صورت جلسات ثبتی در حکم اسناد رسمی هستند زیرا منجر به تنظیم سند رسمی می شوند

تعریف سند در قانون مدنی: از ماده 1284 الی 1296

«شرایط لازم جهت صحت تنظیم صورت مجالس»

1/ آشنایی کامل با قوانیین و مقرراتی که در رابطه با آن موضوع صورت مجلس تنظیم می شود.

2/ بدانیم که چه موضوع یا موضوعاتی در صورت مجلس باید قید شود. (مانند: قید عنوان صورت جلسه در بالای صفحه)

3/ قید مسایل و موضوعاتی که تنظیم کنندگان صورت مجلس درباره ی آن به توافق رسیده اند (مانند: صورت جلسه تبادل لوایح- قید اظهارات کسیکه درخواست ثبت داده و کسیکه علیه او تقاضا داده)

4/ ذکر موارد و اقداماتی که مقرر است بعد از تنظیم صورت مجلس توسط فرد یا افرادی صورت گیرد(مانند: بند یک ماده 3آیین نامه-طرفین می توانند قبل از معاینه محل نسبت به ارائه اسناد معارض به اداره ثبت مراجعه کنند)

5/ استفاده از لغات و اصطلاحات حقوقی و ثبتی و به کاربردن هر یک از آنه در جای خود

6/ استفاده از نثری پخته و پاکیزه به طوریکه مفهوم آن برای هر خواننده ای روشن و بدون ابهام باشد.

7/ رعایت نقطه گذاری و استفاده از نشانه هایی که فهم جملات را برای خواننده ی متن آسان می سازد.

8/ نتیجه گیری و در صورت لزوم اظهار نظر صریح در پایان صورت مجلس

9/ امضای صورت مجلس تنظیمی (نمونه زیر)

نماینده ثبت         نقشه بردار ثبت                   متقاضی/وکیل متقاضی  برابروکالتنامه      

    نام/امضا              نام/امضا                                   نام/امضا   

«ارکان صورت جلسات ثبتی»

در تنظیم هر صورت مجلسی باید نکاتی رعایت شود و این نکات تشکیل دهنده عناصر و ارکان هر صورت مجلس می باشد .

الف - مقدمه

صورت مجلسها داری مقدمه ای است که درباره ی کلیات موضوعی که نسبت به آن موضوع صورت مجلس تنظیم می گردد بحث می کند .

ب – قید زمان ، تاریخ و مکان تنظیم صورت مجلس

ج – ذکر اسامی و سمت اشخاص که هنگام تنظیم صورت جلسه حضور دارند.

د – اشاره به شماره ی نامه ها یا مستنداتی که باید به صورت مجلس ضمیمه گردد.

ه – اشاره به دستور مافوق که در اجرای دستور او صورت مجلس تنظیم می گردد.

و – شرح کامل موضوع و قید شرایطی که باید در صورت مجلس ثبت گردد.

در تنظیم صورت جلسات سلسله مراتب اداری باید با رعایت زمان نوشته شود به عنوان نمونه اول درخواست متقاضی می آید سپس دستور رئیس.

«صورت مجلس معاینه ی محل و احراز تصرفات مالکانه»

تنها صورت جلسه ای که محاکم مخیرند از آن تبعیت کنند صورت جلسه ی احراز تصرف است و در بقیه ی موارد ملزم به تبعیت نیستند. (پیوست1)

«صورت مجلس تحدید حدود»

عملیات تحدید حدود با رعایت مواد 67 ، 71 ، 78 و غیره آیین نامه ثبت انجام می پذیرد

«صورت مجلس تفکیکی»

املاکی که تحدید حدود شده را می توان تفکیک کرد و اگر نسبت به آن اعتراضی شده با ذکر موضوع «مورد اعتراض باقی است» تفکیک کرد.

اقدامات لازم جهت انجام عملیات تفکیک:

1 – مراجعه ی متقاضی به دفترخانه جهت استعلام از اداره ثبت محل برابرسند

2 – نقشه ی تفکیکی برابر سند متقاضی (این مورد شامل آپارتمان ها نمی شود)

3 – گواهی مالکیت

4 – اخذ استعلام تفکیک و نقشه ی آن از متقاضی که توسط دفترخانه صادر شده است

5 – اگر ملک مورد تقاضا در رهن بانک باشد با ارسال نامه به مرجع وام دهنده و دریافت پاسخ آن جهت اجازه تفکیک می توان به ادامه عملیات مبادرت نمود.

موارد لازم در صورت جلسه تفکیکی:

1 – درخواست مالک

2 – ارائه استعلام و نقشه ی تفکیکی و گواهی پایان ساختمان جهت آپارتمانها

3 – اشاره به جریان ثبتی ملک

4 – اشاره به دستور اداره جهت تفکیک

5 – اشاره به تائیدیه ی شهرداری

6 – اشاره به عدم بازداشت یا رهن ملک ضمن اعلام جریان ثبتی ملک

7 - اعلام حدود کل قطعات مورد تفکیک

9 – اشاره به حدود قطعات تفکیک شده

(پیوست2)

