اینكه انسان ذاتاً و فطرتاً موجودی اجتماعی است با اینكه در نتیجه نیازها اجباراً به زندگی دسته جمعی روی آورده موضوعی است كه قرن ها ذهن جامعه شناسان را به خود مشغول نموده است به هر ترتیب انسان از جمله حیواناتی است كه به صورت دسته جمعی و اجتماعی زندگی می كند انسان كه موجودی آزاد خلق شده برای اینكه بتواند در این اجتماع دوام و قوام بیاورد مقداری از آزادی های خود را به جامعه می بخشد و اجتماع نیز در عوض تعهد می نماید كه به مابقی آزادی های فرد احترام گذاشته و از آن دفاع و حمایت نماید. یكی از این آزادی های مشروع فرد در جامعه آزادی تن می باشد اما گاهی اوقات درجوامع سازمان یافته با اختیاراتی كه شهروندان به قوه مقننه تفویض می نماید قانونگذار با تصویب قوانین خاص اقدام به محدود كردن این آزادی ها می نماید لذا اصل بر آزادی تن بوده و موارد محدود كننده آزادی تن از موارد استثنایی می باشد كه می بایست قانونگذار صراحتاًً به ذكر این موارد بپردازد. اهداف آیین دادرسی كیفری با نگاه به تاریخچة اصول محاكمات : اززمانی كه بشرمفهوم محاكمه كردن رافهمیدوآن رابه عنوان یك ارزش اجتماعی- اخلاقی پذیرفت به این حقیقت پی بردكه اجرای هیچ كیفری نباید جزازطریق محاكم صالحه اعمال شود، همیشه آن رابه دیده احترام نگریسته وهیچ وقت درمقام نسخ ویاكمرنگ كردن آن برنیامده است.به حكایت تاریخ ، حدودنودقرنی كه ازتاریخ شناسایی لزوم محاكمات جزایی میگذردآنچه كه محل اختلاف بوده تنهانحوه شكل گیری دادرسیهای جزایی است . متهم راچگونه بایدمحاكمه كردوچه هدفهایی در دادرسیهای جزایی باید دنبال شود. دراین رهگذرسه هدف مهم توجه قانونگذاران راجلب كرده است: یك – تامین منافع بزه دیدگان یاقربانیان جرم. دو-تامین امنیت جامعه. سه- تامین منافع متهم وحق دفاع او درابتدای پیدایش دادرسیهای كیفری این فكروجودداشت كه هدف اصلی ومهم ازاین محاكمات تامین منافع بزه دیده ورفع ظلم وستم ازاوست. به همین لحاظ هرجرمی باشكایت بزه دیده تعقیب می شد وباگذشت اونیزتعقیب موقوف می گردید سیستم دادرسیهای اتهامی براین اندیشه مبتنی بود. لیكن به تدریج كشورداران دریافتندكه جامعه نیزحق حیات دارد.بزهكاری منافع جامعه رابه خطرمیاندازدوامنیت راازبین می برد.پس باید جامعه رادربرابربزهكاران محافظت كرد. باظهوراین طرزتفكرحمایت ازجامعه دربرابرمجرمین رونق گرفت . درتمام دوران قرون وسطایی ودردادگاههای تفتیش عقاید، روش محاكماتی روش شناخته شده ای بود.این اندیشه باظهورمكتبهای اجتماعی آزادیخواه وپیروزی انقلاب سیاسی- اجتماعی ازبین رفت ویا رنگ خود را باخت،اما پس از مدتی باز هم در شوراهای استبدادی تدوین قوانین آیین دادرسی جزایی به ضرر متهم وبه نفع جامعه آغاز شد.در حقیقت فرد فدای اجتماع گردید.در كشورهای استبدادی پلیس مخفی تشكیل دادند.صلاحیتهاواختیارات پلیس،سازمانهای امنیتی ودادستانها افزایش یافت.اعتراض به قرارهای كیفری از بین رفت.واخواهی ازاحكام غیابی،تجدید نظر خواهی وپژوهش خواهی به موارد خاصی اختصاص یافت ومحدودتر شد.این روش قانونگذاری ،در كشورهای آلمان نازیسم وایتالیای فاشیست روسیه استالینی به وضوح دیده می شد وتا اواخر جنگ جهانی دوم به شدت ادامه داشت.دادگاههای اختصاصی توسعه فراوانی یافت.حق دفاع متهم محدودتر شد. وكیل مدافع در محاكمات جزایی به موارد خاص منحصرگردید. این طرز تفكر كه از اوایل شروع قرن حاضر طرفدارانی پیدا كرده بود با پایان یافتن جنگ جهانی دوم از طرف آزادیخواهان محكوم شد.فكر آزادیخواهی وحمایت در برابر جامعه،اندیشمندان را برآن داشت تاقوانین كیفری را به نفع متهم صلاح كنند. درحقیقت دریافته اند كه متهم طرف اصلی ومهم دادرسیهای جزایی است.تمام ماجراهای غم انگیز دادرسیهای جزایی به خاطر انسان نگون بختی است كه متهم نامیده می شود وبه حق یا ناحق مورد تعقیب قرار گرفته وآبرو،شرف،حیثیت، آزادی وحتی حیات او در معرض نابودی است. برای متهم باید حق آزادی كافی ومتناسب شناخته شود.تمام امكانات در اختیار اوقرار گیرد تا بتواند از خود دفاع كند. در اثر ظهور این نوع اندیشه ها موارد بازداشت احتیاطی كاهش یافت.اختیار توقیف افراد به وسیله پلیس خیلی محدودتر گردید.اعتراض به قرارهای كیفری مورد پذیرش قرارگرفت.اصل قابل اعتراض بودن كلیه احكام كیفری واصول مربوط به اعاده دادرسی كیفری به وجود آمد.دیگر پلیس مجاز نشد به منازل مسكونی افراد قدم گذارد وبه بهانه مشهود بودن جرم ویا دستگیری متهم به تفتیش وبازرسی بپردازد.جرایم امنیتی تعریف وتوصیف گردید.به بهانه جرایم امنیتی سخت گیریهای بی مورد در مورد شهروندان از بین رفت.به عبارت دیگر این اندیشه های جدید بود كه الهام بخش صادر كنندگان اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 و نویسندگان میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی 1966 و اعلامیه اسلامی حقوق بشر(بیانیه قاهره) مصوب 1990 قرار گرفت. تعریف و پیشینة بازداشت موقت : منظور از قرار بازداشت موقت قراری است كه به موجب آن مفاد قضایی آزادی متهم را با زندانی نمودن وی در جریان تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی و یا پس از آن سلب می نماید. بازداشت و حبس از زمان های دیرباز البته نه به شكل امروزی وجود داشته است.افلاطون برای نگهداری متهمان و محكومان بدسابقه و حرفه ای و محكومان اتفاقی سه نوع زندان پیشنهاد داده بود در حقوق رم متهم به اشخاص مورد اعتماد یا قضات شهرهای مجاور و یا سربازان با لحاظ قرار دادن شخصیت اجتماعی آنان سپرده می شد در مورد زنان توقیف احتیاطی آنها ممنوع بود و صورت لزوم نگهداری آنان به صومعه واگذار می شد.در فرانسه نیز تا قبل از انقلاب كبیر به موجب فرامین كیفری سال های 1539 و1670 در مرحله بازپرسی توقیف متهم اصل و آزادی او در موارد استثنایی پذیرفته می شد اما بعد از انقلاب با حاكمیت سیستم اتهامی دفاع از حقوق و آزادی های متهم مورد توجه مقنن قرار گرفت ولی در زمان ناپلئون مجدداً سیستم تفتیشی حكمفرما شد و توقیف متهم در كلیه جرایم به بازپرس محول گردید به همین علت در زمان مزبور بازپرس مقتدرترین فرد لقب گرفت با تصویب قانون 17 ژوئیه 1970 حقوق و آزادی های فردی متهم مورد حمایت جدی قانونگذار قرار گرفت این قانون پیشرفته ترین قوانین اروپایی در خصوص بازداشت موقت می باشد و به خصوص كه قانونگذارفرانسوی سعی در انطباق مواد آن با قرارداد اروپایی حقوق بشر داشته است در انگلستان هم توقیف احتیاطی در قرون متمادی وسیله ای بود كه حكام از آن علیه متهمان استفاده می كردند. در ایران باستان نیز توقیف قبل از محاكمه در زمان هخامنشیان و ساسانیان وجود داشت و ممكن بود متهم مدت زیادی در بازداشت باشد بدون این كه دادرسی صورت گیرد. بعد از مشروطیت هم در ایران توقیف در قوانین و مقررات جزایی پیش بینی شده بودكه از جمله میتوان به نظام نامه محابس و توقیف گاه ها مصوب 1307 آیین نامه زندان ها مصوب 1347 و اصلاحات بعدی آن و در نهایت قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1290 و در حال حاضر قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه های عمومی و انقلاب و قوانین متفرقه دیگر اشاره نمود. معایب و محاسن بازداشت موقت: موافقان و مخالفان بازداشت موقت معمولا محاسن و یا معایب بازداشت موقت را به عنوان دلایل توجیهی عقیده خود بیان می نمایند به لحاظ اهمیت موضوع و تجزیه و تحلیل علل رد یا پذیرش قرار تامین توقیف احتیاطی در این گفتار مهمترین محاسن و مضار بازداشت موقت را از دیدگاه موافقان و مخالفان آن به اختصار ذكر مینماییم. الف - محاسن یا مزایای بازداشت موقت: 1 - بازداشت موقت بهترین و مطمئن ترین ابزار و سیاست كیفری است جهت دسترسی به متهم در طول مراحل دادرسی كیفری و اجرای حكم. 2 - مانع فرار یا مخفی شدن متهم و یا ثباتی و مواضعه با شهود یا معاونان ویا شركای جرم می شود. 3 - از امحای آثار مدارك و دلائل بزه جلوگیری می نماید. 4 - باعث پیشگیری از ارتكاب مجدد جرم توسط بزهكاران سابقه دار و حرفه ای میگردد. 5 - وضعیت اقتصادی افراد در آن تاثیر نداشته و برخلاف قرارهای كفالت و یاوثیقه افراد متمكن نمیتوانند در قبال سپردن پول و یا اموال آزادی خود راتضمین نمایند. 6 - اقدام تامینی و حفاظتی مناسب برای حفظ جان متهم در مقابل خشم مجنی علیه یا اطرافیان او در مورد جنایات نفرت انگیز محسوب می شود. 7 - وسیله ای است برای تسكین آرامش و تسلی خاطر مجنی علیه و یا خانواده اوو همچنین تسكین و خشنودی افكار و اذهان عمومی كه بر اثر ارتكاب جرم خدشه دارگردیده است. در دفاع از نظریه ضرورت بازداشت موقت, گاروفالو توقیف متهم را به دلیل كمك به كشف حقیقت ضروری می داند و مارتین سن نیز بازداشت موقت را وسیله ای مطمئن برای جلوگیری از فرار متهم و امحای دلایل و مدارك جرم می داند دانشمندان دیگر مانند فوستن هلی, پروفسور بوزا, سوایه و ژان لارگیه نیز همین عقیده را دارند.فوستن هلی در دفاع از قرار توقیف متهم می گوید: دیگر بازپرسی معنی نخواهد داشت اگر متهم آزادانه بتواند دلایل و مدارك دعوی را از بین برده و یا با قاضی به ستیز و مبارزه برخیزد و در نتیجه با اعمال خودتحقیقات و اقدامات بازپرس را خنثی كرده و هر كس را كه خود آماده كرده است به شهادت بطلبد. ب - مضار یا معایب بازداشت موقت: 1 - بازداشت قبل از دادرسی موجب خسارت مادی و آسیب روحی متهم و خانواده اوگردیده و موجبات بدبینی اطرافیان را نسبت به متهم فراهم می نماید. 2 - در امر قضاوت اثر منفی داشته و احتمالاً باعث پیش داوری توسط قضات میگردد. 3 - دادگاه ها ممكن است برای توجیه بازداشت متهم و خنثی كردن اثر اعتراض متهم از حربه محكومیت كیفری لااقل به میزان مدت بازداشت یا بیشتر از آن استفاده كنند به عبارت دیگر بازداشت موقت در سرنوشت محاكمه و نتیجه دادرسی موثر است. 4 - اقدامی است شدید كه به وسیله آن قاضی كیفری آزادی متهم را سلب مینماید. 5 - امتیازات آزادی مشروط مرخصی, طبقه بندی زندانیان, تشكیل پرونده بالینی و شخصیت و غیره كه مخصوص محكومان است شامل افراد تحت قرار بازداشت موقت نمیگردد. 6 - بازداشت احتیاطی مغایر با اصل برائت و بی گناهی و تعلیق مراقبتی متهم بوده و از نظر جرم شناسی نیز اثر پیشگیری و بازدارندگی را از بین می برد. زیرابه موجب اصل برائت كه در مقررات بین المللی و قوانین اساس اكثر كشورها پذیرفته شده سلب آزادی افراد قبل از محكومیت ممنوع است. 7 - بی گناهی بودن فرد بازداشت شده اثر شدید روحی بر روی متهم داشته و موجب خشم او نسبت به اجرای عدالت و دستگاه قضایی كشور می گردد در همین رابطه آدولف پرنس یكی از بنیانگذاران مكتب دفاع اجتماعی اعتقاد دارد كه صدور قرار بازداشت,قبل از اثبات مجرمیت متهم, سخت ترین مجازات كه فلاكت و بی آبرویی مسلم متهم رادر بر دارد محسوب می شود. 8 - باعث از دست دادن حرفه و شغل و لطمه شدید به موقعیت اجتماعی متهم میشود. 9 - موجب تحمیل هزینه های گزاف به دولت جهت تاسیس و اداره زندان ها میگردد. چكیده اصول مهم میثاق جهانی حقوق مدنی و سیاسی در مورد مقولة بازداشت موقت : به لحاظ اهمیتی كه قرار بازداشت موقت دارد و تأكید كنوانسیونهای متعدد بین المللی در رابطه با آزادی افراد ، سختگیریها و توجهات خاصی درباره این قرار وجود دارد. برای بررسی چگونگی تطبیق مقررات موجود در ایران در اینباره بامقررات حقوق بشر و یا نقض و یا عدم سازش این مقررات با میثاق جهانی حقوق مدنی و سیاسی است لازم می آید كه نخست اصول مهم و اساسی میثاق یاد شده, ناظر به بازداشت موقت, مشخص گردد. این اصول هر چند زیاد و متنوع نیست؛ اما مهم و اساسی است و پیام حقوق بشر به راحتی از آن استشمام می شود. این اصول را می توان به شرح زیر خلاصه كرد: الف _ بازداشت اشخاصی كه در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده كلی باشد(بند 3ماده 9 میثاق). یعنی بازداشت پیش از دادرسی باید یك استثنا و حتی الامكان كوتاه باشد. ب_ فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد( بند 4 ماده 9میثاق). ج _ دادگاه بدون تاخیر در مورد قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم گرفته و درصورت غیر قانونی بودن, حكم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق). د_ با اشخاصی كه بازداشت شده اند به خاطر حیثیت ذاتی آنان باید به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود. (بند یك ماده 10 میثاق). هـ_ متهمین جز در مواردی استثنائی از محكومین جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محكوم خواهند بود (قسمت الف بند 2ماده 10 میثاق). و _ هر كس كه به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارت را داشته باشد(بند 5 ماده 9 میثاق). بازداشت موقت و حذف دادسراها: یكی از مشكلاتی كه به حذف دادسرا انجامید این بود كه بسیار اتفاق می افتاد شخصی به اتهام ارتكاب جرمی تحت تعقیب دادسرا قرار می گرفت و با صدورقرار قانونی روانه زندان می شد چه بسا ماهها یا سالها در زندان تحت قرار میماند تا پرونده مراحل لازم را در دادسرا سپری كند پس از جری آن مراحل و صدورقرار مجرمیت و كیفرخواست و ارسال پرونده به دادگاه در نهایت متهم حكم برائت خود را از بزه انتسابی اخذ می كرد در این صورت معلوم نبود در مدت حبس، حقوق متهم را كه من غیرحق سلب شده بود، چه كسی باید پاسخگو باشد و آیا اصولاً رای برای ترمیم زیانهای معنوی و مادی چنین متهمی وجود داشت؟ معتقدان به سیستم رسیدگی عام در دادگاهها می گفتند با حذف دادسرا و رسیدگی(من البدوالی الختم)توسط حاكم دادگاه این معضل نیز تا حد زیادی كاهش یافته و به حداقل ممكن می رسدچون وقتی مقام انجام تحقیقات مقدماتی و صدور رای، مرجع و قاضی واحد باشد ازهمان اول تا ادله كافی بر تحقق بزه و اثبات انتساب آن به متهم در اختیارنداشته باشد قرار تامین صادر نمی كند و اگر هم در بعضی شرایط به ناچار مبادرت به صدور قرار كرد بالفور تحقیقات را تكمیل و در نهایت چنانچه اتهام وی اثبات نشود با صدور رای برائت متهم را از گرفتاری ناشی از اتهام منتسبه خلاص میكند وبدین ترتیب تالی فاسد مزبور كه ناشی از وجود دادسرا بود مرتفع می شود.اما در خصوص این نقیصه (صدور حكم برائت به وسیله دادگاه برای متهمی كه مدتهاتوسط دادسرا در بازداشت قرار گرفته است)باید گفت اگرچه این مشگل در سیستم قبلی(دادگاه های عام) تااندازه زیادی برطرف شده بود و قاضی محكمه در صورتی كه اعتقاد به مجرمیت متهم نداشت قرار منجر به بازداشت برای وی صادر نمی كرد و تنها در صورتیكه ادله ابرازی در مرحله تحقیقات مقدماتی انتساب اتهام به متهم را میرساند قرارتامین مقتضی را صادر مینمود و چنانچه این قرار منجر به بازداشت متهم میشد دیگرآن نگرانی كه در سیستم دادسرا بود وجود پیدا نمیكرد چرا كه در نهایت با صدورحكم محكومیت ایام بازداشت قبلی به عنوان بخشی از مجازات محاسبه میشد لكن این امر تالی فاسد بسیار مهمی داشت كه منجر به صدور حكم محكومیت بیجا وظالمانه در مورد متهم و در نتیجه تضییع حقوق وی میشد. توضیح اینكه درزمانیكه دادسرا وجود داشت باشد و متهم به لحاظ صدور قرار تامین توسط مقامات دادسرا در بازداشت قرار گیرد هر قدر هم كه این بازداشت به لحاظ انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا به طول انجامد چنانچه قاضی دادگاه متهم را بی گناه تشخیص میداد با صدور حكم برائت وی را آزاد می كرد چون در قبال بازداشتی كه متهم تحمل كرده است هیچگونه مسئولیتی متوجه خود نمی دید اما وقتیكه دادسرا در كارنبود در فرضی كه قرار تامین اولیه توسط قاضی محكمه صادر و منجر به بازداشت متهم شده بود اگر در مراحل بعد و پس از انجام تحقیقات مقتضی برای دادگاه بی گناهی متهم احراز شود در اینجا قاضی دادگاه برای صدور حكم برائت دچار مشكل میشدزیرا صدور حكم برائت متهم بدین معنا می بود كه قرار تامین اولین كه منجر به بازداشت متهم شده است بدون اتكا به دلایل صحیح بوده و بنابراین در صورت تبرئه شدن متهم، وی می توانست از قاضی محكمه به دادسرای انتظامی قضات به اتهام بازداشت غیر قانونی شكایت كند0در اینجا ممكن بود قاضی محكمه برای اینكه دچار این معضل نشود علیرغم میل باطنی اش بر خلاف مقتضای اصل برائت عمل و متهم را ولو صرفاً به اندازه مدتی كه دربازداشت بوده محكوم كند و این چیزی نبود كه بتوان به سادگی از كنار آن گذشت زیرا صحت عمل قضات را مورد تردید قرار می دهد البته باین بدان معنا نیست كه قضات الزاماً مرتكب این اشتباه میشدند و بعد برای گریز از تبعات آن گناه بزرگتری مرتكب میشدند و متهمی را كه عقیده بر بیگناهیش پیدا كرده اند محكوم كنند بلكه فقط بیم چنین احتمال و نگرانی وجود داشت و همین مقدار برای استدلال منتقدان دلسوز و اقناع مسئولین عالی قضایی كافی بود كه مجدداً متمایل به سیستم قبلی شوند و نتیجه آن شد كه در سال 81 مجدداً دادسراها احیا شد. بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378: توصیه های مكرراعلامیه های متعددحقوق بشروكنوانسیون بین المللی حقوق مدنی وسیاسی این است كه موارد بازداشت موقت به حداقل كاهش پیداكندواین قراربه مهمترین جنایات یعنی قتل عمدی باسبق تصمیم وتهیه مقدمات مختص گرددوعلت وجهتی كه لزوم صدورقراربازداشت موقت راتوجیه ـ?ی نماید درمتن قرارنوشته شودوبه محض رفع علت قرارفك گردد. لیكن قانون جدید علیرغم تاكیدهای مذكور، جهات صدورقراربازداشت موقت راافزایش داده است. طراحان لایحه قانون جدیدبه تقلیدازقانون اصول محاكمات جزائی دونوع قراربازداشت موقت پیش بینی كرده اندوباكمال تاسف دیده می شودكه موارد بازداشت موقت درهردونوع قرارافزایش یافته است. 1- قراربازداشت موقت اختیاری : الف- جرایمی كه مجازات قانونی آن اعدام، رجم،صلب وقطع عضو باشد. در قوانین كیفری جمهوری اسلامی ایران مورد اعدام زیاد است.صرف نظر از حدود وقصاص كه حكم ویژه ای دارند،در قلمرو تعزیرات ومجازاتهای بازدارنده نیز مجازات اعدام فراوان دیده می شود.در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر،در جرایم امنیتی،در جرایم بزرگ اقتصادی ونظایر آن اعدام پیش بینی شده است كه نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت می باشد. ب-جرایم عمدی كه حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد. این نوع جرایم نیز نوعا بسیار زیاد است ودر نتیجه در قلمرو تعداد زیادی ازجرایم به این لحاظ میتوان قرار بازداشت صادر كرد،یك نظر اجمالی به قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات صحت این ادعا را به سهولت تایید می كند. ج-جرایم موضوع فصل اول كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی(مواد 498 الی 512 ق.م.ا) این جرایم ناظر به جرایم ضد امنیت داخلی وخارجی كشور است ومصادیق آن نیز از لحاظ كثرت حائز اهمیت میباشند. د-در مواردی كه آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار ودلایل جرم شده ویا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود ومطلعین واقعه گردیده ویا سبب شود كه شهود ازادای شهادت امتناع نمایند.همچنین هنگامی كه بیم فرار ویا مخفی شدن متهم باشدوبه طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود. به استناد همین بند دادرس همیشه میتواند متهم را به بهانه بیم فرار یا تبانی ویا امحای آثار وعلایم جرم بازداشت كند یعنی حتی برای جرایم كه اهمیت وغیر مهم؛ به عبارت شفاف تر در بزه های كوچك نیز بازداشت متهم مجوز قانونی پیدا كرده است. اگرحاكم دادگاه دریك فحاشی ویااهانت ساده به بهانه بیم فرارومستندبه بند(د)ماده 32 قانون جدید قراربازداشت موقت متهمی راصادركندازنظرقانونی عملكرداومحل ایرادنخواهدبودزیراعملی خلاف قانون انجام نداده است.درست است كه قانون اصول محاكمات جزایی نیزدربند3 ماده 30 مكررمقررات مشابهی داشت اماوجودتبصره ذیل ماده 234 كه به موجب آن توقیف احتیاطی متهم به عنوان جلوگیری ازتبانی یافراریاپنهان شدن درجرایم ساده ممنوع شده بودمانع ازصدورقرارهای بازداشت نارواونامتناسب می شد اماباعدم ذكرتبصره یادشده درقانون جدیدونیاوردن معادل برای آن امنیت قضایی ازاین لحاظ سخت به مخاطره افتاده است. تبصره یك ماده 32 اعلام نموده در جرایم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است كه آزاد بودن وی موجب افساد است. در تبیین این ماده باید گفت اولاً در حال حاضر در سیستم جزایی ایران تمامی جرایم منافی عفت جزو جرایم عمومی هستند و جنبه شخصی ندارند ثانیاً اینكه در طول دوره های مختلف قانونگذاری در هیچ كجا واژه افساد تعریف نشده و اینكه ملاك افساد را چه كسی تعیین مینماید نیز مشخص نگردیده. 2-قراربازداشت احتیاطی اجباری : علاوه برموارد بازداشت اختیاری كه شرح آن گذشت قانونگذاردرماده 35مواردی راذكرمی كندكه صدورقراربازداشت موقت اجباری است وتاصدورحكم بدوی باید ادامه داشته باشد مشروط براینكه مدت آن ازحداقل مجازات مقررقانونی جرم ارتكابی تجاوزننماید . مقنن دراین ماده ازدوازده نوع جرم صریحاً اسم برده است كه باید درباره آنهاقراربازداشت موقت صادرشودكه عبارتندازقتل عمد، آدم ربایی، اسیدپاشی، محاربه، افسادفی الارض ، سرقت، كلاهبرداری، اختلاس،ارتشاء خیانت درامانت ، جعل واستفاده ازسندمجعول كه البته هریك باشرایط اوضاع واحوال خاص مربوط به خود. بعلاوه درجرایمی كه مجازات قانونی آن اعدام یاحبس داریم باشدنیزطبق بند((ب))ماده 35 صدورقراربازداشت اجباری است. بازداشت موقت اختیاری یا اجباری؟ همان طور كه در فوق مشاهده می شود, دو ماده 32 بند الف و 35 بند الف و ب در تعارض كامل با یكدیگرند قاضی درجرایمی كه مستلزم اعدام است مكلف به صدور قرار بازداشت موقت است یا مخیر به صدور قرار بازداشت موقت؟ مثلاً قاضی در محاربه و افساد فی الارض كه تنها جرمی است كه یكی از مجازات اربعه آن صلب است موظف به صدور قرار بازداشت موقت می باشد یا مختار به این امر؟در مورد حل این تعارض بین علمای حقوق اختلاف بسیار شدیدی وجود دارد گروهی براین عقیده اند كه قانونگذار در ماده 32 قاضی را در موارد فوق مخیر به صدورقرار بازداشت موقت نموده و سپس در ماده 35 تكلیف به صدور قرار بازداشت موقت نموده است از یك طرف خاص موخر ناسخ خاص مقدم میباشد لذا با وجود ماده 35موارد متعارض در ماده 32 نسخ شده و در مورد اخیر ماده 35 حاكم بوده و قاضی درموارد فوق الذكر موظف به صدور قرار بازداشت موقت می باشد و از طرف دیگر ماده 32 امر اختیاری و ماده 35 امر تكلیفی است و به تبع امر تكلیفی بر امر اختیاری حاكم بوده و قاضی مكلف است در موارد فوق الذكر اقدام به صدور قرار بازداشت موقت اجباری نماید لذا اگر قاضی در موارد فوق الذكر اقدام به صدور قرار تامینی دیگری غیر از بازداشت موقت كند از جمله موارد تخلف انتظامی محسوب میشود. اما عقیده صحیح تر این است كه در موارد مارالذكر, قاضی اختیار دارد كه قراربازداشت موقت صادر نموده یا این كه تامین كیفری دیگری اخذ نماید. اینان برای اثبات ادعای خود به دو دلیل نقضی و اثباتی استناد می نمایند.دلیل نقضی این كه زمانی خاص موخر ناسخ خاص مقدم میباشد كه گوینده در دو برهه زمانی متفاوت دو نظر متعارض را اعلام دارد نه این كه در آن واحد كه گوینده در مقام تخاطب است دو نظر متعارض را ابراز دارد به نحوی كه یكی ناسخ دیگری باشد و از طرف دیگر تقسیم امر به امر اختیاری و امر تكلیفی و حكومت امر تكلیفی بر امر اختیاری(در جرایمی كه مستلزم اعدام می باشد قاضی مكلف به صدور قرار بازداشت موقت است یا مخیر به صدور قرار بازداشت موقت؟) از ابداعات جدید و بدون پایه و اساس می باشد. دلیل منطقی و اثباتی این كه اولاً در این كه بین این دو ماده تعارض و شبهه وجود دارد شكی نیست ثانیاً این كه اصل بر آزادی متهم بوده و در نتیجه بازداشت او باید امر استثنایی تلقی شود از بازداشت متهمان فقط در مواردبسیار ضروری و به عنوان آخرین راه حل استفاده گردد. و ثالثاً این كه در مواردتعارض و شبهه بین اصل و استثنا می بایست به اصل رجوع نمود.لذا از جمع مقدمات منطقی فوق می توان به این نتیجه رسید از آنجا كه در دو موردجرایم مستلزم اعدام محاربه و افساد فی الارض در قانون آیین دادرسی كیفری تعارض وجود دارد لذا می بایست به اصل رجوع نمود و آن حمایت از آزادی متهم می باشد ازاین رو در این دو مورد ماده 32 حاكم بوده و قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت می باشد نه این كه موظف به این باشد از طرف دیگر این كه این نظر هم با اصل تفسیر مضیق قوانین به نفع متهم و هم با حقوق و آزادی های متهم سازگارتراست.چنانچه قاضی با توجه به این امر كه تامین می بایست با اهمیت جرم, شدت مجازات,دلایل, اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم, سابقه متهم,وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد در صورت مقتضی در موارد فوق الذكراقدام به صدور قرار تامینی غیر از بازداشت موقت نماید این قرار از موجبات تخلف انتظامی محسوب نخواهد شد. در نهایت این كه از آنجا كه بازداشت موقت رابطه تنگاتنگی با آزادی های مشروع شهروندان دارد لذا جای دارد كه قانونگذار به صورت تصویب اصلاحیه یا دیوان عالی كشور با صدور رای وحدت و با توجه به رهنمودهای سازمان ملل متحد اقدام به رفع این تعارض بنماید ازاینهامهمتراینكه برابربند(د) ماده35 درمواردیكه آزادی متهم موجب فسادباشدصدورقراربازداشت موقت اجباری است وت؀?خیص فساد نیزلاجرم باحاكم دادگاه است.زیرامعیارقانونی برای این تشخیص وجودندارد. به استنادهمین بندمی توان هرمتهمی رابازداشت نمودوروانه زندان كرد. مع الوصف، مقنن به اینهاهم اكتفانكرده ودرمقام تضییع هرچه بیشترحق متهم درماده 36 قانون ، بازداشت متهم رادرجرایم خصوصی به درخواست شاكی خصوصی منوط میكندكدام شاكی خصوصی باانصافی است كه برای طرف دعوی خوددرخواست بازداشت موقت ننماید.تاازاین طریق بتوانداورابه زانودرآوردوبه تسلیم دربرابرخواستهای خودوادارسازد؟ چنانچه ملاحظه می شودآنجاكه مقررات به نفع متهم بوده گاهی قانونگذارآنهارافراموش می كنداماهیچ یك ازقواعدمضربه حال متهم ازدیدتیزبین مقنن پنهان نمی ماندكمااینكه مقنن ازیادنبرده تااعلام بكنددركلیه جرایمی كه به موجب قوانین خاص قراربازداشت موقت اجباری وجودداردبه اعتبارخودباقیست مانندصدورقراربازداشت موقت به اسنادتبصره 2 ماده 690 قانون مجازات اسلامی یاماده 18 قانون اصلاح قانون موادمخدرویابند((ج)) ماده واحده قانون لغومجازات شلاق والی آخر. بازداشت موقت و شاكی خصوصی: به طوری كه ملاحظه می شود ، قرار بازداشت متهم برای تامین وتضمین دسترسی به وی و برای تضمین حفظ آثار و جرم و جلوگیری از تبانی متهم با دیگران وامثال آن ، وقتی ضروری باشد باید با رعایت كلیه شرایط قانونی و با در نظر گرفتن حق متهم از نظر قابل اعتراض بودن و رعایت موارد قانونی و مستدل ، صادر گردد زیرا بازداشت موقت متهم یعنی سلب آزادی یك انسان و آزادی در مفهوم حقوق ، وقتی متجلی می گردد كه كاربرد عملی داشته باشد وبشر آزاد خلق شده از آن متمتع وبهره مند گردد زیرا تضمین آزادیهای مردم از مهمترین مشخصه ها و امتیازهای حكومتهای مردمی و دموكراسی در مقابل حكومتهای استبدادی و دیكتاتوری است واین همان است كه قانون اساسی ما مقرر داشته است ، كه هیچ كس را نمی توان دستگیر یا مجازات كرد مگر به حكم قانون . و لذا چون به موجب قانون مجازات اسلامی ، حبس و بازداشت یكی از اقسام مجازاتهاست و بازداشت موقت ، جزئی از مجازات حبس ، لذا مقنن ، شرایط ویژه ومشكلی برقرار نموده است كه آزادی افراد در این جامعه .بازیچه هوی و هوس فرد یا مقام خاصی قرار نگیرد و مردم به درخواست یا دستور این وآن دستگیر ومجازات نشوند و لذا ذكر ماده ( 36 ) قانون آیین دادرسی كیفری كه مقرر می دارد در حق الناس ، جواز بازداشت متهم منوط به تقاضای شاكی است ، نه تنها موجب سلب آزادی متهم و ناقض حقوق و آزادیهای افراد است ، بصراحت با اصل چهلم قانون اساسی كه موكداً بیان داشته است « هیچ كس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد ، مغایر و متناقض است .» بنا به مراتب بازداشت موقت كه برای اهداف فوق الاشعار ضروری است ، به هیچ وجه نمی تواند موجب سلب آزادی و تضییع حق افراد جز درموارد مصرحه در قانون با در نظر گفتن مصلحت عمومی و حیثیت عمومی جرم ازلحاظ مصلحت اجتماعی باشد ، چه توقیف احتیاطی یا بازداشت متهم قبل از محاكمه هم رنج متهم و هم رنج خانواده اش را در پی خواهد داشت و موجب آسیب روحی و زیان مالی آنها گردیده . اطرافیان را نسبت به متهم بدبین می كند و تمام دوستان وآشنایانش نیز نسبت به وی سوء ظن پیدا نموده و برچسب زندانی به او میزنند،، بعلاوه وضعیت نامناسب و جو حاكم بر زندانها ، این مراكز را به آموزشگاه بزهكاری مبدل كرده است .نگداری نامنظم و بدون طبقه بندی زندانیان در بندهای عمومی و حضور مرتكبان جرایم مختلف در كنار یكدیگر، باعث تأثیر پذیری زندانیان از یكدیگر بویژه متهمان و مجرمان ـ?م سن و سال از دیگران است.مجرمانی كه بعلت ارتكاب جرایم شدید به حبس های سنگین یا مجازات اعدام پس از تحمل حبس محكوم میشوند در كنار دیگر مجرمان كه در میان آنها متهمان محكوم به قرار بازداشت موقت نیز وجود دراند، زندگی میكنند.زندگی این متهمان در كنار بزرگترین استادان بزهكاری كه دیگر چیزی برای از دست دادن در این دنیا ندارند ،حتی اگر منجر به تأثیرپذیری آنها از فرهنگ زندان نشود،پس از آزادی احتمالی تأثیرات مخربی بر روحیه و زندگی اجتماعی این متهمان خواهد گذاشت ، علاوه بر تمامی موارد فوق، در ذهنیت قضات ، نسبت به متهم زندان رفته اثر منفی می گذارد و جای تعجب و گاه تاسف است كه قاضی حینی كه حكم بازداشت موقت متهمی راصادر كرده ، سعی می كند برای توجیه عمل خویش سعی بر محكومیت او بدون توجه به حقوق و مدافعاتش بنماید ، در حالی كه به موجب تمام اصول قانونی مربوط به برائت و آزادی ،هیچ كس مجرم شناخته نمی شود مگر به موجب حكم دادگاه صالح و امر قانون ، هیچ مجازاتی قانونی نیست مگر به حكم دادگاه صالح و امر قانون ، آیا با این وصف می توان به سادگی و گاهی بنا به درخواست « شاكی » حكمی مبنی بر محكومیت داد ویا قبل از مجرم شناخته شدن ، قرار بازداشت موقت را صادر نمود ؟ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ( 32 ) با محدود ومشخص نمودن مدت بازداشت متهم قبل از محاكمه به مدت حداكثر بیست و چهارساعت . اهمیت و ارزش آزادی شخصی متهم و تكلیف مقامات انتظامی وقضائی را به رعایت احترام به این اصل مشخص نموده است و دراصل (40) نیز ، تاكید كرده است هیچ كس حق ندارد برای رسیدن به حق شخصی خود، موجب اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی گردد ، پس چگونه می توان به استناد ماده ( 33 )قانون آیین دادرسی كیفری در حقوق الناس . مجوز صدور قرار بازداشت موقت متهم ، یك انسان ، درخواست شاكی ، یعنی رسیدن به حق شخصی باشد ؟ و آنهم شاكی و متضرر از جرمی كه به هر طریقی برای ایذا و آزار متهم ، حداقل از لحاظ انتقام جویی ، متوسل می گردد ؟ . قرار بازداشت موقت كه برای تامین نظر قانونگذار و دسترسی به اهداف فوق الاشعارضروری است باید به نحوی صادر گردد كه به هیچ وجه موجب سلب آزادی و تضییع حق افراد جز در موارد تصریح شده در قانون و بار دیگر در نظر گرفتن مصلحت اجتماعی و همچنین مصلحت فردی و عمومات شرعی و قانونی نگردد و لذا قانونگذار در تاكید و تصریح در این مورد در ماده 33 مقرر داشته است: (قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تایید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف مدت 10 روز می باشد رسیدگی دادگاه تجدیدنظر خارج از نوبت خواهد بود و در هر صورت ظرف مدت یك ماه باید وضعیت متهم روشن شود چنانچه قاضی مربوطه ادامه بازداشت موقت را لازم بداند باید به ترتیب یاد شده اقدام نماید).به طوری كه ملاحظه می فرمایید بصراحت این ماده قرار بازداشت موقت را قاضی دادگاه صادركننده حكم صادر می كند و اگر چه در ماده 34 به قاضی تحقیق هم اجازه صدور قرار بازداشت داده شده اما قسمت اخیر ماده مرقوم تاكید دارد كه در صورت صدور قرار بازداشت موقت توسط قاضی تحقیق باشد حداكثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده را برای اظهارنظر دادگاه ارسال كند ودر صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت و یا مواردی كه وفق ماده 33 دادگاه راساً قرار بازداشت موقت را صادر مینماید باید قرار فوراً به متهم ابلاغ گردیده و مشارالیه نیز ظرف ده روز پس از تاریخ ابلاغ حق تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان را دارد.(البته در ماده33 مشخص نشده كه در صورتیكه رئیس حوزه قضایی با نظر قاضی دادگاه مخالف بود تكلیف چیست؟آیا نظر وی برای قاضی صادر كننده قرار متبع است یا همانند لایحه اصلاح در بند (ح) ماده 3 كه حل اختلاف بین بازپرس و دادستان را در مورد قرار بازداشت موقت به درخواست دادستان در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب محل دانسته در اینجا هم دادگاه تجدید نظر استان حل اختلاف میكند كه بنظر میرسد رویه عملی اتّباع نظر رئیس حوزه قضایی برای قاضی باشد) و به موجب تبصره ـ?اده 33 در صورتی كه قرار بازداشت توسط رییس حوزه قضایی صادر شود ویا محل فاقد رئیس حوزه قضایی و معاون باشد با اعتراض متهم پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال خواهد شد.در صورتی كه دادگاه تجدیدنظراعتراض متهم را واردتشخیص دهد قرار بازداشت موقت را فسخ میكند و پرونده به منظور اخذ تامین مناسب دیگری به دادگاه صادر كننده قرار اعاده می گردد. بازداشت موقت و اطفال: نكته دیگری كه در قانون جدید آیین دادرسی كیفری در مورد بازداشت موقت موردتوجه است موضوع تبصره 1 از ماده 224 قانون در خصوص رسیدگی به جرایم اطفال است زیرا در این تبصره بدون اینكه اشاره ای به بازداشت موقت اطفال شده باشد چنین مقرر گردیده كه: (… در صورتی كه نگهداری اطفال برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی , نظر به اهمیت جرم, ضرورت داشته باشد یا طفل , ولی یا سرپرست نداشته باشد یا ولی و سرپرست نداشته باشد یا ولی و سرپرست او حاضر به التزام یا دادن وثیقه نباشد وشخص دیگری نیز به نحوی كه فوقاً اشاره شد التزام یا وثیقه ندهد طفل متهم تاصدور رای و اجرای آن در كانون اصلاح و تربیت به طور موقت نگهداری خواهدشد). به طوری كه ملاحظه می شود مقصود از به طور موقت نگهداری خواهد شد همان بازداشت موقت است یعنی در نهایت بدون صدور قرار زیرا ماده مرقوم و مواد بعدی اشاره ای به صدور قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال نداشته بلكه فقط به نگهداری موقت اشاره كرد كه می توان آن را قسمتی از قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال دانست .به لحاظ آثار منفی بر قرار بازداشت موقت قبل از محاكمه ، از حیث خطر آلودگی به بزهكاری بخصوص در باره اطفال و نوجوانان و نیز مغایرت آن با اصل برائت به جهت تجانس با حبس ، حسب موازین فقهی و قواعد بین المللی و اصول آیین دادرسی كیفری ، صدور قرار بازداشت موقت در مرحله تحقیقات و رسیدگی به اتهام اشخاص بزرگسال ، تحت شرایط و مقررات ویژه ای با رعایت احتیاط و حزم آن هم در جرایم واجد درجه خطرناكی شدید مثل قتل عمد امكان پذیر است. در هنگام تحقیق و رسیدگی به اتهام كودكان و نوجوانان ، بازداشت پیش از محاكمه از حساسیت و ظرافت بیشتری برخوردار است.با توجه به بند ب پیمان حقوق كودك كه اشعار میدارد : « هیچ كودكی نباید به طور غیر قانونی و یا اختیاری زندانی شود. دستگیری ، بازداشت و یازندانی كردن یك كودك می بایست مطابق با قانون باشد و به تنها آخرین راه چاره و برای كوتاهترین مدت ممكن باید بدان متوسل شد». و ماده 13 حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال ، بازداشت پیش از محاكمه باید به عنوان آخرین چاره و برای كوتاهترین مدت زمان بكار گرفته شود.توجه به این نكته ضروری است كه قاضی دادگاه اطفال بهیچوجه نباید امكان آلودگی اطفال و نوجوانان تحت بازداشت موقت را به بزهكاری نادیده بگیرد و بایسته است برای در اختیار داشتن ایشان از روشهای جایگزین بهره گیرد.اقداماتی از قبیل سپردن به والدین یا سرپرستان قانونی و در صورت فقدان یا عدم صلاحیت آنها به اشخاص دیگر با تعهد معرفی كردن در صورت نیاز به حضور نزد مقامات قضایی، نگهداری در محیط آموزشی و در نهایت اخذ التزام به قید وجه التزام،اخذ كفیل به قید وجه الكفاله، سپردن وثیقه از ناحیه والدین یا سرپرستان قانونی یا اشخاص دیگر برای منظور فوق میتواند راهكارهایی مناسب برای جلوگیری از مضرات بازداشت موقت اطفال و نوجوانان باشد. در حقوق ایران طبق ماده 224 قانون آیین دادرسی كیفری نگهداری موقت پیش از محاكمه طفل یا نوجوان در كانون اصلاح و تربیت كودكان ، یا محل مناسب دیگری در صورت فقدان كانون اصلاح و تربیت به تشخیص دادگاه در دو فرض پیش بینی شده است : فرض اول : در صورتیكه نگهداری طفل برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی نظر به اهمیت جرم ضرورت داشته باشد. فرض دوم : چنانچه ضرورتی به نگهداری طفل یا نوجوان نباشد اما برای دسترسی و معرفی او در واقع لزوم به مقامات قضایی طفل یا نوجوان ولی یا سرپرست قانونی نداشته یا ولی یا سرپرست قانونی او حاضر به التزام به قید وجه التزام یا دادن وثیقه نباشند و شخص دیگری نیز التزام و وثیقه ندهد. اشكال عمده ماده مزبور اینست كه در فرض اول مقنن مبادرت به احصای جرایم دارای وصف خطرناكی شدید كه اهمیت جرم ضرورت بازداشت را توجیه میكند،نكرده است.چراكه طبق اصول آیین دادرسی كیفری ایران بازداشت موقت مبتنی بر درجه خطرناكی شدید جرم است مفاد ماده 19 لایحه پیشنهادی قانون تشكیل دادگاه اطفال و نوجوانان به رفع نقص قانون فعلی پرداخته است: اولاً؛نگهداری موقت اطفال و نوجوانان 6 تا 12 سال مجاز نیست.این افراد باید به ولی یا سرپرست قانونی یادر صورت فقدان آنان به هر شخص حقیقی یا حقوقی كه دادگاه مصلحت بداند ،سپرده شوند،اشخاص مذكور ملزمند هرگاه حضور طفل یا نوجوان لازم باشد،ائرا به دادگاه معرفی نمایند. ثانیاً؛ در مورد اطفال و نوجوانان 12 تا 18 سال تمام؛به تشخیص دادسرا یا دادگاه بترتیب فوق اقدام میشود و یا متهم با اخذ كفیل آزاد میشود. ثالثاً؛ فقط در جرایم موجب قصاص یا اعدام یا حد یا حبس ابد یا 3 سال حبس به بالا، حسب مورد دادسرا یا دادگاه اطفال و نوجوانان میتواند با رعایت ضوابط مقرر در قانون آیین دادرسی كیفری قرار بازداشت موقت صادر نماید. خسارات ناشی از بازداشت متهم بیگناه ؛ به تجربه ثابت شده شمار زیادی از متهمان كه در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا حتی مرحله دادرسی بازداشت شده بودند بعد ها بیگناه شناخته شده اند.پرسش اینجاست كه آیا چنین متهمانی باید رنج مادی و معنوی و هتك حیثیت ناشی از آن را كه بیمورد به آنان تحمیل شده را بدون جبران تحمل كنند و جامعه به عنوان اینكه این امر در رهگذر حفظ نظم عمومی و مصالح جامعه بوده ، بیتفاوت بماند؟اگر جامعه برای دفاع از مصالح خود اقدام مینماید و به خود حق میدهد به عنوان نمونه متهمی را بازداشت یا محكومی را زندانی كند ، وقتی آن متهم تبرئه و یا محكومیت ناحق تشخیص داده شود، باید مصالح و منافع چنین انسانی را نیز به عنوان عضوی از اعضای خود كه به وی ستم رفته است ملحوظ نظر قرار دهد و به طریقی در صدد جبران برآید؟ 

