا دولت مالک است و مالکین فقط اسما تملک دارند،زیرا قوانین دولتی بقدری مالکین را محدود کرده که مالکین‏ فردی آنها بتدریج در نفوذ و قدرت عمومی دولت حل میشود.البته میتوان گفت که این ؟؟؟ مصداق همان حدیث لا ضرر و لا ضرار است.ولی در کشورهای دموکراسیس توده‏ای بر مالکیت‏ تضییقات بیشتر وارد آمده است.ناگفته نماند که بعضی از فقها هم مالکیت را امر اعتباری میدانند. در حقوق مدنی سوئیس از مالکیت تعریفی نشده است و تعریف آنرا باید از مجموع مقررات‏ مربوط بآن استنساج کرد.قانونگذار برای مالکیت مزایائی قائل میشود که جمع آن مزایا حق‏ مالکیت را بوجود میآورد.
مالکیت بطور کلی دو جنبه دارد: یکی جنبه مثبت آنست که بمالک حق همه گونه حق دخل و تصرف میدهد و مالک‏ میتواند از مالکیت خود بنحوی که منظور نظر قانگذار بوده طبق موازین قانون و روح قانون‏ متمتع شود.
دیگری جنبه منقی آنست که بمالک حق میدهد هر گونه تجاوز و غصبی را ممانعت کرده‏ و متجاوز و غاصب را از حوزه مالکیت خود براند.این معانی در مواد مختلف قانون مدنی ایران‏ موجود است لکن بصورت یک ماده کلی و اساسی در نیامده است ماده 461 مدنی سوئیس مبین‏ معانی فوق است و پیر تور routerreip مفسر حقوق مدنی سوئیس تعریف مالکیت را از همین ماده استخراج‏ کرده است و مالکیت را اینطور تعریف میکند.«مالکیت یک حق کلی و انحصاری دخل و تصرف و تسلط بر شیئی است».
قانون مدنی ایران بدون تعریفی فقط مالکیت را در ماده 11 بدو قسمت کرده که عبارت‏ از مالکیت منقول و غیر منقول است.
البته این تفکیک صوری است زیرا این تقسیم مبنی بر نوع ملک است.در صورتیکه‏ مالکیت ممکنست تقسیم بندی دیگری هم داشته باشد که ناشی از روابط حقوقی باشد،یعنی مالکیت‏ کیفیت و خصوصیت مختلفی در موارد خاصه خود داشته باشد که موجب تقسیم بندی جدیدی شود.
البته این مطالب در موری پیش میآید که برای مالک شریکی باشد.در قانون مدنی ایران از این‏ تقسیم بندی اسمی برده نشده و اگر هم عملا وجود داشته باشد تحت فورمول یا قاعده و اسلوبی نیامده‏ است.بدون اینکه وارد مبنای فلسفی و اقتصادی مالکیت شویم تحصیل مالکیت را فقط از لحاظ حقوقی صرف مورد بحث قرار میدهیم.
قبل از تحصیل مالکیت ممکنست که مقدمه مالکیت بچهار شکل زیر باشد: 1-مقدمه تحصیل مالکیت فعل است. 2-مقدمه تحصیل مالکیت یک حقی است. 3-مقدمه تحصیل مالکیت هم حق و هم فعل است. 4-مقدمه تحصیل مالکیت نه حق است و نه فعل است.

1-مالکیتی که مقدمه آن فعل است همان فعل سبب تملک میشود و پس از آنکه آن فعل‏ شرایط مقرره قانونی را محقق داشت حق مالکیت محرز میگردد.احیاء اراضی موات که از طریق‏ تصرف امکان دارد مقدم بر آن هیچ حقی وجود ندارد بلکه صرف«فعل»یعنی احیاء اراضی موات‏ آنهم بشرطی که قانون آنرا«احیا»بشناسد ایجاد حق میکند.

2-مالکیت که مقدمه آن یک حق است همان حق سبب تملک میشود و لازم است که یک‏ شرطی محقق شود تا آن حق از قوه بفعل در آید.ارث از اسباب تملک است و این حقی است که قانون‏ آنرا مقدمتا شناخته است ولی تا مادامیکه مورث زنده است این حق در قوه است و بمحض اینکه‏ مورث فوت کرد این حق فعلیت پیدا کرده و بصورت مالکیت در میآید.فی الحقیقه این مالکیت ایجاد نمیشود بلکه همان مالکیت مورث است که خود بخود و بدون دخالت هیچ عنصر زنده‏ای انتقال‏ پیدا میکند و بقول فلاسفه جمع مال و انتقال آن بفرزندان از طریق ارث نحوه غیر مستقیمی از ابراز علاقه باطاله حیات است.خلاصه فقط یک موجب غیر عاملی است که موجب انتقال آن مالکیت زندگان میشو و آن مرک مورث است و همین مرک است که مالکیتی را که بصورت قوه بوده‏ است بفعل میآورد.

3-قسم دیگری سبب مالکیت وجود دارد که واجد دو مقدمه فوق است یعنی مقدم بر مالکیت هم فعل و هم حق وجود دارد.این مقدمات وقتی موجود است که مالکیت مشترک است و طبق قانون ایجاد حق شفعه میکند ولی همینکه شرایط مقرره محقق گردیده حق شفعه تبدیل باخذ شفعه و منتج بمالکیت میگردد.بند اول ماده 682 قانون مدنی سوئیس همین مقدمات را شامل است‏ و ماده 808 قانون مدنی ایران شاهد همین وضع است.متذکر میشود که در حقوق فرانسه برای‏ مستأجرین اراضی مزروعی حق شفعه موجود است که بموقع خود از آن بحث خواهیم کرد.

4-یکی دیگر از موارد اسباب تملک که اهمیتش امروز از موارد فوق الذکر بیشتر است‏ همان تعهدات و قرار دادهاست،و بعضی از فلاسفه حقوق آنها را جزو منابع حقوق محسوب میدارند. ایندسته از اسباب تملک مقدمه‏شان نه حق است و نه فعل است بلکه ابتدا بساکن از طریق قرار داد، یا عقد،مالکیت حاصل میشود مشروط بر آنکه مخالف با مفاد ماده 10 و ماده 194 قانون مدنی‏ ببعد نباشد.
در بین طبقه بندی فوق الذکر بعضی از اوقات مالکیت بدون اراده انسان قهرا حاصل‏ میشود،گاهی اوقات لازمه تحقق آن مالکیت اراده انسانی است.بعضی از مالکیت‏ها بطور مستقل، بعضی دیگر به تبع مملوک ایجاد میگردند.
منظور از توضیحات فوق تشریح مکانیسم ماشین مالکیت است زیرا طرز عمل یک ماشین‏ و خود ماشین با هم متفاوتند بعلاوه خواستیم که اسباب تملک را تحت فورمرل اساسی‏تری در آورده‏ باشیم...خیلی بجا بود که اگر قانون مدنی ایران اسباب تملک را طوری طبقه بندی میکرد که یک‏ طبقه بندی عملی تری را شامل میشود.البته چهار مورد فوق که بصورت علمی طبقه بندی شده در ماده‏ 140 قانون مدنی ایران موجود است.ممکنست عدهء ایراد کنند که طبقه بندی که فوقا درباره مکانیسم‏ ماشین مالکیت نموده صحیح نیست چه مثلا در مورد شق اول(حیاز اراضی موات)که گفته میشود مقدم بر مالکیت یک فعلی وجود دارد چنین نیست زیرا مقدم بر این فعل یک حقی وجود دارد و آن‏ اینست که قانون اجازه تحصیل مالکیت را از طریق حیازت اراضی موات بافراد داده است.بنا بر این‏ باید حقی موجود باشد تا حیازت امکان داشته باشد.البته این ایراد بجاست و معلوم نیست که همه‏ بر این رأی متفق باشند چه از نظر فلسفی در مبنای مشروع مالکیت اختلاف نظر موجود است.
اگر چه این موضوع مورد بحث ما نیست مع الوصف از لحاظ آنکه خوانندگان یک یادداشت ذهنی‏ از این موضوع داشته باشند فقط بشمارش تئوری‏هائیکه در این باره وجود دارد و شرح مختصری درباره‏ آنها اکتفا میکنیم.
بطور کلی پنج تئوری درباره مبنای مشروع مالکیت وجود دارد که عبارتند از: 1-تئوری حقوق طبیعی:طبق این نظریه افراد بشر نه ساکنین این طبیعت‏اند و طبیعت هم برای آنها خلق شده حق طبیعی مسلمی بر این خاک دارند.هر کس بنا بر قانون طبیعی که‏ آن ادامه حیات و حفظ وجود است حق دارد قطعه زمینی برای تحصیل معاش و استراحت خود دارا باشد،این حق حق طبیعی اوست و محرومیت او از این امر خلاف ناموس طبیعت است که بعدم عدالت‏ تعبیر میشود.باری هر فرد موجود در این طبیعت سهم مشاعی از سهام کل که بتعداد جمعیت عالم است‏ از این عالم مادی دارد.چون این تنوری از جانب مذهبیون اروپائی صادر شده بود و امروز هم با پیدایش‏ حقوق موضوعه دستورات حقوقی مذهبی ضمانت اجرائی ندارند این است که نظریه طبیعتی از بین‏ رفته و دیگر طرفدارانی با آن شکل ندارد. 2-تئوری قانون-طرفداران این نظریه عقیده‏مندند که فقط قانون است که اعطاء مالکیت میکند.البته این نظریه هم از این لحاظ مورد ایراد است که چگونه قانون حاضر شده است‏ امر یعنی از همان دوره زندگی جنگل و انفرادی متصرف قطعه زمینی برای آسایش خود بوده، در صورتیکه در آنوقت قانون وجود نداشته است.در ضمن اضافه میکنند که اگر قانون منشأ شرعی‏ و قانونی مالکیت باشد همان قانونهم میتواند سلب مالکیت کند.
3-تئوری قرار داد-همانطور که از عنوان این تئوری مفهوم میشود مالکیت در اثر قرار داد بین افراد بشری حاصل شده است،البته این قرار داد ابتدا بطور ضمنی بوده است.این‏ نظریه هم امروز اعتبار ندارد.
4-تئوری اشغال-این نظریه مبتنی بر این امر است که بشر از راه تصرف و اشغال زمین‏ را تملک کرده است.این تئوری سخت مورد اعتراض واقع شده و اینک محکوم گردیده است زیرا قبول این امر مستلزم تن دادن بزیربار زور است و حتی مدعی‏اند که مالکیت‏های امروز هم دنبال‏ همان فشار سر کردگان طوایف و قبیله‏ها و جنک و خونریزی رؤساء دیروز و بالاخره غلبه قوی‏ بر ضعیف است.از این جهت معتقدند ماشین مالکیت و سایر سازمانهای حقوقی امروز که غالبا بر اساس‏ ظلم و زور دیروز را استوار شده اعتبار اخلاقی و قانونی ندارند.
5-تئوری کار-این نظریه امروز بیشتر مورد قبول واقع شده و عقیده دارند کسی باید مالک باشد که در زمین کار میکند و مالکیتی که بر اساس کار است مشروع و قابل پذیرش است.البته‏ مالکیت هم تا آنجائی قانون و مشروع است که بیل و گاو آهن اثر داشته‏اند.بنا بر این طبقات زیرین‏ خاک مزروعی که دور از تأثیر کارند متعلق بمالک قشر سطحی خاک نیست.خلاصه هر قدر هوای‏ سوسیالسم فضای حقوقی را بیشتر پر کند بر قدرت تئوری کار افزوده میشود.برای اینکه از اصل مطلب‏ دور نشویم از توضیح بیشتر درباره تئوریهای مختلف مذکور خودداری و در مقاله اینکه فقط باین‏ موضوع اختصاص میدهم بتفصیل در اینخصوص صحبت خواهیم کرد.البته اینموضوع بسته بآنست که‏ تا چه اندازه حقوق دانان و علاقمندان باصلاحات اجتماعی بخواندن اینگونه مقالات که جامع نکات فلسفی‏ و اجتماعی و حقوقی است بوده باشند.
این بود مختصری درباره مبنای مشروع مالکیت حال وارد اصل مطلب که حق شفعه‏ است میشویم.
مقدمتا گفتیم که هر روز بر مالکیت محدودیتهائی وارد میشود یکی از مواد آن شفعه‏ است.حق شفعه دایره عمل و اختیارات مالک را محدود میکند.این حق شفعه ممکن است یا از طرف‏ قانون وضع شود یا بموجب قرار داد ایجاد گردد.البته در قانون ایران از حق شفعه قرار داد اسمی‏ نبرده در صورتیکه این نوع حق شفعه در کد خارجی موجود است.حق شفعه قرار دادی محدودیتی‏ است که از طرف خود مالک در نتیجه قرار داد بر مالک خود وارد میکند و عبارت از آن حق رجحانی‏ است که مالک برای یک شخصی در مقابل یک خریدار احتمالی قائل میشود.