بقیه در ادامه مطلب

اين ارفاق قانون اسلام در باره بيگانگان منشاء واقعي كاپيتولاسيون ها شد كه سلاطين صفويه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامين درباره خارجياني كه براي كسب و تجارت بايران مي آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاريه براثر شكستي كه ايران از روسيه تزاري خورد كاپيتولاسيون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان يك امتياز و حق فاتح تحميل گرديد و دول خارجي ديگر كه نميخواستند اتباعشان در وضعيتي پست تر از ابتاع روس در ايران باشند در عهدنامه هاي خودشان با ايران حق كاپيتولاسيون يعني حق قضاوت قونسولها و يكنوع حق خارجالمملكتي براي اتباعشان تصريح كردند و اگر تصريح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند ميشدند. فقط حق استملاك براي كليه اتباع خارجه محدود بيك خانه براي سكونت خودشان ويك مغازه براي كسب و كارشان محدود شده بود ليكن با ممالك اسلامي كه در آن زمان اكثراً امپراطوري عثماني را تشكيل ميدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ايران كاپيتولاسيون معمول بود اتباع ايران در آن ممالك و اتباع آنها در ايران عملاً از كاپيتولاسيون استفاده ميكردند- درزمان حكومت كاپيتولاسيون ميتوان گفت كه اتباع خارجه در ايران ازحيث كسب و تجارت وضعيتي تحصيل كرده بودند كه عملاً بر ايرانيان برتري داشتند. 
انقلاب روسيه بامتيازات عهدنامه تركمن چاي خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ايران و شوروي درسال 1921 كاپيتولاسيون را براي اتباع روس از بين بود ولي ساير بيگانگان باستناد تصريحاتي كه در بعضي عهدنامه از قبيل عهدنامه آلمان وبعضي دول ديگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند ليكن هفت سال بعد اين وضعيت تبعيضي كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادي و قضائي ايران ميشد و در اقع استقلال ايران را محدود ميكرد بهم خورد دولت ايران در ارديبهشت ماه 1306 در روزي كه سازمان جديد دادگستري افتتاح گرديد الغاء كاپيتولاسيون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط يك سال براي عقد عهدنامه هاي جديد مهلت داده شد. از آن پس از يك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاريها در ولايات منحل ومحاكم عدليه منحصراً مرجع تظلمات عمومي براي كليه ساكنين ايران اعم از اتباع خارجه يا داخله شناخته شدند و قانونگذاري دامنه داري براي تكميل و بسط سازمان دادگستري در مملكت شروع شد كه مهمترين اثر آن تدوين قانوني مدني است و از طرف ديگر عهدنامه هائي با دول خارجه براساس حقوق عمومي بين المللي و اصل تساوي مبادله وامضاءگرديد سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ايران بموجب قانون خاصي تحت تنظيمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاري قانوني كه تجارت را براي اتباع خارجه تا اندازه محدود يعني حق تجارت وارداتي را از اتباع بيگانه سلب مينمايد بتصويب مجلس شوراي ملي رسيد. اينك شرايط اتباع خارجه را بموجب قوانين و عهودي كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپيتولاسيون در ايران تنظيم شده است بطور خلاصه ذيلاً تجزيه و تحليل ميكنم : 
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ايران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بين دولتين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظير آن درساير قراردادهاي اقامت ديده ميشود چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي پذيرفته شده و از اين حيث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهيم از حمايت دائم قوانين و مصادر امور مملكتي نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و ميتوانند بخاك طرف متعاهد ديگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمايند با اين شرط و تا وقتي كه موافق قوانين و نظامات جاريه در خاك مزبور عمل نمايند – اتباع مذكور در تمام اين مسائل از رفتاري كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هيچيك از مراتب فوق مانع از آن نيست كه هر يك از طرفين در هر موقع مقرراتي براي تنظيم و يا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمايند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعيض نباشد كه مخصوصاً متوجه كليه اتباع طرف متعاهد ديگر باشد. 
مقررات اين قرارداد بحق هيچيك از طرفين متعاهدين لطمه وارد نميآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد ديگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصميم قضائي و يا از لحاظ امنيت داخلي و يا خارجي مملكت و يا بملاحظات معاونت عمومي يا صحي و يا اخلاقي ممنوع بدارد. اخراج بترتيباتي صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضيات حفظالصحه و انسانيت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومي كه هريك از طرفين متعاهدين راجع بشرايط پذيرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و يا خواهد نود لطمه وارد نمي آورد. 
نسبت باين قسمت از قراردادهاي اقامت دو مسئله قابل توجه است: يكي قواعد عمومي حقوق بينالمللي مربوط باقامت اتباع خارجه چيست؟ و ديگري ترتيب اخراج اتباع خارجه در قوانين ما از چه قرار است؟ البته مجال نداريم در اين دو مسئله بتفصيل وارد بشويم. حقوق بين المللي عمومي البته ناظر بدولت ها است و مستقيماً ارتباطي بافراد ندارد معهذا مصنفين فصلي تحت عنوان «انسان در روابط بين المللي» مشتمل بر آزادي فردي حمايت و مصونيت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغيير تابعيت – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خود مقيم خارجه – حقوق و تكاليف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتيب استرداد مجرمين خارجي – بافراد تخصيص ميدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه بايد بكنند و راجع بترتيب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامي در باره آنها و حقوق و تكاليفي كه اتباع خارجه دارند و ترتيب اخراج خارجيان متخلف مفصلاً بحث ميكنند. اكثر آنها چه در تصنيفات خودشان و چه در طرحهائي كه بموسسه حقوق بين المللي در اروپا و همچنين بموسسه امريكائي بينالملل داده اند رعايت حقوقي را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلاميه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلاميه جهاني حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بيان شده است در باره بيگانگان لازم دانسته اند و تاكيد ميكنند كه هر دولتي بايد وضعيت اتباع خارجه را بموجب قوانين براساس تساوي حقوق تنظيم نمايند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمايت قوانين برخوردار باشند و جز در اموري كه بموجب قوانين مخصوص اتباع داخله است دچار تبعيض و محروميتي نشوند. بعلاوه در بسياري از عهدنامه هاي بينالمللي دو طرفي يا عهدنامه هاي صلح دسته جمعي تضمينات لازم براي معامله يا اتباع خارجه پيش بيني شده است. 
در ايران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاريخ 19 ارديبهشت 1310 بتصويب مجلس رسيده است. 
درماده يازدهم ببعد اين قانون ترتيب اخراج اتباع خارجه باحق شكايت آنها و درخواست تجديدنظر معين و مصرح است. 
ثانياً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنين مقرر ميدارد: 
«اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند در خاك طرف متعاهد ديگر بشرط مراعات قوانين و نظامات مملكتي مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدي كه مربوط بانحصار دولتي يا انحصارات اعطائي از طرف دولت نباشد. و نيز حق مذكور فوق شامل مواردي نخواهد بود كه مطابق قوانين و نظامات مملكتي تبعه داخله بودن شرط حتمي اشتغال بشغلي باشد» مانند حق استخدام رسمي دولتي كه در قانون استخدام كشوري تبعه ايران بودن از شرايط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات ميشوند). يا حق ورود مالالتجاره از خارجه بايران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهاي ايراني شده است. 
حق اشتغال و عمل براي شركت هاي انونيم و هر قسم شركتهاي تجارتي من جمله شركتهاي صنعتي و مالي و بيمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتي آنها درخاك يكي از طرفين متعاهدين بوده و مطابق قوانين مملكتي كه مقر شركت درآن واقع است تاسيس و شناخته شده باشد بشرط رعايت قوانين و مقررات مملكت متوقف فيها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامين شده است. 
ثالثاً- راجع بماليات ماده پنجم قرارداد اقامت چنين مقرر ميدارد: اتباع هر يك از دولتين و شركتهاي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بهر قسم ماليات و عوارض و همچنين كليه تحميلات ديگري كه جنبه مالي داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پيشگاه مامورين محاكم ماليه ازهمان رفتار و حمايتي كه نسبت باتباع داخله بعمل ميآيد بهرهمند خواهند شد. 
رابعاً- راجع بحق مالكيت – ماده ششم قرارداد اقامت چنين مقرر داشته است : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق دارند با متابعت از قوانين و نظامات جاريه درخاك طرف متعاهد ديگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصيل و تصرف ونقل و انتقال نموده و يا بمعرض فروش برسانند و از اين جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد ميشود. راجع بحقوق و اموال غيرمنقوله با اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد ميشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ايران مجاز نيستند اموال غيرمنقوله غير از آنچه براي سكونت و شغل يا صنعت آنها لازم است تحصيل يا تصرف ياتمليك نمايند. 
خامساً – راجع بتضمينات قضائي اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذيل : 
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كليه اموال غير منقوله ديگر كه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك متعاهد ديگر بر طبق مقررات اين قرارداد تحصيل يا تمليك و يا اجازه نمايند نميتوان داخل شده و يا به تفتيشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتيبات ومراسمي كه در قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است و همچنين دفاتر تجارتي يا صورت حساب و يا هر قبيل اسنادي را كه در منازل يا در ادارات اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر باشد نميتوان مورد تفتيش يا توقيف قرار داد مگر در تحت شرايط و مراسمي كه بموجب قوانين جاريه براي اتباع داخله مقرر است. 
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر راجع بحمايت خود و اموالشان در پيشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاري كه نسبت باتباع داخله ميشود بهره مند خواهند شد مشاراليهم هم مخصوصاً بدون هيچگونه مانعي بمحاكم دسترس داشته و ميتوانند تحت همان شرائطي كه براي اتباع داخله مقرر است ترافع نمايند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتيبات راجعه بارفاق قضائي نسبت باشخاص بي بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجيها بموجب قوانين محليه حل و تسويه ميگردد. 
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگي و وراثت و تركه اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر مطيع مقررات قوانين مملكت متبوعه خود ميباشند و دولت متعاهد ديگر نميتواند از اعمال قوانين مزبور منحرف شود جز بطريق استثنا و تا حدي كه يك چنين رويه علي العموم نسبت بكليه ممالك خارجه ديگر اعمال شود حقوق شخصي و خانوادگي و وراثت و تركه بعبارت اخري حقوق مربوط باحوال شخصيه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذيل است : ازدواج – ترتيب اموال بين زوجين طلاق – افتراق – جهيز – ابوت – نسب – قبولي فرزندي – اهليت حقوقي – بلوغ – ولايت و قيموميت – حجر – حق وراثت بموجب وصيتنامه يا بدون وصيت نامه – تصفيه و تقسيم ماترك و يا اموال و بطور عموم كليه مسائل مربوط بحقوق خانوادگي و كليه امور مربوط باحوال شخصيه راجع باحوال شخصيه ماده 7 قانون مدني ما ميگويد : اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدني اضافه مينمايد : جز در موارد ذيل اتباع خارجه نيز از حقوق مدني متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقي كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ايران نمود و يا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ايراني ايجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدني تركه منقول و غيرمنقول اتباع خارجه را كه در ايران واقع است فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي شناخته است. 
اما راجع بارفاق قضائي كه مقصود همان معاضدت قضائي است كه وجه الضمانه مخصوص خارجيها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئين دادرسي مدني راجع باعسار از هزينه دادرسي و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتاميني كه اتباع دولتهاي خارجه بايد بدهند در صورتيكه در دعوي سمت مدعي داشته باشند اعم از مدعي اصلي يا تبعي در دعوي ورود شخص ثالث آمده است. 
سادساً – راجع بمعافيت از كارهاي اجباري و تحميلات مالي – ماده نهم قرارداد اقامت ميگويد : اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد ديگر از هر گونه الزام كار كردن براي دولت معاف ميباشند مگر براي دفاع از بلاياي طبيعي مشاراليهم از هر نوع خدمت نظامي اجباري چه در قشون بري و قواي بحري و هواپيمائي و چه در گارد ملي و يا چريك و همچنين از كليه مالياتهائي كه بجاي خدمت شخصي وضع شده باشد معافيت دارند و اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از كليه قرضه هاي اجباري معاف ميباشند و نمي توان مالياتهاي نظامي يا هر قسم مصادراتي اعم از نظامي و يا غير نظامي و يا انتزاع مالكيت براي مصالح عمومي بهمان شرايط و بهمان ترتيبي كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول مي گردد بآنها تحميل نمود – براي جبران مصادراتي كه در قسمت اول اين ماده مذكور است و همچنين در مورد انتراع مالكيت براي مصالح عمومي (از قبيل توسعه معابر) باتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر از بابت قيمت اموال منتزعه و يا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانين مملكت متوقف فيها كه بموجب آن ترتيب اين قبيل غرامات معين ميگردد داده خواهد شد مقررات اين ماده شامل شركت ها نيز خواهد بود. 
سابعاً – راجع به بيگانگان ممتاز يعني مامورين سياسي و كنسولي – ماده دوم عهدنامه مودت بين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمايندگان سياسي و كنسولي هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف ديگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومي بين المللي رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نبايد مادون معامله باشد كه نسبت بنمايندگي سياسي و كنسولي دولت كامله الوداد ميشود». 
مبحث سوم – تعارض قوانين. 
كليات تنظيمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانين عبارت از مجموعه قواعدي است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon براي الحاق و تطبيق معمولي شده و قضيه اي را گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليها و گاه تابع يك قانون خارجي مينمايد شان نزول اين قواعد بطوريكه بدواً توضيح داديم لزوم همكاري و موافقت بين ولايات تابعه ملوك الطوايف بوده سپس بمراودات بين ملل و كشورهاي مختلف سرايت كرده است. مكتب هاي مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتيم از اين قواعد براي حفظ استقلال ولايات استفاده كردند بعداً اين اصول زمينه تعاون بين المللي را فراهم كرده است با اينحال مسئله تعارض قوانين بموجب مقررات حقوق داخلي هر مملكتي براي خودش حل ميشود كه آن مقررات در واقع حقوق بين الملل خصوصي آن مملكت است. احياناً ممكن است عهدنامه هاي بين المللي هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهي پيروي كرده يعني مقررات داخلي خود را از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي تطبيق كنند اما دامنه اينگونه عهدنامه ها محدود است. 
قانون مدني ايران – مقدمه جلد اول و قسمتي از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانين كرده است و ما ذيلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن ميپردازيم : 
1- عدم شمول قانون مدني ايران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصي تا حدي كه ماده 7 بضميمه شق دوم از ماده 961 قانون مدني معين كرده است (در مبحث دوم گفتيم كه اتباع خارجه در ايران از حيث مسائل مربوط باحوال شخصيه تابع قوانين ملي يعني قانون دولت متبوع خودشان هستند). 
2- تشخيص اهليت – هركس براي معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر يكنفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام بدهد در صورتيكه مطابق قانون دولت مبتوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده آن شخص براي انجام آن عمل واجد اهليت محسوب خواهد شد در صورتيكه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد. 
3- اگر زن و شوهر تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود. 
4- روابط بين ابوين و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اينكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اينصورت روابط بين طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود. 
5- ولايت قانوني و نصب قيم برطبق قوانين دولت متبوع مولي عليه خواهد بود. 
6- تصرف و مالكيت و ساير حقوق براشياء منقول يا غيرمنقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آن اشياء در آنجا واقع ميباشد معذلك حمل و نقل شيئي منقول از مملكتي بمملكت ديگر نميتواند بحقوقي كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولي شيئي نسبت بآن تحصيل كرده باشد خللي وارد (droit acquis) . 
7- تركه منقول يا غيرمنقول اتباع خارجه كه در ايران واقع است (بطوريكه در مبحث دوم هم اشاره كرديم) فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط بتعيين وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخيص قسمتي كه متوفي ميتوانسته است بموجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع متوفي خواهد بود. 
8- تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشد. 
9- اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد- اين قاعده كه در قانون مدني ما قبول شده متخذ از اصلي است كه بزبان لاتيني چنين تعبير شده است: Locus regit actum . 
10- دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه ميشود. مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود. 
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازمالاجراء تنظيم شده درخارجه را نميتوان در ايران اجرا نمود مگر اينكه مطابق قوانين ايران امر باجراء آنها صادر شده باشد. 
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصيه يابجهات ديگر (پيش بيني شده در قانون مدني ما) بايد در خاك ايران رعايت شود بقانون ديگري احاله داده باشد محكمه مكلف برعايت اين احاله نيست مگر اينكه احاله بقانون ايران شده باشد اين حكم ماده 973 قانون مدني ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بين الملل خصوصي معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) ميباشد كه بعد آن را توضيح خواهيم داد. 
13- در كليه مواردي كه قانون مدني ما رعايت قانون خارجي را در خاك ايران تجويز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كرديم اجراء قانون خارجه تا حدي است كه مخالف عهود بين المللي كه دولت ايران آن را امضاء كرده و يا مخالف با قوانين مخصوصه نباشد. 
14- محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحهدار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد. 