پایان قسمت اول

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

(تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع ) 
حقوق مدیریت ثبت اختراع به عنوان یكی از شاخه های اصلی حقوق مالكیت معنوی (مالكیت فكری ) از موضوعات اساسی كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی است 0 بخش اول این مقاله در فصلنامه شماره 12 دیدگاههای حقوقی از نظر گرامیتان گذشت 0 مقاله حاضر نیز بر مبنای گزارشی تهیه شده كه در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (ethedraB znieH) وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانا- كلمبو ارائه گردید و طی آن ضمن ملاحظات خاص در رابطه با لزوم حمایت از حقوق ثبت اختراعات به بحث و بررسی پیرامون موقعیت كشورهای در حال توسعه ،تحول وتكامل سیستم ثبت اختراع ، معاهده همكاری ثبت اختراعات (ydaeT noitarepooC tnetaP) كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپا (noitnevnoC tnetaP naeporuE) مهلت بین المللی جهت ثبت اختراع در كشورهای عضو، قلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و در مجموع تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع پرداخته است . 

ملاحظات اساسی 
اجازه دهید با چند اظهار اساسی شروع كنیم : 
1) از حق اختراع همواره وكرارا" بعنوان یك حق انحصارری یاد میشود0 آنطوریكه ما از حق انحصاری درك می كنیم انحصار عبارت از یك قاعده یا آئین نامه باز است كه بویله آن فقط به دارنده یا صاحب حق انحصاری به بخش خاصی از بازار اجازه ورود داده می شود0 مثالی كه می توان در این مورد ذكر كرد عبارت از تجارت انحصاری تنباكو و كالاهای ذیربط آن مثل سیگارت است 0 مثال دیگر انحصاری كشوری (ملی ) مخابرات از راه دوراست . 
برخلاف این موارد، حق ثبت اختراع عبارت از حق مالكیتی در زمینه یك خلاقیت تكنیكی ، یعنی اختراع است 0 مالكیت در چهارچوب اصل وسعت نظر نظم و حقوق نقش تعیین كننده ای را ایفاء می كند0 هیچ فرد منطقی ومعقولی منكر این امر نخواهد بود كه نقاش یك تصویر بعنوان یك اثر یا قطعه هنری مالك تصویری خواهد بود كه با رنج و تلاش آنرا خلق نموده است . 
2) همین اصل بایستی در مورد یك اختراع تكنیكی هم كه معمولا" در جهت خلق آن تلاش و كوشش قابل توجهی ضشروری است مورد استناد و كاربرد واقع شود0 یك سرمایه گذاری متناسب نیز بایستی در چنین تلاش و كوشش جلوگر باشد پیشرفتهاو تحولات تكنیكی مستلزم وجود مهندسین آزمایشگاهها و غیره است كه بایستی برای فراهم نمودن اینها سرمایه گذاری نمودو پول پرداخت كرد0 اگر مخترعی بتواند راز اختراع خود را حفظ نماید در اینصورت ممكن است تا حدودی مال یا ملك خود را حفظ و تامین نماید0 اما اگر مخترع قصد دارد كه اختراع خود را به بازار عرضه نموده واز این طریق در خدمت مصرف كننده باشد، بدون داشتن حمایت ثبت اختراع این خطر او را تهدید می كند كه اختراع او به جهت جذابیت آن فورا" كپی و تقلید خواهد شد0 معمولا" كپی كننده یا فرد تقلیدگر در وضعیتی است كه می تواند موضوع اختراع را ارزانتر از مخترعی تولید كند كه این مخترع مجبور است قیمت محصول خود را با محاسبه هزینه های تحول تكنیكی و فن آوردی یا به عبارت دیگر، با احتساب سرمایه گذاریهای ذیربط خود بسدت آورد0 بالعكس ، تقلید كننده به هیچ وجه بارچنین هزینه هائی را بدوش نمی شكد. 
3) تجربه به ما نشان میدهد كه در یك كشور صنعتی بدون داشتن حمایت حقوق ثبت اختراع تمام شركتهاوموسسات پیشتاز تجاری كه بطور قابل توجهی در تحولات تكنیكی جدید سرمایه گذاری می كنندخیلی زورد نابود و مضمحل می شوند، حداقل در رابطه با مركزیت تحول و پیرفتشان ، زیرا آنها نمی توانند با موسسات تقلیدگر یا كپی كننده رقابت كنند0 نتیجه فقدان حمایت حقوق ثبت اختراع این است كه موسسه تجاری مراقب رقبای خود است كه ببیند تا چه حدودی ودر چه زمینه ای آنها محصولات جذاب جدید خلق می كنند تا اینكه دراسرع وقت ممكن آنها را كپی كند0 پیامد یا نتیجه منطقی این كارعبارت از اینست كه تحقیق تكنیكی بدون حمایت حقوق ثبت اختراع می میرد و از بین می رود0 برای این تحول مثال روشنی وجود دارد: كشورهائی كه فاقد حمایت از مواد داروئی هستند صنعتی ندارند كه به اتكای خود محصولات داروئی پیشرفته یا تحول گران قیمت است و باید متعاقبا" بوسیله قیمت محصولات بازگردند. 
در این قبیل كشورها ما غالبا" فقط كپی كننده ها یا تقلید گرانی را داریم كه معمولا" بدترین نوع محصولات را عرضه می كنند. 
4) اساسا" حمایت از حقوق ثبت اختراع عبارتست از حمایت از سرمایه گذاری لازم برای ساخت یا خلق اختراعات ، این سرمایه گذاریها بی فایده و عبث خواهد بود اگر نتوان رقبا را ازكپی كردن محصولات اختراعی جدید جلوگیری كرد0 وضعیت كشاورزی را در نظر بگیرید كه در بها رسیب زمینی های خودرا می كار تا اینكه در پائیز آنها را برداشت كند0 كاشت سی زمینی سرمایه گذاری اوست كه با مالكیت او روی زمین و سیب زمینی های سبز شده حمایت می شود0 این امر باور نكردنی است كه تصور كنیم هر كس مجاز به برداشت سیب زمینی از این زمین مزروعی خواهد بود. 
ممكن است اظهار شود كه این ملاحظات خیلی ساده هستند0 اما نمونه های متعددی از اشتباه بین یك حق ثبت اختراع با یك حق انحصاری وجود دارند و این قضیه مشهوری است كه حق انحصاری مفهوم یا دلالت ضمنی بدی دارد0 این است دلیل آنكه چرا این اصول در آغاز بررسی وملاخظات مد نظر قرار داده شده است 0 اكنون با ذكر این مدقمه موقعیت یك شكرو در حال توسعه را بررسی می نمائیم . 