تعریف حق شفعه و شرایط آن در بعضی از کشورهای اروپائی
بطوریکه قبلا متذکر شدیم حق شفعه یک حق احتمالی است که اثرات واقعی آن پس از عقد بیع حاصل میشود.در حقیقت حق شفعه یک حق فورماتوری ruetromrop است‏1که به مناسبت‏ اوضاع و احوال خاصی میتواند اجمالا اثر حقوقی که همان تحصیل مالکیت است تولید کند.

(1).حق فورماتور حقی است که بموجب آن صاحب حق میتواند حق جدیدی را ایجاد نماید یا اینکه حق سابق را تغییر داده یا اصلا آنرا از بین ببرد. هنوز بر عدهء روشن نگشته است که بین حق شفعه noitpmeer pedtiord و اخذ بشفعه- edtitodtiaiter اختلاف مختصری موجود است و این اشتباه نتیجه نقصی است که در بعضی از مقررات اخذ بشفعه در قانون مدنی ایران موجود است که بعدا متذکر آنها خواهیم شد؛در صورتیکه در حقوق‏ و ئیس ایندو از هم تکفیک شده است.
علت واقعی امر اینست که در قانون سوئیس در مورد حق شفعه مالک(فروشنده)موظف‏ است که قبل از انجام بیع شفیع را از قصد خود آگاه کند تا شفیع طبق قانون از حق شفعه خود استفاده‏ نماید.در صورتیکه فروشنده بوظیفه قانونی خود عمل نکند و بدون استحضار قبلی شفیع اقدام بفروش‏ ملک مورد حق شفعه بنماید شفیع حق دارد طبق قانون مبیع را از خریدار مطالبه نماید،بالنتیجه اخذ بشفعه کند.
در پیامی که شورای فدرال سوئیس بشورای ملی میفرستاد اخذ بشفعه را اینطور تعریف‏ میکند.« tiaiteredtiord »حقی است که قانون برای اشخاص معینی شناخته است که بموجب‏ آن اشخاص مذکور حق دارند مال غیر منقول را که مالک بشخص ثالث(خریدار)فروخته مطالبه کرده‏ و قائم مقام خریدار بشوند.
با اندک توجهی بتعریف فوق وجود دو نکته مهم مشهود میگردد:یکی بیرون کشیدن‏ ملک از تملک خریدار دیگر وجود آن حقی که انجام این امر میسر میسازد،و این همان حق شفعه است. خلاصه اخذ بشفعه دنباله حق شفعه است.
ماده 808 قانون مدنی که عناصر تشکیل دهنده حق شفعه را بیان میکند یک تعریف تقریبی‏ از حق شفعه میدهد که قابل قیاس.تعریف حق شفعه در قانون مدنی آلمان و سوئیس و فرانسه نیست‏ زیرا:اولا تعرییف فوق عده شرکاء را محدود بدو نفر کرده،ثانیا فروشنده یا خریدار(شخص‏ ثالث)را موظف نکرده که شفیع را قبلا از عقد بیع مستحضر کند تا شفیع تمایل خود را نسبت بمعامله‏ اعلام دارد،ثالثا آن منظور اصلی از وضع حق شفعه را کاملا تأمین نمیکند.زیرا در قوانین کشورهای‏ مترقی امروز یک نظر اصلی از وضع حق شفعه جلوگیری از ایجاد مالکیتهای بزرگ و ممانعت از ویرانی ملک است.
از لحاظ آگاهی خوانندگان بعضی از مقررات حق شفعه را در کشورهای آلمان و سوئیس‏ و فرانسه متذکر میشویم تا بعدا وارد تحقیق بعضی از مواد قانون مدنی ایران بشویم.
قبلا متذکر شدیم که قانون مدنی آلمان مانند قانون مدنی سوئیس دو نوع حق شفعه که عبارت‏ از حق شفعه قانونی و قرار داری باشد در نظر گرفته است.
ماده 510(حق شفعه قرار دادی)قانون مدنی(قبل از جناه دوم بین الملل)آلمان مقرر میدارد که:متعهد(فروشنده)باید بدون تأخیر مضمون عقد بیع با شخص ثالث را باطلاع شفیع‏ برساند.این اطلاع باید بوسیله اعلام از طرف شخص ثالث بشخص شفیع تکمیل شود.
شق 2 ماده 510 قانون مدنی آلمان میگوید: «حق شفعه را میتوان فقط تا پایان دو ماه در مورد اراضی و تا آخر یک هفته از تاریخ‏ اعلام در مورد سایر اشیاء اجراء کرد.
همچنین ماده 1099 و 1100 قانون مدنی آلمان اشعار دارد: «چنانچه مال غیر منقول ملکیت شخص ثالث در آید،شخص ثالث مانند متعهد(فروشنده) میتواند شفیع را از مضمون عقد بیع آگاه کند،پس از آگاهی شفیع از عقد بیع نامبرده باید در ظرف‏ مدت مقرر قانونی تصمیم خود را اعلام دارد.
قانون فرانسه ؟؟؟ ؟؟؟ آجرین و کارکنان املاک کشاورزی بطور سلسله مراتب حق شفعه‏ای قائل شده است و هنگامیکه مالک ملک کشاورزی مصمم بانتقال ملک خود شد حق شفعه‏ بمستأجرین و سپس کارکنان آن ملک اجازه میدهد که متمسع از این حق بشوند البته حقوق فرانسه‏ مالک را موظف کرده است که مستأجر را از قصد خود مطلع سازد،در صورتیکه مستأجر نخواهد از حق خود استفاده کند سایر شاغلین کشاورزی در ملک مذکور جانشین مستأجر شده و حق استفاده از آن حق شفعه را خواهند داشت.
ضمنا متذکر میگردد که حقوق فرانسه هم بین حق شفعه و اخذ بشفعه فرقی قائل شده است. بنحویکه بلانیول loinalp مینویسد: «فرق حق شفعه از اخذ بشفعه از این لحاظ است که در حق شفعه شخصی که از این حق‏ منتفع میشود قبل از وقوع بیع قصد خود را برای تمتع از این حق اعلام مینماید.در اینمورد سلب‏ مالکیتی وجود ندارد بلکه فقط شفیع جانشین منتقل الیه آینده میشود.شرط حق شفعه بیک وعده‏ بیعی تعبیر میشود».
ماده 681 و 682 حقوق مدنی سوئیس که مربوط بحق شفعه قرار دادی و حق شفعه‏ قانونی است شرایط و مقررات حق شفعه را ترتیب داده‏اند.ماده 681 که مربوط بحق شفعه‏ قرار دادی است مقرر میدارد.
«وقتیکه یک حق شفعه‏ای در ملاحظات دفتر ثبت املاک ثبت شد آن حق علیه هر مالکی‏ تا زمان مقرر در ملاحظات دفتر ثبت املاک و طبق شرایط معینه در آن دفتر ثبت املاک وجود دارد؛ چنانچه در دفتر ثبت املاک تعیین شرایطی نشده باشد طبق شرایط بیع با خوانده(شخص ثالث) دعوی عمل خواهد شد.
در صورت وقوع عفد بیع فروشنده موظف است که شفیع را از وقوع بیع مطلع کند.
پس از مدت یکماه از تاریخ آگاهی شفیع این حق ساقط میشود.و در تمام موارد دیگر پس از ده سال از تاریخ ثبت این حق از بین میرود ماده 682 که در مورد حق شفعه قانونی است‏ بدین شرح است: «شرکاء ملک یک حق شفعه‏ای علیه هر شخص ثالثی که یک حصه‏ای از ملک غیر منقول‏ مشاعی را مالک شده دارا میباشند».
البته مسلم است مقررات مربوط بحق شفعه قرار دادی در مورد آگاه کردن شفیع از وقوع‏ بیع درباره حق شفعه قانونی هم معتبر است.ضمنا توضیح داده میشود که طبق قانون مصوبه 12 ژوئیه 1951 مقررات جدیدی در خصوص حق شفعه درباره املاک زراعتی در سوئیس وضع گردیده‏ است که ذیلا توضیح مختصری در آن باره خواهیم داد.
قانون جدید سوئس در مورد حق شفعه املاک زراعتی