اين بود اصول و قواعدي كه قانون مدني ما راجع بحل مسئله تعارض قوانين اتخاذ كرده است وقت سخنراني اجازه نميدهد كه وارد در تجزيه و تحليل اين قواعد شده مصاديق و مجاري آنرا بتفصيل بيان كنيم اما براي توضيح سوابق و مآخذ اين اصول حقوق بين الملل خصوصي لازم ميدانيم تحولات قانون گذاري ممالك اروپا و نظريات بعضي از علماء معروف حقوق بين الملل خصوصي را از اوايل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهيم. 
بعد از انقلاب كبير فرانسه كه بساط ملوك الطوايف برچيده شد و عادات محلي جاي خود را بقوانين مدون دولت مركزي داد و قانون مدني در آن كشور تدوين شد در طرحهاي مقدماتي آن قانون ابتداء خواستند خارجي هاي مقيم فرانسه را بطور كلي تابع قوانين فرانسه بكنند بعد در طرح قطعي تفكيك كردند بين قوانين مربوط بانتظامات عمومي و اموال غيرمنقول و احوال شخصيه قوانين قسمت اول را شامل كليه ساكنين فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غيرمنقول را اعم از اينكه متعلق باتباع داخله يا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصيه اكتفا كردند باينكه بگويند اتباع فرانسه از حيث احوال شخصيه تابع قوانين فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقيم باشند و تكليف خارجي هاي مقيم فرانسه را معين نتوانستند بكنند يعني حكمي نظير حكم ماده هفتم قانون مدني ما كه ميگويد اتباع خارجه در ايران از حيث احوال شخصيه تابع قوانين دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدني فرانسه وجود ندارد عقايدي كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ايتاليائي و فرانسوي و هلندي سابقاً بيان كرديم كافي براي حل مسئله خارجيها نبوده براي اينكه اين مكاتب بيشتر ناظر بودند باختلافات بين عادات ولايات در يك كشور و براي اختلافات قوانين كشورهاي مستقل كفايت نميكردند اگر بين ولايات اختلاف بود قوانين پادشاه حكومت مركزي ممكن بود تكليف رفع اختلاف ولايات را معين كند اما در اختلاف بين كشورهاي يك قوه بين المللي فوق كشورها وجود ندارد كه تعيين تكليف كند. علماء قرن نوزدهم سعي كردند اين مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلماني ساوين يي Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائي دارد در جلد هشتم تضنيف خود عقايدي در موضوع جولانگاه قوانين ازحيث زمان و مكان پيدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانيني كه مورد قبول همه است راه حلي قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانين آنها پيدا كند. ساوينيي ميگويد در عصر حاضر تعارض قوانين ناشي از قلمرو ارضي دول است و مليت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دين عيسوي و اصول حقوق رم كه در قوانين كشورها رسوخ يافته از اختلاف ملل ميكاهد براي اينكه قواعد مشتركي بين آنها بوجود آمده و زمينه تطبيق بين قوانين بدون عهدنامه فراهم است ساوينيي فرق ميگذارد بين قوانين مخصوص بشخص انسان و قوانين مربوط بآثار فعاليت او و چنين نتيجه ميگيرد كه قوانين شخصي همان قوانين اقامتگاه قانوني هر شخص است ولي اعمالي كه انسان انجام ميدهد تابع قانوني محلي است كه آن اعمال واقع ميشود عقيده ساوينيي بي اساس نيست ليكن مبناي آن مشابهت و انطباق قوانين است كه فقط در ممالكي مانند ممالك اروپا كه ازحيث تمدن نزديك بيكديگر هستند صدق ميكند. 
در مقابل اين فكر در اواسط قرن نوزدهم عقيده ديگري از طرف مانچيني Mancini در ايتاليا ظهور كرد. در آن زمان سياسيون و متفكرين ايتاليا سعي ميكردند امارت نشينهاي كوچك شبه جزيره خود را كه تحت نفوذ اطريش بودند متصل و يكي كرده وحدت كشور ايتاليا را برقرار نمايند و طرفدار اين نظريه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادي است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت هاي تاريخي متحد ميشوند و بايد حتماً متكي بمليت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضي خود تكيه بكند و وضعيت افراد را در نظر نگيرد چيزي غير از استبداد نخواهد بود مانچيني اظهار عقيده ميكند كه قوانين دولت ها نبايد منحصراً محصول حاكميت ارضي باشد بلكه براي افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنين نتيجه ميگيرد كه در زندگي بين المللي افراد بايد همه جا تابع قوانين ملي خود شده باشند متعاقب ظهور عقيده ساوينيي در آلمان و مانچيني در ايتاليا علماء و مصنفين در ممالك اروپا بحث هائي كردند و بالنتيجه از تلفيق اين دو عقيده موضوعات و موارد حقوقي را بچهار دسته تقسيم كردند: 
دسته اول – عبارت از كليه موادي است كه وارد در يك اصلي ميشود و آن اصل اين است كه هرگونه رابطه خصوصي كه خارج از سه دسته استثنائي ديگر باشد تابع قانون ملي است. 
دسته دوم – حقوق بين المللي خصوصي نبايد از قلمرو اراضي دول بكلي غفلت بكند اين قلمرو يك حقيقت و يك ضرورتي است بنابراين هرجا كه قانون ملي افراد با ضرورات سازمان ارضي يك دولتي معارضه پيدا كند بايد از اثر و اعتبار بيفتد منظور قوانين مربوط باموال غيرمنقول و قوانين مربوط بمسئوليت جزائي يعني انتظامات عمومي است. 
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقي تابع اراده افراد است قانوني كه شامل اين اعمال ميشود نبايد اجباراً قانون ملي باشد بايد رعايت ميل و اراده افراد را در اين قسمت كرد. 
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدني ما منعكس ميباشد دائر براينكه اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشد ماخوذ از عادات جاريه بوده و چون از نقطه نظر عملي مفيد واقع شده بايد محفوظ بماند، درپايان مقاله بايد اضافه كنيم عقيده كه متفكرين ايتاليائي مانند مانچيني در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعايت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانين ملي خارجيها در يك مملكتي فرض كرده بودند در بين علماء از جمله واري سومي ير Vareilles Soummeeres فرانسوي عكسالعمللي داشت آنها نميتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانين خارجي منافات دارد و مجوز قبول قوانين خارجي را فقط نزاكت بين المللي ميدانستند و در واقع مكتب هلندي قرن نوزدهم را احيا كردند. 
نظريه اين دانشمند فرانسوي كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومي انگلوساكسون يعني قواعد انگليسي و امريكا نزديك است در اين دو مملكت حقوق متكي بسنت هاي قضائي است Westlake وستليك مصنف انگليسي كه در قرن نوزدهم واوايل قرن بيستم زندگي ميكرده سعي نموده است مقايسه بين رويه هاي قضائي انگليس و عقايد علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بينالمللي هم يك عدالت بينالمللي است وستليك مدعي است كه مسئله تعيين قانون قابل اجراء منحصراً يك مسئله حاكميت ارضي يا شخصي نيست حل اين مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقي است كه موضوع بحث و رسيدگي قرار ميگيرد. بالاخره دانشمند فرانسوي پي يه Pillet در مسئله تعارض قوانين نظريه ديگري اظهار كرده معتقد است كه قوانين نوعاً اثر داخلي و خارجي دارند و محاكم بايد با در نظر گرفتن ضرورت همكاري ومراودات بينالمللي درهر مورد اثري را بقوانين باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد اين نظريه بهمين ملاحظه معروف بطريه كمترين فداكاري شده است. 
Doctrine du moindre sacrifice 
در خاتمه لازم ميدانم مطلب را تجزيه كرده اصول و نكاتي را كه امروز در مسئله تعارض قوانين مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائيم و آن پنج جزء است از اينقرار : 
اول- اصول اساسي اين مسئله – دوم تكليف ديوان كشور – سوم تشخيص نوع قوانين كه مربوط بحقوق عمومي است يا حقوق خصوصي از قواعد آمره است يا مخيره و انواع ديگر؟ چهارم – اشكالاتي كه از مفاد قوانين داخلي ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بين الملل خصوصي آنها ناشي ميشود – پنجم – احترام بين المللي نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis . 
نسبت بجزء اول – يعني از لحاظ اصول اساسي بايد يادآوري كنيم كه در هر مملكتي حل مسئله تعارض قوانين يكي از شعب حقوق داخلي آن مملكت است كه براي روابط حقوقي خصوصي كه جنبه خارجي داشته باشد احكام خاصي در نظر ميگيرد و در تميز اين احكام و انتخاب بين قانون محلي و قانون خارجي سه ضابطه داريم : اول رعايت منافع خصوصي در داد و ستد بين المللي كه بيش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومي دولتي كه محكمه او مشغول رسيدگي بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاري بين ممالك و توجه مسئوليت مشترك بين المللي . 
نسبت بجزء دوم – يعني تكليف ديوان كشور ما ميدانيم كه ماموريت اين دادگاه عالي توحيد رويه قضائي يعني يكسان اجراء كردن قوانين در قلمرو كشور است و وارد در ماهيت دعاوي نميشود در حقوق بين المللي خصوصي آيا ديوان كشور بايد در صحت قوانين جاري و تفسير آن هم نظارت بكند يا فقط در تشخيص مواردي كه قانون اجازه اجراء قوانين خارجي را داده است بايد نظر داشته باشد عقيده علماء فرانسه اين است كه ديوان عالي درهردو قسمت بايد دخالت كند ولي خود ديوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخيص صحت قانون خارجي و تفسير آن را از امور ماهيتي ميداند. 
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخيص نوع حقوق نميتوانم در اينجا وارد در تفصيل بشويم. در حقوق بين الملل خصوصي ايران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدني (1) انواع حقوق را بطور صريح تفكيك كرده حكم قانون بقدر كفايت روشن است محاكم بايد در تطبيق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهيچ دستاويزي از قوانين آمره يعني قوانين داخلي مربو ط به نظم عمومي معافيت حاصل نكنند اما قراردادهائي كه در خارجه تنظيم شده البته از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم يعني قانون مملكتي است كه سند در آنجا تنظيم شده است اما ازحيث حقوق مادي يعني از لحاظ قوانين موجود حق بعقيده اكثر علماء حقوق بين الملل خصوصي معامله تابع اراده و قصد متعاملين است كه روابط عقدي خصوصي خود را تابع قانون كدام مملكت بنمايد اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدني راجع بقراردادهاي خصوصي اراده متعاملين را نافذ و معتبر بشناسيم بشرط اينكه مخالف قوانين آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدين اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشي از عقود را صريحاً يا ضمناً تابع قانوني غير از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند. 
نسبت بجزء چهارم – ما ميدانيم كه علماء حقوق بين المللي خصوصي در همه ممالك بتقسيم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهميت ميدهند زيرا حكم قضيه نسبت بهريك از آنها فرق ميكند. تشخيص و توصيف هر يك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهميت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگي تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق ميافتد كه در تشخيص موضوع يعني در وصف حق كه جزء كدام يك از شقوق و اقسام است اختلاف پيش مي آيد باين معني كه در يك قضيه شبهه است بين اينكه مشمول عنوان حقوق خانوادگي است يا حقوق مالي. در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه در اين موارد اختلاف توصيف و تعريفي كه حقوق فرانسه از هر يك از شقوق و اقسام حقوق ميكند معتبر است . 
غير از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعريف و توصيف بعضي از حقوق پيش مي آيد اختلاف و مناقشه ديگري هم در حقوق بينالملل خصوصي متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبيق است يعني قواعدي كه بموجب آن روابط حقوقي گاه تابع قانون محكمه مرجوع اليه و گاه تابع يك قانون خارجي ميشود در اين اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختيار ميكند اما با اين ترتيب باز اشكالاتي باقي ميماند زيرا احياناً پيش ميآيد كه قاعده فرانسوي تحت نفوذ قاعده يك مملكت خارجي قرار ميگيرد. اين اشكالات را بايد بوسيله يك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس اين قاعده را ابتداء محاكم انگليس ترتيب دادهاند. در مملكتي مثل انگلستان كه بسنت قديم پاي بند قلمرو ارضي يعني اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحيت قضائي حائز اهميت است براي اينكه در آنجا قوانين محلي بر قوانين خارجي غلبه دارد و علاقه بحاكميت ارضي مراودت بينالمللي راتحتالشعاع ميكند باين جهت محاكم انگليس هر وقت بمقتضاي فوريت يا مصلحتي وارد در اموري ميشوند كه متعارفاً در صلاحيت محاكم خارجي است باستناد اصل قانون محلي از اعمال قواعد تطبيق خودشان خودداري كرده حقوق بين الملل خصوصي مملكت خارجي را كه ميبايستي دعوي مورد رسيدگي بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال ميكنند كه اين عمل در وقاع باصطلاح قضائي يك نوع احاله است از محاكم خارجي بمحاكم داخلي با قيد اينكه قانون محكمه خارجي در محكمه داخلي اعمال بشود. 
فكر احاله خيلي بعد در فرانسه ظهور كرد : ديوان كشور آنجا در سال 1878 درقضيه ماترك شخصي موسوم به فورگو تبعه باوير آلمان قاعده احاله را اجراء و تصديق كرد. متوفي طفل طبيعي يعني زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگي در خاك فرانسه زندگي كرده و در سن 68 سالگي همانجا بدون وصيت فوت كرده است. اقرباء والدين طبيعي او بموجب قوانين داخلي مملكت باوير (كه براي اقرباء طبيعي متوفي حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبيق معمول درمحاكم فرانسه كه در اين موارد قانون ملي متوفي يا قانون اقامتگاه قانوني را قابل اجرا ميداند ادعا ماترك منقول او را ميكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بينالملل خصوصي مملكت باوير كه برعكس حقوق بينالملل خصوصي فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانوني متوفي ميداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدني فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت ميداند) ادعا مينمود. ديوان كشور دولت فرانسه را ذيحق شناخت علماء حقوق فرانسه از اين سابقه قضائي قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با اين تعبير كه دادگاه مرجع دعوائي كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجي ميباشد در صورتيكه با توجه بحقوق بينالملل خصوصي مملكت خارجي قواعد تطبيق و الحاق آن مملكت بقوانين داخلي آن دادگاه احاله نمايند مجاز است بجاي اجراء قوانين خارجي بهمان احاله عمل نمايد. 
نسبت بجزء پنجم – يعني احترام بينالمللي حقوق مكتسبه ثابته – بايد تذكر داد كه علماء حقوق بين الملل خصوصي حل مسئله تعارض قوانين را بدو قسمت تقسيم ميكنند: قسمت اول راجع است بتعيين قانوني كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهليت يا اختياراتي كه اشخاص براي تحصيل ياتغيير يا تكميل يك حق يا يك وضعيت انفرادي دارا هستند. قسمت دوم تعيين تكليف ميكند كه در چه موارد و در تحت چه شرايطي يك حقي كه سابقاً بموجب يك قانون خارجي براي كسي حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باين قسمت دوم بايد اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر ميشود و چهار صورت براي آن متصور است بقرار ذيل: 
صورت اول – حصول و تثبيت حقي در دائره زندگي داخلي 
يك مملكت خارجي : 
مراد يك وضعيت حقوقي است كه در يك مملكت خارجي براي شخص يااشخاص حاصل شده با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بينالملل خصوصي نداشته اشت مثلاً دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقيم در تركيه بين خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند. 
بعداً ازدواجي كه در انگلستان وقوع يافته يامعامله كه در خاك تركيه انجام گرفته و تحقق يافته است در خاك ايران مورد استناد واقع شود در اين فرض بديهي است حقي كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ايران داراي تمام آثاري است كه بموجب قانون محلي خارجي برآن مترتب شده است. 
صورت دوم – حصول و تثبيت حقي درخارجه در دائره زندگي بينالمللي – در اين فرض يك عامل جديدي اضافه ميشود باين ترتيب كه حقي در مملكت ديگري با كيفياتي كه ارتباط با حقوق بين الملل خصوصي دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنيم كه آن دو نفر انگليسي در ايتاليا ازدواج كردهاند يا اينكه مال منقول را در تركيه يكنفر بتبعه سويس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگليسي در يك محكمه ايراني مورد استناد واقع يا اينكه مال منتقل شده در خاك تركيه را بايران بياورند و مالكيت آن بنام مشتري در محاكم ما عنوان بشود تشخيص حق ثابته منوط باين است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقي مورد رسيدگي (يعني ازدواج و بيع واقع شده قبلاً تعيين شده باشد و در اينجا اين سئوال پيش ميآيد كه حل مسئله تعارض قوانين كه در محاكم ما با رعايت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثير قوانين بماقبل ميشد تابع سيستم يعني اصول و قواعد مملكتي است كه حق ثابته را تنفيذ ميكند يا تابع سيستم مملكتي كه آن حق ثابته را انشاء نموده است. 
صورت سوم – حصول و تثبيت حق در خاك ايران يا در خارجه بوسيله شخص كه بعداً اقامتگاه يا تابعيت خود راتغيير داده است- يك حقي در مملكتي كه آن حق حاصل شده داراي كليه آثار مترتب بر آن باشد يانباشد اما دريك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعيت خود را تغيير ميدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبيت آن حق منوط باقامتگاه يا تابعيت باشد. مثلاً دو نفر ايتاليائي در ايران ازدواج ميكنند بعد يكي از آنها تبعه ايران ميشود يا اينكه دو نفر انگليسي كه اقامتگاهشان در خاك انگليس است در فرانسه ازدواج ميكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال ميدهند اگر آنها ميخواستند امروز ازدواج كنند ميبايستي در مورد دو نفر اول تابعيت فعلي زوجين را رعايت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلي آنها را در نظر گرفت. آيا تغييري كه در تابعيت يا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجي كه قبلاً وقوع يافته تاثيري ممكن است داشته باشد؟ 
صورت چهارم – در فاصله بين حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتيجه انتزاع يك سرزميني از يك كشوري و الحاق آن بكشور ديگر تغيير يافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بينالمللي اول دو نفر از اهالي آلزاس لرن بموجب قانون مدني آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد ترديد واقع شده با اينكه در اين تاريخ قانون مدني فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است براي رسيدگي باعتبار آن ازدواج بايد قانون مدني آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدني فرانسه را – 
براي رفع اشكال در اين چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بين الملل خصوصي دو پيشنهاد شده است: 
يكي اينكه احترام بين المللي حقوق ثابته مبتني بر حمايت عادلانه است كه از منافع خصوصي بايد بشود و يا برعكس مبتني بر احترامي است كه نسبت بحاكميت منشاء استقرار يك وضعيت حقوقي بايد كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعيات استقرار يافته است ليكن تعريف و تعبير حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامين منافع خصوصي باشد ياتحكيم حاكميت دول وتنفيذ قوانين آنها و از اين دو نقطه نظر توصيف حقوق ثابته البته فرق ميكند و ديگر اينكه ممكن است اثر بينالمللي حقوق ثابته را اينطور توجيه كرد كه با قياس از اصل عدم تاثير قوانين بماقبل كه از قواعد حقوق مدني است يك تئوري و قاعده مستقلي در حقوق بينالمللي خصوصي اختراع كرد. بديهي است قاعده عدم تاثير قوانين بماقبل بهمان دلائلي كه در روابط داخلي يك كشوري ضرورت دارد در زندگي بين المللي هم لازمالرعايه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان يا تغيير تابعيت يا اقامتگاه وضعيات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعي و اعتبار داد و ستد بين المللي متزلزل گرديده و باصطلاح سنگ روي سنگ بند نخواهد شد.