موقعیت یك كشور در حال توسعه : 
آیا این اصول در رابطه با یك كشور در حال توسعه ای كه هنوز صنعتی همراه با تحقیق و توسعه ارائه نداده است نیز معتبر است ؟ به اعتقاد ما، در هر مورد صنعتی كردن یا به عبارت دیگر، ایجاد مشاغل و فراهم آوردن سزح زندگی بالاتر بطور قاطع و موثر بستگی به سرمایه گذاری توسط شركتها وموسسات تجاری - صنعتی پیشتازدارد0 كشورهای در حال توسعه انگیزه یا موجبات نیروی كار ارزانتر را در قبال آنچه كه در دسترس كشورهای صنعتی است به این كشورها(به كشورهای صنعتی ) فراهم می آورند0 این امر یكی از دلایل استقبال و روی آوری موسسات پیشتاز تجاری به ایجاد شعباتی از كارخانجات خود در كشورهای در حال توسعه است تا كارفرآیند تولید را كه در كشروهای صنعتی بسیار گران است به انجام برسانند0 مثال بارز در این خصوص صنعت الكترونیك است 0 قطعات رادیو وتلویزیون اغلب در كشورهای در حال توسعه ساخته می شوند0 معمولا" این قبیل محصولات در كشور مبداء(وطن ) موسسه پیشتاز تجاری در تحت حمایت ثبت اختراع قرار می گیرند ایجاد شعبات كارخانجات این امكان رافراهم می سازد كه دانش فنی مناسب و مرابتط وارد كشور در حال توسعه بشود كه بدینوسیله كاركنان ومهندسین این قبیل كشورهاكاملا" دروضعیتی قرار گیرند كه تولید چنین محصولاتی را به عهده گرفته و انجام دهند0 این امر قابل درك است كه یك موسسه پیشتاز ثبت اختراع (esirpretnE tnetaP) كه محوصلات خود را در كشور در حال توسعه به تولید مس رساند علاقمند است كه این محصولات بلافاصله در همان كشور توسط سایر موسسات پیشتاز تجاری تقلید نو كپی برداری نشود كه البته این امر معمولا" مشكل آفرین نمی باشد زیرا كه دانش فنی كار وارد كشور مربوط گردیده است 0 مضافا" بر اینكه ، طبیعی است موسسه پیشتاز تجاری ، در انتظار است محصولات ذیربط یا به سمت آن موسسه بارگیری و ارسال شود و یا به سمت مشتریان آنها. 
در این رابطه گزارش یك مثال یا نمونه عملی خالی از فایده نیست : 
یكی از موكلین آلمانی آقای هانز باردل كه تولید كننده ماشینهای تولید كفش میباشد تولید نوع خاصی از این قبیل ماشینها را به یكی از كشورهای بلوك شرق سابق انتقال داده بود0 كمپانی شریك در كشور ذیربط نقشه ها، ترسیمات و مشخصه های مورد نیازجهت انتقال دانش را تحصیل كرده بود0 در بدو امر همكاری با كمپانی شریك بخوبی پیش می رفت تا اینكه موكل آلمانی وی مطلع شد كه همین ماشینهائی كه می بایست منحصرا" به موكل او ارسال می شد در تعداد دیگری از كشورها نیز ظاهر گردیده است 0 كمپانی شریك با نقض قرارداد مربوطه معلومات و دانش فنی نوع خاص این ماشین را جهت ساخت این ماشینها بمنوظر ارسال به سایر كشورها بر مبنای قیمتی كه خودشان تعیین كرده بودند، مورد استفاده قرار داده بود0 تحقیق و بررسی این موضوع در آن زمان خیلی دشورا بود زیرا آنطور كه میدانید كشورهای بلوك شرق بسهولت قابل دسترسی نبودند0 علی ایحال ماشین ذیربط در كشور كمپانی شریك از طریق حق ثبت اختراع حمایت نشد زیرا به جهت مشكلات زمانی (محدودیت زمانی )این امر ممكن نبود0 نتیجه این رویدادها قطع فوری همكاری بود كه برای مدت زمانی بسیار ثمربخش و مفید واقع شد0 اگر حمایت از حقوق ثبت اختراع در رابطه با ماشین مورد بحث در كشور كمپانی شریك موجود بود این امكان وجود داشت كه از تولید مستقل جلوگیری بعمل آید و در هر صورت این امكان میسر بود كه ادعای خسارت بشود. 
بنابراین نتیجه گیری كه میتوان كرد اینست كه وجود حمایت از حقوق ثبت اختراع برای كشورهای در حال توسعه هم حائز اهمیت فراوان است ، زیرا این امر انگیزه یا محرك خاصی برای موسسات پیشتاز تجاری كشروهای صنعتی جهت سرمایه گذاری در كشورهای در حال توسعه نه تنها در رابطه با تولید كالاهای قراردادی جهت مصارف روزمره بلكه د رجهت تولید محصولات صنعتی پیچیده تر نیز می باشد. 
مثال بارز صنعیت شدن یك كشور با معرفی یا ورود یك سیستم ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خود را شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشورهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات جدید و جالب تولیدی خود د رچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر براین اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكوركلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خودرا شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشروهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات حدید و جالب تولیدی خود درچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر بر این اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكور كلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع با تاثیری بین المللی ضروری و لازم است . 

ت،ول و تكامل سیستم ثبت اختراع 
آیا سیستم ثبت اختراع به نحوی خود عمل می كند كه احتیاجی به تحول و تكامل نداشته باشد؟ به نظر ما عكس قضیه صحیح است 0سیستم بین المللی ثبت اختراع پیچیده و گران است 0 هزینه های فوق العاده سیستم بین المللی ثبت اختراع تحصیل حمایت لازم را خصوصا" در رابطه با موسسات تجاری كوچك و متوسط، خراب و معیوب می سازد. 

الف ) معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات TCP 
(ytaerT noitarepooC tnetaP) ماوبناواساسی بنام كنوانسیون پاریس (1883 noitnevnoC siraP) در اختیار داریم كه یك سال حق تقدم (raeY ytiroirP) را برای ثبت اختراع در نظر گرفته است 0 مضاف بر این ، ما معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات (TCP) را در اختیار داریم كه مخصوصا" توسط صنایع سایر متوسط و كوچك بكار گرفته می شود0 TCP دو تاثیر اساسی را در بر دارد: 
1)TCP كثرت و تعدد الزامات یا احتیاجاتی كه سابقا" جهت ثبت اظهارنامه اختراع لازم واز كشوری به كشور دیگر متفاوت بود را هماهنگ می نماید و اظهارنامه واحدی را كه در سطح همه كشورهای عضوTCP شناخته شده است جایگزین این كثرت وتعددالزامات می نماید 
2)TCP زمان بررسی و رسیدگی ثبت اظهارنامه های خارجی را تمدید می نماید و بدینوسیله هزینه های عمده و قابل توجه اظهارنامه ها ی خارجی در كشور مورد نظر را به تعویق می اندازد یعنی بمدت بیست ماه (20ماه ) و یا - در صورت استفاه از فصل دوم - بمدت سی ماه (30ماه ) از تاریخ حق تقدم به تعویق می اندازد0 اظهارنامه TCP منتهی به یك ثبت اختراع متحدالشكل در همه كشورهای تعیین شده نمی گردد گرچه با هر یك از اظهارنامه های TCP در هریك ازكشورهای تعیین شده با روشی معمول رفتار می شود كه از نظر ملی (داخلی ) بر صدور گواهی ثبت اختراع مقدم می گردد0 فصل دوم TCP با بررسی مقدماتی بین المللی كه بایستی كشورهای عضو TCP را وادار به پذیرش و توصیب نتیجه بررسی مقدماتی بین المللی در كشور خود بنماید، قدمی در این جهت است 0 اما قضیه در عمل این نیست 0مخصوصا" كشورهائی كه دارای سیستم بررسی ماهوی هستند، چنین روشی راحتی اگر گزراش بررسی مقدماتی بین المللی وجود داشته باشد، در داخل كشور انجام می دهند0 هر كشوری عادات ملی خود را دوست می دارد وبه آن عشق می ورزد0 نتیجه ناامیدكننده و حرمانی كه می ماند برای مخترعین و صنعت است كه عبارت از هزینه ها و مخارج عمده و قابل توجه می باشد0 در بسیاری از كشورها حمایت از حقوق ثبت اختراع جهت بسیاری از موسسات تجاری رایگان است . 

ب) كنوانسیون حقو ثبت اختراعات اروپائی - CPE 
(noitnevnoC tnetaP naeporuE) 
تاسیس و ابداع سیستم حقوق ثبت اختراعات كوشش رد جهت كاهش هزینه های حمایت از حق ثبت اختراع در اروپای غربی می باشد0هرچند كه تاثیر این كاهش هزینه فقط در رابطه با روش بررسی در تعداد اندكی از كشورهای اروپائی است كه دارای سیستم بررسی ماهوی میباشد0 در رابطه با كشورهائی كه دارای اختراعات ثبت شده هستند تغییر عمده ای بعمل نیامده زیرا عامل اصلی هزینه ، یعنی ترجمه ها، دست نخودره و به همان صورت سابق باقی مانده است . 

ج) معاهده حقوق ثبت اختراع TLP 
(ytaerT waL tnetaP) 
سازمان جهانی مالكیت معنی (وایپو- opiW) با آماده نمودن پیش نویس معاهده حقوق ثبت اختراع TLP وتجدیدنظرآن گام مهمی را برداشته كه هدف آن بخصوص هماهنگ نمودن قوانین ثبت اختراع كشورهای عضو كنوانسیون پاریس میباشد0 پیش نویس معاهده مذكور بطور گستره و وسیع طی هشت كنفارنس كمیته كارشناسان كه متشكل از هیاتهای نمانیدگی كشورهای عضو كنوانسیون پاریس و هیاتهای نمایندگی سازمانها، متقاضیان و وكلاء میباشد مورد بحث و بررسی واقع شده است 0 وایپو هموارده در مراحل مختلف تهیه و آماده نمودن موافقت نامه های بین المللی به نحو موفقیت آمیزی اجازه داده است كه حرف گروههای ذینفع در خصوص موضوع مالكیت معنوی ،مخصوصا" مخترعین ومتقاضیان ثبت اختراع وهمچنین نمایندگان آنان شنیده شود 
به این گروها فرصتی كامل داده می شود تا در جلسات ومجامع وایپو به ارائه نظرات و مواضع خود بپردازند. 
این معاهده پیش نویس نه تنها در بر دارنده تشریفات وفرمهای ظاهری است بلكه قانون ثبت اختراع كلی را نیز شامل می شود. 
پیشنهاد اصلی یا اساسی این معاهده شامل 39 ماده می باشد كه از بین این موادموادی كه به نظر حائز اهمیت خاص هستند ذیلا" ذكر می گردد: 
1- حداقل الزامات برای تاریخ اظهارنامه (ماده 8)0 
2- چاپ وانتشار اظهارنامه همراه به گزارش تحقیق (سرچ ) بعداز 18 ماه (مواد15و1/16) 
3- آخرین شروع بررسی و رسیدگی سه سال بعد از تاریخ اظهارنامه (ماده 2/16) 
4- اصل شناسنائی اولین نفری كه تقاضای ثبت اختراع رامی نماید بعنوان مخترع (eliF ot-tsriF)درتمام كشورهای طرف قرارداد(ماده 2/9) 
5- قابلیت ثبت اختراع (ماده 11)0 
الف ) بدیع بودن یا جدید بودن (نشریات در سراسر دنیا اعم از چاپی ، كاربردی ، شفاهی - بدیع بودن مطلق ) (ماده 2/11). 
ب)گام اختراعی (ماده 3/11)0 
6- مدت یا مهلت بین المللی (ماده 12)0 
7- حقوق و امتیازات اعطاء شده توسط حق ثبت اختراع (جلوگیری اشخاص ثالث ازاستفاده موضوع ثبت شده تحت حق ثبت اختراع (ماده 19) 
8- وصعت یا دامنه حمایت و تفسیر ادعانامه ها(ecnataviuqE) (ماده 21). 
9- دور20 ساله حق ثبت اختراع (ماده 22)0 
اكنون درباره موادی بحث میشود كه بنظر از ضروریات واجزاء لاینفك پیش نویس معاهده می باشند0 البته در جریان بحث ممكن است به سایر مواد نیز اشاره ای داشته باشیم : 

الف ) مدت یا مهلت بین المللی 
مهلت بین المللی مذكور در ماه 12 نقطه آغازین یك معده بین المللی بود. 
یك دوره مهلت زمانی در سیستم eliF fo tsriF (یعنی مخترع كسی است یا اولین نفری است كه اختراع بنام او ثبت می شود) درست تاثیر یك تور ماهیگیری امن و محفوظ را دارا می باشد0 این حداقل تاثیر دوره مهلت زمانی بود كه قبل از به اجراءدرآمدن كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپائی در آلمان وجود داشت 0 این تور یاشبكه امن د رموارد افشائات غیر قابل اجتناب یا افشائات عمدی مخترع قبل از ثبت اظهارنامه اختراع از تاثیر تخریبی بدیع بودن آن و متعاقبا" بی اعتباری یا بی ارزش شدن گواهی اختراع بعدی جلوگیری می كند. 
بمنظور نشان دادن اهمین دوره مهلت زمان (doireP ecarG)مثال قایق بادی را بكار می بریم . 
این ویله ورزشی را به جهت طبیعت وساختار خاص آن تنهامی توان در ملاء عام و در مكانی بازمورد آزمایش قرار داد0 ولی آیا تنها با آزمایش آن این امكان وجود دارد كه تمام كیفیات و شرایط قایق رانی و نتل و هدایت آنرا توسط فردی كه روی آن سوار است مورد مطالعه قرار داد؟ هر كس كه اطلاعاتی درباره قایقرانی با انرژی باد دارد اینرا نیز می داند كه چقدر بدست گرفتن قایق بادی - مخصوصا" اگر فردی مبتدی باشد- دشوار و مشكل است . 
در چهارچوب یك سیستم تازه و نوظهرو مطلق همانطوریكه وسیله كنوانسیون حقوق ثبت اختراع اروپائی تحریر یا تجویز گردیده ونیز توسط ماده 11 معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) جایگزین شده ،این امكان وجود دارد كه حمایت معتبری را تحت حقوق ثبت اختراعات مشابه یا برابر(یا مربوط به هم ) برای این قبیل وسایل وتجهیزات بعد از انجام آزمایشات لازم در ملاء عام بدست آوریم . 
مثال دیگری مربوط به دستگاههائی است كه جهت تولید كفش تكمیل و بهبود می یابند0 این دستگاهها بایستی قبل از اینكه آنها در رابطه با اختراعات نهائی ذیربط كامل تلقی شوند دركاخانجات كفش سازی مور آزمایش واقع شوند0 این آزمایشات را تنها میتوان در كارخانجات تولیدی كفش انجام داد و در اینجا معمولا" از دستیابی اشخاص ثالث نمی توان جلوگیری نمود0 این بدین معنی است كه آزمایش این دستگاهها بطور اتوماتیك خطر تولید هنر مقدم (rtA roirP) را با تاثیر تخریبی كامل آن در رابطه با تازگی یا نوظهوری اختراعات ذیربط ایجاد می نماید. 
مثال دیگر تكنولوژی ماینهای كشاورزی است كه فقط در ملاءعام قابل آزمایش است . 
پیامد نتیجه این سیستم تازه یا نو ظهور مطلق ، آنست كه تمام تكنولوژیهای كه قابل توسعه و تكمیل در پشت درهای بسته هستند در مقابل سیار تكنولوژیهای مذكور كه در آنها امرتحقیق و آزمایش تكمیل و توسعه د رملاء عام غیر قابل اجتناب است ، ازو وضعیت و موقعیت مطلوبتری برخوردارند0 چنین وضعیت یا موقعیتی به جهت عدم تعیین واطمینان از اینكه آیا رقیب یا مقلد بعدی خواهد توانست اثبات نماید كه آزمایش لازم چیز تازه یا نوظهوری را خلق كرده هنر مقدم (trA roirP) را تخریب و از بین برده ، كاملا" غیر رضایتبخش است . 
مشكلات مذكور را میتوان یا دوره مهلت زمانی از بین برد زیرا تاثیر این مهلت زمانی عبارت از اینست كه افشائات مخترع دررابطه با اظهارنامه بعدی ثبت اختراع توسط مخترع ) آن توسط مخترع ثبت شود0 نتیجتا" دوره مهلت زمانی بر اساس معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) از گذشته محاسبه می شود یعنی از زمان اولین تاریخ ثبت (تاریخ تقدم ) اظارنامه ذیربط اختراع و از هنگام ثبت اظهانامه اول و اظهارنامه های بعدی كه براساس كنوانسیون پاریس به ثبت می رساند دارای اثر و اعتبار می باشد بطوریكه عبارت ((دوره مهلت زمانی بین المللی )) كاملا" قابل توجیه است . 
دوره مهلت زمانی بین المللی مخصوصا" برای دانشگاهها وموسسات علمی حائز اهمیت است زیرا دانشمندان كارهای تحقیقاتی انجام میدهند كه منجر به اختراعات مهم می گردد0 عادت معمول دانشمندان اینست كه احساس می كنند موظفند نتایج تحقیاقت خود را بلافاصله و فورا" چاپ و منتشر نمایند كه تاثیر این اقدام عبارت از، ازبین بردن چیز تازه و نوظهر در سطح جهانی است . 
معرفی یا ایجاد دوره مهلت زمانی بین المللی سریعا" این مشكلات را حتی در ایالات متحده از بین خواهد برد0 در ایالات متحده در حال حاضر یك دوره مهلت زمانی یك ساله وجود دارد كه فقط تاثیر ملی یا داخلی دارد0 بعبارت دیگر فقط در داخل كشور معتبر است 0 این بدین معنی است كه یك دوره مهلت یك اسله از زمان گذشته یعنی از تاریخ ثبت در ایالات متحده محاسبه می شود0 نتیجتا" هر گونه چاپ یا انتشار توسط یك مخترع كه بعدا" بعنوان نفر اول اظهار نامه ای را خارج از ایالات متحده و سپس طبق كنوانسیون پاریس در پایان سال حق تقدم به ثبت رسانده باشد، ممشول دوره مهلت زمانی ایالات متحده نمی شود زیرا، در این مثال ، چاپ و انتشار قبل از تاریخ حق تقدم انجام شده است . 
این ، دلیل ساده این امر است كه چرا فقط یك دوره مهلت زمانی بین المللی مفید معنی وفایده است كه طی آن دوره مهلت زمانی از زمان گذشته یعنی ز تاریخ حق تقدم محاسبه می شود. 
در اینجا لازم به ذكر است كه متاسفانه تعدادی از كشورهاقویا" مخالف هر گونه دوره مهلت زمانی هستند. 

ب ) مخترع نفر اولی است كه اختراع را به ثبت می رساند 
(eliF ot -tsriF) 
اصل (eliF ot-tsriF) در تمام كشورهای طرف قرارداد (ماده 2/9 یكی از مشكلات بحث انگیز معاهده حقوق ثبت اختراعات ( TLP) است زیرا این اصل ایالات متحده را متعهد وملزم می كند كه سیستم tnevnI ot -tsriF (مخترع نفر اولی است كه اختراع را انجام داده ) را كنار بگذارد0 بجز ایالات متحده تنها كشور فیلیین است كه سیستم eliF ot - tsriF را اجراء می كند0 در حالیكه كل دنیابغیراز این دو كشور براساس سیستم eliF ot- tsriF عمل می كنند0 كانادا هم اكنون كشوری است كه سیستم eliF ot-tsriF را انجام می دهد0 این كشور چند سال پیش از سیستم tnevnI ot-tsriF به سیستم eliF ot- tsriF تغییر وریه داد. 
بسیاری از كارشناسان ثبت اختراع ایالات متحده سیستم tnevnI ot-tsriF بعنوان سیستمی كه در قانون اساسی این كشور لنگر انداخته و محكم بسته شده است محسوب می دارند0 مخالفت این گروه از این قرار است كه سیستم tnevnI ot-tsriF تنها سیستم عادلانه ثبت اختراع برای بسیاری از مخترعین و متقاضیان ثبت اختراع ایالات متحده میباشد مخصوصا" به جهت اینكه یك دوره مهلت زمانی براحتی امكان افشای عام (آشكارسازی عمومی ) وسیله مخترع را فراهم می سازد و این كار مخترع یا متقاضی را قادر می سازد كه اختراع ذیربط را از جهت تكنیكی یا تجارتی قبل از تهیه و ثبت اظهارنامه اختراع مورد آزمایش و امتحان قرار دهد0 نمی توان در مخالفت گفت كه سیستم tnevnI ot-tsriF به بسط و توسعه افشای اظهارنامه ها كمك می كند و بعلاوه در كوشش و تلاش در ثبت اظهار نامه هائی كه بنظر نمی رسد از نظر تكنیكی یاتجاری نوید بخش باشند صرفه جوئی می شود. 
بخشی از صنعت ایالات متحده بنام صنعت صادرات (شركتهای چند ملیتی ) ابراز علاقه به معرفی سیستم eliF ot -tsriF در ایالات متحده نموده است 0 متقاضیان ایالات متحده كه امكان ثبت اظهار نامه های خارجی را دارند وضعیت خود رااز قبل در رابطه با استاندارد eliF ot-tsriF منطبق نموه اند0 كشورهائی كه اصولا" مخالف دوره مهلت مزانی هستند( مانند هلند، فرانسه ، سوئیس )تنها در صورتی آ'ادگی پذیرش دوره مهلت زمانی بین المللی را دارند كه ایالات متحده سیستم خود را ازtnevnI ot- tsrIFبه eliF ot-tsriF مبدل نماید0 بنظر این دسته از كشروها در رویه فعلی حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده تبعیض علیه خارجیها وجود دارد. 
در حال حاضر براساس بند104 حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده سیستم tnevnI ot -tsriF در ایالات متحده فقط اعمال و اقداماتی را برسمیت می شناسد كه قب لا زتاریخ اظهارنامه ایالات متحده در این كشرو انجام شده باشد، این امر در بر دارنده اشكال یا وضع نامساوی برا یخارجیها است هر چند كه اصل ((رفتار ملی )) تضمین شده وسیله كنوانسیون پاریس ه بان صورت نقش نمی شود0 آمریكائیها از مدتهای طولانی اظهار داشته اند كه خرخارجی میتواند از مزایای مذكور در حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده بطور ساده با اجرای اقدامات لازم در ایالات متحده استفاده نماید0 البته این قاعده حقوقی (مذكور در حقوق ثبت اختراع آمریكا) بخاطر موافقت نامه spirT (thgiR ytreporP lautcelletnI fo stce[sA detateR edarT) (جبنه های تجارتی حقوق مالكیت معنی ) تغییر داده شده بنحویكه اعمال و اقدامات در كشورهای خارجی نیز در چهارچوب سیستم tnevnI ot - tsriF ایالات متحده برسمیت شناخته خواهد شد، این اصلاحیه از اول ژانویه 1996 به مراحله اجرا گذارده شده است . 
اشكال اصلی وعمده سیستم tnevnI ot- tsriFاینست كه یك متقاضی یا یك صاحب اختراع هرگز نمی داند كه آئا ممن است رقیبی ناگهان و به یكباره ظاهر شده و برا یاختراع واحدی كه او مستقلا" بعمل آورده تاریخ قبل ادعا نماید یعنی بعبارت دیگر ادعا كند كه این اختراع را من قبلا" طی این تاریخ بعمل آورده ام . 
رویه ذیل ، یعنی مداخله ای كه طی آن این آزمایش بعمل می آیدكه چه كسی اولین مخترع بوده است ، بسیار پیچیده و پر هزینه است بنحویكه برای موسسات تحای كوچك دشوار است كه این رویه را تا پایان تلخ آن تحمل كنند. 
اما درچهار چوب سیستم eliF ot-tsriF انكار غیر ممكن است زیرا در هر زمان اداره ثبت اختراعی كه اولین اظهارنامه در آن ثبت گردیده می تواند سن دحق تقدم تصدیق شده ای را صادر نماید كه بوسیله آن آشكار سازی وافشای خاص در تاریخ معین گواهی شده است 0 تحت سیستم eliF ot-tsriF متقضای این امنیت را دارا است كه تمامی اظهارنامه های مطرح و معلق ثبت اختراع با تاریخ احتمالی قبلی بایستی بعد از18 ماه از تاریخ حق تقدم چاپ ومنتشر شوندبطوریكه وضعیت حقوقی تاریخ تشكیل پرونده او(تاریخ ثبت اظهارنامه )حداقل 18ماه پس از تاریخ تشكیل پرونده كاملا" روشن گردد بدون امكان اینكه سالها بعد متقاضی دیگری با ادعای تاریخ تشكیل پرونده مقدم (قبلی ) بتواند اظهار وجود كند0 چاپ وانتشار مقدم همراه با سیستم eliF ot - tsriF امنیت لازم را در مقابله با زیردریای هائی كه بعدا" در قالب ادعاها یا وانمودهای مخترعین دیگری كه مدعی تاریخ قبلی (سبق تاریخ ) اختراع هستند بوجود می آورد. 