علت پیدایش این قانون بحرانی بوده که پس از جنگ بین المللی دوم در وضع اقتصادی‏ و کشاورزی تمام دول از جمله سوئیس پیدا شد.
در 30 دسامبر 1947 طرحی از طرف شورای فدرال بشورای ملی کنفدراسیون تقدیم‏ گردید،این طرح پس از 4 سال مباحثات و مذاکرات مجلسین و مراجعه بآراء عمومی در 12 ژوئیه‏ 1951 مورد تصویب واقع شد.منظور از این قانون آنست که دست سرمایه‏داران شهری را از اراضی کشاورزی کوتاه کنند و مالکیت ارضی خارج از شهر را فقط اختصاص بکشاورزان دهند تا کشاورزان نسبت بآب و خاک علاقمند شده و مطمئن باشند که محصول آنها بخود آنها تعلق خواهد داشت.بعلاوه پس از جنگ بین المللی دوم کسانیکه سرمایه‏های هنگفت تحصیل کرده بودند برای‏ حفظ ثروت خود دست بخرید املاک زراعتی زدند و بطرق مختلف از فقر و عدم تجربه و بیچارگی کشاورزی سوء استفاده میکردند،دولت میخواست از طریق این قانون آن خطری که اقتصاد روستائی سوئس را بخطر میانداخت از بین ببرد،با جمیعت زیاد سوئیس و سطح کوچک آن‏ که کشور خاک ارزش بسزائی دارد.این قانون تا اندازهء این خطر را دور میکرد.
چون این قانون مفصل است و متضمن چند فصل و چندین ماده است که جای بحث آنها در این مقاله نیست ما فقط برای اطلاع خوانندگان گرام بعضی از مواد فصل حق شفعه را بطور خیلی‏ مختصر ذکر مینمائیم: فصل دوم-حق شفعه در خصوص بهره‏برداری کشاورزی-ماده 6 1-در صورت فروش یک زمین مورد بهره‏برداری فلاحتی یا فروش یک جزء مهم از این زمین‏ فرزندان،همسر و پدر و مادر فروشنده حق شفعه دارند.
2-کانتن‏ها(جمهوریهای جزء)میتوانند برادران و خواهران فروشنده و در صورت فوت‏ آنها بفرزندان نامبردگان مشمول این حق شفعه بنمایند،و این در صورتی است که فروشنده آن زمین‏ مورد بهره‏برداری را از پدر و مادر خود یا از طریق ارث تحصیل کرده باشد.
ماده 7-کانتن‏ها میتوانند مستأجری که این زمین را در یک مدت حداقل در اجاره‏ داشته و میخواهد خود او این زمین را بهره ‏برداری کند و لایق بنظر میرسد مشمول این حق شفعه بنمایند، آن مدت حداقل را کانتن تعیین خواهد کرد.
ماده 8-کانتن‏ها میتوانند اشخاصی که بوسیله یک قرار داد کار بفروشنده وابسته‏ هستند و میخواهند خود آنها بهره ‏برداری از آن زمین بنماید و لایق بنظر میرسند مشمول این‏ حق شفعه نماید.
ماده 9-حق شفعه حق شخصی است و شفیع نمیتواند آنرا منتقل کند و نه بحساب دیگری‏ آن حق را اجراء نماید.
ماده 13-بمحض آنکه تقاضای ثبت بیع در دفتر ثبت املاک شد،متصدی ثبت املاک‏ موضوع را بلافاصله باشخاص معینه در لیست ابلاغ کرده و توجه آنها برای اجرای حق شفعه در مدت‏ مقرره جلب مینماید.
ماده 14-1-شفیع باید در ظرف یکماه حق شفعه را اجراء نماید،و شروع اینمدت‏ از زمانی است که وقوع بیع بوسییله اعلام متصدی ثبت املاک باو ابلاغ میشود و طرفین عقد را باطلاع او میرساند.
2-در هر حال حق شفعه در مدت 3 ماه از تاریخ تقاضای ثبت عقد بیع ساقط میشود. باری بحث درباره حق شفعه مخصوص در قانون جدید سوئیس بسیار مفصل است و چون‏ یک شماره از این مجله وسعت بحث تمام آنرا ندارد این است که بطور خیلی مختصر چند ماه‏ اصلی آنرا بیان کردیم و در پایان فقط طبیعت حق شفع را هم ذکر خواهیم کرد تا خلاءهای قانونی‏ ایران روشن شود.