حقوق بين الملل خصوصي باصطلاح سر يك سه راهي قرار گرفته و كمابيش با هريك از اين شعب ارتباط حقوق بين الملل خصوصي از روابط خصوصي بين افراد در كشورهاي مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژيم اتاتيزم در دنيا ترقي مي كرد يعني دولتها كم كم در كليه شئون داخلي و خارجي سرزمين خود صاحب اختيار ومقتدر شدند و بالنتيجه حقوق بين الملل بيش از پيش كسب اهميت و در نتيجه در جنك بين المللي يك سازمان جهاني بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختيار رفت و آمد و مناسبات اقتصادي بين ساكنين كشورهاي عالم تدريجاً به دست دولتها افتاد. 
موضوع بحث در حقوق بين الملل خصوصي سه مسئله مهم است 1) تابعيت 2) شرايط يعني حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانين Conflit des lois اكنون بايد ديد كه آيا اين سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بين خودشان يا در روابط بين آنها و يك دولتي و يا اينكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آيا حل اين مسائل در اختيار هر يك از دولتها در سهم خودشان است يا اينكه در اختيار عموم دول است يعني تابع تصميمات و قواعدي است كه عموم ملل بايد از آن تبعيت نمايند؟ 
در جواب اين سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقيده و نظريه مهم هستيم. 
عقيده اول : اين است كه حقوق بين الملل خصوصي استقلال ندارد و جز حقوق داخلي است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوري رعايت منافع و خصوصيات آن كشور را مي نمايند باين معني كه هر دولتي در قوانين خود قواعدي براي اقامت اتباع خارجه و فعاليت هاي آنها در قلمرو او و همچنين براي معاملاتي كه در ممالك خارجه واقع مي شود وضع مي كند همانطور كه براي ساير امور داخلي خود وضع قانون مي نمايد. 
عقيده دوم: اين است كه حقوق بين الملل خصوصي خود يك شعبه مستقلي از حقوق است _ اين عقيده از قواعد مربوط بحل اختلاف بين قوانين مني رفع تعارض قوانين است بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي در واقع مستقيماً وضع قواعدي براي روابط و معاملات بين اتباع ممالك مختلف نمي كند بلكه حدود قوانين كشورهاي مختلف را تعيين كرده يعني معين مي كند كه قوانين يك كشوري تا چه حد و چه اندازه در كشور ديگري قابل استفاده است خلاصه بنابراين عقيده حقوق بين الملل خصوصي عبارت از مجموعه قواعدي است كه براي تنظيم بعضي از روابط بين دول وضع شده در اينجا بايد فهميد مقصود كدام قسمت از روابط بين دول است به عقيده Bartin بارتن آن قسمتي كه مربوط است باداره امور قضايي اتباع خارجه _ بعقيده ويس آن قسمتي كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصي است در مقابل منافع عمومي به عقيده له نه Laine آن قسمتي كه راجع به روابط غير مستقيم كه منشا آن منافع معاملات بين افراد است. 
منشا افتراق و تمايز حقوق بين الملل خصوصي از حقوق بين الملل عمومي معين است باين معني كه در روابط بين الملل و كشورهاي مختلف قواعدي كه مربوط بمنافع خصوصي و روابط غير مستقيم بين دول است حقوق بين الملل خصوصي است. 
عقيده سوم : صاحب اين عقيده پي يه Pillet است كه حقوق بين الملل خصوصي را يكي از شاخه هاي حقوق بين الملل عمومي مي داند و برخلاف كساني كه معتقدند حقوق بين الملل خصوصي عبارت از قواعدي است كه هر كشوري بموجب قوانين داخلي خود براي تنظيم روابط با اتباع خارجه وضع مي كند پي يه مي خواهد بگويد حقوق بين الملل خصوصي عبارت است از يك سلسله قواعد جهاني و بين المللي است كه براي هريك از دول حدودي معين ميكند و باصطلاح بقانوني كه ناظر به تنظيم هر يك از امور مربوط بزندگي جهاني افراد است يعني زندگي افراد هر كشوري در كشورهاي ديگر اعتبار يك قانون عمومي جهاني و بين المللي مي خواهد بدهد پي يه در جواب آنهايي كه اعتراض مي كنند چنين قوانين بين المللي كه براي عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد مي گويد صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا مي كند كه هر دولتي بايد قواعدي وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومي دول باشد و اگر هر دولتي مصالح عمومي دول را در نظر بگيرد و براي ديگران آنرا بخواهد كه براي خود مي خواهد با تشابه كارها و هدفهاي اكثر بلكه عموم دول وضع چنين قواعدي براي او اشكالي نخواهد داشت. 
ماخذ و منافع حقوق بين الملل خصوصي _ حقوق بين الملل خصوصي هم منابع بين الملل دارد و هم منابع داخلي و بايد بين اين دو نوع منافع فرق گذاشت. 
اما دو قسمت منابع داخلي بايد دانست كه قوانين داخلي هر كشوري كه معارضه با يك عهدنامه يا يك عادت بين المللي نداشته باشد ايجاد يك حقوق بين الملل باصطلاح Jus inter gentes نمي كند مثلا قوانين داخلي مربوط به تابعيت فقط به منظور روابط اتباع با دولتي كه وضع آن قوانين را مي نمايد نوشته مي شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت ديگري نيست يعني براي محاكم و ساير مقامات مملكت ديگر لازم الاتباع نيست اما عمل خلاف اين نظريه را نشان مي دهد زيرا هر چند قانون تابعيت در يك مملكتي ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود مي باشد. احياناً باجرا قوانين مملكت ديگر ممكن است اخلال بكند زيرا اگر افرادي پيدا شوند كه مشمول قوانين تابعيت مملكت ديگري هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكاليف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر يك نفر مطابق قانون ايران در خاك ايران تبعه ايران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركيه تبعه ترك اگر بسن مشموليت نظام وظيفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ايران و هم در ارتش تركيه خدمت بكند اصولا هيچ دولتي نمي تواند درباره دولت ديگري منكر اين حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتي براي اتباع خارجه وضع كند و محدوديتهايي براي آنها قائل بشود از طرف ديگر رفت و آمد و معاملات بين ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوري شايع شده و ضرورت پيدا كرده است كه اگر يك دولتي بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت مي كند در گذشته براي تنظيم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هايي بسته ميشد فقط قرار دادهايي موسوم به كاپيتولاسيون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عيسوي در ممالك غيرعيسوي داراي يك نوع اميتازات برون مرزي (حق خارج المملكتي) شده بودند و عنوان اين قراردادها اين بود كه قوانين اين ممالك بيشتر جنبه مذهبي داشت و شامل عيسويان نمي گردد ليكن ما مي دانيم كاپيتولاسيون بعدا چه حربه خطرناكي شد براي بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماري و لطمه باستقلال ممالك شرقي و اين ممالك با چه زحماتي موفق شدند از زير بار اين قرار دادهاي شوم خلاص شوند. شرح قراردادهاي ظالمانه كه بعنوان كاپيتولاسيون بر ايران تحميل شده و اوضاع مستعمراتي طاقت فرسائي كه طرز اين قراردادها در كشورها تدريجاً ببار آورده بود وترتيب الغا اين رژيم منافي استقلال را در سال 1982 و تبديل آن به قراردادهايي كه براساس قواعد عمومي حقوق بين الملل و اصل تساوي بسته شد اين جانب در كتابي بزبان فرانسه در سال 1930 در پاريس منتشر 
كرده ام. 
در بيان ماخذ و منابع اين نكته را نيز بايد خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي قواعد مسلمي كه ايجاد تعهدات بين دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خيلي محدود است وعلت آن هم اين است كه دولتها از حيث تمدن و حوائج معنوي و اجتماعي و اقتصادي تفاوت زياد دارند بعضي قواعد كه از لحاظ بين الملل جاري شده بيشتر مستند بپاره اي سوابق علمي است بين ممالك عيسوي كه از حيث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزديك هستند يك حقوق بين الملل خصوصي بوجود آمده اما روابط بين مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عيسوي نيست اين روابط در سرتاسر جهان توسعه مي يابد واينجا است كه نقص حقوق بين الملل خصوصي محسوب مي شود. 
به اين ملاحظات چاره باقي نمي ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بين الملل خصوصي را نوعا بوسيله قوانين داخلي حل كنيم با دو استثنا يكي در مواردي كه عهدنامه وجود داشته باشد ديگري در مواردي كه اوضاع و احوال طوري باشد كه يك دولتي مجاز باشد بحمايت تبعه خودش كه در نتيجه نقض يك حق شناخته شده در عرف بين المللي از دولت ديگري متضرر شده است قيام نمايد. 
اما عهدنامه هايي كه به حكم ضرورت همكاري بين دول در زمينه تامين حقوق بين الملل خصوصي متداول شده يك سير تاريخي پيموده اند كه مختصراً در اينجا بيان ميكنيم ابتدا عهدنامه هاي دو طرفي ايجاد حقوق و تعهداتي مي كرد يعني دو دولت معين در موضوع قوانين و مقررات خودشان كه ارتباط با شرايط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهايي مي كردند عيب اين ترتيب اين بود كه جنبه عمومي نداشت و يك وضع استثنايي در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ايجاب مي كرد كم كم اين قراردادها از حال بين اثنين تجاوز كرد و دول دسته دسته بين خودشان قراردادهايي منعقد ساختند و باين ترتيب اتحاديه هايي تشكيل شد و زمينه براي يك نوع حقوق بين الملل محدود بنواحي معين و امور معين فراهم گرديد. از جمله دو موضوع مالكيت ادبي (مانند حق التاليف) و صنعتي كه احتياج به حمايت بين المللي داشت و اين منظور با عقد قراردادهاي دو طرفي تامين نمي شود نهضتي در دنيا ايجاد و چندين اتخاديه باين منظور تشكيل شد تا اينكه بالاخره عهدنامه بين المللي برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهاي 1896 و 1908 و1914 تجديد گرديد اكثر دول اروپا و بعضي از كشورهاي ماورا بحار متحد ساخت و اتحاديه هاي سال 1883 راجع به حمايت از مالكيت صنعتي كه در سال 1911 در واشنگتن تجديدنظر شد بامضا عده كثيري از دول كليه قاره ها رسيد عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بين المللي بوسيله راه آهن بين اكثر دول قاره اروپا منعقد گرديد_ اتحاديه هاي ديگري هم راجع به بحر پيمائي تشكيل يافت و بطور كلي در هر موضوعي كه دول حس مي كردند احتياج بيك ترتيب متحد الشكلي دارند براي آن موضوع اتحاديه تشكيل داده عهدنامه امضا كرده اند. 
اما در موضوع تعارض قوانين تحولي پيش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمريكا مختلف بوده مبدا اين تحول دو امر مهم بوده است: 
اولا توجه فوق العاده اروپا در نيمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله مليت ها عقيده سياسي و قضايي را تقويت كرد كه مطابق اين عقيده دولتها تكليف دارند درباره خارجيها قوانين ملي خود آنها را اجرا كنند. 
ثانياً در سال 1893 در شهر گاند (بلژيك ) انجمني بنام موسسه حقوق بين الملل تشكيل شد كه هدف آن اين بود كه مطالعه كنند و در نظر بگيريد قواعد عمومي را كه براي اختلاف و رفع تعارض بين قوانين مدني و جزائي ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهايي بين المللي بايد پيش بيني شود متعاقب آن چندي بعد دولت هلند بنمايندگي آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاري كرد و در سال 1893 در شهر لاهه يك كنفرانس رسمي دعوت نمود بمنظور اينكه قواعد حل اختلاف قوانين را در نظر گرفته و آن را بدول توصيه نمايد اين كنفرانس تشكيل شد و زحمت مفيدي كشيد سال بعد دولت هلند موفق شد بوسيله اين اجتماع بين الملل طرحي براي قسمتي از مواد آيين دادرسي مدني تهيه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپايي رسيد. اين موفقيت دولت هلند را تشويق كرد و در ابتدا قرن بيستم نمايندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندين اتخاديه بوجود آمد باين شرح اتحاديه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانين مربوط بازدواج و طلاق و ولايت صغار _ اتحاديه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آيين دادرسي مدني _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجين در روابط شخصي آنها _ در خصوصي حجر و در خصوص ارث و وصيت ليكن اين توفيق ها كامل نبود زيرا فقط دولتي كه قوانين داخلي شان اجازه مي داد كه درباره اتباع خارجه قوانين ملي آنها را اجرا كنند و آنهائي كه مايل بودند قوانين خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعايت بشود اين قراردادها را امضا كردند ولي انگلستان و آمريكا كه قوانين داخلي شان اجازه رعايت قوانين خارجي را نميدهد و ميل نداشتند هيچگونه تعهدي بكنند كه از استقلال شان چيزي بكاهد از اين قراردادها و حتي از شركت در كنفرانس دوري جستند دانمارك و نوروژ هم همين حال را داشتند و از امضا خودداري كردند و قراردادها يعني اين اتحاديه ها مختص به ممالكي گرديد كه تمدن و شرايط اجتماعي و اقتصاديشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانين داخليشان مي گرديد اما در عمل همين اتحاديه هاي محدود هم دچار اشكالاتي شدند زيرا رويه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردي كه در اين قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكاياتي گرديد كه بعضي از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضي از اين قراردادها مسترد بدارند ولي البته اين اشكالات موجب ياس كامل نبوده سير تكاملي بايد تعقيب بشود دو تعقيب هم شده است بسياري از اموال است از قبيل اسناد تجارتي (برات فته مطلب و غيره) يا امور مربوط بدر يا نوردي كه هيچ اشكال ندارد دول قوانين خودشان را قبلا يكسان بكنند يعني توحيد قوانين دراين قسمتها آسانتر است تا اينكه دول بخواهند بترتيب واحدي تعارض قوانين خود را رفع كنند. 
از زماني كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بين الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهاني تشكيل شده اميداوري براي همكاري بين المللي مسائل حقوقي البته بيشتر شده است ليكن البته بايد قبل از هر چيز سعي كرد موجبات اقتصادي و اجتماعي اختلاف قوانين دول را تعديل و رفع كرد كنفرانسهاي بين المللي لاهه هم خوشبختانه باز در سالهاي 1925 و1928 تجديد و تعقيب شد در اين كنفرانسها اين فكر قوت گرفته است كه از اتحاديه هاي مركب از عده كثيري از دول نتيجه مطلوب كمتري حاصل مي شود و باز متوجه قراردادهاي بين اثنين شده اند. بموازات اين كنفرانس ها در نيم كره غربي هم در اجتماعات بين المللي از قبيل كنفرانس هاي پان آمريكن وانستيوي آمريكائي حقوق بين الملل ساعي هستند مجموعه به نام كوله حقوق بين الملل خصوصي تنظيم كنند باين ترتيب كه سيستم هاي هر مملكتي را جمع وجور بكنند تا از اين راه تعارضها را از بين ببرند. 
حال كه از تاريخچه مختصر تحولات حقوق بين الملل خصوصي فارغ شديم مي توانيم بتعريف آن بپردازيم: 
حقوق بين الملل خصوصي شعبه است از علم حقوق كه در شرايط و واقعيات عصر حاضر مقررات حقوق عمومي و خصوصي داخلي را در قسمت تابعيت و وضع بيگانگان و تعارض قوانين و مراجع قضايي جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاري بين المللي تا اين حد كه اجرا قوانين خارجي را در داخله مملكت تجويز مي نمايد. 
توضيحاً بايد تذكر بدهيم كه حقوق بين الملل خصوصي بايد در ميان و وسط دو طريقه متضاد كه يكي رعايت جهان ونظامات جهاني است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد وديگري حفظ مقتضيات و مصالح داخلي ملي است با حزم و احتياط قدم بر دارد و تعادل بين اين دو را برقرار نمايد براي نيل باين منظور كافي نيست كه تاسيسات و قواعد داخلي ملي را در مقررات بين الملل منعكس نمايد بلكه اغلب لازم مي آيد مقتضيات زندگي بين الملل را در شئون داخلي مملكت مراعات نمود. 
اكنون لازم مي دانم قبل از اينكه وارد در سه مبحث اساسي حقوق بين الملل خصوصي يعني تا بعيت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانين بشوم بطور اختصار شرحي از مكتب ايتاليايي و مكتب فرانسوي و مكتب هلندي كه سوابق تاريخي اين سه مبحث هستند بگوئيم: 