ج - تفسیر ادعاها 
آخرین نكته كه ذیلا" شرح داده می شود عبارت از وسعت وقلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و تفسیر ادعاها میباشد( ماده 21) جوهر اصلی ای هسته مركزی این ماده تعریف ((تعادل ) (ecnalaviuqE) است 0 هر كسی كه به شغل وكالت اشتغال دارد می داند كه دراختلافاتی كه یك موضوع حق اختراع بطریقی مورد استفاده قرار گرفته باشدكه دقیقا" همسان وبرابر با كلمات ادعاها باشد بسیار نادر است 0 یك فرد متخلف یا ناقض حقوق كه از آموزش حق ثبت اختراع استفاده می كند درد و رنج زیادی را متحمل می شود تا تجسم (چیزی را كه دربر دارد- منظور خلق وخوی تجاوز به حقوق دیگران وتخلف است ) خود را از عبارت یا كلمه ادعا دور كرده و بزداید0 این فرد متخلف تجسم خود را در رابط با اوصفا ومشخصات ادعا بطریقی تعدیل نموده واین تجسم را ابا اوصاف ومشخاصتی كه به نحوی نسبتا" مشابه عمل می كنند به سمت محدوده ومنطقه ای سوق می دهد كه بطور نزدیك و بدون فاصله مشمول این ادعا نشورد یا به عارتی با این ادعا قرابت ومشابهت نزدیك نداشته باشد0 سئوالی كه باید در یك اختلا پاسخ داده شود اینست كه آیا خصوصیات بااوصاف كبه نحومشابه عمل می كنندمعادل هائ یهستند كه میتوان آنها را مشمول دایره حمایت از حقوق ثبت اختراعات قرا رداد یا خیر؟ 
وكلای ثبت اختراعی كه با دعاوی حقوق ثبت اختراع سروكاردارند به تجربه می دانند كه یك سیستم ثبت اختراع بدون دكترین تعادل برای مخترعین و صنایع ، بی مصرف و بلااستفاده خواهد بود0 در كشورهائی كه دعاوی نقض حق ثبت اختراع حائز نقشی است اهمیت تعادل را اعلام می كنند0 این امر حتی حائز اهمیت بیشتری است زیرا سیستم ثبت اختراع بر مبنای اصل چاپ و انتشار اختراع حمایت شده استوار است 0 این چاپ و انتشار معمولا"18 ماه پس از تاریخ حق تقدم انجام می شود بطوریكه تمام رقبای یك متقاضی خیلی زود این امكان را می یابند كه از آموزشها یا اطلاعات مندرج در یك اظهار نامه ثبت اختراع مطلع شوند این آموزش هر رقیبی را قادر می سازد كه مراتب هر گونه حیله یا پیشدستی مندرج در عبارت ظاهرادعاها با استفاده از اوصاف ومشخصات مشابهی كه از نظر ماهوی یا بطور عمده همان وظیفه خاص را با همان نتیجه مشابه اجراء می كنند،باشد0 هیچ متقاضی یا وكیلی هرگز به هنگام تهیه پیش نویس ادعاها در وضعیتی نیست ك تخلف یا نقض حقوق محتملی را پیش بینی نماید0 اگر ما چشم بصیرت داشتیم و نها بین بودیم این امر ممكن و آسان بود كه به هنگام تهیه پیش نویس كار اصلی راجع به اظهارنامه ثبت اختراع ، هرگونه تخلف یا نقض حقوق محتمل آتی را نیز مد مدنظر قرار داده و مورد رسیدگی و ملاحظه قرار می دادیم . 
متاسفاه این امر ممكن نیست بطوریكه ما مجبور هستیم با عدم توانائی خود در پیش بینی هرگونه نقض حقوقی در آئنده زندگی كنیم 0 ما تنها تجربه و تصور یا تجسم خود را جهت از عهده بر آمدن این قبیل وقایع و رخدادهای آتی دارا هستیم 0 تنها را خروج ازاین وضعیت نومیدانه وارونه ، (دكترین تعادل ))است . 
بنابراین در حرفه ثبت اختراعات ، بایتسی صمیمانه از اقدام وایپو(opiV) جهت گنجاندن ماده 21 درTLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) كه به موضوع ((تعادل )) در این معاهده می پردازداستقبال كنیم . 
معاهده پیش نویس مقرر می دارد(ماده 2/21) كه : 
((یك ادعا نه تنها د ربردارنده كلیه عناصر اظهار شده در ادعاها خواهد بود بلكه فرض بر اینست كه معادلها را نیز شامل می شود))0 معاهده پیش نویس همچنین در بردارنده تعاریفی ازتعادل است كه از میان این تعاریف مورد ذل كه شانس بیشتری برای پذیرش و تصویب دارد ذكر می شود0 این تعریف مقرر می دارد: 
((یك عنصر یا عامل (یك عنصر معادل ) بطور كلی هنگامی معادل یك عنصر دیگر، آنطوریكه در ادعا بیان گردیده تلقی خواهد شد كه در زمان هرگونه تخلف یا نقض ادعائی ، حداقل شرایط ذیل دررابطه با اتراع ادعا شده حاصل شده باشد: 
عنصر یا عامل معدل از نظر ماهوی همان وظیفه خاص را و بطور عمده به همان طریق اجراء كند و بطور عمده یا ماهوی همان نتیجه را تولید نماید كه عنصر یا عامل اهظار شده در ادعا)). 
پذیرش یا تصوب این ماده یا بعبارت دیگر، شناسائی بین المللی (جهانی ) تعادل در یك قلمرو تعریف شده ومشخص گام بزرگی در جهت اعمال و اجاری بهتر حقوق ثبت اختراعات در صحنه بین المللی خواهد بود. 
متاسفانه TLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) توسط برخی محافل ایالات متحده آمریكا شدیدا" مورد حمله واقع شده است بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی است 0 اگر بشود راحع به این موضوع به توافقی رسید ممكن است بتوان ایالات متحده را نیز جهت احیای كل معاهده آماده نموده 0 این امر بستگی به وضعیت سیاسی در ایالات متحده دارد كه ممكن است ظرف چند سال آینده تغییر یابد:TLP كوچك بهتراز اینست كه هیج چیز نداشته باشیم بعبارت دیگرTLP كوچك بهتر از هپچ است 0 در مقابل این سابقه بود كه یك اجلاس مشورتی برای آمادگی بیشتر كنفرانس دیپلماتیك جهت انعقاد معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) بین 12-8 ماه مه 1995 تشكیل گردید0 هیاتهای نمایندگی تعداد 97 كشور عضشو وایپو و/یا عضو سازمان ملل متحدكه در این اجلاس شركت داشتند همراه با 5 سازمان بین الدولی و19 سازمان غیر دولتی بعنوان نظار، بالا تفاق به دبیركل وایپو توصیه كردند كه از جلسه سپتامبر1995 مجمع عموی وایپو و مجمع اتحاتدی پاریس بخواهد كه راجع به موضوعات ذیل اتخاذ تصمیم نماید:طریقه دیگی جهت پیشرفت وارتقای هماهنگ سازی ،ء مخصوصا" در رابطه با موضوعات مربوط به تشریفات اظهارنامه های ملی و منطقه ای ثبت اختراع شامل موضوعاتی از قبیل ، امضاءها، تغیرات اسامی و آدرسها تغییر مالكیت ، اصلاح اشتباهات ، اهظارنظر در خصوص در عمدی ، نمایندگی ، آدرس خدمات ، محتویات حداقل بخش درخواست اظهارنامه ،و استفاد از فرمهای مدل بین الملی و همچنین توصیه شده كه دواجلاس یا اجلاسهای بیشتر كمیته كارشناسان جهت بحث و بررسی پیرامون این موضوعات قبل اجلاسهای سپتامبر1997 مجامع مذكور توسط وایپو سازماندهی شود. 
در هر صورت ما نبایستی از تلاشها وكوششهای خود جهت برقراری یك هماهنگی كامل نه تنها د ررابطه با تشریفات وفرمهای ظاهربلكه همچنین در رابطه با مقررات ماهوی حقوق ثبت اختراع كه سرانجام تصویب و پذیرفته خواهد شد بازایستیم . 

منبع : بانک قوانین کشور

حقوق و مدیریت ثبت اختراعات از جمله مباحث اساسی مربوط به حقوق مالكیت معنوی است كه برای جمهوری اسلامی ایران نیزبعنوان یكی از اعضای كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی (1883) حائز اهمیت میباشد . مقاله حاضر بر مبنای گزارشی است كه در كنفرانس پاریس در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (Heinz Bardehle )وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانكا – كلمبو ارائه گردیده و طی آن به بحث و بررسی پیرامون ضرورت و روشهای ثبت اختراع ، سیستمهای موجود ثبت اختراع ، مكانیزمهای مربوط مورد عمل توسط كشورهای در حال توسعه و بهترین مكانیزمهای موجود در برخی كشورهای توسعه یافته ، اشكالات و پیشنهادهای بهبود كار پرداخته است . 
مقدمه : 
چرا ما به یك سیستم ثبت اختراع نیازمندیم ؟ دلیل ساده برای اینكار عبارت از تجربه ای است كه بر مبنای آن برای توسعه و پیشرفت یك محصول جدید سرمایه گذاری متناسب با آن یا بعبارت بهتر فراهم نمودن پول و نیروی انسانی نیز ضرورت دارد .هنگامیكه این محصول جدید بطور موفقیت آمیز به بازار عرصه می شود خیلی زود رقبای جدید كه میخواهد به نحوی نقش خود را در بازار حفظ نماید شروع به تقلید و كپی برداری خاهند كرد .این رقیب كه كپی برداری می كند براحتی میتواند قیمت فروش تولید كننده اصلی را كاهش دهد زیرا تولید كننده بایستی هزینه های تكمیل و تحول محصول را نیز تقبل كند . رقیب مذكور میتواند هزینه های توسعه و تكمیل را پس انداز نماید بنحویكه همواره قیمتی كه او عرضه مینماید بمراتب كمتر است . راه حل این معضل حمایت از محصول جدید بوسیله حقوق ثبت اختراع است كه تاثیر آن عبارت از حمایت از سرمایه گذاری است . بدون سرمایه گذاری پیشرفتی در تكنولوژی حاصل نخواهد شد ، بدین معنی كه عدم حمایت از سرمایه گذاری منجر به خفه كردن یا فشردن گلوگاه سرمایه گذاری خواهد شد . 
بنابراین یك سیستم ثبت اختراع عملی پیش شرطی برای سرمایه گذاری و پیشرفت تكنیكی است . 
روشهای ثبت اختراع : 
سیستم ثبت اختراع میتواند بر دو روش مختلف استوار باشد : 
الف – روش شكلی 
ساده ترین روش عبارت از بررسی صرفا اداری و شكلی اظهار نامه ثبت اختراع است . تمام كاری كه در این روش یا مرحله انجام میشود عبارت از كنترل ارائه صحیح و درست اظهارنامه است . این سیستم ثبت ساده می باشد . 
ب – روش ماهوی . 
در كفه دیگر ترازو پیچیده ترین سیستم عبارت از بررسی كامل اظهارنامه مشتمل بر رسیدگی ماهوی است ، یعنی جستجوی حق تفدم ( اختراع یا ثبت ) و بررسی فنی و تكنیكی قابلیت ثبت اختراع مشتمل بر ابداعی و اختراعی بودن آن. 
ما حصل و نتیجه این روش كار كه معمولا با گفتگوی دو جانبه با متقاضی ثبت بعمل می آید عبارت از اتخاذ تصمیمی است كه توسط اداره ثبت اختراع در رابطه با صدور گواهی اختراع یا رد كامل اظهار نامه یا بخشی از آن انجام می شود . 
امید است كه در مرور این دو روش ، یعنی سیستم ثبت یا سیستم بررسی ماهوی ، تصویری از بهترین انتخاب ممكن برای وضعیت اقتصادی كشور ارائه شود : 
1 – بررسی كامل (جستجو و رسیدگی ماهوی ) 
این روش كار مستلزم جستجو برای حق تقدم و خصوصا بررسی قابلیت ثبت اختراع از جهت بدیع بودن و اختراعی بودن آن و اتخاذ تصمیم نهائی است . 
در مجموع می توان فرض نمود كه این سیستم رضایت بخش ترین سیستم اسنت زیرا یك حق اختراع در حقیقت بایستی یك اختراع درست و واقعی كه معیارهای قابلیت ثبت را كه توسط قانون وضع گردیده دارا باشد و منعكس نماید . این امر معقول و منطقی نخواهد بود كه ما برای اختراعاتی كه جدید نیستند گواهی اختراع صادر كنیم و بدینوسیله امكان تداخل رقابت را فراهم نمائیم . 
این روش توسط كشورهای بیشماری كه دارای ادارات بزرگی برای مدت زمان طولانی بوده اند ، اجرا گردیده است . بعنوان مثال كشورهائی كه چنین سیستمی را استفاده می نمایند عبارتند از : ایالات متحده آمریكا ، كانادا ، هند ، ژاپن ، انگلیس ، سوئد ، آلمان ، اتریش ، چین و امثال آن . همچنین این سیستمی است كه توسط اداره ثبت اختراعات اروپا در مونیخ پذیرفته شده است . 
در خصوص این سیستم بایستی اظهار نظرات ذیل بعمل آید : 
الف ) اختراعاتی كه تحت سیستم بررسی كامل منتهی به صدور گواهی میگردند از امنیت مطلق برخوردار نیستند . این اختراعات چه بسا معمولا در همه كشورها نزد اداره یا دادگاههای مربوطه مورد اعتراض و جدل واقع شوند . تجربه نسان میدهد كه معمولا گزارشهای جستجوی حق تقدم اختراع كامل نیستند ، مخصوصا در رابطه با نشریات مندرج در گاهنامه ها كه از نظر سیستماتیك در مقایسه با ثبت اختراعات از درجه كمتری برخوردارند ، این امر مشهود میباشد . بنابراین در مجموع این قضیه ممكن است حق تقدمی كه در اثنای كار مورد بررسی و توجه واقع نشده است متعاقبا مورد توجه و بررسی واقع شود واین امكان را فراهم آورد كه اختراع توسط اداره و یا دادگاه لغو و ابطال گردد . 
ب ) همچنین ممكن است در برخی از موارد اختراعی كه در یك كشور منتهی به صدور گواهی گردیده است در كشور دیگر از این امتیاز برخوردار نگردد . دلیل این امر آن است كه حق تقدمی كه دریك كشور مورد ملاحظه واقع شده ممكن است متفاوت از حق تقدمی باشد كه در كشورهای دیگر رعایت مشود و یا اینكه بطور ساده ممیز یا كارشناسی كه پرونده به او ارجاع میشود عقیده و نظر مختلفی نسبت به ممیز یا كارشناس كشور دیگر راجع به بدیع بودن و یا جنبه اختراعی داشتن موضوع دارد . 
بدین ترتیب هنگامی كه یك اظهار نامه جهت اختراعی در كشورهای مختلف كه اظهارنامه های اختراعی را به طور ماهوی بررسی میكنند به ثبت میرسد ،این سیستم لزوما منتهی به نتایج واحد و یكسان نمی گردد (بعبارت دیگر ممكن است نتیجه یك اظهار نامه واحد برای اختراعی واحد در كشورهای مختلف كه بطور ماهوی اظهارنامه را رسیدگی نموده اند مختلف باشد) 
دلیل اصلی اینكه چرا بسیاری از كشورهای صنعتی كه دارای سیستم بررسی میباشند به این سیستم علاقه مندند عبارت ازاین است كه : 
بررسی كامل اظهارنامه ثبت اختراع ، فرض ارزش و اعتبار آنرا می رساند بطوریكه دارنده یا مالك اختراع می تواند به اختراع خود تكیه نموده و ناقض حقوق خود را بدون آنكه نیازی به اثبات آن دردادگاه مربوطه باشد تحت تعقیب قرار دهد . مزیت دیگر سیستم بررسی آن است كه كلیه گواهیهای اختراع صادره پس از انجام بررسی ، حقوق خاصی را با توجه به موضوع مربوطه اعطاء می كنند كه موجه و قابل توجیه می باشند. سوم آنكه كلیه رقبا می توانند تلاشها و اقدامات خود را بر اساس اختراعات بررسی شده موجود تنظیم نمایند . بر خلاف اختراعات بررسی شده ، اختراعاتی كه صرفا ثبت می گردند (بدون بررسی ) به جهت عدم بررسی به میزان قابل توجهی موضوعات غیر قابل حمایت را تحت پوشش قرار می دهند . این امر مسئولیت ارزیابی اختراعات ثبت شده (خصوصا ارزش و اعتبار آنها ) را به دوش رقبا منتقل می كند . این ارزیابی در رابطه با هر اختراع ثبت شده به تعداد پیشتازان فعالی كه در رشته های فنی مربوطه فعالیت دارند توسط رقبا انجام می گردد، وحال آنكه یك اداره ثبت اختراع بررسی كننده بعنوان مرجع و مقام اصلی در اجرای این ارزیابی فعالیت دارد . نتیجتا سیستم ثبت منتهی به انتقال مسئولیت یا بار سنگینی از تمام پیشتازان تجاری فعال بدوش اداره ثبت اختراع بررسی كننده در كشورهائی كه دارای چنین سیستمی هستند ،می گردد . 
مع الوصف نمی توان انكار نمود كه این سیستم بررسی ، تلاش و كوششهای فراوانی را اقتضاء می كند كه عمده ترین آنها از این قرار است : 
الف ) – سیستم بررسی كامل بمنظور تحت پوشش قرار دادن كلیه رشته های تكنولوژی مستلزم تعداد زیادی پرسنل آموزش دیده و متخصص در سطوح بالاست لازم بذكر است كه مقررات PCT (Patent Cooperation Treaty ) معاهده همكاری ثبت اختراع ، حداقل تعداد یكصد نفر را پیش بینی نموده است . البته این حداقل تعداد لازم است و سه اداره بزرگ ثبت اختراع كشورهای ایالات متحده آمریكا ، ژاپن و جامعه اروپا بیش از یكهزار ممیز در اختیار دارند . لازم است ممیزان كاملا افرادی لایق و شایسته باشند زیرا آنها مسئول تصمیماتی هستند كه راجع به اعطای گواهی اختراع بعمل می آید . همین ممیز است كه بطور متناوب ، بجز در اداره مربوطه جامعه اروپا ، كار جستجو ( Search ) و بررسی را انجام می دهد . 
ب ) – این سیستم دارا بودن مجموعه ای از اختراعات طبقه بندی شده را لازم و ضروری می گرداند . باید بخاطر داشت كه سابقه PCT حداقل به سال 1920 بر می گردد . طبقه بندی فنی اختراعات بالغ بر / 1000 عنوان است . 
اداره ای مثل اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه (هیات مدیره عمومی تحقیق و جستجو ) هر ساله حدود یك میلیون مدرك دریافت می كند كه بایستی طبقه بندی شوند . نزدیك به دو هزار بفر در دپارتمان مذكور در لاهه فقط به این كار مشغولند كه وضعیت اختراع و گزارشهای جستجو را تعیین و ترسیم نمایند . 
تكنولوژی اطلاعات و پایگاههای اطلاعاتی حائز اهمیت بیشتری هستند و در عین حال حاكی از سرمایه گذاریهای هنگفتی میباشند كه به چند میلیون مارك آلمان بالغ میگردد . 
در این راستا است كه بدرستی برخی از كشورهای اروپائی ترجیح می دهند بعوض استخدام پرسنل و متعهد شدن به هزینه های قابل توجه ، با اداراه ثبت اختراعات اروپا قرارداد فرعی منعقد نمایند .كشورهای فرانسه ، بلژیك ، هلند ویونان شاهد مثال انعقاد چنین قراردادهای فرعی با اداره ثبت اختراعات اروپا می باشند . 
كشورهای دیگر یا بواسطه عرف و سنت و یا بواسطه پذیرفتن و متقاعد شدن كار جستجو را خودشان ادامه داده یا می دهند ، شاهد مثال این كشورها عبارتند از : 
آلمان ، انگلیس ، اتریش ، سوئد ، و حتی ایرلند . این یك انتخاب سیاسی است كه هر كشوری باید انجام بدهد . 
ج) تصمیمات اتخاذ شده توسط ممیزان بایستی قابل تجدید نظر باشد . بنابراین لازم است مكانیزمی برای تجدید نظرها در نظر گرفته شود و چنانچه قانون كشور اقتضاء نماید اعتراض یا فسخ و ابطال توسط اشخاص ثالث ، كه ممكن است مراحل كار اداری در داخل اداره مطرح باشد (مانند مورد اداره ثبت اختراع اروپا ) و یا اینكه توسط ددگاههای ویژه استماع گردند (مانند آلمان یا انگلیس ) ، بعمل آید . نمی توان انكار كرد كه چنین سیستمی نیروی انسانی ، مواد و منابع مالی قابل توجهی را اقتضاء می كند . بنابراین به اعتقاد ما این سیستم ، سیستم مناسبی برای كشورهای در حال توسعه و یا كشورهائی كه نسبت به مالكیت صنعتی مبتدی و جدید هستند ، نمی باشد . راه حلهای دیگری وجود دارند كه قبلآ مؤثر بودن آنها به اثبات رسیده و ارزانتر هستند و اجرای آن نیز سادهتر می باشد. 
2 – سیستم بدون بررسی ماهوی اما همراه با جستجوی حق تقدم 
این سیستم بسیار ساده تر از سیستم قبلی است زیرا هیچگونه بررسی راجع به جنبه نوآوری داشتن یا اختراعی بودن آن انجام نمی شود 
بنابراین معمولآ بطور طبیعی گواهی اختراع صادر می شود و چون هیچگاه تصمیمی مبنی بر رد تقاضا اتخاذ نمی شود مكانیزمی برای تجدید نظر اداری یا قضائی علیه چنین تصمیمی ضروری نیست . لذا در رابطه با ابزارها و منابع بكار گرفته شده این امر منتهی به صرفه جوئی های قابل توجهی خصوصا در رابطه با كاركنان می گردد . بدیهی است ورقه های اختراعی كه بدون هیچگونه تضمین نسبت به جدید بودن آن صادر گردیده قابل ارزیابی از جهت ارزش و اعتبار از سوی دادگاهها خواهند بود . 
دراینجا بایستی اظهار نظرات ذیل به عمل آید : 
الف) – با وجودی كه تحت این سیستم بررسی ماهوی انجام نمی شود ، متقاضی ، گزارش جستجوی وضعیت اختراع را (از جهت حق تقدم ثبت و ….) دریافت می دارد .البته این گزارش بایستی منتشر شود و در اختیار عامه قرار گیرد . بنابراین متقاضیان، مانند هر فرد ذیربط دیگر می توانند خودشان ایده و طرز فكری را نسبت به ارزش و اعتبار اختراع بدست آورند ( در صورت لزوم با كمك وكیل ثبت اختراع ) و بدین ترتیب تصمیم بگیرند كه آیا اظهار نامه را بایستی در كشورهای دیگر نیز به ثبت برسانند و یا اینكه جریان كار حقوقی را آغاز نمایند و یا آن را انجام ندهند . 
در حقیقت بندرت اختراعات مهمی پیدا می شوند كه در كشورهای متعددی كه در برخی از آنها بررسی كامل انجام میگردد ، ثبت نشده باشند . بدین ترتیب ارزیابی كه توسط كشورهای دارای سیستم بررسی كامل انجام می گردد این امكان را فراهم می آورد كه نظری راجع به اختراعات مربوطه به دست آید . 
در این رابطه میتوان كشوهای عضو سازمان ثبت اختراعات اروپا را بعنوان مثال ذكر كرد زیرا برخی از آنها بررسی كامل را انجام می دهند ( مانند آلمان ) و برخی دیگر چنین نمی كنند ( مانند فرانسه). 
چنانچه اظهار نامه ای در هر دو كشور ، یعنی كشور عضو كه اظهارنامه های ثبت اختراع را بطور ماهوی بررسی نمی كند و نیز اداره ثبت اختراعات اروپا به ثبت برسد ، متقاضی معمولآ این امكان را دارد كه گزارش بموقع راجع به انعقاد قرارداد را بهمراه گزارش بررسی كه توسط اداره ثبت اختراع اروپا به عمل می آید ، بخواهد . 
ب ) – این حقیقت كه بررسی ماهوی انجام نگرفته به این معنی نیست كه ادارات نمی توانند موارد زیر را انجام دهند : 
یك بررسی اداری صرف جهت انطباق مورد با شرایط یا الزامات شكلی كه اساسا مربوط به ارائه اظهار نامه بصورت استاندارد و پرداخت هزینه ها می باشد . 
بررسی فنی تر شامل رسیدگی نسبت به اینكه اظهار نامه ، مربوط به موضوعی می شود كه مخالف اخلآق یا سیاست عمومی نیست و با ضرورت اتحاد و یكپارچگی اختراع سازگار و منطبق است . 
بطور خلاصه این سیستم به ترتیب تقدم زمانی متشكل است از : 
بررسی شكلی . 
بررسی جهت تعیین اینكه اختراع ادعا شده مخالف نظم یا اخلاق عمومی نیست و ازوم وحدت و یكپارچگی اختراع رعایت شده است . 
جستجوی حق تقدم و متعاقب آن انتشار گزارش جستجو . 
و سرانجام صدور ورقه اختراع ( گواهی اختراع ) . 
اما آیا این سیستم قابل انتقال به كشورهای در حال توسعه یا كشورهائی كه در حال بر پا نمودن ادارات ثبت اختراع كاملآ جدید هستند می باشد ؟ 
حقیقتا باید گفت كه همواره به طبقه بندی عظیمی از مجموعه اختراعات ثبت شده ، كارمندانی كه كار تحقیق و جستجو را انجام دهند و ظرفیت بالایی از امكانات كامپیوتری نیازمندیم . 
كشورهای متوسط و در حال توسعه به طور عام فاقد ابزارهای بر پایی چنین امكاناتی هستند . البته برخی كشورهای در حال توسعه وجود دارند كه كار تحقیق و جستجو را رسما پذیرفته اند و حتی به اظهار نامه ها بصورت ماهوی رسیدگی میكنند ولی بی پرده باید سوال كرد كه آیا واقعا این نحو نزدیكی به موضوع معقول و منطقی البته وایپو (WIPO )خدماتی را به كشورهای در حال توسعه عرضه مینماید كه امكان اجرای جستجو و تحقیق را فراهم می آورد. در حقیقت وایپو برای كشورهای عضو بعنوان بخشی از همكاری توسعه قرارداد كار منعقد مینماید . اما ظرفیت سالانه این كار تنها محدود به چند صد جستجو است . بنابراین در حال حاضر برای وایپو مقدور نیست كه این قبیل وظایف را در سطح وسیعی انجام دهد . شایان ذكر است كه فرانسه ، تا سال 1968 فاقد هر گونه سیستم جستجو و بررسی بود اما این امر مانع صنعتی شدن این كشور در سطح بالا نگردید . 
ج) – سیستم ثبت ساده . 
در این سیستم صدور گواهی اختراع فاقد مشخصه جستجو برای تعیین حق تقدم و بررسی ماهوی است . لذا چیزی كه باقی می ماند عبارتست از : 
بررسی شكلی 
بررسی به منظور محو كردن و از بین بردن اختراعاتی كه مخالف نظم یا اخلاق عمومی است . 
و صدور گواهی اختراع و انتشار آن . 
بنابراین ، در این سیستم ، گواهی اختراعات صادره متضمن تضمین نسبت به بدیع بودن یا جنبه اختراعی داشتن نمی باشد . 
بدین جهت بر اساس این سیستم لازم است قانون ایجاب نماید كه در صورت شكایت و دادخواهی ( در رابطه با بطلان و بی اعتباری و یا نقض حقوق )دارنده حق اختراع باید جستجو برای تعیین حق تقدم اختراع را ارائه نماید . 
چنین جستجویی یا از طریق وایپو ، در رابطه با كشورهای درحال توسعه ، یا مستقیما در یكی از ادارات ثبت اختراع كه بطور مناسبی مجهز به تجهیزات باشد ، مانند اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه كه كار جستجو برای اشخاص ثالث را می پذیرد انجام می شود . 
بطور كلی شكایت یا دادخواهی حق اختراع در كشورهائی كه دارای سیستم ثبت ساده می باشند متناوب نیست وراه حل پیشنهادی در حل قضیه را آسان می سازد و دادگاهها را به ابزارهای تصمیم گیری آگاهانه راجع به حقایق امور تجهیز می گرداند . این امر بطور قابل توجهی آمار جستجوهائی را كه باید انجام شوند محدود می نماید . اختراعات دیگر تا آنجا كه مورد جدل و سؤال و مباحثه واقع نشده اند از طی كردن رویه طولانی و گران قیمت برای اداره و متقاضی حق اختراع معاف گردیده اند . 
به اعتقاد نگارنده این سیستم انعطاف پذیر ، كم هزینه و بطور كامل قابل توصیه به كشوهای در حال توسعه می باشد . 
بدیهی است كه این سیستم منعی را برای كشوری كه می خواهد مجموعه ای از ثبت اختراعات را تنظیم نماید ایجاد نمی كند ، مثلآ در زمینه هائی كه برای اقتصاد ملی مهم است . 
امكانات پیشرفته از قبیل دیسك های نوری و فشرده ( CD -ROM ) و پایگاه های اطلاعاتی بطور وسیع امكان انجام جستجو را فراهم می سازند . اما این موارد بطور سیستماتیك و منظم انجام نخواهند شد و بخشی از روش كار تضمین حق اختراع را پوشش نخواهند داد . مضافا بر اینكه ، وایپو این سیستم را در جائی توصیه می كند كه به اعتقاد آن نیروی انسانی و منابع مالی و سایر امكانات فراهم شده در كشور مناسب و كافی تشخیص داده می شود . هدف ، عبارت از برپائی ادارات ملی است كه در عین اینكه متضمن هزینه ای معقول و منطقی هستند ، مؤثر و كارآ نیز باشند به اعتقاد نگارنده به نفع همه است ( به نفع اداره ثبت اختراع ، متقاضیان اختراع ، رقبا و عموم در سطح وسیع ) كه حداقل در آغاز كار به جای ایجاد پیچیده ترین و گرانترین سیستمها كه ممكن است متضمن هزینه های زیاد بوده و اعمال مدیریت در آن توام با پیچیدگی و دشواری باشد ، سیستمهای ساده ای را داشته باشند . 