طبیعت حقوقی حق شفعه و آثار اعمال آن در حقوق بیگانگان(آلمان، فرانسه و سوئیس):
این حق متعلق بکسانی است که واجد مشخصات معینی هستند و یک حق فورماتوری‏ است که بنفع شفیع وضع گردیده،یعنی حقی است که مربوط بشخص شفیع است و قابل انتقل نیست.
بنا بر این یک دینی محسوب نمیشود.البته این حق حتی پس از اعلام بشفیع ایجاد تعهدی برای طرف‏ نمینماید.در اینصورت قابل انتقال نخواهد بود(بر خلاف ماده 823 قانون مدنی ایران).
حق شفع تابع آن رابطه شخصی است که بین شفیع و مالک وجود دارد بمحض اینکه این رابطه از بین برود این حق هم خود بخود از بین خواهد رفت.
از همین جهت است که حقوق سوئیس این حق را قابل نقل و انتقال نمیداند و ماده 514 حقوق مدنی آلمان هم این حق را غیر قابل دانسته و انتقال آنرا بوارث مشروط بشرط دانسته‏ است چنانچه ماده مذکور میگوید: «حق شفعه غیر قابل انتقال و قابل انتقال بوارث شفیع نیست،مگر آنکه قرار دادی‏ مخالف آن شده باشد».
«اگر حق شفعه برای یک زمن معینی قرار داده شده باشد آن حق در صورت وقوع بیع‏ از طریق ارث قابل انتقال خواهد بود.»
اعمال حق شفعه اثراتی در روابط شفیع و فروشنده و خریدار دارد.بمحض اعلام شفیع‏ و بیان اراده خود برای تمتع از حق شفعه قرار داد منعقده بین خریدار و فروشنده خود بخود از بین میرود و خود بخود بین خریدار و صاحب ملک عقد جدیدی منعقد میشود بدین ترتیب شفیع‏ جانشین خریدار می‏گردد.ابطال عقد اول و ایجاد عقد ثانی در آن واحد بوده و بطور فرضی‏ منطبق بر یکدیگرند.
ممکنست که خریدار با حسن نیت اقدام بخریدار آن ملک کرده باشد در اینصورت وضیعت‏ چه میشود؟حقوق فرانسه با وجود حسن نیت خریدار و با تقاضای شفیع برای تمتع از حق خود آن‏ عقد را باطل میشناسد.
اما قانون ایران هیچگونه ضرب الاجلی تعیین نکرده و هیچ تکلیفی برای فروشنده و خریدار و متصدی دفتر ثبت املاک معین نداشته تا شفیع را از وقوع بیع آگاه کنند.
فقط ماده 821 میگوید حق شفعه فوری است.البته اگر کسی از وقوع بیع بین مالک‏ و خریدار آگاه نشود و پس از مدت مدیدی از وقوع بیع اطلاع پیدا کند باید فورا متوسل بحق‏ شفعه خود شود و ممکنست که در ظرف اینمدت معاملات متعددی انجام شده باشد که باید تمام آنها باطل شوند و این خود تأثیر سوئی در روابط معاملاتی مردم دارد.همچنین طبیعت حق شفعه در قانون‏ ایران نه تنها صریحا معلوم نشده بلکه نقاط مبهمی هم در آن موجود است.
ماده 618 میگوید:«اخذ بشفعه هر معامله را مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت‏ بمورد شفعه نموده باشد باطل است».
معنای این ماده آنست که روابط بین مبیع و شفیع تا هنگام اخذ بشفعه همیشه محفوظ میماند و وقوع معاملات متعدد بدون اطلاع شفیع حق او را نسبت بمبیع منتفی نمینماید.
همچنین از ماده 817 تقریبا استنباط میشود که این حق جنبه عینی دارد زیرا ماده مذکور میگوید:«در مقابل شریکی که بحق شفعه تملک میکند مشتری ضامن درک است نه بایع».
بر عکس از ماده 823 اینطور مفهوم میشود که این حق حق شخصی است زیرا ماده‏ مذکور اشعار دارد که: «حق شفعه بعد از موت شفیع بوارث یا وارث او منتقل میشود».
شخصی بودن حق شفعه طبق این ماده و سایراصولی حقوقی از این لحاظ است که اولا در صورت عینی بودن حق شفعه بیان مادده 823 لزومی ندارد زیرا در حق عینی وابسته بملک از قبیل حق ارتفاق خود بخود با انتقال اصل ملک منتقل میشود ثانیا حق شفعه قابل اسقاط و این اسقاط حق با یک انصراف ضمنی از قبیل عدم تقاضای اخذ بشفعه حاصل میشود،در صورتیکه اسقاط هر حق‏ عینی مستلزم سند رسمی و ثبت آن در ملاحظات دفتر ثبت املاک است.شاید منظور قانونگذار از بیان ماده 823 آن بوده است که وارث میتوانند پس از فوت مورث دعوای اخذ بشفعه را که مورث در زمان حیاتخود در دادگستری عنوان کرده است تعقیب کند،بدون اینکه دعوای جدیدی‏ را شروع نمایند.
باری،حق عینی همان رابط بین شخصی و شیئی است و بطوریکه گفته شد:خود بخود با انتقال خود شیئی منتقل میشود.در صورتیکه حق شخصی یا حق عینی عبارت از رابطه بین دو نفر یا چند نفر است که یکی متعهد دیگری متهد له است.حق شفعه در واقع باید همین حق شخصی باشد که رابطه بین دو شریک است،اولا آنکه در این رابطه دو متعهد و دو متعهد له موجود است یعنی هر شریک‏ نسبت بشریک دیگر قانونا تعهد متقابل دارد که ملک خود را بشخص ثالثی نفروشد.
مرحوم منصورا السلطنه عدل در شرح حقوق مدنی خود نه تنها از طبیعت حق شفعه گفتگوئی‏ نمکیند حتی میگوید: «هر چند که در اخذ بشفعه شفیع ملکی را که مورد شفعه است قهرا و بلکه علی رغم مشتری‏ تملک مینماید.لیکن این نکته مانع از آن نیست که شفیع حق خود را از ناحیه مشتری تلقی کرده باشد و نه از ناحیه بایع چه نه فقط بایع نسبت بشفیع اجنبی بوده بلکه بعد از وقوع بیع سلطه بایع نسبت‏ بمبیع منقطع و این سلطه متعلق بمشتری میگردد»(چاپ 133.ص 508).
مادامی که قانون ایران مشتری احتمالی را ملزم نکرده است که قبل از وقوع بیع شفیع‏ را از قصد خود یا قصد مالک آگاه کند هیچگونه رابطه بین او و شفیع موجود نیست مگر آنکه گفته‏ شود این امر در مقررات مربوط بحق شفعه مستتر است.علت ایجاد این توهم آنست که بعضی‏ از حقوق دانان ایرانی عقیده دارند که پس از فروش مبیع و اخذ بشفعه از طرف شفیع مشتری است‏ که مبیع را مستقیما و قهرا بشفیع منتقل مینماید در صورتی که چنین نیست و باین نکته در صفحات‏ قبل متذکر شدیم.
در هر صورت اگر واقعا قانونگذار ایران حق شفعه را حقی عینی میپنداشته است بهتر بوده است که این حق و همچنین حق رهن را در باب دوم و ماده 29 قانون ذکر می‏کرد که هم این‏ ابهام از بین میرفت و هم از لحاظ تقسیم بندی حقوق فصل بندی قانون مدنی ایران جنبه علمی‏تری بخود میگرفت.امید است در تجدید نظری که فعلا در قوانین بعمل میآید یا بعمل خواهد آمد تقسیم بندی‏ ابواب و فصول قانون مورد توجه قرار گیرد تا قانون مدنی ایران بتواند در ردیف کدهای دنیا پسند واقع شود.

رعایت تشریفات ثبت وقایع ازدواج و طلاق ( فصول چهارم و پنجم قانون جدید حمایت از خانواده) از جمله نظامات دولتی و از تکالیف انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق می باشد که عدم رعایت آنها در قوانین سابق و قانون جدید موجب تعقیب انتظامی متخلف می باشد.
رعایت تشریفات ثبت وقایع ازدواج و طلاق ( فصول چهارم و پنجم قانون جدید حمایت از خانواده) از جمله نظامات دولتی و از تکالیف انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق می باشد که عدم رعایت آنها در قوانین سابق و قانون جدید موجب تعقیب انتظامی متخلف می باشد. قانون جدید با نسخ قوانین پراکنده قبلی و مجازات متعددی که برای سردفتران وجود داشت ، تقریبا” در ماده ۵۶ قانون جدید حمایت از خانواده مجازات واحدی را ( محرومیت از اشتغال به سردفتری ) وضع نموده که بر اساس آن میتوان اهم تکالیف سردفتران ازدواج و طلاق را قبل از ثبت واقعه ازدواج و طلاق ، بشرح زیر بیان نمود :
الف ) تکالیف سردفتران ازدواج :
۱-مطالبه و اخذ گواهی پزشکی معتبر مبنی بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلا به بیماریهای مسری ( سیفلیس ، تالاسمی و ..) و نیز واکسیناسیون زوجین ، قبل از ثبت ازدواج (ماده ۲۳ ) . فهرست بیماریهای مد نظر قانون از سوی وزارت بهداشت به دفاتر اعلام میگردد . و قانون سابق مبنی بر اخذ گواهی تزریق واکسن ضد کزاز بانوان نیز در حال حاضر منسوخ شده و تصویب آئین نامه جدید موارد مبهم را مشخص خواهد نمود . تبصره ماده مذکور در بدعتی جدید این اجازه را به دفاتر ازدواج داده تا در صورتی که گواهی های صادره بر وجود اعتیاد و یا بیماری زوجین دلالت کند ، با اطلاع طرفین ، ازدواج را ثبت نماید !!
متخلف از انجام تکالیف مورد اشاره، در قوانین سابق با مواردی همچون حبس تادیبی ، جریمه نقدی و انفصال موقت و نهایتا” – با رعایت شرایط و دفعات ارتکاب تخلف – به لغو پروانه سردفتری محکوم می شد . و مورد اخیر با توجه به حساسیت های شغلی عزیزان سردفتر و موقعیت اجتماعی ایشان ، نسبت به قانون جدید ، به نظر نزدیکتر به صواب بود.
۲-در اجرای ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی، دفاتر ازدواج مکلفند قبل از ثبت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی اجازه نامه مخصوص دولت ( وزارت کشور ) را اخذ نمایند.
۳-با توجه به عدم نسخ ماده ۱۶ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ در خصوص ازدواج مجدد ، دفانر ازدواج کما فی السابق مکلفند قبل از ثبت ازدواج مجدد مردان متاهل ، حکم صادره از سوی دادگاه خانواده در خصوص تجویز ازدواج مجدد را مطالبه نمایند.
در قانون سابق برای سردفتری که بدون اخذ حکم دادگاه اقدام به ثبت ازدواج مجدد میکرد ، -در صورت علم به موضوع -مجازات حبس تا یکسال و تعقیب کیفری وی – حتی در صورت رضایت همسر اول مرد – پیش بینی شده بود. (این مجازات بموجب نظریه شورای نگهبان برخلاف شرع اعلام شده بود )
ب ) تکالیف سردفتران طلاق :
۱-سردفتران طلاق ، باید در ثبت طلاق گواهی عدم امکان سازش (مخصوص طلاق توافقی و یا طلاق به تقاضای مرد ) و عنداللزوم حکم دادگاه ( در طلاق به تقاضای زن ) را مطالبه و اخذ نمایند. ( ماده ۲۴ )
در قوانین سابق نیز در صورت عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش ، مجازات سلب صلاحیت برای سردفتر منظور شده بود.
۲-سردفتران طلاق ، باید در ثبت طلاق گواهی معتبر پزشکی مبنی بر بارداری یا عدم بارداری زوجه را مطالبه و بایگانی نمایند. ( ماده ۳۱ )
ماده ۳۱ قانون جدید حمایت از خانواده بیان میدارد : ” ارائه گواهی پزشک ذی صلاح در مورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است ، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند ” بنا بر ظاهر ماده مذکور ، در صورت اظهار زن و مرد و اتفاق نظر آنان مبنی بر وجود جنین ، نیازی به اخذ گواهی تائیدیه بارداری نیست ولی در صورت اظهار زن و مرد بر عدم بارداری و یا اختلاف نظر آنان ، اخذ گواهی پزشکی ضرورت دارد.
۳-سردفتران در ثبت طلاق های مستند به احکام و آراء صادره در خارج کشور ، باید تنفیذ احکام مزبور را از محاکم ذی صلاح داخل کشور درخواست نموده و سپس ثبت واقعه نمایند.
همانطور که در ابتدا اشاره شد تخلف از موارد شش گانه فوق در ماده ۵۶ قانون جدید بدون در نظر گرفتن شرایط ارتکاب و دفعات تکرار آن ، دارای مجازات محرومیت از اشتغال به سردفتری ( به نظر اشد مجازات ! ) میباشد. واین صرف نظر از برخی مجازات های پراکنده ( کیفری ، انتظامی ) موجود در قوانین برای سردفتران میباشد. مثلا” مطابق تبصره ماده ۵۰ قانون جدید حمایت خانواده ، اگر سردفتر به عنوان عاقد ازدواج ، بر خلاف ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، در عقد نکاح افراد قبل از رسیدن به سن قانونی، تاثیر مستقیم داشته باشد ، به مجازات حبس تعزیری درجه شش ( حبس بیش از شش ماه تا دو سال ) محکوم میگردد (ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی اصلاحی ۱۳۷۹ : عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح ) و همچنین طبق ماده ۶۴۳ مجازات اسلامی ( کتاب پنجم ، تعزیرات و مجازات های بازدارنده مصوب ۷۵ ) ، که با تصویب قوانین جدید مجازات اسلامی و حمایت خانواده ، نیز نسخ نگردیده ،اگر سردفتر عالما” ( علم موضوعی) زن شوهر دار و یا زنی را که در عده دیگری است ( معتده ) برای مردی عقد نماید به مجازات حبس یا جریمه نقدی و شلاق و انفصال دائم از سردفتری محکوم میگردد.
دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مانند دفاتر اسناد رسمی با موج زیادی از قوانین و بخشنامه ها در ایجاد تکالیف متعدد حاکمیتی روبرو هستند که این خود به افزایش حساسیت های مشاغل مذکور در ایجاد نظم اجتماعی منجر گردیده است. ( برخی از این تکالیف روز افزون براستی مصداق تکلیف ما لایطاق است ) لذا شایسته است قانونگزار در کنار وضع ضمانت اجرای مناسب برای تخلف از قوانین، حمایت موثر از این نهادهای خدماتی امین مردم را نیز در دستور کار قرار دهد و از این حیث زمینه بروز برخی تخلفات را،کاهش دهد.