مكتب ايتاليايي معروف به theorie des statuts در هيچ مملكتي مانند ايتاليا مردم شهر نشين خود را زودتر از نفوذ فئوداليته يعني رژيم ملوك الطوايف خلاص نكرده اند درقرن يازدهم عده از شهرهاي آنجا كه در نتيجه تجارت با مشرق زمين ثروت و قدرتي كه تحصيل كرده بودند در مقابل امپراطوري مقدس رومي از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را براي خودشان احيا نمودند بلكه هريك از اين شهرها با اقتباس از بعضي رسوم و عادات براي خود قوانيني وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از يك طرف بين اين قوانين و حقوق رم و از طرف ديگر بين قوانين اختصاصي شهرها تعارضاتي ظاهر شد و اهالي هريك از اين شهرها ديگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتي مي ديدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. اين اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باين نتيجه رسيدند كه در دعاوي از لحاظ آيين دادرسي يعني حقوق شكلي تابع قانون محل اقامه دعوي باشند ليكن از لحاظ ماهيت يعني حقوق مادي بين معاملات و احوال شخصيه فرق مي گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد مي دانستند و از لحاظ احوال شخصيه مانند اهليت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان مي نمودند. 
مكتب فرانسه _ عقايد مكتب ايتاليايي بزودي بكشور فرانسه سرايت كرد در قرن سيزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوايف فائق آمد ووحدت سياسي كشور را بر قرار كرد معهذا رژيم فئود اليته مدتهاي مديد در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثير داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا مي كردند و هم بعضي شهرهاي آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومي داشتند و هم فرامين پادشا (متبوع ملوك الطوايف) لازم الاتباع بود در ايتاليا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتيكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل ديگري بودند در اين كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضي بود و هر يك از ملوك الطوايف توجه داشتند كه اشيا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكيت زمين بقدري در آن عصر اهميت داشت كه ساكنين هر ملكي تابع قواعد مالك يعني ارباب ملك بودند. 
در چنين اوضاع و احوالي ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضي و قواعد خارج الارض تقسيم كرده بود و هر چه نفوذ فئوداليته كم مي شد براي افراد حقوق شخصي يعني حقوقي كه ارتباط بسكونت در زمين يك اربابي نداشته باشد بر قرار مي گرديد اما موسسين مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكي مي كردند اولي نظريه بارتول را تكميل كرد و مقابله بين احوال شخصيه و حقوق عيني را از آن استخراج كرد كه بفرانسه. 
مي گويند احوال شخصيه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عيني و تابع قواعد محل وقوع ملك دومي دارژانتره طرفدار جدي خود مختاري ولايات و مدافع امتيازات فئودالها بود وبهمين دليل قوانين شخصي را فقط شامل اموري مانند اهليت مي دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پاي اموال بخصوص اموال غير منقول در ميان بود اعمال شخصي را تابع عادات محل وقوع معامله ميدانست. 
اما مكتب هلندي در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ايتاليا شهرهايي وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شيفته عقايد ارژانتره موسس مكتب فرانسه گرديدند علما هلند در قرن هفدهم نظريه فرانسوي را كه متمايل بمحدود كردن حقوق شخصي و بسط حقوق ارضي و محلي بود. 
تعديل كرده قائل بيك سه گانه شدند به اين ترتيب كه حقوق شخصي شامل كليه احوال شخصيه است حقوق عيني ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضي يك دولتي سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب ميشود باين معني كه كليه اعمال حقوقي او تابع قانون محلي است كه عمل در آنجا انجام مي پذيردليكن مكتب هلندي يك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت يعني Cotirtoisie است باين معني كه هلنديها عقيده داشتند كه دراصل teni torialite يعني قاعده ارضي و محلي بودن عادات نبايد بتمايل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بين شهرها و ولايات و كشورها بشود وراه حلي كه در نظر گرفته بودند اين بود كه دولت مي تواند تا آنجا كه واقعا محظوري نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجي را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعايت اين نزاكت را در مواردي كه براي كسي در خارجه بموجب قانون خارجه حقي ثابت و مستقر شده است حتماً لازم مي دانستند. 
نظريات اين سه مكتب البته مربوط بمواردي است كه عهدنامه در بين نباشد _ اما بين ممالك مجاور براي آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده اين عهدنامه ها اين بود كه موانع قوانين داخلي را رفع مي كنند از عهدنامه هاي معروف قديم كاپيتولاسيون ها است كه ابتدا در سال 1535 بين پادشاه فرانسه اول و سليمان عثماني بسته شد و بعداً برحسب تقاضاي لوئي پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجديد شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كليه عيسويان ساكن مشرق زمين شناخته شد در بادي امر بطوريكه قبل توضيح داده شد منظور از اين كايپتولاسيون ها اين بود كه چون عيسويان در ممالك اسلامي از قوانين مذهبي مسلمين بهره مند نبودند و حكم اسلامي در اين خصوص اين است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانين خودشان بوسيله محاكم كونسولي خودشان درباره آنها اجرا شود. 
بايد دانست كه وجود جمعيت ها ودستجاتي كه داراي يك نوع امتيازات خارج مملكتي بودند منحصر به ممالك اسلامي نبود اين ترتيب سوابق خيلي قديم در نواحي حوضه درياي مديترانه دارد در قرون وسطي قبل از آنكه فكر حاكميت ارضي كاملا؟؟ بگيرد همه جا در اروپا در بعضي شهرها و بنادري كه مركز تجارت بودند خارجي ها كوي مجزا و مستقلي داشتند و از بين خودشان يك نفر را بنام كنسول انتخاب مي كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت مي كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب مي كردند به اين ترتيب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانين و محاكم داخلي معاف بوده و تابع محاكم كنسولي خودشان بودند و بالنتيجه قواعد محلي مربوط بتعارض قوانين درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه اين معافيت كم كم به پاره عوارض و مالياتهاي محلي هم سرايت كرد اين اوضاع و احوال كما بيش ادامه داشت تا اينكه انقلاب كبير فرانسه تحولي پيش آورد از آن پس ملت و مليت يعني تابعيت مفهوم و اهميت تازه پيدا كردند و قواعد جديدي براي ترك و تغيير تابعيت وضع شد. 
قانون اساسي فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرايط معيني قبول تابعيت فرانسه را بنمايد بعلاوه براي جلب سرمايه هاي خارجي قوانين وضع شد كه پاره تضييقات از قبيل انتقال ميراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را براي يهوديها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدي نمود كه روي هم رفته منظور از اين اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگراني بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمايه باقتصاد فرانسه كمك كند. 
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بين الملل خصوصي مي شويم: 
مبحث اول تابعيت 
تابعيت عبارت از يك علقه سياسي و حقوقي كه به تصميم يك دولتي يعني يك شخصيت بين المللي ايجاد مي شود و يك فردي را تبعه يعني عضو آن دولت محسوب مي دارد. 
بايد فهميد علقه كه بنام تابعيت براي افراد نسبت به دولت ايجاد مي شود از تاسيسات حقوق عمومي است يا خصوصي اين مسئله در فرانسه تحولاتي طي كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه اين بود كه تابعيت از تاسيس حقوق خصوصي است براي اينكه آن در قانون مدني پيش بيني شده اختلاف آن در محاكم قضايي حل مي شود و تابعيت در وضعيت خصوصي اشخاص تاثير دارد ليكن امروز اين نظريه متزلزل شده مي گويند اگر تابعيت را در درجه اول رابط بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوقي خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي هر چه مي خواهد باشد ولي اگر تابعيت را عبارت ازعقله مستقيم بين افراد فرض كنيم از تاسيسات حقوق خصوصي مي شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومي مي شود هر چند كه آثار و نتايج آن در روابط خصوصي بيش از روابط با دولت باشد ليكن با سير تكاملي دولت چاره نداريم جز آنكه بگوئيم تابعيت وقتي كه براي موجوديت دولت ضرورت دارد هميشه با تمايلات افراد مطابقت ندارد بنابراين اشتراك زندگي بين افراد تبعه يك مفهوم ثابت و معيني نداشته ليكن رابطه با دولت كه شرط حاكميت دولت مي باشد اساس حقوقي تابعيت است بنابراين نظريه اخير كه تابعيت از علائق حقوق عمومي است غلبه دارد و اين نظريه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند. 
مسئله ديگر اين است كه تابعيت از تاسيسات يا قرارداد بين اثنين است با يك ايقاع يعني عمل يك جانبه دولت است؟ براي جواب اين سئوال هم بايد بسير تكاملي دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعيت را يك قرارداد بين دولت و اتباع را در اين قرارداد يك فرض و اماره حقوقي در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بين تابعيت اصلي و تابعيت اكتسابي _ بالاخره باين نتيجه و نظريه رسيده اند كه تابعيت يك تصميم يك جانبه دولت است حتي در موارد دخول بتابعيت جديد و دليل اين عقيده اين است كه هر چند دخول بتابعيت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد ليكن دولتي كه او را بتابعيت خود مي پذيرد و در واقع تصميم خود را براساس قانون تابعيت خود اتخاذ مي كند و اين تصميم قانوني به عقد يك قرارداد بمعناي اخص كه متضمن ايجاد وضعيت انفرادي براي تبعه باشد منتهي نمي شود. 
اكنون كه معلوم شد تابعيت يك تصميم يا جانبه دولت درآمده بايد فهميد اتباع در مقابل اين تصميم چه تضميناتي دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامين آسايش اتباع خودشان و رعايت تمايلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومي جهان دولتها را از اجحاف و زياده روي باز مي دارد و اين جهت بهترين تضمين اتباع است معهذا براي حقوق افراد دو تضمين صريح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد يكي پيش بيني هايي است كه در قوانين داخلي براي تابعيت بشرايط معينه شده است ديگري حمايت بين المللي است كه بعد از جنگ بين المللي اول از زمان تاسيس جامعه ملل براي اقليت ها تامين شده است. 
بالاخره يك مسئله ديگر هم بايد روشن شود و آن رابطه است كه تابعيت با حقوق بين الملل دارد يك عقيده شايع شده است كه چون تابعيت با وجود دولتها و حاميت آنها بستگي دارد و از طرف ديگر دولتي را نمي توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومي رعايت قوانين خارجه را بكنند پس تابعيت ازموضوع حقوق بين الملل خصوصي خارج است اين عقيده مبني بر اشتباه است زيرا حقوق بين الملل خصوصي نه يك تاسيس فوق حاكميت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانين خارجي است بلكه موضوعاتي است كه محول بقوانين داخلي شده در عين حال تحت رقابت ها و مسئوليت هاي مشترك بين المللي است بحدي كه قوانين خارجي در آن ممكن است مورد توجه قراربگيرد از تعريف تابعيت پيدا است كه وجهه بين الملل دارد و هيچ دولتي نمي تواند بدون در نظر گرفتن وضعيت بين المللي افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكاليفي كه در مقابل ساير دولتها دارد و بدون توجه به قوانين خارجي قواعدي براي تابعيت وضع نمايد. 
پس از اين مقدمه بايد وارد در بحث قوانين و مقررات مربوط بتابعيت بشويم مدت اين سخنراني بما اجازه ورود در اين تفصيلرا نمي دهد. 
قبل از زمان حكومت قانون مدني قواعد مربوط به تابعيت در ايران بموجب يك فرماني مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعيت بود و قبل از مشروطيت يعني تقريباً شصت سال قبل از تصويب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصيل معين شده است اين قانون كليه ساكنين ايران را باستثناي اشخاصي كه تابعيت خارجي آنها مسلم باشد يعني مدارك تابعيت خارجي آنها مورد اعتراض دولت ايران نباشد تبعه ايران شناخته است همچنين قاعده تابعيت ناشي از نسبت يا تولد در خاك ايران كه از تاسيسات حقوق اروپايي يعني حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدني ما منعكس است و تابعيت ايرانيان مقيم خارجه را هم حفظ مي كند در قانون مدني تابعيت ايراني اصلي ازتبعي تفكيك شده است از شرايط قبول بيگانگان بتابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت ايران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضي اعمال و همچنين حقوقي كه بيگانگان با قبول تابعيت تحصيل مي كنند و شرايط ترك تابعيت ايران و بالاخره وضعيت زمان ايراني كه با اتباع خارجه و زنان بيگانه كه با اتباع ايراني ازدواج مي كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدني معين است و بحث علمي دراين مواد و مقررات قانون مدني ساعتها وقت لازم دارد كه براي اين جانب در اينجا ميسر نيست فقط نكته حقوقي را كه مي توانيم ذكر بدهم اين است كه قانون مدني ما ترتيب قبول وترك يا سلب تابعيت را تابع رژيم اداري كرده تحقيقات با مامورين وزارت كشور حق پيشنهاد با وزارت امور خارجه وتصميم نهايي با هيات وزيران است و حق شكايت بمقامات قضايي در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعيت محسوب مي شود و هرگونه تغيير در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراين اگر مدرك تابعيت كسي محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصريح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند مي تواند بمحاكم مراجعه نمايد. 
مبحث دوم _ شرايط و وضع بيگانگان. 
مقدمه _ راجع به حقوق بيگانگان افكار مختلفي در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بين الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقي ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانين مملكت متوقف فيها يا عهود بين اين مملكت و مملكت متبوع براي آنها شناخته شده باشد ليكن در هر صورت فرق گذاشته اند بين حقوق سياسي و حقوق مدني باين معني كه براي اتباع خارجه هيچ گونه حقوق سياسي قائل نيستند ولي از حقوق مدني از قبيل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. اين ارفاق بيشتر در قرن نوزدهم شيوع پيدا كرد براي اينكه در اين قرن دنيا تحت تاثير ليبراليزم بود كه از آثار انقلاب كبير فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادي بين ممالك جهان تحت تاثير آزادي تجارت قرار گرفت و بالنتيجه بيگانگان آزادانه براي معاملات حتي سياحت رفت و آ/د مي كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتي كه امروز در دنيا معمول شده موضوع نداشته در قرن بيستم بخصوص بعد از جنگ بين المللي اول اين وضع در دنيا تغيير كرد آزادي تجارت 
lifre – eedange جاي خود را برژيم پروتكسيو جاي خود را برژيم پروتكسيونيزم داد براي آمد و رفت و داد وستد بيگانگان مقرراتي قائل گرديدند و حصارهاي گمركي روز بروز ضخيتر و بلند تر شد و براي ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختي وضع كردند و دولتها براي حفظ موجوديت سياسي و استقلال اقتصادي خود و براي جلوگيري از رسوخ افكار انقلابي اين محدوديت ها لازم مي دانستند و علي رغم تشكيل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم مي شود در عمل دولتها از سختگيري هاي خود نسبت به بيگانگان نمي كاهد و غالبا باتباع بيگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نيستند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهاني (WTO) مرزهاي گمركي و توليد و عرضه را مضمحل كرده است. علم حقوق هم همگام با ساير علوم در جهت جهاني شدن گام برمي دارد و توانسته است در رشته هاي مختلف مانند حقوق مالكيت ادبي و هنري، حقوق بشر، حقوق دريايي ، حقوق اقتصادي و مالي، حقوق كيفري به يكنواخت شدن قوانين جامعه عمل بپوشاند و در جهت ايجاد يك نظام قضايي نوين بين المللي حركت كند. در دهكده جهاني، حاكميت ها مفاهيم كلاسيك خود را از دست داده اند و وظيفه هماهنگي و اجراي مقررات يكنواخت را مهمترين وظايف حكومتي خود مي دانند. تبعيض نژادي و نژادپرستي بسيار كمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهكده جهاني رفتار مي شود .