منبع : بانک قوانین کشور

معنا و مفهوم لغوی افراز:
افراز دعوی شریك ملك مشاع بر شریك به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم دعوی افراز  به قرینه تقابل بین ((خواسته مالی)) و غیر آن در ماده 684 آئین دادرسی مدنی و شق سوم ماده 71 آئین نامه قانون وكالت دعوی مالی است در دعوی افراز علی ای حال مالكیت متقاضیان افراز احراز می شود .

قانون افراز و املاك مشاعی
ماده (1):
افــراز امــلاك مشاع كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینكه در دفتر املاك ثبت شده یا نشده باشد ، در صورتی كه مورد تقاضای یك یا چند شریك باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود كه ملك مذكور در حـوزه آن واقع است . واحد ثبتی با رعایت كلیه قوانین و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز می نماید.
تبصره :
نسبت به ملك مشاع كه برای آن سند مالكیت معارض صادر گردیده ، تا زمانی كه رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
ماده (2)
تصمیم واحــد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یك از شركاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملك است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابـــلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد . دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی كــرده و حكم مقتضی صادر خواهد نمود ، حكم دادگاه شهرستان قابل شكایت فرجامی است .
ماده (3)
هزینه تفكیك مقرر در ماده‌150 قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاك در موقع اجرای تصمیم قطعی بر افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد.
ماده (4)
ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود.
ماده (5)
ترتیب رسیدگی واحد ثبتی و ابلاغ اوراق و ترتیب فروش املاك غیرقابل افراز و تقسیم وجوه حاصل بین شركاء و به طور كلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه ای خواهد بود كه به تصویب وزارت دادگستری می رسد.
ماده (6) 
پرونده های افراز كه در تاریخ اجرای این قانون در دادگاه ها مطرح می باشد كماكان مورد رسیدگی و صدور حكم قرار می گیرد ولی اگر خواهان افراز بخواهد دعوی خود را در واحد ثبتی مطرح كند باید دعوی سابق را از دادگاه استرداد نماید.

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور شماره 3530ردیف 59/29-7/2/1360 :
نظر به اینكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده 313 قانون امور حسبی مقرر داشته است كه در تقسیم تركه اگر بین وراث، محجور یا غایب باشد به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل آید و با توجه به ماده 326 همین قانون كه به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم تركه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به اینكه ماده یك قانون افراز و فروش املاك مشاع كه قانون عام است و بر طبق آن افراز املاكی كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبی كه قانون خاص است نمی باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی كشور كه تقسیم املاك محجورین و غایب مفقود الاثر را از  صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح ومطابق با موازین قانونی است .
این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

پرسش و پاسخ پیرامون موضوع افراز                                                                                                                                                   
سؤال  اول

در مواردی كه پلاكی دارای مالكین متعددی باشد ( بیش از 100 نفر) و خواهان نتواند اسامی و آدرس آنها را تهیه كند به چه شكلی عمل شود ؟

پاسخ :متقاضی یا متقاضیان بایستی  تقاضای خــود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات كامل و آدرس سایرمالكین مشاعی ملك به ثبت محل وقوع ملك تسلیم دارند .در غیر اینصورت به نظر می رسد می بایست متقاضی از طریق ماده 212 قانون آیین دادرسی مدنی ، دادخواست تامین دلیل به مرجع قضایی ارائه نماید .

سؤال دوم
منظور از تطبیق در خواست با مقررات (ماده 5) چیست ؟ آیا همان عملیات مقدماتی است یا خیر ؟
پاسخ :به نظر می رسد ، عملیات مقدماتی و تشریفات عملیات افراز است كه با صحت تا مرحله پایان عملیات مقدماتی كه همان تحدید حدود است طی شده باشد و از حیث طول و ابعاد و مساحت با مجاورین تطبیق گردیده باشد و نیز حقوق ارتفاقی ملك نسبت به مجاورین و بالعكس تعیین گردیده باشد.                              

سؤال سوم
در صورتی كه بخواهیم قطعه ای را در پلاك برای كسی اختصاص دهیم نحوه عمل مشخص نیست آیا بر اساس مالكیت باشد یا بر اساس ارزش معاملاتی یا ارزش واقعی ؟

پاسخ : بر اساس مالكیت افراد و مرغوبیت ملك صورت می گیرد .

سؤال چهارم
چه كسی می تواند در خواست افراز بدهد ؟
پاسخ :هر شریك الملكی یا قائم مقام قانونی آنها و صغیری هم كه حكم رشد داشته باشد می تواند در خواست نماید . در غیر اینصورت طبق رای وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی كشور به شماره 3530-7/2/1360 ردیف 29/59 هیئت عمومی ، تقسیم و افراز املاك محجورین و غایب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است و همچنین طبق نظریه شماره 135/7-8/2/66 درخواست تقسیم و افراز به طرفیت تمام مالكین مشاع اقامه می شود و اگر مال در تصرف شخصی باشد هر یك از مالكین به نسبت سهم خود حق مطالبه دارند .

سؤال پنجم
متقاضی بایستی تقاضابه اداره ثبت بدهد یا الزاما"برگ دادخواست ؟
پاسخ :ماده یك آئین نامه قانون افراز و املاك مشاعی صراحتا" به این موضوع اشاره می نماید كه ، الزاما" نیازی به ارائه برگ دادخواست نمی باشد . مسئول واحد ثبتی با وصول در خواست افراز ازطرف یك یا چند نفر از شركاء ملك مشاعی كه در حوزه ثبتی مزبور واقع شده رسیدگی به آن را به نماینده ثبت ارجاع می نماید .

سؤال ششم
آیا افراز در اداره ثبت باید با توجه به تصرفات باشد یا خیر ؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره 4225/7-25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد.

پس به نظر می رسد عدم تصرفات مانع افراز نباشد مشروط به اینكه تناسب وجود داشته باشد افراز بر اساس نحوه تصرفات ملك توسط خواهان و خوانده انجام می گیرد .
طبق نظریه مشورتی مورخ10/11/1344 متقاضی افراز باید دلایلی كه حاكی از سهم مالكانه او در ملك مورد درخواست افراز باشد ضمیمه درخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت سند مالكیت سهم مشاع از ملك یا سند رسمی خریداری ملك خواهد بود .

سؤال هفتم
اگر متقاضی متصرف نبود تكلیف چه می شود؟
پاسخ :نظریه مشورتی شماره 4225/7 مورخ 25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد .                                                                  

سؤال هشتم
دعوت از خواندگان به چه صورتی است ؟
پاسخ :ماده 6 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع :تصمیم واحد ثبتی به ضمیمه یك نسخه از صورت مجلس و فتوكپی نقشه افرازی ( در صورتی كه ملك قابل افراز اعلام شود) به كلیه شركاء ابلاغ می شود تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده 2 قانون افراز و فروش املاك مشاع به دادگاه شهرستان محل وقوع ملك تسلیم نماید .اما طبق نظریه مشورتی شماره 2454/7-7/6/1361 حضور تمام شركاء در موقع افراز ضرورت ندارد.

سؤال نهم
صورت جلسه بایستی  در محل نوشته شود یا در اداره ؟ اگر در اداره است چگونه به امضای حاضرین برسد؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره  2454/7 مورخ7/6/1361  اصولا" حضور شركاء ملك در محل الزامی نیست و چنانچه تا پایان كار در محل حاضر بودند نقشه رسمی و صورت مجلس مربوط باید به امضای آنها برسد .

سؤال دهم
آیا  هر نقشه افرازی بایستی به مراجع مختلف ارسال شود ؟
پاسخ :طبق ماده 154 قانون ثبت  اقدام در جهت اجرای ناده 101 قانون شهرداری ها و ماده 6 شورای عالی معماری و شهرسازی ، همانگونه كه در تفكیك اقدام می شود در خصوص افراز نیز عمل گردد.                                       

سؤال یازدهم
در مواردی كه مورد افراز كمتر از حد نصاب است آیا بایستی نقشه ترسیم شود یا خیر ؟                                 
پاسخ :در این خصوص تصمیم گیرنده شهرداری  می باشد.

سؤال دوازدهم
آیا رئیس واحد ثبتی می تواند بدون ترسیم نقشه در صورتی كه ملك قابل افراز نیست رای صادر نماید؟
پاسخ :بله چنانچه رئیس واحد ثبتی بدوا" با توجه به وضعیت ملك ومالكیت مالكین تشخیص دهد كه ملك مورد نظر غیر قابل افراز می باشد نیاز به نقشه ترسیمی نمی باشد و رای رد صادر می نماید .     

سؤال سیزدهم
در قانون ثبت جایی ذكر نشده كه عملیات ثبتی خاتمه یافته است ،منظور از ختم عملیات ثبتی چیست ؟
پاسخ :منظور ماده 103 آیین نامه قانون ثبت و اتمام عملیات ثبتی طبق ماده 21 قانون ثبت می باشد.  

نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در رابطه با افراز
نظریه  مشورتی  آیین دادرسی مدنی مورخ 10/11/1344                                                         
متقاضی افراز باید دلائلی حاكی از سهم مالكانه  او در ملك  مورد درخواست  افراز باشد ضمیمه دادخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت  سند  مالكیت سهم  مشاع  از ملك یا سند رسمی  خریداری ملك  خواهد بود  و اگر ملك مورد تقاضای افراز به ثبت  هم نرسیده  باشد رسیدگی به درخواست افراز اشكالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات  مالكانه  متقاضی افراز با رعایت ماده 35 قانون مدنی برای رسیدگی به در خواست افراز كافی می باشد بدیهی است اگر راجع  به اصل ملك دعوی  اعتراض بر ثبت مطرح باشد رسیدگی به درخواست  افراز موكول به تعیین تكلیف دعوی اعتراض  بر ثبت است.                      

نظریه شماره 6026/7-21/11/58
افراز ملك مشاع  ، به حكم  دادگاه انقلاب مجوز قانونی ندارد.

نظریه شماره 5389/7-23/10/59
افراز املاك مشاعی كه جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسنادو املاك می باشد.

نظریه شماره 6561/7-20/3/60
ملكی كه نسبت  به آن سند مالكیت  صادر نشده و در حدود آن اختلاف باشد قابل افراز نیست. 

نظریه شماره 4225/7-25/9/60
نداشتن  تصرف در ملك مشاع مورد تقاضای افراز مانع از تقسیم و افراز آن بوسیله اداره ثبت نیست .

نظریه شماره 6561/7-20/3ا60
اگر سند  مالكیت صادر نشده  و دارای اختلاف حدود با مجاورین باشد قابل افراز نیست  زیرا باید قبلا" حدود و مشخصات  صحیح  آن با مجاورین  معلوم و مشخص و سپس افراز گردد.

نظریه شماره 2121/7-15/4/1361
اعتراض موضوع  ماده 2 قانون افراز و رسیدگی به آن تابع  مقررات و تشریفات كلی آئین دادرسی مدنی است كه در نتیجه  محتاج به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی است لذا در صورتی كه مالكیت ، محل نزاع نباشد غیر مالی  محسوب است.

نظریه شماره2454/7-7/6/61
حضورتمام شركاءدر موقع افراز ضرورت ندارد.

نظریه شماره 455/7-28/1/62
دستور فروش ملك  غیر قابل افراز حكم نیست  تا قابل پژوهش یا فرجام باشد.

نظریه شماره‌1422/7-4/5/62
مطابق  ماده 4 قانون افراز و فروش املاك  مشاع مصوب  سال 1357 و ماده 9 آئین نامه  اجرائی ملكی كه به موجب  تصمیم  قطعی دادگاه   غیر قابل  افراز  تشخیص شود  با تقاضای  هریك از  شركاأ به دستور  دادگاه فروخته  می شود .بنابراین  در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمی كند  بلكه  دستور فروش می دهد  و این دستور  فاقد اعتبار  قضیه محكوم  بها است  و در  مواردی كه دادگاه  احراز كند  حكم علیه غیر مالك مشاعی  صادر شده است  می تواند از صدور  دستور فروش  خودداری  نماید و در صورتی كه دستور  فروش قبلا"  صادر شده باشد  اجرای آن را متوقف  كند.

نظریه شماره 1745/7-12/7/62
در مورد افراز  و تقسیم  املاك فرقی  بین مالك ایرانی و مالك تبعه  خارجه نیست  و مقررات  آئین نامه استملاك  اتباع  خارجه لازم الرعایه  است.

نظریه شماره 3183/7-3/7/62

مرجع رسیدگی به اعتراض بر آراء و تصمیمات اداره ثبت  در مورد افراز املاك مشاع  موضوع  قانون افراز املاك مشاع  مصوب سال 1357 با التفات  به ماده 6 لایحه  قانونی  تشكیل دادگاههای عمومی شعب  حقوقی دادگاههای عمومی  می باشد .

نظریه شماره 135/7-8/2/66 
درخواست تقسیم  و افراز به طرفیت  تمام مالكین  مشاع اقامه  می شود و اگر مال در تصرف  شخصی باشد  هریك از مالكین به نسبت  سهم خود  حق مطالبه  دارند .

نظریه شماره 823/7-12/3/70
رای دادگاه در مورد افراز  ملك به هرتربیت  كه باشد ، اداره‌ ثبت مكلف  به اجرای آن است .

نظریه شماره 8083/7-24/12/75
افراز املاك  مشاع كه جریان  ثبتی آن خاتمه یافته است  در صلاحیت اداره ثبت است مگر بین مالكین محجور یا غائب  باشد یا تقاضای تقسیم ماترك  متوفی مطرح شود كه در این صورت در صلاحیت دادگاه عمومی خواهد بود .

بخشنامه ثبتی صادره، پیرامون موضوع افراز

بند 367-دعوت از نماینده و مهندس ثبت در دعاوی افراز
برای اینكه حكم افراز دادگاهها  در ادارات  و دوایر ثبت  از نظر  تطبیق حدود  و فواصل  معینه  در نقشه های  ثبتی و محدود ه اسناد مالكیت  و صورتمجلس  های تحدیدی ، اشكال  و اختلافی پیش نیاید  در مواردی  كه از دادگاه نماینده  و مهندس ثبت  به منظور  تشریك مساعی در افراز دعوت شود بایستی  نماینده و مهندس  به موقع   به دادگاه  اعزام گردد.

بند 371- تحدید املاك  مفروز كه دارای مشاعات است 
در موقع  تحدید حدود  املاك مفروز  كه دارای مشاعات نیز می باشد پس از تحدید  حدود مفروزات كه در اظهارنامه و آگهی تحدیدی  قید شده حدود مشاعات نیز تعیین و در صورتمجلس تحدیدی قید می شود .


بند 377- افراز ملك  مشاع كه قسمتی از آن مجهول  المالك  است در دادگاه 
هرگاه  نسبت به  ملكی  كه قسمتی از آن مشاعا" در خواست  ثبت شده  و بقیه  مجهول المالك  باشد رای قطعی دادگاه  بر افراز آن صادرشود ،چنانچه آگهی نوبتی قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده باشد  باید صدور  آگهی نوبتی  قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده  باشد  باید  صدور آگهی  نوبتی آن  و نیز پذیرفتن  در خواست  ثبت  سهام مجهول طبق حكم   مزبور صورت  گیرد  و در صورتی كه  آگهی نوبتی  قبلا" به نحو اشاعه   منشر شده بقیه اقدامات ثبتی  طبق رای  صادره تعقیب  و چنانچه سهم مشاعی  مزبور  مسبوق به  صدور  سند مالكیت  باشد مساحت و حدود و مشخصات  و حقوق ارتفاقی آن طبق  حكم قطعی  دادگاه  با  اشاره  به شماره حكم  در ملاحظات  ثبت ملك قید  و نسبت به  سهم مجهول المالك  به شرح فوق  عمل می شود .

بند  378-اجرای حكم افراز دادگاه 
واحد های ثبتی  در موقع  اجرای حكم افراز ضمن تطبیق مفاد حكم با  محدوده‌ثبتی و سند  مالكیت حدود و فواصل قطعات  را ضمن تنظیم  صورتمجلس تعیین و سپس  مبادرت  به صدور سند مالكیت می نمایند ، اخیرا" مشاهده شده است كه بعضی از  واحدها قبل   تطبیق مفاد حكم   با محدوده ثبتی  مبادرت به صدور سند  مالكیت  نموده اند  و نتیجتا"  قسمتی از  مورد  سند مالكیت  مالكیت صادره خارج از محدوده ثبتی  بوده  و به مجاورین  یا اموال عمومی  تجاوز شده  است لذا خاطر نشان  می نماید در موقع   اجرای احكام  قطعی افراز  دادگاهها باید قبل از هر اقدام مفاد حكم  و یا نقشه  كارشناس  كه ملاك  حكم افراز  بوده به دقت با وضع  محل و محدوده سند  مالكیت  تطبیق و پس از اطمینان به اینكه  كلیه قطعات  مورد حكم  داخل محدوده  ثبتی  و یا سند  مالكیت است مبادرت ، به صدور سند  مالكیت  و یا اقدام بعدی گردد.

بند 379-چگونگی افراز اراضی متعلق به سازمان مسكن
نظر به اینكه در ماده‌2 قانون  افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان  مسكن تصریح  به تنظیم صورت مجلس تحدید حدود شده است و تنظیم صورتمجلس مذكور حسب مقررات قانون ثبت پس از صدور آگهی تحدید  حدود از جهت اطلاع مجاورین  و صاحبان حق امكان پذیر است  .لذا انتشار آگهی تحدیدی  لازم به نظر می رسد و ادارات ثبت   پس از قبول  تقاضای ثبت  سازمان مسكن   با نتشار  آگهی تحدیدی  مبادرت و تحدید  حدود را انجام  و با رعایت  موازین قانونی  و احراز شرایط به صدور سند مالكیت  اقدام  و سپس بانتشار  آگهی نوبتی  بپردازند  و اقدام  اداره ثبت  در صدور سند  مالكیت مانع  این نیست كه معترضین  نسبت به تقاضای  ثبت  یا  تحدید حدود  نتوانند در مدت مقرر اعتراض خود را  تقدیم نمایند .

منبع : اداره ثبت اسناد و املاک اصفهان

رای وحدت رویه ردیف 69 /52 هیئت عمومی دیوان عالی كشور مورخ25 /4 /1370 (روزنامه رسمی13528 – 30 /5 /1370 ) راجع به بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاكم ویا ادارات ثبت .