منبع: اسکودا

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ امروزه حقوق کار به تنهایی از دربر گرفتن تمام مسائل کارگری در سطح جهان عاجز مانده و در جوار آن یک شعبه دیگر از حقوق به نام حقوق بین‌المللی کار پیدا شده است، قواعد بین‌المللی کار محصول توافق دولت‌هاست و دولت‌ها فقط در اموری به مذاکره و انعقاد عهدنامه می‌پردازد که به دفاع از مرز‌ها و روابط فی مابین خود آن‌ها باشد.   
  
کشورهای صنعتی کم کم به مصلحت خود دیدند که پذیرای مقررات حمایتی کار باشند، چرا که آن‌ها در ابتدا تصور می‌کردند که معیارهای بین‌المللی کار از طریق انعقاد عهدنامه‌های بین‌المللی باید عملی شود و بر همین پایه در سال ۱۹۰۶ دو عهدنامه درباره پاره‌ای از مقررات حمایتی بین چند کشور اروپایی به امضاء رسید، اما سرانجام با تاسیس سازمان بین‌المللی کار در ۱۹۱۹ کار را به این سازمان واگذار کردند و این در حالیست که مقاوله نامه‌های بین‌المللی از طریق این سازمان مطرح می‌شود، مهم‌ترین منبع حقوق بین‌المللی کار است.   
  
سازمان بین‌المللی کار قدیمی‌ترین سازمان بین‌المللی موجود محسوب می‌شود و در حال حاضر یکی از سازمان‌های تخصصی ملل متحد است.   
  
کنفرانس بین‌المللی کار در سازمان بین‌المللی کار نقش تعیین کننده‌ای دارد که نمایندگان همه کشور‌ها بدون هیچ‌گونه امتیازی رای می‌دهند و در هیئت نمایندگی هر کشور علاوه بر نمایندگان دولت‌ها، کارگران و کارفرمایان هم شرکت و حق رای دارند و مقاوله‌نامه‌ها با اکثریت دو سوم تصویب می‌شود و این مقاوله‌نامه‌ها منبع مهمی برای قوانین کشورهای عضو است.   
  
اولین کنفرانس بین‌المللی کار در ۱۹۱۹ در واشنگتن و دومین آن در ایتالیا و سومین آن در ۱۹۲۱ در ژنو تشکیل شد، حاصل این سه کنفرانس تصویب ۱۶ مقاوله‌نامه و ۱۸ توصیه‌نامه بود.   
  
سازمان بین‌المللی کار سه رکن اساسی دارد که عبارتند از کنفرانس بین‌المللی کار، هیئت مدیره و دفتر بین‌المللی کار است، علاوه بر آن چندین کمیسیون، سازمان را در وظایفش یاری می‌کنند، سازمان بین‌المللی کار مثل یک پارلمان جهانی در مسائل کار صلاحیت دائمی و عام دارد.

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران؛ حقوق هوایی رشته‌ای از علم حقوق است که قوانین و قواعد مربوط به عبور و مرور هواپیماها و بهره‌برداری از هوا و همچنین روابط حقوقی و تجاری ناشی از آن‌ها را بررسی می‌کند، علاوه بر این قواعد و مقررات مربوط به فرودگاه‌ها و مقررات مربوط به حق پرواز و هدایت هواپیما نیز در قلمرو حقوق هوایی قرار می‌گیرد.
 
تولد حقوق دریا‌ها مربوط به قرن بیستم است که در آن با عرصه پهناور فضا روبرو هستیم که دو قلمرو برای اجرای مقررات در آن وجود دارد که از قبیل هوانوردی و حمل و نقل داخلی و بین‌المللی است.   
  
مشخصه قابل توجه حمل و نقل هوایی این است که تمام کشور‌ها در قلمرو بین‌الملل از این وسیله که مزایای زیادی را در بر دارد، استفاده می‌کنند، به نحوی که هریک از پرواز‌ها از طرف عموم کشور‌ها قابل پذیرش و اجراست و ساعات عزیمت و ورود و وضع ترافیک از قبل مشخص شده است.   
  
حمل و نقل هوایی برای حمل و نقل داخلی کشور‌ها به خصوص کشورهایی که دارای خاک نسبتا وسیع هستند، یا خصایص جغرافیایی نامساعدی دارند که نمی‌توانند از سایر وسایل حمل و نقل استفاده کنند، به کار می‌رود، مثل ایالت متحده آمریکا یا اتحاد جماهیر شوروی و برزیل که ترافیک داخلی گسترده‌ای دارند.   
  
اثر مهم ترافیک بین‌المللی توسعه و بسط قوانین و آئین‌نامه‌های مربوط به حقوق هوایی است در حمل و نقل داخلی هر دولت سرویس‌های خود را به میل و اراده خود تشکیل می‌دهد، اما در ترافیک بین‌المللی با اجرای ۵ نوع آزادی دولت‌ها باید موافق باشند و کنفرانس شیکاگو ۱۹۴۴ بر همین اساس تشکیل شده است.   
  
حقوق هوایی یک حقوق ناپایدار و متغیر است، زیرا فن هواپیمایی در حال تحول است، به طوری که اقسام هواپیما‌ها رو به تکامل می‌روند، در نتیجه قوانین مربوط به آن‌ها نیز با اصلاح و تغییر مواجه است. 

 حقوق هوایی یک حقوق فنی است در قسمت مسئولیت متصدی حمل و نقل تابع اصول خاصی است، بعضی آن را حقوق ماشین‌ها و تاسیسات گفتند که در تکنیک و روش قضایی تابع نظم خاص خود است.  
 
حقوق هوایی یک حقوق مرکب است، چرا که قوانین حقوق عمومی و حقوق خصوصی و حقوق داخلی و حقوق بین‌المللی در کنار یکدیگر قرار می‌گیرند، اما در حقوق هوایی مقررات حقوق عمومی بیش از مقررات حقوق خصوصی اهمیت دارد.

قانون مجازات اسلامی در 4 ماده به صورت مستقیم به سقط جنین پرداخته است و حدود و موازین مربوط به آن را اعلام کرده است.  
 
طبق ماده 622 قانون مجازات اسلامی هرکس عالما و عامدا به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص، برحسب مورد به حبس از یکسال تا سه سال محکوم خواهد شد.  
 
همچنین در ماده 623 قانون مجازات اسلامی هر کس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن شود، به 6 ماه تا یکسال حبس محکوم می‌شود.  
 
براساس ماده 624 قانون مجازات اسلامی اگر طبیب، ماما یا داروساز و به طور کلی اشخاصی که به عنوان طبابت یا ماما یا داروساز و به طور کلی اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جراحی یا داروفروشی اقدام می‌کنند، وسایل سقط جنین را فراهم، یا مباشرت به آن کنند به حبس از 2 تا 5 سال محکوم خواهند شد.  
 
قانون‌گذار در ماده‌های 489، 714، 715 و 716 قانون مدنی به این موضوع پرداخته و حدود و موازین مربوط به سقط جنین را بیان کرده است.

دعاوی کیفری ، جزئی از حقوق جزا هستند که شامل تعریف جرائم و تعیین مجازاتها میباشند و این امور در قوانین جزائی آورده شده اند . برای رسیدگی به شکایات کیفری ایتدا ، شکایات در دادسرای محل وقوع جرم مطرح میشود و پس از احضار یا جلب متهم و رسیدگی ابتدا قرار تامین مناسب به منظور جلوگیری از فرار متهم صادر میشود و در صورت اثبات اتهام ، قرار مججرمیت و سپس کیفر خواست صادر و پرونده به دادگاه ارجاع میشود.

متهم شخصی است که یا توسط شکایت شاکی خصوصی یا توسط دادستان جرمی به وی نسبت داده شده است و در این مرحله به او اتهام وارد شده و لذا به او متهم گفته میشود ، جامعه برای حفظ نظم عمومی و آسایش و آرامش خود نیاز به مجازات مجرمین دارد که این امر از طریق نیروی پلیس و دادسرا اعمال میشود و زیان دیده از جرم مورد حمایت قرار میگیرد ، ولی متهم فردی است که جامعه ، پلیس و دادستانی علیه او هستند و تا رسیدن به دادگاه بیطرف راه درازی در پیش دارد .