سهولت روابط تجاري بين المللي از يك طرف در گرو قوانين تجاري يكنواخت و از طرف ديگر حل و فصل اختلافات تجاري و حقوقي براساس قوانين متحدالشكل مي باشد. نقش حقوقدانان در موقعيت هاي مختلف مانند قانونگزاري، قضاوت و وكالت و مشاور حقوقي، سرعت بخشيدن به پروسه يكنواخت شدن قوانين مي باشد. يكي از ابعاد يكنواخت شدن قوانين، سعي در تنظيم قوانين يك شكل براي اجراي احكام خارجي است. بررسي نظام حقوقي كشورهاي مختلف در اين بعد و تلاش براي حل مشكلات اجرايي آن كه شايد حاصل كنفرانس هاي جهاني باشد، قدم هايي است كه به اين سهم كمك مي كند. رويه قضايي اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران براي جامعه حقوقدانان ايران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون مي تواند رويه متفاوت از دادگاه ديگر در پيش گيرد و از آن دفاع كند. رويه قضايي در اين خصوص نادر است و هنوز جايگاه خود را در مقايسه با ساير امور پيدا نكرده است. اين امر شايد به دليل كمبود درخواست اجراي احكام خارجي در ايران باشد. بدون شك اگر رويه قضايي و قانون اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران تحليل و شناسانده شود، موجب اطمينان و اعتماد نظام هاي قضايي كشورهاي خارجي به نظام قضايي ايران مي شود .