ممكن است طلبكار بدون وثیقه در دوران توقف مدیون از طریق اجری احكام دادگاه و یا اجرای ثبت موفق به وصول طلب خود بگردد.آیا میتوان این نحوه وصول طلب را مشمول فراز دوم ماده423 قانون تجارت نمود وآن را باطل اعلام كرد؟لازم است ابتدا سوابق امر را ملاحضه كنیم (بخش اول)تا زمینه لازم جهت بررسی وضعیت كنونی فراهم آید (بخش دوم). 
بخش اول ـ سوابق امر 
در این زمینه دو نظر مغایر خاصه میان دادگاهها وشعب دیوان عالی كشور وجود داشته است : یك نظر مبتنی برتفسیر مضیق ماده 423 ونظر دیگر قائل به امكان تفسیر موسع این متن قانونی می باشد .دو عقیده مورد بحث در استعلام زیر از اداره حقوقی به نحو مطلوب ملاحظه می شود : 
استعلام شماره 70 مورخ 27 /2 /1355 ریاست شعبه سوم دادگاه شهرستان گنبد كاووس : 
1 …2 … 3 –تاجری در سال 1343 عرضحال توقف می دهد كه دعوی وی رد می شود.دررسیدگی پژوهشی دعوی وی پذرفته و ورشكسته اعلام می شود كه البته این رای در سال 1353 صادر وقطعی می گردد .در سال1343 و 1344 چند قطعه زمین هز تاجر ورشكسته در ازاء طلب وسیله اجرای ثبت پس از انجام تشریفات به طلبكاران انتقال قطعی داده می شود و طلبكاران نیز به دیگران انتقال می دهند.باتوجه به اینكه به موجب رای قطعی سال 1353 تاریخ توقف سال 1343 تعیین گردیده سوال این است كه آیا انتقال اسناد مزبور صحیح بوده یا خیر؟ و به عبارت دیگر با قید توقف تاجر در سال 1343 اسناد انتقال مزبور باید باطل گردد و زمین های مزبور به عنوان اموال تاجر ورشكسته حق كلیه طلبكاران قرار گیرد یا خیر ؟ 
نظریه شماره 2081 مورخ 13 /5 /1355 : 
اطلاق و عموم بند 2 ماده423 قانون تجارت كه به موجب آن بعد از توقف تاجر تادیه هر قرض اعم از حال و موجلی به هر وسیله كه به عمل آمده باشد باطل است .شامل موردی هم كه ازطریق دایره اجرای مالی از تاجر به بستانكار منتقل شده باشد خواهد بود.زیرا منظور از وضع ماده مزبور این است كه پس از توقف دارایی متوقف متعلق به طلبكاران است كه باید از طریق مقرر در قانون تجارت اقدام به فروش و تادیه طلب بستانكاران شود و از این جهت تفاوتی بین اینكه مشخصاً بدهی خود را پرداخته و یا اداره اجرا به قائم مقامی او اقدام كرده باشد نیست و عبارت «به هر وسیله» شامل ادای دین از طریق اجرا نیز می باشد. 
نظر مخالفی هم در این مورد وجود دارد باین شرح كه ماده 423 قانون تجارت به صراحت معاملات باطل را به دو شرط مقید كرده است اول آنكه بعد از توقف انجام شده باشد.دوم آنكه معاملات راتاجر كرده باشد.بنابراین اگر از طرف مراجع قانونی با رعایت تشریفات اقدام به وصول و ایصال طلب دائن قبل از صدور حكم ورشكستگی شده باشد 
چون عملیات مراجع قانونی اقدام تاجر محسوب نیست نافذ و معتبر است و قسمت اخیر ماده 419 قانون تجارت ناظر به بعد از صدور حكم ورشكستگی می باشد كه خود دال بر ان است كه اگر مقنن به معاملات قبل از صدور حكم بوده تصریح می نمود . 
اینك به مطالعه اجمالی موضوع رای اصراری شماره 79 مورخ 1/11/1352 
(ردیف 52/11 هیات عمومی ) میپردازیم : 
شرح ماوقع: در سال 1346 آقای ( ص ) وكیل دادگستری به قائم مقامی شركت سهامی (ر) دادخواستی به طرفیت آقایان ( ح ) و ( د ) به خواسته الغاء اثر از دادنامه شماره 46 مورخ 13/5/1344 از تاریخ صدور و اعلام عدم مالكیت آقای ( ح ) نسبت به 57/21652 متر از اراضی پلاكهای…….. و همچنین اعلام عدم مالكیت (د) نسبت به 2/6313 متر اراضی پلاكهای فوق الذكر تقدیم دادگاه شهرستان شهرضا نموده و اظهار داشته است : 
به موجب دادنامه شماره 214 مورخ 4/5/1345 دادگاه شهرستان شهرضا شركت ( ر ) را از تاریخ 16/2/1341 ورشكسته اعلام نموده بنابراین هر نوع پرداخت دین از اموال آن شركت محكوم به بطلان می باشد و چون دادنامه تملیكی شماره 46 مورخ 13/5/44 مشمول همین حكم است صدور حكم و نیز صدور دستور اجرای موقت در خواست می شود.
1ـ اظهار نظر قضایی اول- رای دادگاه شهرستان نهرضا كه مورد تایید شعبه سوم دادگاه استان اصفهان واقع و پس از نقص تمیزی نیز در شعبه دیگر دادگاه این استان بر آن اصرار شده از قرار ذیل است : 
… طبق ماده 423 قانون تجارت هر گاه تاجر از تاریخ توقف اقدام به تادیه هر قرض اعم از حال و موجل به هر وسیله ای كه به عمل آمده باشد بنماید ، اقدام او باطل و بلا اثر است . 
ماده مذكور ناظر به موردی است كه تاجر شخصاً و با اختیار مبادرت به تادیه قروض خود بنماید نه موردی كه قهراً به موجب حكم دادگاه كه هیچ مقام رسمی و هیچ اداره ای نمی تواند حكم آنرا تغییر دهد یا از اجرای آن جلوگیری كند ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالا تر از آن ، آنهم در مواردی كه قانون معین میكند.بناءعلیه شركت خواهان ، چون راساً مبادرت به تادیه دین خود كه قانون تجارت مسامحه آنرامعامله دانسته ، نكرده است و قوه قاهره و بر حسب حكم دادگاه و در اثر صدور اجراییه ودادنامه تملیكی صادر و در آن املاك مذكور در دادخواست پس از تقدیم وانجام مزایده به خواندگان واگذاركردیده و كیفیت عمل هم با اقدام از طرف خود شخص تفاوت بسیار دارد . لذا به علت عدم انطباق مورد با ماده 423 قانون تجارت رای به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می شود … 
2ـ اظهار نظر قضایی دوم- این نظریه به وسیله شعبه 3 دیوان عالی كشور بشرح زیر بیان گردیده است : 
«… اقدامات و عملیاتی كه در نتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم علیه به محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت بر او اجراء و اعمال میگردد. 
و بین دخالت شخص محكوم‏‎ علیه و یا قائم مقام قانونی دیگر در اموال و دارایی تاجر ورشكسته معناً فرقی موجود نیست… » 
سرانجام هیئت عمومی دیوان عالی كشور بدون اظهار عقیده ، صرفاً نظر دادگاههای تالی را با اكثریت آراء ابرام نمود. قطعاً در این تصمیم هیئت عمومی ، مصالح زیر نهفته است : 
1ـ اعتبار امر مختوم و عدم امكان رفع اثر از آن. 
2ـ انصراف ماده 423 قانون تجارت به مورد اعمال ارادی و اختیاری مدیون ( استدلال شعبه مرجوع علیه عغ استان اصفهان ). 
3ـ انجام عملیات اجرایی عغ یا ثبت بر اثر احراز قوانین معین و معتبر صورت گرفته كه در تاریخ شروع جریان و اتمام آن هیچگونه مانع قانونی نداشته و این حق مسلم و بلا منازع متقاضی اجراییه بوده كه برای مقامات رسمی ذی ربط عنوان تكلیف قانونی مسلم داشته است. ( استدلال شعبه 4 دیوان عالی كشور به ریاست آقای عباسعلی بشیر فرهمند مورخ 27/9/1354 در نقض دادنامه شماره 47 مورخ 26/9/1352 صادر از شعبه 10 عغ استان مركز ). 
4ـ نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره 269 مورخ 19/1/1353 : 
« نظر به اینكه حكم قطعی دادگاههای دادگستری مادام كه از طریق قانونی ملغی نشده لازم الاجرا است و طبق ماده 9 ق. آیین دادرسی مدنی هیچ مقام رسمی واداره دولتی نمیتواند از اجرای آن جلوگیری نماید ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالاتر از آن ، آن هم در موردی كه قانون معین میكند… » 
بخش دوم ـ وضعیت فعلی 
همان گونه كه ملاحظه شد ، اعمال نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور به شرح فوق در سال 1352 خالی از اشكال و ایراد نبوده است . اخیراً هیات عمومی آن دیوان در رای وحدت رویه شماره 561 مورخ 27/3/1370 تغیر روش داده و فی الواقع همین عقیده را برای كلیه دادگاهها و شعب دیوان عالی كشور لازم الاتباع گردانیده است . جریان این رای به حكایت روزنامه رسمی از این قرار می باشد : 
پرونده وحدت رویه ردیف 69/52 هیات عمومی ـ آقای ( ص ) با صفت مدیر تصفیه آقای ( م ) تاجر ورشكسته طی مشروحه مورخ 27/5/1364 به عنوان دادستان كل كشور اعلام میدارد كه حكم ورشكستگی آقای ( م ) به موجب دادنامه شماره 6 مورخ 6/2/1354 صادر و توقف خواهان ،تاریخ 28/10/1343 اعلام می گردد. چون عده ای از طلبكاران قبل از صدور حكم ورشكستگی با طرح دعاوی كلیه اموال غیر منقول تاجر ورشكسته را تصاحب می كنند او با سمت مدیر تصفیه در مقام طرح دعوی در دادگاه های صالحه برآمده ودر نتیجه احكام فرجامی از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور به نفع تاجر ورشكسته صادر می گردد . ولی شعب 13 دیوان عالی كشور با رای معارض از آراءدو شعبه دیگر شش دانگ عرصه و اعیان یك باب خانه از مایملك تاجر ورشكسته خارج می گردد . 
1 ـ حكم دادگاه عمومی گنبد كاووس كه مورد تائید شعبه 18 دیوان عالی كشور در دادنامه 63ـ793 قرار گرفته است ، اجمالاًبدین شرح می باشد كه كلیه عملیات اجرایی پرونده اجرای ثبت و سند انتقال باطل ومالكیت خوانده ردیف اول منتفی و با نفی مالكیت او معامله وی با خوانده ردیف دوم در واقع معامله با مال غیر و از مصادیق معاملات فضولی تشخیص داده شده است . 
2 ـ خلاصه حكم دادگاه شهرستان گنبد كه به تائید شعبه 17 دیوان عالی كشور در دادنامه 1290/17 مورخ 10/11/1363 رسیده از این قرار است كه با ذكر جهات و مراتبی حكم به بطلان كلیه عملیات اجرایی ، ثبت سند رسمی دفتر خانه ،اسناد تجدیدی بر مبنای سند انتقال ، اجرای قرار تامین اموال ،صادر و اعلام داشته است . 
3 ـ حكم شعبه دوم دادگاه شهرستان گنبد كه رد شعبه 13 دیوان عالی كشور طی دادنامه شماره 38/13 مورخ 28/11/1368 ابرام گردیده بدین شرح می باشد :«كه طبق مفهوم مخالفت ماده 419 قانون تجارت . تا تاریخ صدور حكم ورشكستگی دعوی باید علیه شخص تاجر اقامه شود و تاجر محجور محسوب نمی شود و انجام عملیات مزایده و صدور حكم ،تملیك معامله محسوب نمی شود و چون دلیل موجهی برابطال اجراییه و اسناد انتقالی و اسناد مالكیت ارائه نشده ،حكم به بطلان دعوی مطروحه را صادر و اعلام می دارد » . 
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور - «ماده 47 قانون تجارت . حكم ورشكستگی تاجر را موقتاصقابل اجرا شناخته است . در بند 2 و بند 3 ماده 423 قانون تجارت .هم تصریح شده كه تادیه هر قرض تاجر ورشكسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله كه به عمل آمده باشد و هر معامله كه مالی از اموال منقول و غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبكاران تمام شود باطل و بی اثر است . بنابراین در هر مورد كه بعد از تاریخ توقف حكمی مستقیماًدر مورد بدهی او به بعضی از بستانكاران وی صادر و اجراء شود كلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالات مربوط كه متضمن ضرر سایر طلبكاران تاجر ورشكسته می باشد مشمول ماده 423 قانون تجارت .بوده وباطل و بی اعتبار است . فلذا آراء صادره از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور صحیح و منطبق با موازین قانونی است » .(رای شماره 561 مورخ 28 /3 /1370 ). 
گر چه اختلاف و تهافت بین شعب دیوان عالی كشور شامل هر دو مورد اجرایی احكام دادگاهها و اجرای ثبت بوده است مع ذلك در این رای وحدت رویه فقط از عملیات اجرایی دادگاه صحبت به نیان آمده و عملیات اجرایی ثبتی از قلم افتاده است . 
در ابتدا لازم است منطق حاكم بر این رای را مورد توجه قرار دهیم : 
1 – با تصور اینكه بستانكاران زیرك و یا با قدرت (نظیر بانكها ) در دوران توقف یعنی زمانی كه مدیئن نمی تواند از عهده مطلق دیون خود برآید ،به طور كامل به طلبهای خود دست یابند و چیزی برای تقسیم غرمایی میان ضعفا باقی نماند (ماحصل گزارش تقدیمی به ریاست محترم دیوان عالی كشور ). 
2 ـپذیرش این امر كه از تاریخ شروع توقف ،شخص متوقف در حكم محجور است . لذا نه خود می تواند به پرداخت دیون مبادرت ورزد و نه اینكه بستانكاران مجازند به طرفیت او و در نتیجه عملیات اجرایی به مطالباتشان برسند (استنباط خلاف از حكم شهبه 2 دادگاه شهرستان گنبد موضوع دادنامه شعبه 13 دیوان عالی كشور) . 
3 ـ اقدامات وعملیاتی كه درنتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت در او اجراء و اعمال می گردد ، و بیثن دخالت شخص محكوم علیه و قائم مقام قانونی او در معنای اختلافی نیست (نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور در سال 1352 ، پرونده رای اصراری مورد بحث ) . 
باوجود ملاحظات اخیر،شایسته است به توالی فاسد در اعمال این نظر نیز اندیشیده شود : 
1 ـ حكم ورشكستگی پش از اعلان در روزنامه رسمی قانوناًنسبت به تاجر و اشخاص ثالث ومقدمات رسمی اعتبار داشته و از كسی ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نیست . در واقع آگهی در روزنامه رسمی ،اماره قانونی براین است كه همگان از آن اطلاع دارند لذا طبق ماده 419 قانون تجارت .هر دعوی و كلیه عملیات اجرایی باید به طرفیت قائم مقام قانونی ورشكسته جریان یابد . بدیهی است كه نه تنها اشخاص عادی بلكه مقمات رسمی نیز جاهل به وجود حالت توقف نزد مدیون می باشند . بدین ترتیب علاجی به غیر از جواز اعمال واجرای اصل صحت در روابط حقوقی قبل از اعلان حكم توقف نخواهد بود (در ماده 423 قانون تجارت .خروج سه مورد ابطال به صورت استثناء خود حاكی از وجود اصل صحت است ) . 
2 ـهمیشه تاجر بودن در گذشته ،حال یا آینده شخص بر طرف معامله آشكار نمی باشد . سیستم حاكم بر تجارت ایران ،موضوعی است . هر كس عمل تجارتی انجام دهد برابر ماده اول قانون تجارت بازرگان تلقی می گردد. 
چون مراتب رسماً جهت اطلاع عامه اعلان نمی شود ،قابل پذیرش است كه معامله كننده با شخص« واقعاً تاجر » ادعای جهل بدان نماید . اما از رای وحدت رویه مورد بحث چنین استنباط می شود كه اگر بعداًمعلوم شود شخص مدیون ،كاسب متوقف از پرداخت دیون بوده است ،تاوان آن را طلبكاری كه از طریق مراجع رسمی به حق خود رسیده است خواهد پرداخت . بدیهی است كه این امر می تواند موجب اشائه عدم اععتماد و اطمینان در روابط معاملاتی بگردد. 
3-معامله از طریق شركت در مزایده های رسمی قاعدتاً باید مولد بالاترین درجه اعتماد و اطمینان در نزد هر شركت كننده و خریدار باشد .اگر مشارالیه مال غیرمنقولی را به طور رسمی از شخصی ابتیاع نماید همواره این احتمال ضعیف وجود دارد كه فروشنده (نا آشنابرای خریدار )با ارائه شناسنامه وجعل امضا صاحب مال اقدام به فروش مال غیر نموده باشد. اما این فرض نادر هم در مورد یك مزایده رسمی مطلقاً منتقی به نظر میرسد. 
علیهذا اگر برنده یعنی منتقل الیه پس از مدتی با این بهانه كه صاحب مال تاجر متوقف بوده است و با حكم ابطال معامله رسمی روبرو شود دیگر نباید انتظار داشت كه جز بستانكار پرونده داوطلب دیگری جهت شركت در مزایده های رسمی پیدا شود. 
4-در قانون ساقبه رویه قضایی و نظریات علمی حصول حجر برای ورشكسته مردود شناخته شده است. پس از صدورحكم توقف شخص متوقف به غیر از اختیار دخالت در امور شخصی خود میتواند از طریق انعقاد قرارداد ارفاقی تجارت قبلی خویش را دنبال كند كه این خود نشانه بارز عدم حجر او می باشد. 
طبق حكم شماره 1394 مورخ 24/8/1326 شعبه 6 دیوان عالی كشور (وحكم شماره 2003 مورخ29/12 /1326 شعبه 4 مجموعه رویه قضایی احمد متین به شماره 1344 و 1345 )پس ازحكم ورشكستگی متوقف به استناد مواد 420 و 464 قانون تجارت می تواند در دادكاه ازحقوق خود در مقابل اداره یا مدیر تصفیه و بستانكاران دفاع نماید. بدین ترتیب تصور محجور بودن تاجر حتی پس از صدور حكم توقف هم منتقی است. بر همین اساس متوقف را پس از حكم و ، واجد اهلیت ولی ممنوع المداخله در اموال( (debiteur dessaissi و نه محجور(incapable) نامیده اند.پس به طریق اولی پیش از صدور حكم توقف نیزنمی توان نامبرده را محجور قلمداد كرد و دراهلیت وی تردید نمود. 
5-باید دانست كه قاعده تساوی میان بستانكاران شخص مدیون متوقف به نحو مطلق قانوناًو عرفاً به اجرا در نمی آید.كافی است به اولویت پرداخت مطالبات در طبقات پنجگانه ماده 58 ق.تصفیه امور ورشكستگی توجه شود.همچنین در عمل قائم مقام قانونی ورشكسته به دنبال برگشت مبالغ مربوط به تادیه كامل مطالبات به صورت نقدی و بر خلاف تساوی در دوران توقف نمی باشدو عمدتاً به ابطال نقل و انتقال پلاكهای ثبتی متعلق به متوقف می اندیشد. 
6-مقنن در ماده413 قانون تجارت خواسته است دوران توقف خیلی كوتاه(یعنی حتی الامكان سه روز باشد.اما همگان میدانند كه به دلایلی عرفاً فاصله میان شروع توقف تا صدور حكم توقف گاه متجاوز از ده سال است.كدام مصلحت ایجاب میكند كه عملیات اجرایی علیه تاجردر طول این مدت طولانی به زیر سوال برود و تمام نقل و انتقالاتی كه احیاناً بدون علم اشخاص به توقف صورت پذیرفته باطل قلمداد گردد؟وقتی محاكم خود به دنبال حصول كسردارایی بر بدهی به منظور متوقف شناختن تاجر هستند وبه عدم پرداخت دین درسر وعده (همان طور كه در مواد 413 و 413 منصوص است)اكتفا نمی كنند و ازصدور حكم كه شروه دعوی جمعی بستانكاران به طرفیت قائم مقام قانونی متوقف می باشد اجتناب می نمایند در واقع به طور ضمنی تجویر می نمایند كه تعاقیب شخصی بستانكاران علیه بدهكار روال عادی خود را طی كرده و لاجرم از طریق عملیات اجرایی نیز به نتیجه برسند پس چگونه می توان حكم به ابطال همان عملیات را قابل توجیه دانست؟ 
7-پیش از آنكه حكم توقف صادر شود فقط هر ابلاغ به شخص تاجر را می توان ابلاغ قانونی تلقی كرد و معتبر محسوب داشت (مستفاد از رای شعبه 4 دیوان عالی كشور به شماره 2038 مورخ 23/8/1318 ):با وجود صدور حكم افلاس و با وجود تعیین شدن مدیر تصفیه مع هذا ابلاغ به شخص مفلس را نمی توان ابلاغ قانونی دانست (مجموعه رویه قضایی احمد متین قسمت حقوقی شماره 1352 ص 359 ). 
از مقایسه ملاحظات مختلف در تایید و تكذیب رای وحدت رویه شماره 561 سال 1370 كه در فوق ملاحظه گردید میتوان به دو ضرورت متفاوت ادعان داشت: 
الف-ضرورت هعتبار عملیات اجرایی در مراحل شروع جریان و اتمام آن قبل از اعلان حكم توقف درروزنامه رسمی و تامین اعتماد عامه . 
ب-ضرورت عودت مال خارج شده از ملكیت متوقف در دوران توقف در جهت رعایت حال بستانكاران غرمایی. 
امروزه بزرگ مصلحت اول قربانی رعایت مصلحت ثانی میشود .اما آیا به حفظ این دو امر مهم در كنار هم نیز اندیشیده شده است؟ 
راه حل:به موجب ماده 415 قانون تجارت دادستان مجاز در تقدیم دادخواست حقوقی توقف ورشكستگی به محكمه حقوق می باشد. و بر اساس تبصره ماده 12 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 3/5/1373 بخشی از اختیارات دادستان سابق به رئیس دادگستری محول شده است.بنابراین دادگاه عام قانوناً می تواند با عدم پرداخت محكوم به حكم قطعی از طرف تاجر محكوم علیه بنا به تقاضای رئیس دادگستری محل حكم به توقف مشارالیه را نیز صادر نماید. تا ضمن اینكه فاصله شروع توقف و صدور حكم توقف همان طور كه مقنن در نظر داشته متصور میگردد اجرای حكم به محكومیت های مالی بازرگانان تنها به طرفیت ادارات یا مدیران تصفیه ممكن باشد .بدین ترتیب دیگر مشارالیهمپس از گذشت بیش از ده سال از درخواست ابطال اجرائیه های دادگاهها با تمام اشكالات متصوره فارغ خواهند بود. درخصوص اجرائیه های ثبتی نیز با اطلاع مقام ثبتی به رئیس دادگستری محل دایر بر عدم اجرای مفاد اسناد رسمی ذمه ای از جانب متعهد ممكن است دادگاه به همان ترتیب مذكور درفوقعمل نماید .این روشی است كه در كشورهای پیشرفته برابراطلاعات موثق در كتب معتبر اعمال می شود.(پایان) 

منبع : بانک قوانین کشور

اهمیت ثبت اسناد در جامعه :

1- ساماندهی به وضع تجارت طبق قانون ثبت شرکت ها مصوب سال 1310 مجری اداره ثبت شرکت ها , مالکیت صنعتی مستقر در ادرات ثبت. 
2-ساماندهی به وضع معاملات طبق قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و آیین نامه ها آن و آیین نامه مصوب 1317 بجز دفاتر رسمی.
2-گسترش حقوق ثبت در جامعه :  الف-  ساماندهی موضوع نکاح و طلاق طبق قانون ازدواج و طلاق مصوب 1310 مجری دفاتر ازدواج و طلاق
ب-  ساماندهی به وضع املاک طبق قانون  ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و آیین های , ادارات ثبت و اسناد و املاک در هر شهرستان.
3-تقسیمات حقوق و حقوق ثبت جزء کدام یک از رشته های حقوق است و تعریف حقوق ثبت و ارتباط آن با حقوق مدنی.
4- تعریف کلمه ثبت اسناد و املاک.
5- انواع ثبت : الف: ثبت عادی یا اختیاری مصوب سال 1302 ب- ثبت عمومی یا اجباری مصوب 1310.
6- ضمانت اجرای تخلف از ثبت املاک.
ح. ث یکی از رشته های حقوق است که همراه با فرهنگ اروپایی وارد ایران شده است . حقوق ثبت را نسبه حقوق مدنی گویند چون حقوق مدنی بیشترین ارتباط  را با حقوق ثبت دارد.
تذکر: حقوق بر دو قسم است : 1- حقوق طبیعی : قواعد و مقرارتی که فطری و طبیعی است
1-حقوق موضوعه: قواعد و مقرارتی که از طرف افراد و بنا بر مقتضیات وضع شده و به نسبت فرهنگ و جامع فرق میکند. خود حقوق موضوعه بر دو قسمت تقسیم می شود الف – حقوق خصوصی : ارتباط افراد در کشور با یکدیگر ب- حقوق عمومی : ارتباط افراد در کشور با حکومت. و حقوق ثبت یکی از رشته های حقوق خصوصی است 
تعرف ثبت : نوشتن قرارداد , معاملات, عقود و وضعیت املاک در دفاتر رسمی را ثبت گویند.
تعریف اسناد :  هر نوشته ای که در مقام دفاع قابل استناد باشد سند است و این سند بر دو قسم است 1- عادی 2- رسمی.
تعریف املاک : به مال غیر منقول گویند . عبارتند از 1- زمین ( ارصه) 2- ساختمان ( اعیان) و بحث حقوق ثبت پیرامون این دو مورد است.(م .3 . ق. اوقاف)

انواع ثبت : 1- اولین ثبتی که به وجود آمد ثبت عادی و اختیاری بود یعنی مردم در ثبت اختیار داشتن و چون حالت اختیاری بود استقبال از آن نشد.
2- ثبت عمومی ( اجباری) : که مردم را مجبور کرد به ثبت اسناد خود. و دارای ضمانت اجرایی است و اگر  کسی ملک خود را به ثبت نرساند هیچ دفتر اسناد رسمی هیچ معامله ی نسبت به آن سند نمی تواند داشته باشد.(م 46,47,48 ق.ث)
نکته: اگر مردم در مدت قانونی ملک خود را به ثبت نرسانند هزینه ثبت  دو برابر  میشود.
نکته: اگر معامله ی در بنگاه انجام شده باشد هیچ دفتری نمیتواند آن سند را مورد معامله قرار دهد.
اهداف ثبت اسناد و املاک :
1-اگر ملکی در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد نهایتاً باعث صدور سند مالکیت خواهد شد طبق ماده (22 ق.ث. ) , دولت کسی را مالک می شناسد که سند مالکیت  به نام آن شخص است و سند رسمی از حکم دادگاه بالاتر است.
2-با ثبت ملک دیگر میل پیدا نخواهندکرد که ملکشان را به چند نفر بفروشند و اسناد مالکیت معارضی در جامعه بوجود  بیاید چرا که اداره ثبت اسناد و املاک بانک اطلاعاتی املاک است همه ی املاک شماره گزاری می شود دارای پرونده ثبتی است آخرین مالک  ملک مشخص است و دفاتر اسناد رسمی با پرسش از ادارات ثبت که مالکیت این ملک متعلق به چه کسی است به راحتی مبادرت به انجام معامله می کنند.
3-با ثبت ملک و ثبت معاملات برای اقرارها , معاملات توسط این دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت ,دلایل بسیار محکم و قوی تهیه میشود که در دادگاه حرف اول را خواهد زد . می دانیم که در روابط قضایی تهیه دلیل کاری بسیار مشکل است و کسی که سند مالکیت یا سند معامله رسمی در ید دارد دارای خیال آسوده  است چون سند عادی تاب مقاومت در برابر سند رسمی را ندارد. سابقاً به اسناد ملکه دلایل می گفتند و اداره بسیار وسیع به نام اداره امور اسناد صرفاً به مباحث اسناد رسیدگی می کرد. در سال 68 شورای نگهبان یک نظریه ارائه داد و ق.م اصلاح شد و حال این سند با این اهمیت را بوسیله شهادت که بینیه شرعی است می توان باطل کرد.
4-ق.ث بیشتر به جنبه های حقوقی توجه دارد ولی جنبه های مالی نیز دور از ذهن نیست لذا با ثبت املاک و ثبت معاملات , حق ثبت هنگفتی به خزانه دولت واریز می شود در بعضی از آمارها حق ثبت از صادرات غیر نفتی ایران بیشتر میشود.