تنها راه مساعدت متهم و مجرم در این راه ، استفاده از وکیل مدافع است ، وکیل مدافع تها فردی است که به متهم میتواند کمک کند تا در مقابل امکانات قدرتمند اجتماع از خود دفاع نموده و خرد نشود یا به مجازات متناسب دست یابد.

پيشگفتار

احوال شخصيه از مسائل مبتلا به خارجيان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقيقات شخصي خود كه نشانگر عدم همسويي روية دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نيز تحولات جهاني در اين زمينه، طرح و بررسي موضوع را از لحاظ نظري و عملي مفيد مي‎داند.

در اين مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسي قوانين، به بررسي مقررات فعلي به همراه سوابق تاريخي آنها مي‎پردازد. در قسمت دوم، دكترين و نظرات مؤلفان مورد بررسي قرار مي‎گيرد. در قست سوم جايگاه حقوق و مباني بين‎الملل خصوصي در اسلام تحت عنوان جديد حقوق بين‎الملل خصوي اسلامي بيان مي‎شود. نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي كه نمايانگر رويه قضايي ايران است، قسمت چهارم مقاله را تشكيل مي‎دهد. در بحث حقوق تطبيقي، قسمت پنجم، راه‎حلهاي ارائه شده در حقوق فرانسه، سويس و آلمان به همراه زيربناي فكري هر يك بررسي شده است. در خاتمه نتيجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز تحولات جهاني در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، لازم است در تفسير ماده 7 قانون مدني، تحولي عميق و مطابق با وضعيت فعلي ايران و جهان به عمل آيد.

مقدمه

از نظر حقوق ايران، چه قانوني حاكم بر احوال شخصيه خارجيان است؟ در نگاه اول جواب اين سؤال بسيار ساده به نظر مي‎رسد، زيرا ماده 7 قانون مدني صراحتاً مي‎گويد كه:

«اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعيت اين است كه جواب اين سؤال آسان نيست. زيرا از يك طرف، به سبب امكان تفسيرهاي متفاوت، دكترين نيز چنانكه خواهيم ديد، دچار تشتت آراست و از طرف ديگر ملاحظاتي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وجود دارد، اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، نظرات متفاوتي كه دادگاهها در اين مورد دارند و امكان تقسيم بيگانگان به خارجيان مسلمان و خارجيان غيرمسلمان ـ چنانكه در ذيل مي‎آيد ـ باعث پيچيدگي مبحث شده است. قبل از بررسي رويه دادگاهها، تجزيه و تحليل نظري موضوع، ضروري به نظر مي‎رسد.

http://uploadboy.com/5a0jalzrk0ia.html

مفهوم و تشخيص اين دو گروه

تميز بين حقوق عمومي و خصوصي پيشينه بسيار طولاني دارد و حتي در ميان روميان نيز مرسوم بوده است . ولي جدايي اين دو شعبه با تدوين قانون ناپليون قطعيت بيشتري يافت ، زيرا اين قانون فقط ناظر به روابط خصوصي اشخاص بود و از ابتدا نيز قانون مدني ناميده شد .

هر چند كه در اثر دخالت روز افزون دولت در روابط مردم مفهوم حقوق خصوصي مورد انتقاد پاره اي از نويسندگان قرار گرفته است، در تعريف آن مرسوم است كه مي گويند : حقوق عمومي قواعدي است كه بر روابط دولت و ماموران او با مردم حكومت مي كند و سازمانهاي دولتي را منظم مي سازد ، و حقوق خصوصي مجموع قواعد حاكم بر روابط افراد است . پس ، تمام مقرراتي كه مربوط به قواي سه گانه و طرز اعمال حاكميت دولت و سازمانهاي عمومي است ، از قواعد گروه نخست و تمام اصولي كه بر روابط تجارتي و خانوادگي و تعهدات اشخاص در برابر هم حكومت مي كند ، در زمره قواعد حقوق خصوصي است .

ملاك تشخيص ، طرح اشكال

در زماني كه مكتب اصالت فرد و آزادي اراده مبناي حقوق بود و حدود دخالت دولت در اقتصاد به دقت معين مي شود و اصل اين بود كه كار مردم به خود آنها واگذار شود ، حد بين حقوق عمومي و خصوصي نيز به آساني قابل رسم بود . زيرا ، از طرفي خدمات عمومي محدود به يك سلسله اقدامهاي خاص بود و دولت به صورتهاي گوناگون در روابط مالي اشخاص دخالت نمي كرد و در نتيجه تشخيص اموري كه به دولت ارتباط داشت با اشكال مهمي روبرو نمي شد . از سوي ديگر ، در امور مالي و به ويژه قراردادها ، اراده فرد حاكم بر سرنوشت او بود و به ندرت اتفاق مي افتاد كه دولت ، به نام حفظ حقوق عمومي ، رعايت اصلي را اجبار كند يا بستن پيماني را بر كسي تحميل سازد .

ولي از اواخر سده نوزدهم ، كه رفته رفته مفهوم اجتماعي حق طرفداراني پيدا كرد و وظايف دولت در اداره امور گسترش يافت ، مرز بين حقوق عمومي و خصوصي نيز به صورت سابق باقي نماند : دولت نه تنها به طور مستقيم در غالب امور مداخله كرد ، با ملي كردن پاره اي از موسسه هاي مالي ، به صورت اشخاص حقوقي و در زمره ديگران ، به تجارت پرداخت و براي اين كار از بسياري امتيازهاي حقوقي خود گذشت.

در حقوق كنوني ، اصل حاكميت اراده قلمرو پيشين خود را از دست داده است و توافق دو طرف عقد ديگر آن احترام گذشته را ندارد . قواعد امري قراردادها رو به فزوني گذارده است و در پاره اي از آنها ، مانند قرار داد كار ، تراضي دو طرف تغيير مهمي در شرايط و آثار قانوني عقد نمي دهد . چهره اجتماعي بعض از عقود چنان اهميت يافته است كه قانون انعقاد آنها را بر اشخاص تحميل مي كند : يعني آنها را طرف قراردادي مي داند كه راضي به بستن آن نبوده اند .

در ميان روابط دولت و افراد و روابط خصوصي آنها مفاهيم تازه اي به وجود آمدهاست كه تشخيص قواعد حاكم بر آن به آساني ممكن نيست و با معيارهاي قديمي نمي توان به درستي معلوم كرد كه اين قواعد در شمار حقوق عمومي است يا خصوصي .

http://uploadboy.com/fq1f9vjidga9.html

از بدو خلقت انسان، همواره زنان و مردان، با تشكیل كانونی به نام خانواده، عمری را در كنار هم گذرانده و فرزندانی در دامان پر مهر خود پرورش داده و از این جهان رخت بربسته اند.در یك نگاه ظاهری متوجه می شویم كه عناصر اصلی تشكیل دهنده خانواده، یك زن و یك مرد است كه مطابق آداب و رسوم اجتماعی خویش با یكدیگر پیوند زناشویی بسته اند و بعد فرزند یا فرزندانی بر جمع آنها افزوده شده است.

شاید بتوان در یك تقسیم بندی كلی زندگی انسان را به دو بخش اساسی تقسیم كرد.این دو بخش شامل دوران مجردی و دوران متأهلی است.متأهل كسی است كه ضمن تعهد به شخصی دیگر و پایبندی به این پیوند وظایف و حقوقی را بر عهده دارد.
در هر حال چه ازدواج را پیوند میان دو روح تلقی كنیم و چه آن را صرفاً قراردادی اجتماعی بدانیم، دارای تأثیرات اساسی در زندگی فرد و اجتماع است.اساسی ترین و آشكارترین كاركرد ازدواج بقای نسل است و علاوه بر آن كاركردهای دیگری نیز بر آن مترتب است.طبیعی ترین شكل خانواده همین است كه هیچ عاملی جزء مرگ نتواند پیوند زناشویی را بگسلد و میان زن و شوهر جدایی بیفكند. اگر ازدواج را قراردادی بین دو شخص برای زندگی مشترك بدانیم، این قرارداد همواره دائم نیست و گاهی بنا به دلایلی فسخ می شود.جریان فسخ قرارداد بین یك زوج را اصطلاحاً طلاق می گویند.
هیچ دختری در آغاز زندگی و در پای سفره عقد تصور نمی كند ممكن است روزی مشكلات چنان بر او غلبه كنند و شرایطی بر او تحمیل شود تا دادخواست طلاق داده و به زندگی مشتركش پایان دهد.

طلاق، احساس باخت و بازنده بودن در ارتباط زناشویی است كه طرفین آن برای رهایی از این احساس، اقدام به جدایی می كنند.گاهی طلاق، تنها راه منطقی، برای حل مشكل به نظر می رسد.آنچه دارای اهمیت است، نگرش متفاوت افراد جامعه، نسبت به این پدیده است.

طلاق دلایل گوناگونی دارد.این دلایل متناسب با موقعیت، طبقه و جایگاه اجتماعی زوجین متفاوت است.شناخت عوامل مؤثر در شكل گیری این پدیده، در كنترل و كاهش آن نقش بسزایی خواهد داشت.

●عوامل مؤثر در طلاق

به گفته كارشناسان، ازدواج هایی كه درآ نها هماهنگی بیشتری میان زوجین وجود دارد موفق ترند و كمتر به طلاق می انجامند.تشابهاتی مانند طبقه اجتماعی، سطح تحصیلات، هم نژاد، هم دین، هم زبان بودن و ...، یك ازدواج موفق را رقم می زند.ازدواجی كه با تشابه نژادی _زبانی _روانی واجتماعی صورت بگیرد ازدواجی موفقیت آمیز است

تفاوت طبقاتی یكی از عواملی است كه با امكانات اجتماعی؛ معمولاً دیدگاه های مختلفی را به وجود می آورد.البته اگر دو نفر، آن اندازه از آگاهی لازم برخوردار باشند كه این تفاوتها را به رسمیت بشناسند ازدواجشان منعی ندارد.