نگارنده كه رياست شعبه سوم دادگاه عمومي تهران را به عهده دارد و دستور اجراي چندين راي دادگاه هاي بيگانه را صادر كرده، در اين مقاله سعي دارد تا قوانين و مقررات مربوطه را به اتكاي رويه قضايي تشريح كند .

براي اينكه به جايگاه اجراي احكام خارجي در ايران پي ببريم، لازم مي دانم به طور خلاصه سيستم قضايي ايران را توضيح دهم .

نظام قضايي ايران براساس حقوق نوشته است. براين مبنا بالاترين واحد قضايي، ديوان عالي كشور است كه در راس دادگاه هاي حقوقي، كيفري و انقلاب و انتظامي و نظامي قرار گرفته است. ديوانعالي كشور داراي 38 شعبه است كه هر شعبه از دو قاضي تشكيل مي شود. رياست دادگاه با يكي از قضات است و آراء ديوان به امضاي دو قاضي معتبر مي باشد. ديوان كشور در عمل به شعبه هاي كيفري و حقوقي تقسيم گرديده و صلاحيت آن به شرح زير است :

بقیه در ادامه مطلب

دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد .  

نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون
فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .


موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :


به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :


1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .

نظرات خلاف مشهور مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب وکالت عروه الوثقی
تطبیق با کتاب جواهر الکلام*

با توجه به نگاه عرفی مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی رحمه اله علیه در مسائل حقوقی و فقهی که موجب رفع نیاز همه اعصار بوده و با عنایت به پویا بودن فقه شیعه و لحاظ زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی ایشان، به نظر می‌رسد نه تنها نظریات ایشان از دید حکومتی در زمان حاضر با واقعیات، بیشتر سازگار بوده، بلکه با قوانین جهان امروز نیز قابل تطبیق است. علیهذا بررسی مبانی نظری و علمی ایشان از جهت حقوقی بسیار قابل اهمیت می‌باشد بدین لحاظ بر آن شدیم تا در موضوع وکالت، نظرات ایشان را با یکی از بزرگترین فقها (فحول علما)، مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(ره) که کتاب جواهر ایشان، یکی از کتاب‌های مرجع شیعه می‌باشد و نظریات وی با آراء مشهور فقها مطابقت دارد مقایسه کنیم. چه اینکه صاحب جواهر نیز در مقام شرح و تفسیر یکی از بزرگترین فقهای شیعه، مرحوم علامه محقق حلی صاحب شرایع الاسلام(ره) برآمده است. اهمیت فقه امامیه نه تنها از آن جهت است که در قانون اساسی کشورمان (اصل 167 قانون اساسی) به عنوان منبع استنباط و اجتهاد قضات دادگاه‌ها یاد شده است، بلکه از آن حیث که این احکام به خزانه لایزال وحی الهی متصل می‌باشد، نیز مهم است. بنابراین برای هر دانشجو و طالب علمی فخر و مباهات است که جست‌وجوگر این احکام و محصولات فکری آنان باشد. سپاس خدای را که در عصری حق حیات به ما عطا نموده که کلام وحی و سیره نبوی (ص) و ائمه علیهم السلام سامان‌دهنده زندگی اجتماعی ما و سبب دوری از ضلالت و گمراهی گردیده است.


1- وکالت عقد است یا ایقاع
در بحث وکالت، مشهور، اعتقادشان بر این است که وکالت در زمره یکی از عقود می‌باشد، زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن با لفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می‌کند. در مقام استدلال مشهور می‌گویند: وکالت به معنای اعم کلمه جزء عقود تلقی می‌گردد هماهنگونه که به همین معنا، معاطات هم عقد تلقی می‌شود (جواهر الکلام – کتاب وکالت – جلد 27 ص 347)
لکن مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، نظر مشهور را مورد نقد قرار می‌دهد و می‌فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی‌باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی‌باشد زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که خانه‌اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملا اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می‌باشد. زیرا همان طوری که گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی‌باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می‌باشد صحیح است، چرا که نهایتا در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. مطلب مهم این است که مرحوم سید می‌فرماید وکالت از جمله عقود نمی‌باشد این حرف لزوما به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می‌گردد اما اینکه لزوما قبول احتیاج داشته باشد چنین ملازمه‌ای مورد قبول نمی‌باشد. علیهذا وکالت به دو شکل تحقق می‌یابد 1- با قبول 2- بدون قبول. (عروه الوثقی جلد 6، ص 209، مسئله 1) نقد به نظریه سید توسط صاحب جواهر (ص 351 جلد 27).1
2- شرط نتیجه و وکالت
مرحوم صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند؛ تحقق وکالت منوط است به یک انشاء مستقلی که آن را ایجاد نماید و شرط نتیجه چنین صلاحیتی را ندارد مگر اینکه بازگشت شرط به چیزی باشد که متعلق به وکالت است (جواهر الکلام، کتاب رهن)
مرحوم سید این نظر صاحب جواهر را نپذیرفته و می‌فرماید که وکالت در ضمن یکی از عقود لازم و حتی جایز به نحو شرط نتیجه محقق می‌شود مثلا بگوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم و در مقابل خانه تو را رهن می‌گیرم، به شرط اینکه به من وکالت دهی که اگر دین خود تا یک ماه به من ادا نکردی وکیل باشم از جانب تو، که خانه‌ات را بفروشم. لذا وکالت به هر چیزی که دلالت بر آن نماید تحقق پیدا می‌کند (عروه الوثقی ص 186 مسئله 6).2
3- تعلیق در عقد وکالت
نظر مشهور در وکالت این است که می‌بایستی وکالت، به صورت منجز تحقق یابد و چنانچه تحقق آن منوط به شرط، دیگری باشد باطل است لذا وکالت معلق به شرط مثل طلوع شمس و امثال آن باطل است، هرچند در اینکه چنین وکالتی برای وکیل اذن در تصرف را در پی خواهد داشت یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. (جواهر الکلام، ص 352، ج 27)
ولی اگر خود وکالت منجزا واقع و تصرف در مورد وکالت معلق شود این وکالت بلااشکال است. مرحوم سید (در کتاب وکالت در مسئله 7) برخلاف نظر مشهور می‌فرماید وکالت معلق مطلقا صحیح است، زیرا دلیلی بر بطلان آن اقامه نشده هرچند این تکلیف در اصل وکالت باشد و اجماعی که در خصوص منجز بودن عقود وجود دارد شامل وکالت نمی‌شود. لذا اگر این نوع وکالت را صحیح ندانیم جواز تصرف در مورد وکالت به خاطر اذن ضمنی مشکل است (صحیح بدانیم) لذا مرحوم سید می‌فرماید؛ در عقد وقتی قائل به این شدیم که عقد فاسد است جواز تصرف هم منتفی است (عروه الوثقی مسئله 7).3
4- استعفای وکیل
نظر مشهور این است که همان‌گونه که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند، وکیل هم می‌تواند استعفا دهد، اعم از اینکه موکل او از این استعفا مطلع باشد یا نباشد چرا که وکالت از عقود جایزه است. دلیل، مشهور اجماع فقها می‌باشد (جواهرالکلام، ج 27، ص 356)
مرحوم سید می‌فرماید اگر این قول اجماعی نباشد، اقوی نیست که بگوییم با استعفای وکیل قبل از اعلام آن به موکل، وکالت باطل نمی‌شود زیرا همان‌گونه که قبلا گفتیم وکالت از جمله عقود نیست بلکه اذن در تصرف است و ماذون تا زمانی که اذن‌دهنده از اذن خود رجوع نکرده، حق تصرف خواهد داشت اگرچه ماذون که در اینجا وکیل می‌باشد استعفا داده باشد، همان‌طور که قبلا گفتیم سید وکالت را ایقا دانسته و قبول را در تحقق آن شرط نمی‌داند (مسئله 12 عروه الوثقی ص 188 ج 6).4
5- لزوم عقد وکالت ضمن عقد جایز و با شرط
مسئله 13 عروه‌الوثقی: مشهور، عقیده بر این دارند که وکالت در ضمن عقد جایز محقق نمی‌شود. سید این نظر را نپذیرفته و می‌فرماید چنانچه عقد وکالت در ضمن عقد جایز شرط شود (به نحو شرط نتیجه) وکالت لازم می‌شود چون عموم آیه شریفه المومنون عند شروطهم شامل این فقره هم می‌شود و تا زمانی که آن عقد جایز باطل نشده وکالت هم که در ضمن آن منعقد شده، باقی است. (عروه الوثقی، مسئله 13، ص 188)5
6- موت موکل
مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق به تبعیت از مشهور و با تکیه بر اجماع ادعایی، موت موکل را هم موجب بطلان وکالت می‌دانند (جواهر، جلد 27، ص 356 و 361) سید می‌فرماید استدلالی که این دو بزرگوار با تکیه بر روایات در این باب آورده‌اند، قابل خدشه است زیرا در این روایات، بطلان وکالت از باب فوت موکل نیست بلکه از این جهت است که تزویج میت جایز نمی‌باشد و اجماعی که در این خصوص اقامه شده (اگر اجماع را تمام بدانیم) منصرف به حال حیات است نه حال موت، زیرا غالبا این مسئله در حال حیات پیش می‌آید (مسئله 17 عروه الوثقی، ص 191).6
7- جنون موکل
یکی از مواردی که وکالت را باطل می‌کند، دیوانگی و یا بیهوشی وکیل یا موکل است. عده‌ای قائلند که اگر وکیل یا موکل دیوانه یا بیهوش گردد چه مدت طولانی یا کوتاه باشد، وکالت، باطل می‌شود و ادعای اجماع کرده‌اند که بعد از بهبود یافتن و سلامت نیاز به وکالت و اجازه جدید خواهد بود (جواهرالکلام، ص 362، جلد 27)7
صاحب عروه بر خلاف نظر مشهور که می‌گویند عروض جنون بعد از توکیل موجب اغلان وکالت می‌شود (جواهر، ج 27، ص 387) قائل است که با عارض شدن دیوانگی و یا بیهوشی وکالت باطل نمی‌شود، زیرا موکل می‌تواند بگوید تو از طرف من وکیل هستی که در احوالم در حال سلامتی و یا حالت بیهوشی و دیوانگی تصرف کنی. یعنی از اول وکالت، این حالت را در نظر گرفته باشد، همانگونه که اگر شخصی دیوانه و یا بیهوش گردد حاکم شرع و یا ولی او، متصدی تصرف در اموالش می‌گردد پس اگر خود مالک به شخصی اجازه تصرف [اموال] خود را بدهد، به طریق اولی باید این اجازه موکل و مالک، نافذ باشد.
خلاصه اینکه مدرک اجماع بر بطلان وکالت ثابت نشده و اگر هم ثابت بشود این اجماع تعبدی خواهد بود که ارزش ندارد گرچه امام خمینی(ره) می‌فرماید بنابر احتیاط واجب، اگر شخصی، دیوانه ادواری گردد وکالت او باطل می‌گردد و اگر دیوانه همیشگی گردد فتوا به بطلان وکالت می‌دهند ولی آقایان خوئی، فاضل، سیستانی و تبریزی قائلند اگر موکل یا وکیل دیوانه و یا بیهوش گردد وکالت باطل است و اما اگر بعد از بیهوشی و دیوانگی سلامت خود را به دست بیاورد، بطلان وکالت، محل تامل و اشکال است (قسمت اخیر مسئله 17، ص 192، عروه الوثقی).8
8- اطلاق وکالت و تسلیم ثمن و مبیع
مسئله 6 – مشهور قائل بر این است که در بیع و شراء، اگر وکالت به صورت مطلق واقع شود چنین اطلاقی اقتضاء اذن در تسلیم ثمن و مثمن را هم دارد (جواهر، جلد 27، ص 372 و 376) ولی مرحوم سید می‌فرماید قول مشهور بی‌وجه است زیرا مشهور اعتقاد دارند که اطلاق وکالت در بیع اقتضاء اذن در تسلیم مبیع است چرا که تسلیم از واجبات آن می‌باشد. زیرا اقتضای عقد بیع، ازاله ملکیت بایع از مبیع و ادخال ملکیت برای مشتری است و لازمه آن تسلیم مبیع است به مشتری.9
9- وکالت و امور قابل نیابت
در اموری که، قابل نیابت و وکالت است مشهور چنانه بیان کرده‌اند؛ ضابطه در این خصوص عبارت است از اینکه هر چیزی که در وقوع آن، مباشرت، شرط می‌باشد نیابت‌بردار نیست، ولی هر چیزی که مقصود از آن، انجام و حصول غرض می‌باشد نه مباشرت، نیابت و وکالت در آن هم جایز می‌باشد. این نظر تا اینجا مورد قبول همه فقها می‌باشد بحث مورد اختلاف این است که، اگر دچار شک شدیم که آیا مسئله‌ای نیابت‌بردار است یا خیر بین فقها در تمسک به اصل اتفاق نظر وجود ندارد.
صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند اصل این است که در امور مشکوک نیابت بلااشکال است و برای عدم صحت وکالت، باید دلیل اقامه شود زیرا که اصل اولیه، عدم اشتراط مباشرت می‌باشد هرچند آن عمل از آن شخص خواسته شده باشد (ولی چون شرط مباشرت نشده و به صورت مطلق انجام آن مطالبه گردیده) لذا چنانچه به وسیله نیابت یا وکالت هم محقق شود بلااشکال است.
از طرف دیگر اخبار و روایات هم دلالت بر عدم مباشرت دارد از جمله روایت مشهور «من و کل رجلا علی امضاء امر...) اقتضاء عموم این روایت این است که وکالت در هر امری جایز و صحیح است (جواهر الکلام، جلد 27، ص 378).
مرحوم سید به این دو استدلال که عبارت از اصل و روایت است اشکال کرده و می‌فرماید استدلال به اصل مخدوش است چرا که اصل عدم اشتراط مباشرت، زمانی نافع است که یک عمومی بر این صحت وجود داشته باشد و حال انکه یک چنین عمومی وجود نداشته و با اصل هم ثابت نمی‌شود و در این هنگام چاره‌ای نیست جز اینکه به اصل عدم ترتب اثر، بر فعل دیگری مراجعه کنیم. و اما استناد به روایت مخدوش می‌باشد چرا که روایت در مقام بیان چیز دیگری است و آن عبارت است از اینکه وکیل را نمی‌توان عزل کرد مگر اینکه قبلا به او اعلام کرده باشیم و از این روایت، عمومی که مفید رفع شک باشد به دست نمی‌آید هرچند ممکن است از جمله عموم آیه اوفوا بالعقود چنین استنباطی بنماییم یعنی بگوییم شامل وکالت هم می‌شود، به این معنا که منظور از وفاء به عهد، عمل به مقتضای آن بود، اعم از اینکه عهد لازم یا جایز باشد (عروه الوثقی، جلد 6، ص 200 و 201).10
10- وکالت و جواز در تصرف فعلی
صاحب جواهر، به تبعیت از مشهور می‌فرمایند موکل باید در هنگام توکیل، مالک در تصرف باشد زیرا هنگامی که مجاز به تصرف نباشد به طریق اولی دادن وکالت نیز جایز نخواهد بود و به این قول ادعای اجماع شده است (جواهرالکلام، ص 387، ج 27) ولی مرحوم سید می‌فرماید اولا – ما به اجماع دست نیافتیم و دلیلی هم بر این ادعا وجود ندارد از طرفی مشهور در عمل، در بعضی از موارد مشابه، خلاف این عمل کرده‌اند. (عروه الوثقی، مسئله 3، ص 205)11
پی‌نوشت:
1- ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
2- ماده 777 قانون مدنی «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
3- ماده 189 قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
4- بند 2 ماده 678 قانون مدنی «باستعفای وکیل» و ماده 681 «بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در انچه وکالت داشت اقدام کند.»
5- ماده 679 قانون مدنی «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
6 و 7 و 8- ماده 678 قانون مدنی – وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: «1- به عزل موکل 2- به استعفای وکیل 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل».
9- ماده 665 قانون مدنی «وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.»
10- ماده 656 قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و ماده 660 «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی.»
11- ماده 662 قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»