*ماده 1 ق.ث
در هر حوزه ابتدای به اقتضای اهمیت محل یک اداره یا دایره ثبت اسنادو املاک تاسیس میشود که ممکن است هر ادراه یا دایره دارای شعبی باشد این حوزه ابتدای یعنی حوزه قضایی.( تعریف شعبه: در هر اداره  ی اگر یک قسمتی به یک کار مخصوصی بپردازد آن قسمت را شعبه گویند. مثلا شعبه اجرای اسناد رسمی یعنی اگر کسی مهریه ی را بخواهد وصول کند اجرایه صادر شده و به این شعبه مراجعه میشود. چون مهریه سند لازم الا جراست مثل چک. تعریف دایره: مجموع چند شعبه و مجموع چند دایره را اداره نامند).
قسمت های اداره ثبت:1- املاک 2- اسناد
1-املاک: در ادرات ثبت اسناد و املاک هر شهرستانی  ادغام میشود.
2-اسناد: تفویض شده است به دفاتر اسناد رسمی ازدواج ( مسئولین این دفاتر کارمند دولت نیستند ولی تابع مقررات دولت هستند)
اداره ثبت اسناد ابتداً جزء وزارت عدلیه( دادگستری ) بود در سال 1332 به صورت یک اداره کل در آمد و تا سال 1352  به این صورت بود بعد از انقلاب تابع شورای عالی انقلاب شد و نهایتآ در بازنگری قانون اساسی جزء قوه قضایه قرار گرفت ودر حال حاضر رئیس سازمانی ثبت زیر نظر قوه قضایه است.
نکات:1- در اداره ثبت کارشناسان به نام نمایندگان ثبت معروف هستند وجود دارد. در ادارات ثبت ابزار کار یک سری دفاتر قانونی است که در ماده 7 و آیین نامه 12 دفتر قانونی تعریف شده است این دفاتر است که به اسناد معاملات, شرکت ها و غیره , نکاح , طلاق جنبه رسمی میدهد. مثل دفتر اسناد رسمی یا دفتر گواهی امضاء.
2-هر سازمانی یک محل استقراری دارد , ادارات ثبت و دفاتر در هر شهرستانی  برای انجام کار مراجعین  ایجاد شده ات.
اساس ایجاد ثبت اسناد
1-مالکیت مالکین 2-  اسناد دارای اعتبار شود
اگر ملکی به ثبت رسید دیگر نمی توان روی این ملک معاملات عادی انجام دادو طبق ماده 46 و 48 ق.ث هر کس چنین معامله ی انجام دهد هیچ محکمی حق رسیدگی آنرا ندارد.
وقتی معامله ثبت شد این اسناد جنبه لازم الاجرا دارد و بدون مراجعه به محاکم قابلیت اجرا دارد و این اسناد معاملات قابلیت تسری دارد به جانشین و قائم مقام. اگر نسبت به این اسناد رسمی محاکم رسمی بی اعتنایی کنند آن قاضی تعقیب انتظامی می شود و باید از عهده خسارت وارده نیز بر آید ماده 70,71,72,73 ق.ث
سوال: آیا کل اسناد رسمی لازم الاجرا هستند؟ بعضی از اسناد رسمی لازم الا جرا هستند مواد 92,93 و ماده 34  ق.ث و همچنین اسناد عادی اجاره و تعهدات این ها لازم الاجرا هستند یعنی باید برای اجرا به شعبه اجرای اسنادمراجعه کنند. و بقیه اسناد به دادگاه مراجعه کنند.
سوال: آیا کلیه اسناد عادی لازم اجرا هستند؟ بعضی لازم اجرا هستند مثل چک. سفته و برات لازم اجرا نیستند ماده 1 تا 2 ق. چک به این ها قوه اجرایی می دهد.
ادارات تخصصی سازمان ثبت اسناد واملاک: 
1-امور املاک 2- امور اسناد 3- ثبت شرکت ها 4- اجرای اسناد رسمی
امور املاک: بررسی می کند, الف- به علت اینکه کارشناسان ورزیده دارد اگر در اداره ثبت مشکلاتی باشد با اداراه امور املاک مکاتبه می کنند و مشکل را حل می کنند ب- اجرای طرح کاداستر ( نقشه ثبتی براساس نقشه هوایی) مجوز آن تبصره 1 ماده 156 ق.ث برای حل اختلاف اسناد نقشه کاداستر ملاک عمل خواهد بود 3- مجوز برای استملاک اتباع بیگانه: الف- اتباع بیگانه می توانند بدون اخذ مجوز مال منقول خود را در دفاتر اسناد رسمی ثبت کنند. ب-  خارجی می تواند در ایران ملکی را اجاره کند بالای 5 سال نیاز به مجوز دارد. ج- اسناد رهنی, تنظیم اسناد رهنی. تبعه خارجی می تواند سند رهنی تنظیم کند بدون اخذ مجوز ولی در زمانی که این سند به اجرا گذاشته شود و در اجرا پول این فرد داده نشود و مقرر میشود ملک به فرد خارجی منتقل بگردد و این فرد خارجی یا باید مجوز کسب کند اگر نتوانست می تواند حقی که دارد را به یک ایرانی صلح کند و نتیجتاً آن فرد قائم مقام میشود و نیاز به مجوز ندارد.

شرح وظایف ادارات ثبت:1- ثبت املاک( این ملک دارای پلاک می شود , دارای پرونده های ثبتی , نهایتاً دارای سند حاکمیت میشود)2- ثبت شرکت ها و موسسات (ثبت اختراعات فقط در تهران)3- اجرای اسناد رسمی4- املاک را توقیف میکند برابر احکام دادگاهها5- قبول کردن امانت
در مورد وقف اتباع بیگانه, وقف نسبت به اتباع بیگانه درست نیست چون وقف در حکم تملیک به موقوف علیه است بنابراین موقوف علیه باید کسی باشد که بتواند تملک کند یعنی اهلیت تملک داشته باشد بایستی حتماً مجوز کسب کند .
وصیت: در خصوص وصیت اگر یک ایرانی بخواهد ملکی را به سود یک شخص خارجی وصیت کند یعنی موصی له خارجی باشد این وصیت مسموع نیست چون اهلیت تملک ندارد.ماده 850 ق.م( تا مجوز نگیرد نافذ نیست اگر مجوز گرفت نافذ خواهد شد پس در کل, وصیت باطل نیست).
ازدواج: زن خارجی می خواهد با فرد ایرانی ازدواج کند مهریه و صداق او مال غیر منقول است وضیعت اینجا چگونه است؟ نیاز به کسب مجوز نیست طبق ماده 986 ق.م هر زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج کند به تابعیت ایران در می آید پس میتوان این مال غیر منقول را تملک کند به عنوان صداق. اشخاصی که طلاق میگیرند مخیراً در تابعیت ایران باقی بمانند یا نمانند اگر بمانند رجوع به مال بذل اشکالی ندارد اگر از تابعیت خارج شوند رجوع به قیمت میکند و نمی تواند به مال غیر منقول رجوع کند. اگر فرزندی داشته باشد ( در فوت) باید فرزند خود را به 18 سالگی برساند و آنرا بزرگ کند و بعد تابعیت خود را لغو کند.
اگر یک خارجی خواست مجوز بگیرد چه میکند( طریقه کسب مجوز)؟
ابتداً فرد خارجی ملک را پیدا میکند بعد مدارک آنرا می گیرد به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجع میکند و آنجا یک فرم به او داده میشود و همه مشخصات  خود را در آن مینویسد در حضور سر دفتران و آن فرم را به سر دفتر تحویل میدهد و سر دفتر نیز آنرا به اداره ثبت اسناد آن شهرستان میفرستد. اداره ثبت اسناد آنرا به اداره امور املاک میفرستد و این اداره چندین کار انجام میدهد1- تابعیت رابررسی میکند2- وضعیت تعهد رابررسی میکند3- محل اقامت دائمی فرد را مشخص میکند4- تفحس در پیشینه کیفری فرد5- مساحت ملک را بررسی میکند که آیا این مساحت با نوع کار فرد مطابقت دارد یا نه.6- پروانه اقامت او باید دائم باشد7- اگر شرکت است باید در ایران و در کشور خود به ثبت رسیده باشد تا بتواند در ایران جایی را بخرد.
پس از این بررسی ها اداره املاک, پذیرش به موارد زیر بستگی دارد.1- تقاضای او مخالف موازین حکومت ایران نباشد2- در کشور متقاضی , اتباع ایرانی و شرکت های ایرانی بتوانند به همان اندازه که آنها تملک می کنندایرانیان هم تملک کنند.3- مساحت ملک متناسب با وضعیت مالی ,اجتماعی تبعه باشد.4- در مواردی که استملاک برای کسب و کار باشد با توجه به قانون ایران باشد مثلا نمیتواند در ایرانی کارخانه مشروب سازی بزند.
بعد اداره  املاک نظر خود را به وزارت خارجه میفرستد بعد از بررسی موافقت یا مخالفت آنرا به اداره املاک میفرستد و بعد به اداره امور اسناد میرود.

ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه: اولاً ازدواج زن ایرانی با بیگانه باید پروانه ازدواج داشته باشد.(از وزارت کشور)
نحوه صدور پروانه: 1- به فرمانداری مراجعه کرده و درخواست ازدواج می دهند و فرمی پر میکنند بعد آن فرد از مرد گواهی نامه می گیرد به معنی ازدواج نکردن آن شخص در کشور خود بدون اجازه زن ایرانی.2- به رسمیت شناساندن آن ازدواج از طرف کشور متبوع.3-حال اگر تهیه گواهی نامه برای فرد مقدور نباشد با رضایت زن ایرانی مجوز صاد می شود اگر مرد غیر مسلمان باشد باید گواهی تشرف به دین اسلام را نیز ارائه دهد. گذرنامه باید مهر بیش از 3 ماه خورده باشد. 
ازدواج زن خارجی با مرد ایرانی ماده 976 ق.م. باید مجرد بودن زن خارجی محرز شود.
ماده2: مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر جزء در محل ماموریت خود نمیتوانند انجا م وظیفه ی نمایند. اقدامات آنها در خارج از محل خود اعتبار قانونی ندارد .این ماده بحث صلاحیت را بررسی می کند  که آیا در اعمالی که انجام می دهند  صلاحیت دارند یا نه؟ براساس ماده 1208 ق.م اسناد در سه گروه تصمیم میشوند:1- اسنادی که در دفاتر اسناد تنظیم میشود مثل سند مالکیت.2- اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق تنظیم میشود مثل نکاح و طلاق3- اسناد که در سایر ادارات تنظیم میشود مثلاً مثل گذرنامه که در شهربانی و اداره ثبت تنظیم میشود. این سه گروه اسناد رسمی است به شرطی که مامور تنظیم آن صلاحیت داشته باشد.
شرط رسمی بودن سند سه مورد است:
1-مامور,مامور رسمی دولت باشد 2- دارای صلاحیت(ذاتی- نسبی) باشد3- سند طبق مقررات تنظیم شود.
صلاحیت ذاتی: امری که از طرف مافوق به مامور محول می شود. مثلا سر دفتر اسناد رسمی صلاحیتش تنظیم اسناد رسمی است نه تنظیم شناسنامه.
صلاحیت نسبی: عبارتست از حدود و اختیاراتی که از طرف مقام مافوق به مامور محول میشود 1- از حیث قلمرو و زمان 2- از حیث قلمرو و مکان 3- از حیث وضعیت حقوقی  اشخاصی که برای آنان سند تنظیم میشود. مثلا سر دفتران اسناد رسمی شهرستان قم فقط در حوزه قضایی شهر قم می توانند تنظیم سند انجام دهند سر دفتر ازدواج و طلاق هم همینطور. اما مردم شهرستانهای دیگر میتواند بیایند و در دفاتر رسمی شهرستان قم معاملات خود را تنظیم کنند.
سر دفتری که منفصل میشود ارتباط او موقتاً با سازمان مربوط قطع میشود و حق انجام معامله و نکاح ندارد  حق ثبت اینها را ندارد چون منفصل از خدمت است پس از تعلیق(حکم صادر نشده) و رفع انفصال( حکم صادر شده) میتوانند به کار خود برگردد.
از حیث وضعیت حقوقی: براساس ماده 31 ق.د.ا.س.ر و مواد 51.52.53 ق.ث این سر دفتران رسمی ازدواج و طلاق حق ندارند معاملات مربوط به اقوام سببی و نسبی خودد را تا درجه 4 از طبقه 3 ثبت کنند.
همچنین معاملات خود , افرادی که تحت قیمومت آنها هستند اشخاصی که آنها در  ولایت او هستند , حق ندارد معاملات اینگونه افراد را ثبت کند. اگر در شهرستانی تنها یک سر دفتر بود با حضور دادستان یا نماینده یا رئیس دادگاه معامله انجام خواهد شد,سردفتران اسناد رسمی حق ندارند دفتر اسناد رسمی( ازدواج طلاق را در بر نمیگیرد) را نزد اصحاب معامله ببرند. اگر شخص مریض باشد با حضور نماینده دادستان اگر نبود با حضور  دو نفر از معتمدین محلی آن دفتر خانه می تواند معامله  را ثبت کند. ماده 14آ.ن.م مصوب1317. برای شخص زندانی نیز با حضور نماینده دادستان در زندان معامله و .... ثبت می شود.

رئیس سازمان ثبت و معاون قوه قضایه
امور کل اسناد و سر دفتران
اداره کل امور املاک
اداره کل ثبت اسناد و املاک استان
معاونت اسناد
دادگاه بدوی انتظامی سر دفتران
هیئت نظارت
معاونت املاک