دكتر آقاجانی (جامعه شناس)،معتقد است: «طلاق به عنوان مسأله اجتماعی یكی از تلخ ترین پدیده های حیات انسانی است.می توان گفت كمتر پدیده اجتماعی به پیچیدگی طلاق وجود دارد.علل و عوامل طلاق متفاوتند و این علل و عوامل یا در لایه های عمیق اجتماعی قرار دارند یا در لایه های ظاهری.اما باید توجه داشت كه درك ،فهم و تفسیر لایه های عمقی كار پیچیده ای است.»

دكتر آقاجانی علل و عوامل تأثیر گذار در طلاق را اینگونه بیان می كند: 

http://uploadboy.com/pfvbk2v2kvgs.html

اقدامات تأمینی برای اولین‌بار در سال ۱۹۰۲ میلادی در قانون كشور نروژ پیش‌بینی شد. سپس در سال‌های ۱۹۰۸، ۱۹۳۰، ۱۹۲۷، ۱۹۳۳ به ترتیب در كشورهای انگلستان، بلژیك، سوئد، اسپانیا و آلمان نظام دوگانه اقدامات تأمینی- مجازات‌ها پذیرفته و به اجرا درآمد. بلژیك با وضع قانون ۱۹۳۰ (م) مشهور به «قانون دفاع اجتماعی» نگهداری بزهكاران غیرطبیعی به موجب حكم دادگاه را برای مدتی نامعین به منظور درمان و اصلاح آنها پیش‌بینی كرد.

برخی می‌گویند اقدامات تأمینی به وسیله حقوقدان سوئیسی كارل استوس ایجاد شده است۱. اقدامات تأمینی از یافته‌های علم جرم‌شناسی و راه‌حل‌های پیشنهادی مكتب اثباتی (تحقیقی ایتالیایی) به منظور از بین بردن «حالت خطرناك» و پیشگیری از ارتكاب جرم مجدد است كه از اواخر قرن نوزدهم میلادی مورد نظر تعداد زیادی از نظام‌های جزایی قرار گرفت. در قانون مجازات عمومی ایران نیز با اقتباس و الهام از قانون جزای فرانسه (مصوب ۱۸۱۰/م) صرفا مجازات و انواع مختلف آن را پیش‌بینی كرده بودند ولی بتدریج اشكال جدیدی از واكنش بر ضد جرم وارد مقررات كیفری ایران شد. اقدام تأمینی در كشور ما با اقتباس از قانون جزای ۱۹۳۷ میلادی سوئیس تهیه و در سال ۱۳۳۷ هجری شمسی به مجلس شورای ملی تقدیم شد و در نهایت در ۲۱ ماده تحت عنوان «قانون اقدامات تأمینی» در مورخ ۱۲/۲/۱۳۳۹ به تصویب مجلسین وقت رسید.

در حال حاضر در اكثر كشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با كمیت و كیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نكته قابل توجه آن است كه مجازات بیشتر و غالبا بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیكه جهت‌گیری اقدامات تأمینی كه پیشگیری فردی است باید از كیفرها تفكیك و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی كردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است كه وضعیت خطرناك (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی كیفرزدایی می‌باشد كه بدنبال اقدامی غیركیفری درباره عمل بزهكارانه است كه اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود.

۱- تعریف

از اقدامات تأمینی و تربیتی تعریف‌های متعددی از سوی حقوقدانان و كارشناسان ارائه شده است كه به برخی از مهم‌ترین و كامل‌ترین آنها اشاره می‌شود.

«اقدامات تأمینی یك سلسله تدابیر پیشگیرانه ناشی از واكنش جامعه برای جلوگیری از تكرار جرم از سوی مجرمان خطرناك كه بنا به حكم قانون از جانب دادگاه رسیدگی كننده اتخاذ و درباره آنها اعمال می‌گردد.۲

«اقدام تأمینی یك رشته وسایل دفاع اجتماعی است كه به حكم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی و استعداد و منش و سوابق فرد خاطی و خطرناك بكار برده می‌شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تكرار جرم نزند.۳

«اقدام تأمینی عبارت است از واكنش حمایتی پیشگیرانه متضمن درمان و اصلاح مجرمی(چه مسئول و چه غیر مسئول) كه در حالت خطرناك به سر می‌برد.۴

بنابراین می‌توان اظهار داشت اقدامات تأمینی تدبیرهای فردی و یا وضعی الزامی بدون رنگ اخلاقی می‌باشند كه در مورد افراد خطرناكی كه نظم جامعه را با حالات و رفتار خود تهدید می‌كنند و یا نسبت به یك وضع خطرناك به موجب حكم دادگاه اتخاذ می‌شوند اطلاق می‌شود. حال با امعان نظر به تعریف این اقدامات به بیان خصایص و ویژگی‌های اقدامات تأمینی می‌پردازیم تا با دانستن این اوصاف توانایی تفكیك این اقدامات از مجازات‌ها را داشته باشیم.

۲- ویژگی‌ها و خصایص اقدامات تأمینی (تربیتی):

اسم این اوصاف و خصیصه‌ها به شرح ذیل است

ترساننده نبودن، سخت و رنج‌آور نبودن، نامعین بودن مدت و زمان اقدامات، ملاك نبودن تقصیر جزایی، قابل تجدید نظر بودن، ترذیلی و تحقیرآمیز نبودن، تابع اصل شخصی بودن و برخی ویژگی‌های مشتركی كه با مجازات‌ها دارند كه، به موقع به آنها اشاره خواهد شد. اما بررسی مختصری پیرامون این ویژگی‌ها و اوصاف اقدامات تأمینی نگرش و بینش ما را نسبت به این اقدامات دگرگون و عمیق‌تر می‌كند.

●اول نداشتن رنگ اخلاقی

اقدامات تأمینی برعكس كیفرها كه حاصل تقصیر و خطای جزایی می‌باشند هیچ تناسبی با نیت خطاكارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و جهت آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تكرار جرم است. به اعتقاد گاروفالو (از بنیانگذاران مكتب تحقیقی «اثباتیون») باید اصل «استعداد بزهكار برای زندگی»‌را جانشین ساخت. در واقع بدنبال ابزاری مناسب به منظور جلوگیری از وقوع مجدد جرم و تكرار جرم باشیم. بهرحال این اقدامات دارای جنبه سرزنش اجتماعی یا مجازات نیست بنابراین از صفت زجردهندگی و ترذیلی مبرا است. در حقیقت ما در اعمال و اجرای این اقدامات تقصیر و سوءنیت مجرمانه مرتكب را ملاك و معیار قرار نمی‌دهیم چرا كه اگر این كار انجام می‌شد، دیگر تفاوتی مابین این اقدامات با مجازات‌ها وجود نداشت بنابراین ملاك بهره‌گیری از امكانات و ابزارهای لازم تأمینی و تربیتی و ... بازسازی اجتماعی مجرم را آغاز و زمینه‌های یك زندگی سالم و بدور از جرم و بزهكاری را برای وی فراهم آوریم.

در واقع اقدامات تأمینی و نحوه‌ی اجرای آن باید به شكلی مقرر و تنظیم شود كه مجرم احساس نكند كه او را به خاطر تقصیرش كیفر می‌دهند چه اگر چنین باشد از هدف‌های عینی این اقدامات دور می‌مانیم.

http://uploadboy.com/1f402yl9mam3.html

چكيده :

عامل حمل ونقل مركب، شخصي را گويند كه در مقابل صاحب كالا، جابه جايي سالم كالا را از نقطه اي به نقطه ديگر توسط وسائل حمل گوناگون در ازاي مبلغي متعهد مي شود . نخستين پرسشي كه از جهت حقوقي در مورد شخص اخير مطرح مي گردد مسؤوليت اوست . نگاهي به اين پرسش، موضوع بررسي اين نوشتار است . گفته مي شود كه مسئوليت عامل ،مبتني بر تقصير مفروض است؛ اما ارائه برداشت خاص از پاره اي عبارات معاهده ژنو موجب ترديد جدي در صحت اين گفتار شده است. به هر حال ، عامل در صورت احراز مسؤوليت، براي جبران خسارت از سقف قانوني بهره مند مي باشد، ودر صورت تقصير عمدي و سنگين اين سقف ساقط مي شود كه اين فكر از ابداعات معاهده مزبور است . بنابراين ، بررسي نوع ، ماهيت، حدود و سقوط مسئوليت عامل حمل ونقل مركب، موضوع بررسي نخستين مبحث ماست (1) در مبحث بعدي از ما به ازاي مسؤوليت؛ يعني حقوق دريافت كرايه، بررسي و دريافت غرامت در صورت اظهارات نادرست ونيز حق تخليه وبه عبارتي از امتيازات عامل در مقابل صاحب كالا (2) سخن مي رود . اين نگاه با ارائه نتيجه گيري مختصر خاتمه مي پذيرد .