* گروه دانشجویان دوره دکتری حقوق خصوصی نیمسال 84 – 1383
مدرسه عالی شهید مطهریhttp://www.ghazavat.com/53/montakhab.ht

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

مجله دادرسی - شماره 33

در مواد 949 تا 946 ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل: 1- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2- از ابنیه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا که به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد ، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم کرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام ترکه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است که بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.
کلید واژه : ارث، ذات ولد، اموال منقول و غیرمنقول، عقار، زمین

ازدواج یک رابطه حقوقی، اخلاقی، اجتماعی است، مسائل حقوقی آن از قبیل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدنی مواد آن بیان شده است. برخی از مسائل حقوقی خانواده بسیار مشکل و پیچیده می‌باشد؛ یکی از این موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غیرمنقول از جهت عین و قیمت نظرات و فتاوای متفاوتی وجود دارد؛ لذا به نظر می‌رسد قانونگذار می‌تواند با بهره‌گیری و تمسک به آن بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را در این زمینه حل نماید. در این نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانونی ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1) ارث در قانون مدنی

هر آنچه که از اموال شخص متوفی باقی می‌ماند، جزو احوال شخصیه است. یعنی میزان برخورداری هر فرد از ارث، بستگی به عنوان و نسبت وی با شخص متوفی دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... میزان سهم هر یک از ورّاث را شرع تعیین نموده است. به طور کلی وراث به سه طبقه تقسیم می‌شوند: طبقه اول والدین و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دایی و عمو قرار دارند و زوجین با سه گانه همراه هستند. در ذیل سهم معین (فرض) هر یک از زوجین در قانون مدنی بیان می‌شود:

- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر یک از زوجین که زنده باشد، فرض خود را می‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم می‌شود».

- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، متقربین به مادر هم، اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه می‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می‌شود».

- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه. متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می‌برد، باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد می‌شود».
1-1) ارث زوجین در قانون مدنی

مبحث چهارم سهم الارث قانون مدنی به طور کامل به نحوة ارث بردن زوجین در حالات مختلف اختصاص یافته که بیان می‌شود:

1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می‌برند». پس زوجین به شرطی از یکدیگر ارث می‌برند که زوجیت و عقد نکاح آنها دائمی باشد (نه موقت)، از دین هم خارج نشده و قاتل مورث خود نیز نباشند.

2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد، لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2. از ابنیه و اشجار ارث می‌برد».

3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم، آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد».

4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید».

5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکه زن متوفاة خود را می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».

زوجین تنها وارثانی هستند که با همه طبقات جمع می‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلی و ادنی (بالاترین و کمترین) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلی بـرای زوج و بـرای زوجــه و اگـر فرزنــد داشتــه باشـند، بـرای زوج و بـرای زوجـه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلی به والدین می‌شوند. مطابق فتوای برخی از فقها سهم زوجین مشخص بوده و کم و زیاد نمی‌شود. «لاینقص الزوج شیئاً من النصف او الربع و لایزاد علی ذلک و کذلک الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علی ذلک...» (ر.ک. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسی، بی‌تا: ص64؛ فاضل هندی، 1420ق: ج2، ص229). حال این سؤال‌ مطرح می‌شود که به چه دلیل زوجه از اموال غیرمنقول زوج مثل زمین ارث نمی‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردی که زن تنها وارث است، به چه دلیل فقط سهم خود را ( ) می‌برد و بقیه اموال زوج در حکم مال بدون ‌وارث است؟ در حالی که اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال‌ها برخی از فتاوای فقها مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
2) ارث و سهم زوجه

در این خصوص سه نظر بین فقهای شیعه وجود دارد:

- ابن جنید: «زوجه از عین تمام ماترک شوهر ارث می‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).

- سید مرتضی: «زوجه از قیمت تمام اموال و ماترک شوهر ارث می‌برد» (سید مرتضی، 1415ق: ص585).

- مشهور فقها: «زوجه فی الجمله از برخی اموال شوهر ارث نمی‌برد». (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهیدثانی، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359).

در اینکه زوجه از چه اموالی عیناً و قیمتاً ارث نمی‌برد و از چه اموالی فقط عیناً ارث نمی‌برد و از نظر قیمت ارث می‌برد، نیز بین فقها سه نظر وجود دارد.
1-2) ادله ابن جنید

1-1-2)قرآن

«و لکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولـد فان کـان لکم ولد فلهنّ الثمن مّمـا ترکتـم من بعد وصیـة تـوصون بهـا او دیـن...» (نـساء، 12). (بـرای شمـا مـردان ماترک زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولی اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جای می‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت دیون متوفی و عمل به وصیت ایشـان و زوجه غیـرذات ولـد از ماترک شما ارث می‌برد و زوجه ذات ولد ....).

کلمه «ما» در «ماترک» اسم موصول و شامل تمام اموال می‌شود، لذا اختصاص آن به برخی اموال نیازمند دلیل است. همچنین این کلمه چهار مرتبه تکرار شده و سیاق یکی است و تفاوت قائل شدن میان برخی، ترجیح بلامرجح و بدون دلیل است.

2-1-2) روایات

1-2-1-2) «... ان الزوج لاینقص من النصف شیئاً اذا لم یکن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شیئاً اذا لم یکن ولد...» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص155). (زوجی که از زوجه متوفی دارای فرزند نباشد، کمتر از نصف نمی‌برد و زوجه‌ای که دارای فرزند از زوج متوفی نباشد، کمتر از نمی‌برد). بنابراین اگر کسی قائل شود، زوجه از عین زمین یا چیز دیگری ارث نمی‌برد از سهمش کمتر می‌شود.

2-2-1-2) «عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علی جمیع اهل المواریث فلم ینقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجـه را بر تمام طبقات وارثین وارد کرد و سهم آنـها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) کمتر قرار نداده، لذا اگر کسی قائل شود زن از عین برخی ماترک ارث نمی‌برد، سهم زوجه از کمتر می‌شود).

3-2-1-2) «عن ابی بصیر قال قرأ علی ابوجعفر (ع) .... رجل توفی و ترک امرأته قال: للمراة الربع و مابقی فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردی فوت کند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقی اموال در حکم مال بلاوارث تحویل امام می‌شود). در ایـن روایـات بـرای سهم زوجه قیدی معین نشده، لذا نمی‌توان آن را مقید به غیرزمین نمود، بلکه به طور کلی می‌فرمایند سهم زوجه است و استثنایی قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عین ارض، عقار و امثال آن جایز نبود، باید استثناء آن بیان می‌شد.

4-2-1-2) «عن ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کله له، قلت فالرجل یموت و یترک امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌ای که فوت کرده و شوهر تنها وارث وی می‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر می‌رسد، راوی می‌گوید: اگر مرد فوت کند و زن تنها وارث باشد، چه باید کرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه می‌رسد). این روایت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقی اموال شوهر متوفی را در مالکیت زوجه دانسته است. به همین مضمون حدیث دیگری نیز نقل شده (همان).

5-2-1-2) «... الفضیل بن یسار البصری قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترک امرأةً قرابةً لیس له قرابة غیرها قال: یدفع المال کله الیها» (همان، ج26، ص205). (فضیل از امام رضا(ع) سؤال کرد مردی فوت می‌کند و تنها وارث او همسرش می‌باشد که نسبت فامیلی هم با وی دارد امام فرمود: تمام ماترک زوج به زوجه داده می‌شود). اگر محرومیت زوجه از برخی ماترک جزو متفردات شیعه بود، امام(ع) باید این استثنا را بیان می‌کرد، اما ایشان هیچ استثنایی بیان نکرده‌اند.

ابن جنید با استناد به آیه سوره نساء و مجموع روایات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( یا ) از عین ماترک ارث می‌برد».
2-2) ادله سید مرتضی

سید مرتضی معتقد است: «زوجه تمام یا سهم خود را از عین برخی ماترک و از قیمت برخی دیگر به ارث می‌برد». در نظریه سید مرتضی از سهم زوجه چیزی کم نمی‌شود، منتهی یا از اراضی و ابنیه از جهت قیمت به وی پرداخت می‌شود (سیدمرتضی، 1415ق: ص585). وی معتقد است راه جمع بین حفظ ظاهر کتاب که به زن و ارث می‌رسد و روایاتی که زن را از برخی اموال غیرمنقول محروم ساخته، این است که سهم زن را از قیمت اموال غیرمنقول پرداخت می‌نمایند؛ همانطور که در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصی پسر بزرگتر از برخی اموال) چنین استدلال کرده است.
3-2) ادله مشهور فقها

برخی از فقها معتقدند زوجه فی‌الجمله از عین و قیمت برخی ماترک زوج محروم می‌شود. ایشان به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:

1-3-2) اجماع

عدة زیادی از فقها ادعای اجماع بر محرومیت زوجه از بخشی از ماترک زوج نموده‌اند؛ از جمله محقق سبزواری، شهید ثانی، محقق نراقی، روحانی، شیخ طوسی و ابن ادریس به نقل از صاحب جواهر، طباطبائی و... می‌باشد. آنان معتقدند: «اعلم انه انعقد الاجماع من علمائنا الا الاسکافی علی حرمان الزوجة عن شئ من میراث الزوج فی الجمله» (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهید ثانی 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359؛ حسینی روحانی، 1412ق: ج24، ص389؛ نجفی، 1367: ج39، ص207؛ بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81؛ طباطبائی، 1412ق: ج12، ص581). (زوجه از بخشی از ماترک زوج محروم می‌شود، غیر از اسکافی بقیه ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند).

بقیه در ادامه مطلب 

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10)

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنین اظهارنظر كرد:

«نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور  به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)

بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12)