حمل ونقل مركب، نوعي از حمل ونقل است كه در آن محموله بدون اينكه وقفه اي در وضعيت حمل آن بوجود آيد؛ توسط وسايط حمل ونقل متفاوت تحت مسؤوليت شخصي واحد از محلي به محل ديگر جابه جا مي شود . اگر چه اين نوع حمل و نقل تركيبي از انواع حمل ونقل است ؛ ولي متفاوت از هريك از آنها بوده ودر واقع ، به معناي استفاده بهينه از امكانات انواع حمل ونقل است . از آنجا كه آشنايي با اين سيستم ميتواند چه به لحاظ تئوري وچه به لحاظ عملي ، به هنگام بروز اختلاف و طرح دعاوي ، مفيد واقع شود؛ بنابراين در اين نوشتار كوشش شده است كه در صورت امكان بطور اختصار پس از معرفي عامل حمل ونقل مركب(2) ؛ مسئوليت و حقوق وي در دو بخش مورد بررسي قرار گيرد . مطابق بند 2 ماده 1 معاهده ژنو ( 1980 ) (3) : « عامل حمل ونقل مركب ، عبارت است از هر شخصي كه به حساب خود يا توسط شخص ثالث يك قرارداد حمل ونقل مركب منعقد كرده و مسئوليت اجراي آن را به عهده مي گيرد وبه عنوان مأمور يا نماينده فرستنده يا حمل كننده هاي شركت كننده در عمليات حمل ونقل مركب عمل نمي كند .» با توجه به اينكه حرفه عامل حمل ونقل مركب از جهت حقوقي، بخوبي تعريف و تبيين نشده است ، بنابراين هرشخص اعم از حقيقي يا حقوقي ميتواند به اين حرفه ، اشتغال ورزد . در حال حاضر، مؤسسات حمل ونقل دريايي ، زميني ، ترانزيترها و فورواردرها در كشورهاي مختلف اقدام به ارائه چنين خدماتي مي كنند . آنچه حائز اهميت مي باشد اين است كه ارائه دهندگان اين نوع خدمات بايد علاوه بر داشتن مهارت وكارداني لازم و تجربه كافي در تركيب انواع حمل ونقل ، از توانايي مالي وتجهيزات لازم برخوردار بوده و داراي نمايندگي هاي متعدد در محل هاي مختلف باشند . از آنجا كه اهم وظايفشان نيز تنظيم همكاري افراد و مؤسسات گوناگون در زنجيره حمل ونقل است، پس لازمه موفقيت شان داشتن شناخت قابل توجهي از انواع حمل ونقل تك نوعي است .

با توجه به توضيحات داده شده ميتوان گفت عامل حمل ونقل مركب، شخصي حقيقي يا حقوقي است كه عمليات حمل و نقل را از ابتدا تا انتها سازماندهي كرده ، به عنوان طرح عمليات ؛ مسير مناسب، نوع حمل ونقل و متصدي حمل مطمئن را انتخاب مي كند واز آنجا كه مسئوليت جابه جايي كالا را از مبدأ تا مقصد برعهده دارد ، موظف است تا با برنامه ريزي صحيح و دقيق و انعقاد قراردادهاي جداگانه به نام خود با ساير متصديان حمل ونقل ، محموله مورد قرارداد را سالم و سرقرار (به موقع) به مقصد برساند . اگر چه ممكن است كه عامل حمل ونقل مركب ، عمل جابه جايي را در بخشي از مسير به شخصه انجام دهد ؛ ولي معمولاً عمليات حمل كالا توسط نمايندگان و مأموران وي يا ساير متصديان حمل ونقل كه طرف قرارداد جداگانه با او هستند، صورت مي گيرد .

با توجه به اينكه مسئوليت حمل كالا به طريق مركب از مبدأ تا مقصد بر عهده اوست ، فقط مخاطب صاحب كالا ( مشتري ) نيز خود او خواهد بود . براين اساس ، عامل حمل ونقل مركب داراي دو چهره است : ازيك طرف در مقابل فرستنده متعهد به جابه جايي كالا از مبدأ تا مقصد است و جمع آوري ، بارگيري ، انجام عمليات گمركي وارسال كالا را برعهده دارد وبا توجه به تراكم و شلوغي بنادر و سهولت و رواني جاده ها (يا بالعكس ) بهترين مسير را انتخاب مي كند . در صورت بروز حوادث غير منتظره از قبيل اعتصاب و موانع ديگر ، مسير را تغيير مي دهد واز طرف ديگر در ارتباط با مقاطعه كاران و متصديان حمل ونقل تك نوعي است كه دراين چهره در تنظيم و انعقاد قرارداد با آنها جلوه گر مي شود . به عبارت ديگر ، عامل در قالب چهره دوم به مثابه مالك ظاهري ، نقش نايب و نماينده را از جانب مالك اصلي كالا ايفا مي كند .

كشورهاي عقب نگاه داشته شده كه همواره نگران توسعه اقتصادي خود هستند و بر تأثيرات حمل ونقل مركب دربخش هاي گمرك ، بنادر ، فرودگاهها ، بيمه ، اشتغال و ….واقف اند؛ به هنگام وضع معاهده ژنو 1980 حساسيت خاص خود را در مورد وضع قواعد ملي راجع به حمل ونقل مركب ابراز داشتند . در واقع ، نگراني اين كشورها، اين است كه ارائه خدمات گوناگون كه لازمه اجراي حمل ونقل مركب است ، از طرف كمپانيهاي بين المللي موجب دخالت نارواي آنها در اقتصاد شكننده شان شود . سرانجام نيز به خواسته خود رسيدند ، مطابق بند 2 ماده 4 معاهده ژنو : « اين كنوانسيون به حقوق كشورها در وضع قواعد وكنترل عمليات حمل ونقل مركب و عاملين آن در سطح ملي و نيز به حق در نظر گرفتن موازين راجع به نظرخواهي - بويژه قبل از ورود فن آوري و خدمات جديد – از عاملين حمل ونقل مركب، صاحبان كالا، سازمانهاي صاحبان كالا و مقامات ذيربط ملي در مورد شرايط ونحوه بهره برداري ، اعطاي پروانه براي عاملين حمل ونقل مركب، مشاركت در حمل و هر اقدام ديگري در جهت نفع اقتصادي وتجاري ملي ، خدشه اي وارد نمي كند .» و مطابق بند 3 همين ماده : « عامل حمل ونقل مركب خود را با قوانين جاري كشور محل مقررات وعمليات اين كنوانسيون وفق ميدهد .» پس از يافتن آگاهي مختصر در مورد عامل حمل ونقل مركب ، به منظور تشريح بيشتر وضعيت حقوقي او ، لازم است كه حقوق و تعهدات وي مورد بررسي قرار گيرد ؛ بنابراين در ابتدا از مسئوليت عامل حمل و نقل مركب (يكم ) و سپس از امتيازات و حقوق او (دوم ) سخن گفته مي شود .

http://uploadboy.com/ot83m6mzjpc2.html

دعوای مورد بحث در سال 1983 میلادی در دادگاه بدوی پاریس مطرح شده که مضمون آن به شرح زیر می باشد:

خواهان ( فرح دیبا) طرح شکایتی علیه مجله هفتگی « روزهای فرانسه» می نماید که دو تن از عکاسان این موسسه بدون مجوز شخصی اقدام به عکس برداری از ایشان نموده که طبق قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « تعرض به حریم خصوصی اشخاص» می باشد و خسارت ضرر و زیان را برای فاعل به دنبال دارد.

وکلای موسسه مزبور ( خوانده) چنین استدلال می نمایند که قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجی، قانون ملی آنها بوده و از آنجا که تعرض به حریم خصوصی اتباع خارجی تابع قانون احوال شخصیه می باشد لذا دادگاه بدوی می بایست به قانون ملی خواهان یعنی قانون ایران استناد نماید. بر اساس اعتراضی که خواهان به رای صادره می نماید، دادگاه تجدید نظر پاریس ظبق ماده 3 قانون مدنی اقدام به نقض حکم مذکور کرده و چنین استدلال می نماید :

تعرض به حریم خصوصی اشخاص شبه جرم بوده و مرتکب دارای مسئولیت مدنی می باشد، بنابراین متنازع فیه در قلمرو احوال شخصیه قرار نمی گیرد لذا قانون صالح، قانون محلی است که «فعل» واقع شده است یعنی قانون فرانسه. 

http://uploadboy.com/9leitpy2e7tl.html

)مقدمه

قانونگذار در اجرای قسمت اخیر ماده ی48 قانون مجازات اسلامی به دادگاه اختیار داده است تا ((درصورت لزوم ))  مجازات تعزیری تکرار کنندگان جرم را تشدید کند . تشخیص لزوم تشدید مجازات با دادگاه است و به نظر می رسد که رای دادگاه از این حیث باید مستدل باشد . ولی ابهام مهمی که در رفع آن بسیار کوشش شده و تا کنون نتیجه ی رضایت بخشی عاید نگردیده نحوه ی تشدید مجازات و یافتن حدود برای ان است . که همچنان مایه ی سردرگمی قضات و اختلاف رای محاکم است.

فرض کنیم یکی از ماموران بازداشتگاهی برای اولین بار مرتکب جرمی شده که ماده ی 573 قانون مجازات اسلامی آن را مشخص کرده است و دادگاه اورا برای بار اول به یک سال حبس محکوم ساخته و باز به دلیل تکرار جرم مجازات را تشدید و این بار او را به دو سال حبس محکوم کرده باشد تکلیف دادگاه در صورت اجرای مجدد جرم در بار سوم چیست ؟

بنا براین سوال اصلی که مطرح می شود این است که اگر دادگاه بخواهد در صورت تکرار جرم در جرایم تعزیری و بازدارنده مجازات را تشدید کند می تواند از حداکثر مجازات عدول کند؟

2) در صورت تکرار جرایم تعزیری عدول از حداکثر مجازات خلاف اصل قانونی بودن مجازات است .

مطابق با اصل قانونی بودن مجازات هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع ومیزان آن قبلاً در قانون

تعیین شده باشد. قاعده ی مزبور در اصطلاح لاتین عبارت است از:

http://uploadboy.com/nvdk28abizwi.html