دو مرجع مهم ثبتی: 1- هیئت نظارت 2- شورای عالی ثبت 
ترکیب اعضاء : 1- اعضا ء  هیئت نظارت, دو قاضی دادگستری- رئیس ثبت استان یا قائم مقام او یک عضو علی البدل (قاضی باشد یا کارمند) 2- دو قاضی دیوانعالی کشور و یک نفر معاون املاک در خصوص پروند های مربوط به اختلاف املاک و یک نفر معاون اسناد در خصوص پروند های مربوط به اختلافات و اشتباهات در اسناد بنا براین دیوان عالی کشور دو شعبه دارد( شعبه اسناد شعبه املاک). حوزه صلاحیت – حوزه قضایی استان – حدود اختیارات طی ماده 25 ق.ث در 8 بند میباشد- مقر آن در اداره کل ثبت اسناد و املاک استان. 
ماده 6 ق.ث  و ماده 25 ق.ث: حوزه صلاحیت کل کشور ایران طبق ماده 25 مکرر قانون ثبت تجدید نظر آراء هیئت نظارت است و فقط یک شورای عالی ثبت در ایران می باشد آنهم در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل جلسه می دهد.
مواردی که هیئت نظارت  آن را بررسی میکند:
اسنا د معارض:یعنی نسبت به ملکی که چند سند وجود داشته باشد می گویند آن ملک دارای سند معارض است. مثلا یک باب خانه با سند شش دنگ به شماره پلاک 250 بخش 1 قم به مبلغ 300 میلیون تومان در تاریخ 20/8/78 سند مالکیت به اسم آقای محمد صادر شده( سند مالکیت موخر- سند معرض ) از طرفی شش دانگ این خانه در تاریخ24/5/75   به اسم آقا حسن ثبت شده است.
اگر نسبت به ملکی دو سند صادر شود چون هر دو قانونی است. بنابراین سند مالکیت مقدم( سند مالکیت موخر تاریخ « سندی که تاریخ آن عقب تر است») تا حکمی صادر نشود می تواند معاملات خود را در دفتر اسناد انجام دهد منتها در موقع معامله به خریدار باید تفهیم شود که نسبت به این ملک سند معارض وجود دارد. سندی که تاریخ آن جلوترصادر شده حق معامله ندارد فقط می تواند حقوق فرضی خود را مطالبه کند و آنرا به اشخاص صلح کند. و همچنین نسبت به ملکی که سند معارض صادر شده , نمیشود آنرا  تفکیک و قطعه قطعه کرد اگر خود به این نکته اشاره نکند و نگوید سند معارضی وجود ندارد شخص فروشنده کلاهبردار خواهد بود. برای اسناد معارض یک لایحه ی به تصویب  رسیده به نام دو لایحه قانونی راجع به ثبت اسناد معارض و آیین نامه اجرایی مصوب سال 1352.
طرز رسیدگی به این اسناد معارض:
1-همینکه نسبت به ملکی سند مالکیت معارض صادر شد و اداره ثبت اسناد و املاک مطللع گردید بلافاصله به تمام دفاتر اسناد رسمی بخش نامه میشود که نسبت به این ملک سند معارض صادر شده از انجام هر گونه معامله خوداری میشود.
2- کارشناس میفرستد به محل آن ملک که نقشه ملک را میکشند و وضعیت ملک را بررسی کرده و صورت مجلس میکنند , نظر می دهند یعنی از نظر شکلی بررسی میکنند و نظر خود را به هیئهت نظارت می فرستد هیئت نظارت براساس آن صورت مجلس و گزارش که ثبت محل می دهد بررسی میکند و رای صادر میکند که مثلا نسبت به این ملک سند مالکیت معارض صادر شده است. این رای به طرفین ابلاغ میشود. حال میتوان به این رای اعتراض کرد. در اعتراض اول به شورای عالی ثبت میرود در اعتراض بعد به دیوان عدالت اداری مراجعه میشود. وقتی رای قطعی شد به دارنده سند مالکیت معارض ابلاغ  میشود و به آن گفته میشود که از تاریخ ابلاغ دو ماه مهلت قانونی دارد که به دادگاه مراجعه کنید و دادخواست بدهید اگر ظرف مدت 2 ماه مراجعه نکرد دارای سند مالکیت مقدم به دادگستری مراجعه و گواهی طرح عدم دعوا را گرفته. این گواهی را به ثبت اسناد میدهد این اداره بدون هیچ ملاحضه ی سند مالکیت معارض را باطل میکند. پس آراء هیئت نظارت فقط سند مالکیت را باطل میکند و اما اگر در مدت دو ماه قانونی دادخواست دادگاه از نظر شکلی بررسی میکند . هر کدام از اسناد مالکیت که طبق قانون صادر شده مورد تایید و هر کدام طبق قانون صادر نشده  مبطل اعلام میشود. پس دادگاه میتواند هر دو سند را باطل کند در حالی که هیئت نظارت فقظ سند معرض را میتواند باطل کند. مواد 3و4و5 و 1 آیین نامه اجرائی.
نکته: براساس ماده 6 لایحه قانونی اگر آن فردی که ممنوع از انجام معامله بود( دارای سند معارض) یک معامله نسبت به سند معارض انجام دهد به یک برابر بهای مورد معامله جریمه میشود و دفتری حق انجام این گونه معاملات را ندارد و اگر انجام دهد به انفصال ابد محکوم میشود. کارمندان ثبت اسناد و املاک که درگیر این معاملات شوند به دو سال تا ابد منفصل از کار محکوم میشوند و مشول مرور زمان نمیشود.
اسناد مالکیت معارض راجع به حدود ملک:
معمولا املاک از طریق دیوار , سنگ چین و... از هم مجزا میشوند و از هم جدا میشوند در هر حال در اسناد مالکیت ذکر میشود
در اینجا هر دو مدعاً که دیوار برای هر کدام است یعنی دو سند برای یک دیوار مشترک  هر کدام ادعا می کنند که دیوار برای خودشان است به این حدود گویند. حال یک سندی صادر شده , که نوشته این ملک حق عبور از ملک مجاور را دارد اما سند مالکیت مجاور در آن این حق قید نشده است. صرف رسیدگی مطابق با عین است( در صلاحیت هیئت نظارت است).
ماده 117 ق.ث
هر کس به موجب سند رسمی  یا عادی نسبت به عین و منفعت مالی اعم از منقول یا غیر منقول حقی به شخص و اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله و تعهدی معارض با حق مزبور  انجام دهد به حبس از سه سال تا ده سال محکوم میشود.
مال منقول:
1-   شخصی یک اتومبیل را با سندی عادی به یکنفر می فروشد و باز با سندی عادی به دیگری می فروشد.
2-   - - - - - - - - - - - - - - -- - - --  - - - -- - - -- - - سند رسمی-------------
3-   --------- -- - - --سند رسمی - - - - - - - - - - - - - سند رسمی- - - - - - - - - 
4-   - - - -- - - -- - -   سند رسمی - - - - - - - - - - - - -  سند عادی -- - - - - - - - 
براساس تعریفی که کردیم گزینه3 و 2 یک معامله معارض است اما گزینه 1و4 کلاهبرداری است.
هرگاه معامله دوم با سند رسمی باسد آنرا معالمه معارض گویند . اما اگر معامله دوم با سندی عادی باشد کلاهبرداری نامیده میشود مثل موارد 1 و 4
مال غیر منقول:
1-   شخصی خانه ای را با سندی عادی به یک نفری میفروشد و باز با سند عادی به دیگری میفروشد.
2-    - -- - - - -- - - - - - - - - -- - - -  - -- - - - - -  - سند رسمی - - - - -- - - - 
3-   - - - -- - -- - - سند رسمی - - - - - - - -  - - --  - --  سند رسمی- - - - -- - - - 
4-    - - - - - - - -  سند رسمی--- - - - - - - - - - - - - --  سند عادی - - - - - - - - .
در ملکی که در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت رسیده باید نسبت به این ملک اگر معامله ی میخواهد واقع شود حتما در دفتر اسناد رسمی  انجام بگیرد اگر بصورت عادی معامله انجام بشود هیچ محکمه ای حق رسیدگی ندارد. طبق مواد 46 ,47 ,48 ق.ث بنابراین با توجه به این ماده سند عادی معاملات غیر منقول حتما باید سندی باشد که قابلیت تعارض با سند رسمی را داشته باشد. در معاملات منقول شخص مخیر است که معاملات خود را بصورت عادی انجام دهد یا رسمی دادگاهها میتوانند این معاملات عادی را بپذیرند اما در معاملات غیر منقول چون ثبت سند در دفاتر  الزامی است لذا اگر معامله غیر منقولی با سند عادی صورت گیرد چون هم وزن با سند رسمی نیست قابل تعارض نیست چون معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی این معامله معارض نیست و این کلاهبرداری است در واقع یکی از مصادیق جزائی که  با مواد دیگری تطبیق داده میشود بنابراین در 4 حالت  3و2 معمله معارض است و در حالت دیگر کلاهبرداری است.
جرم معامله معارض از جرائم عمومی است بدون شاکی خصوصی قابل تعقیب است گذشت شاکی موجب موقوفی تعقیب نمیشود .
اختلاف در  تصرف بند 1 ماده 25
شخصی میخواهد ملکش را به ثبت برساند در حین ثبت ملک, یک نفر دیگر  مدعی تصرف میشود رسیدگی به این دعوا   در صلاحیت هیئت نظارت است نحوه رسیدگی , به اداره ثبت اسناد مراجعه میشود اداره ثبت اسناد مدارک طرفین را میگیرد یک وقت معاینه محلی معین میکند طرفین دعوا می توانند مدارک همدیگر ملاحضه کنند( تبادل لوایح) در روزی که معاینه انجام میشود کارشناس به محل میرود مدارک و گزارش از معتمدین محلی را صورت مجلس میکند و اینها را به هیئت نظارت میفرستد و رای میدهد که از کدام یک از این اشخاص ثبت پذیرفته شود. مستند ماده 1 آیین نامه اجرایی اسناد معارض.
در دفتر اسناد رسمی اشخاص مراجعه کرده و قصد تنظیم سند دارند اگر شما با مشکلی مواجه شوید تا قبل از تنظیم سند میتوانید این مشکل را از اداره امور اسناد پرسش کنید بند 3 ماده 8 آیین نامه اجرای, ولی اگر سندی را تنظیم کردید و دچار اختلافی شوید رسیدگی با هیئت نظارت است.
اشتباه در عملیات تفکیکی:  یعنی کسی زمینی دارد و میخواهد آنرا به قطعات کوجکتر تقسیم کند. (افراز , تقسیم و تفکیک معنی اینها با هم تفاوا دارد ولی نتیجه همه اینها یکی است.)
طبق بند 6 ماده 25ق.ث:
اگر در تفکیک آپارتمان و یا ملک اشتباهی پیش بیاید اگر این اشتباه منجر به سند رسمی بشود یا منجر به سند مالکیت بشود رفع اشتباه با هیئت نظارت است ولی اگر منجر به این دو مورد نشود رفع اشتباه با خود اداره ثبت اسناد و املاک است چون هنوز سندی ثبت نشده است .
بند 8 ماده 25 ق.ث:
رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظر ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرای با هیئت نظارت است. بعنوان مثال اجرایه ی صادر شده مبنی بر تخلیه ملک , اجرایه  میاید به اداره ثبت  که نهایتا باید ملک تخلیه بشود اساس خانه  فرد را  به بیرون بریزند. در این موارد بلافاصله شما بعنوان وکیل میتوانید به عملیات اجرایی اعتراض کنید مثلا بگویید ابلاغ صریحا انجام نشده است طبق ماده 222 آیین نامه اجرای رئیس ثبت به این شکایت رسیدگی میکند و رای صادر میکند یا این شکایت را رد میکند  یا تایید میکند فرد شاکی میتواند بعد از ابلاغ رای به او  ظرف 10 روز به این حکم اعتراض کند این اعتراض در هیئت نظارت بررسی میشود.
ماده 7 ق .ث:
براساس ماده 7 و 1 آیین نامه یک سری دفاتر قانونی داریم این دفاتر قانونی دارای اهمیت بسیاری است چون اصول اسناد رسمی در آنها به ثبت میشرسد , مثل دفتر ازدواج , دفتر اسناد رسمی اینها 12 جلد دفتر است.1- دفتر املاک 2- دفتر املاک توقیف شده 3- دفتر موقوفات 4- دفتر اسناد رسمی 5- دفاتر گواهی امضاء 6- دفاتر ثبت شرکت ها 7- دفتر توزیع اظهارنامه  8- دفتر املاک مجهول مالک. این 12 جلد دفتر چون قانونی است مقررات خاصی دارد اولا همه ی آنها باید جلد داشته باشد ثانیا به لستثنا ء ی دفترتوزیع اظهارنامه و املاک مجهول مالک بقیه دفاتر باید  سر رسید و تمام اوراق او شماره گذاری شود به نحو مثلث و تمام اوراق به امضاء نماینده دادستان برسد و به مهر دادسرا در آن خورده باشد در برگ اول  و آخر نوشته شود این دفتر دارای چند برگ است و از چند شماره ی شروع و با چه شماره ی ختم میشود. دفتر املاک علاوه  به این مقررات دوجلدی است که یک جلد در مرکز در تهران یک جلد در شهرستان یعنی تمام معاملاتی که انجام میشود در دفتر املاک  شهر قم ثبت میشود و هم در دفتر املاک تهران ثبت میشود.
براساس آیین نامه سال 1380 این دفاتر املاک فقط یک نسخه در شهر مورد نظر دارند و تهران حذف شد.
ماده 8 ق.ث:
دفتر املاک که یکی از دفاتر قانونی است  به دلیل اهمیتی که دارد و زمانی که ملکی تقاضای ثبت شد نهایتا مراحل قانونی باید در دفتر املاک به ثبت برسد و رونوشت این دفتر املاک سند مالکیتی است که  در ید مردم است و این از از مالکیت آنان چنان اهمیتی دارد حتی از حکم دادگاه هم بالاتر است و لذا طبق قانون اشخاص ذی نفع میتوانند این دفتر املاک را ملاحضه کنند طبق ماده 6 آیین نامه مصوب 1311 , این ماده براساس ماده 164 آیین نامه 1317 حذف مقررات جدید هم وضع نشد و لذا در حال حاضر حتی افراد ذی نفع هم نمیتوانند این دفاتر را ملاحضه کنند. طبق ماده 212 و 213 آ.د.م گواهی از دادگاه گرفته و به اداره  ثبت اسناد رفته و دفتر  املاک را ملاحضه کرده و مستنداد را از این دفتر برداشت کند . 
ماده9: اعلان ثبت عمومی.  ماده  10: شماره گذاری املاک ( پلاک کوبی) .  ماده11: تقاضا ثبت املاک . ماده12: املاکیکه مجهول مالک اعلام گردیده بدون محدودیت زمانی مبادرت به ثبت انها خواهد شد در حال حاضر املاک طی این ماده به ثبت میرسد. 
ماده 9: 1-براساس ماده 9 ق.ث ابتدا هر شهرستانی که طبق ق.ث اسناد مصوب سال 1310 باید به ثبت عمومی گذاشته شود و مردم را مکلف کرده به اینکه تملک آنها به ثبت برسد. هر چقدر ادارت ثبت کوچکتر و با توجه به شهر تقسیم شده باشند ثبت راحت تر خواهد شد. این بخش ها را بوسیله حدود طبیعی از هم جدا می کنند مثل رودخانه کوه , شوارع, این بخشش های که از سال 1310 تا 1314 که کل کشور ایران به ثبت عدمی رسید هنوز این بخش به سبک و سیاق برقرار است تغییری در ان داده نشده است. مثلا شهرستان قم به  9 بخش تقسیم شده است. 2- در هر بخش حدود چهار گانه آنرا مشخص می کنند.3- اگر دهکده یا روستا های در این بخش وجود دارد آن را هم مشخص می کنند یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشار, توسط معاونت قوه قضایه و رئیس سازمان ثبت آگاهی منشر میشود در این آگاهی به مردم اعلام می شود به عنوان مثال بخش 1 شهرستان قم به ثبت  عمومی گذاشته میشود و از تاریج فلان طبق ماده 10 ق.ث شماره گذاری املاک شروع خواهد شد. مالکین در محل حضور  داشته باشند که حقی از انها تضعیف نشود. مطابق اگهی ماده 9 , آگهی ماده را شروع میشود براساس  اگهی ماده 10 همین حدودی که در ماده 9 ذکر شده بود مجددا اعلام میشود و به مردم گوش زد میشود که کسانی که در این بخش مالکیت دارند مامورین ثبت به ا ملاک انها مراجعه و به هر ملکی اعم از مغازه ملک زراعتی مستقلات شماره ی می دهند این شماره در اصطلاح پلاک ثبتی  گویند پلاک ثبتی یک فلز مستطیلی شکل است. که در وی آن ثبت املام بخش شهرستان نمره ملک ذکر شده است. این پلاک ثبتی در یک دفتر توزیع نام مالک شماره پلاک مباحث ملک قید می شود و در واقع بانک اطلاعاتی املاک است در حال حاضر کل کشور ایران املاکشان دارای  شماره ثبتی  است و در این دفتر ثبت شده است. به این دفتر بانک اطلاعاتی املاک گویند. براساس این  پلاک ثبتی ملک شخصیت ثبتی پیدا میکند این آگهی  در سه نوبت منتشر میشود اول  ماه وسط ماه و آخر ماه بعد به ملکی که پلاک داده شد یک اظهارنامه ثبتی نیز داده میشود.  در آگهی ماده 10 قید میشود که مالکینی که به آنها پلاک ثبتی داده شده در این  بخشی که اگهی شده مکلفند از تاریخ اولین انتشار ماده 10 ظرف مدت 60 روز طبق ماده 18 ق.ث نسبت به ثبت ملکشان اقدام نمایند اگر در این مدت قانونی افدام به ثبت ملک نکرد ملکشان مجهول  مالک به شمار میرود.
مجهول مالک :  مجهول مالک در عرف ثبتی با  مجهول مالک در ق.م فرق دارد در ق.م اموال منقول یا غیر منقول اگر مالکی نداشته باشد به ان مجهول مالک گویند  ولی در مسائل ثبتی ملک مالک دارد ولی در مدت قانونی اقدام به ثبت نکرده و ملکش مجهول مالک معرفی شده است.
اظهارنامه: یک فرم مخصوص که از طرف سازمان ثبت در موقع شمار گذاری املاک به مالکین داده میشود که براساس این اظهارنامه اقدام به ثبت ملک بکنند این اظهارنامه ثبتی یکی از پرونده های ثبتی است که در زمان مطالعه اظهارنامه باید این فرم را نیز مطالعه کرد چون مبنای مالکیت است.
مندرجات اظهارنامه: طبق ماده 22 ق.ث 1- نام و نام خانوادگی مالک 2- شماره شناسنامه 3- محل اقامت مالک 4- تابعیت متقاضی 5- نوع مال غیر منقولی که درخواست ثبت میشود ضمن تایید , شماره پلاک , مشخصات و حدود و اجزاء و متعلقات آن.
در مسائل ثبتی چه ملکی  در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت میشرد و چه معامله ی در دفتر اسناد رسمی به ثبت میرسد؟
5-   شرح حقوق عینی: حقی است که ملک در املاک مجاور دارد مثل حق ازتفاق , حق انتفاع و حق رهن.
6- مدارک: مدارک مالکیت باید ضمیمه اظهارنامه بشود ( قباله و بنچاق). فرق قباله و بنچاق در این است که قباله سندی است که در دست ماست و بنچاق به ان اسناد قدیمی و گذشته گفته میشود قباله معمولا در امور غیر مالی هم از آن صحبت میشود مثل قباله نکاح ولی بنچاق قاعدتا مالی است.
پلاک بر دو نوع است :1- پلاک فرعی 2- پلاک اصلی.
پلاک اصلی: در اجرای ماده 10 املاک و مستقلات شهری داده میشود  و پلاک فرعی در روستاها داده میشود در روستا ها یک پلاک اصلی داده میشود و طبق آن پلاک  پلاک های فرعی  به  منازل , زمین های زراعتی داده میشود . طبق ماده 10 به املاک  شهری که پلاک اصلی داده شده  این پلاک  های اصلی در اثر قطعه بندی طبق واژه ثبتی حقوقی( تفکیک ملک , افراز ملک ) در هر ملکی که تفکیک و افراز بشود پلاک فرعی داده میشود. مثال : تفکیک آپارتمانها که دارای یک پلاک اصلی و چندین پلاک فرعی می باشند.
فرق بین افراز و تفکیک:  درافراز معمولا مالکینش از یک نفر بیشتر است ولی در تفکیک ممکن است مالکش یک نفر باشد و یا ممکن است مالکینش چندین نفر باشد. در تفکیک باید کل مالکین با تفکیک موافق باشند و در دسترس باشند ولی در افراز نیاز به اجازه کل مالکین نیست.
براساس  ماده 10 موضوع تصرف تشخیص متصرف به عنوان مالکیت فوق العاده اهمیت دارد به موجب ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است و تقاضای ثبت از کسی پذیرفته میشود که ملک را به عنوان مالکیت در دست دارد و تصرف را بشناسد , متصرف را تشخیص بدهد و بفهمد مالکیت به چه صورتی پدید دار میشود.
ماده 11:  براساس این ماده املاکی که شماره گذاری شده است و بعد به مردم فرصت داده شد ظرف مدت 60 روز از اولین انتشار اگهی ماده 10 املاکی که شماره گذاری ده مکلف به درخواست ثبت هستند و در نتیجه در ظرف این 10 روز چمامچه افرادی با اظهارنامه ثبتی  اقدام به تقاضای ثبت ملک نموده اند اما آنها در ظرف مدت 10 روز از اولین انتشار آگهی ماده 10 قوث در روزنامه منشر , در دونوبت به فاصله 30 روز و به آگهی نوبتی مشهور است و از اهمیت حقوقی زیادی برخوردار است به این معنی که اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صارد بشود ولی آگهی نوبتی صادر نشود میتوان سند مالکین را باطل کرد این آگهی بدل این است که مردم اطلاع پیدا بکنند از ثبت املاک و اگر اعتراضی به این ثبت دارند اعتراض خودشان را در وقت مقرر به اداره ی ثبت بدهند. کسانی که در  مدت 60  روز اقدام به ثبت نکرده اند املاکشان مجهول مالک معرفی میشود این املاک براساس ماده 13 ق. ث هر زمانی که مالکین قصد ثبت ملک دارند می تواند با مراجعه با ادراه ثبت ملک خود را به ثبت برسانند براسا ماده 10 و 11 کثیری از مردم اقدام به قبت ملک نموده و عده ای هم در این مدت 60 روز موفق به ثبت ملکشان نشد ند و در حال حاضر اقدام به ثبت ملک خواهند نمود. طبق  مجوزی که ماده 12 به آن داده است.
طریق ثبت ملک: 1- تنظیم یک استشهاد محلی مبنی بر اینکه این ملک از چه شخصی خریداری شده حدودش چقدر است و ادعای مالکیت و تصرف داردو از مردم هم طلب شهادت می کند.
طریقه نگارش استشهاد : استعلام میشود از آقایانی که( مطلعینی که) اطلاع کامل دارند شش دانگ خانه به پلاک فلان واقغ در بخش فلان و در خیابان فلان به این حدود شرق- جنوب – شمال – غرب حقوق ارتفاق دارد یا ندارد و ملکی و متصرف اینجانب می باشد. از آقایان مذکر تقاضا میشود مالکیت و تصرف اینجانب را نسبت به پلاک مذکور ذیلا گواهی نمائید.
این استشهادیه بعد تنظیم به اداره ثبت اسناد و املاک داده میشود در مرحله دوم اداره ثبت یک کارشناس به محل اعزام میکند مستندات متقاضی را مطالعه و از مردم پرسش میکند در اینجا این نماینده باید تصرفات این متقاضی را مبنا آنرا دفتر توزیع اظهارنامه قرار دهد ببیند این متقاضی چگونه با پلاکی که در دفتر توزیع اظهارنامه است ارتباط  پیدا دارد مثلا اگر فرض کنیم پلاک 230 اصلی باشد در دفتر توزیع اظهارنامه به نام حسین غفاری  در حالیکه متقاضی محسن رضوی نامی است که باید این دو نام با بنچاق و قباله یکسان باشند.3- تنظیم صورتمجلس او از تصرف مالکانه توسط کارشناس براساس قباله و بنچاق ها به نحوی که منطبق بشود با نامی که در دفتر توزیع اظهارنامه است به عنوان بانک اطلاعاتی املاک. اگر این مدارک موجود نبود ( قباله و بنچاقها) مردم باید گواهی بکنند از مالکیت اینجا خبر  داریم که متعلق به این شخص است و نام مالکین گذشته را ببرند اگر در قید حیاتا امضا بکنند اگر در قید حیات نیستند مردم گواهی کنند. با  همه این تفاسیر اداره ثبت به نتیجه نمیرسد و بین مالک و اداره ثبت اختلاف بوجود می ۀید , در این مورد طبق بند 1 ماده 25 مرجع رفع  این اختلاف هیئت نظارت  است.
تصرف:  یکی از آثار مالکیت بلکه دلیل مالکیت طبق قانون مدنی این است که شخص مالک اولا ملک خود را در اختیار داشته باشد.و از ان استفاده بکند و یا بتواند هر قسم مداخله ای در آن نماید. به عبارت دیگر تصرف عبارت است از سلطه و اخطدار مادی که شخص بر مالی مینماید و تصرف بر دو نوع است 1- معنوی  2- مادی

اين مقاله، كه بيش‏تر ناظر به اوضاع و شرايط اجتماعى حاكم بر كشور بريتانيا است، ترجمه فصل سيزدهم از كتاب «جامعه‏شناسى زنده» نوشته استيفن مور مى‏باشد.

در ابتداى مقاله، نويسنده به تعريف نظارت اجتماعى و نيز انواع آن (نظارت رسمى و نظارت غيررسمى) پرداخته و در ادامه به شيوه‏هاى اعمال نظارت و مكانيزم به كارگيرى آن در جامعه اشاره مى‏نمايد. سپس با بررسى نقش و جايگاه نهادها و كارگزارانى كه در جامعه به اعمال نظارت مى‏پردازند، به نسبى بودن جرم و انحراف اشاره كرده و در اين زمينه به عوامل و شرايطى همچون «زمان»، «مكان»، «سن» و «جنس» در تحقق و صدق انحراف و جرم اشاره مى‏كند و در نهايت با اشاره به انواع نظريه‏هايى كه در تبيين جرم و انحراف مطرح است، از گروه‏هايى چون «مادها» و «راكرها» كه متعلق به دهه 60 در انگلستان بودند، به عنوان نمونه بارزى از گروه‏هاى منحرف و كجرو نام مى‏برد.

البته لازم به توضيح است كه برخى از مطالب اين مقاله قابل نقد و بررسى است. به عنوان مثال، برخلاف اظهارنظر نويسنده كه به طور مطلق، منشأ قوانين را نظر اكثريت يا قدرتمندان جامعه مى‏داند، مى‏توان به اين امر اشاره كرد كه بر طبق نظر صائب، منشأ قوانين صحيح، فطرت و عقل انسانى مى‏باشد. نكته ديگر اين‏كه نويسنده همه قوانين را نسبى مى‏داند، در حالى كه مى‏دانيم، دست كم قوانينى وجود دارد كه مطلق بوده و هيچ‏گونه نسبيتى به آن‏ها راه ندارد.

همچنين برخلاف نگرش مردم انگلستان نسبت به مجازات اعدام به عنوان يك عمل وحشيانه، آن‏چنان‏كه نويسنده ابراز مى‏دارد، بر طبق فطرت و عقل انسانى و آموزه‏هاى دينى، قصاص و اعدام در مقابل قتل، موجب حفظ حرمت جان انسان‏ها بوده و بهترين ضامن حفظ حق حيات افراد مى‏باشد؛ آن‏جا كه قرآن كريم مى‏فرمايد: «و لكم فى القصاص حياةٌ يا اولى‏الالباب» (بقره:179)

نظارت اجتماعى (2)

جامعه همانند زبان «قواعد» يا «فرهنگ» خود را دارد كه ما را در فعاليت‏هايمان هدايت مى‏كند، اگرچه ممكن است چندان از آن آگاه نباشيم. هيچ كس در ارزشمندى زبان و قواعد آن مناقشه نمى‏كند، ولى موقعيت هنگامى متفاوت مى‏شود كه در خصوص قواعد اجتماعى سخن به ميان مى‏آيد.

جامعه‏شناسان در مورد اين‏كه چه كسانى واقعا از قواعد و ارزش‏هاى اجتماعى سود مى‏برند، با هم اختلاف‏نظر دارند. برخى از آنان استدلال مى‏كنند كه همه ما از پيش‏بينى‏پذير بودن زندگى به دليل داشتن مجموعه‏اى از ارزش‏هاى مشترك، بهره‏مند مى‏شويم، ولى در مقابل، عده‏اى ديگر از جامعه‏شناسان با اين ادعا كه قواعد و مقرّراتى كه رفتارهاى ما را هدايت مى‏كنند، در نهايت به سود قدرتمندان مى‏باشند، با اين ديدگاه مخالفت مى‏ورزند. آن‏ها ابراز مى‏دارند كه اين قدرتمندان و ثروتمندان هستند كه ما را متقاعد مى‏سازند به شيوه‏هايى كه موردنظر و توجه آن‏هاست عمل كنيم. پس نظارت اجتماعى فرايندى است كه مردم از طريق آن، براى سازگارى با انتظارات عمومى جامعه تشويق مى‏شوند.

انواع نظارت اجتماعى

نظارت اجتماعى بر دو نوع است: نظارت رسمى و نظارت غيررسمى.

نظارت غير رسمى

اين نوع نظارت بر تأييد يا عدم تأييد كسانى مبتنى است كه در حول و حوش ما قرار دارند و ما ديدگاه آن‏ها را درباره خودمان مهم تلّقى مى‏كنيم. براى مثال، خانواده، دوستان و گروه همسالان (گروهى از هم‏سن و سالان كه معمولاً ما رفتار خود، دوستان مدرسه‏اى و همكاران خود را با آن‏ها مقايسه مى‏كنيم) اگر رفتارهاى ما را تأييد نكنند، در اين‏صورت، ما معمولاً رفتارهايمان را در جهت سازگارى با انتظارات آن‏ها تغيير مى‏دهيم.

نظارت غيررسمى چگونه اعمال مى‏شود؟ افراد حول و حوش ما ممكن است اظهار كنند كه رفتار ما را نمى‏پسندند، ما را مسخره كنند، با ما مشاجره كنند، شايد براى ما لطيفه بسازند يا حتى ممكن است با ما قطع رابطه كنند.

نظارت اجتماعى غيررسمى بخشى از فرايند جامعه‏پذيرى است كه ما به واسطه آن، با يادگيرى الگوهاى رفتارى مورد انتظار در جامعه، موجود انسانى واقعى مى‏شويم.

نظارت رسمى

هرگاه مقرّراتى از قبيل مقرّرات مدرسه و يا قوانينى كه نظام حقوقى جامعه را تشكيل مى‏دهند، براى پى‏روى بر ما عرضه شوند، آن را «نظارت رسمى» مى‏نامند. اين مقرّرات همواره مكتوب هستند.

نظارت رسمى چگونه اعمال مى‏شود؟ نظارت رسمى معمولاً از طريق مجازات‏هاى رسمى همچون جريمه براى سرعت غيرمجاز يا زندان براى ارتكاب دزدى، اعمال مى‏شود.

نظارت اجتماعى در عمل

نظارت اجتماعى به دو شيوه رسمى و غيررسمى اعمال مى‏شود. در جامعه، نهادها يا كارگزارانى وجود دارند كه نظارت اجتماعى را بر ما تحميل مى‏كنند.

مهم‏ترين آن‏ها عبارتند از: خانواده، مدرسه، گروه همسالان، رسانه‏هاى گروهى، مكان‏هاى كار، نظام قانونى و تا حدّى دين.

خانواده: جامعه‏پذيرى اساسا در خانواده روى مى‏دهد و در خانواده است كه ما اخلاق مورد انتظار جامعه را از طريق والدين و خويشاوندان ياد مى‏گيريم تا درست را از نادرست تميز دهيم.

خلاف‏كارى‏ها[ى كودكان] با عدم موفقيت پدر و مادر در جامعه‏پذير كردن درست آن‏ها در ارتباط است. ما نه تنها آنچه را عموما به عنوان درست يا نادرست قلمداد مى‏شود از والدين مى‏آموزيم، بلكه همچنين رفتارهايى كه مختص مذكر يا مؤنث بودن ماست (نقش‏هاى جنسى) را از آن‏ها ياد مى‏گيريم.

مدرسه: فرايند جامعه‏پذيرى به طور رسمى در ضمن محتواى درس‏هايى كه آموخته مى‏شوند و به طور غيررسمى از طريق توقّعاتى كه معلّمان و همكلاسان از ما دارند، تداوم مى‏يابند.

دانش‏آموزان به دو دسته موفق و شكست‏خورده تقسيم مى‏شوند و نگرش مقتضى را براى مقابله با هر يك از وضعيت‏هاى مذكور توسعه مى‏بخشند.

گروه همسالان: گروه همسالان افراد هم‏سن و سال ما هستند كه در شكل‏گيرى نگرش‏هايمان نسبت به جامعه، به دنبال تأييد آن‏ها هستيم.

مطالعه گروه‏هاى هم‏سن و سال، كه در مدارس و كلاس‏هاى درس حضور مى‏يابند، نشان مى‏دهد كه چگونه محصلان خود را به دو گروه تقسيم مى‏كنند، گروهى كه با مقررات مدرسه همنوا هستند و گروهى ديگر كه مقررات مدرسه را ناديده مى‏گيرند.

در نتيجه نگرش‏ها و انتظارات متفاوت معلمين درباره دانش‏آموزان دسته بالا و پايين، گروه‏هاى همسالان، ظاهرا از دسته‏هاى متفاوتى تشكيل مى‏گردند.

رسانه‏هاى گروهى: اصطلاح «رسانه‏هاى گروهى» شامل چيزهايى نظير مطبوعات، راديو و تلويزيون مى‏گردد. رسانه‏هاى گروهى با فراهم كردن الگوهاى رفتارى كه ما تقليد مى‏كنيم و طرد كردن ديگر اشكال رفتار انحرافى، ما را تحت تأثير قرار مى‏دهند.

اگرچه آن‏ها ما را به طور مستقيم تحت تأثير قرار نمى‏دهند، به اين معنى كه به محض تماشاى برنامه‏اى در تلويزيون، متمايل نمى‏شويم كه از آن تقليد كنيم؛ اما رسانه‏هاى گروهى فضاى فكرى ويژه‏اى در خصوص رفتار مورد قبول فراهم مى‏كنند.

از آن‏جا كه رسانه‏ها بخشى از حاكميت (3) هستند، غالبا آراء و ديدگاه‏هاى محافظه‏كارانه را منعكس مى‏سازند.

محل كار: سازگارى در محيط كار با اين واقعيت تأمين مى‏شود كه اگر ما مشكل‏ساز يا اندكى غيرطبيعى باشيم، ممكن است ترفيع نيافته يا حتى در برخى شرايط خاص، از كار اخراج شويم. براى مثال، اگر ما با ارزش‏هاى همكارانمان سازگار نباشيم، كارهاى خنده‏دارى عليه ما صورت خواهند داد تا نشان دهند كه ما بايد رفتارمان را تغيير دهيم.

نظام قانونى: آخرين و قدرتمندترين نهاد مربوط به نظارت اجتماعى، نظام قانونى يعنى نيروى انتظامى و دادگاه است. مردمى كه قانون‏شكنى مى‏كنند، دستگير و محاكمه مى‏شوند. معمولاً قانون براى آنچه اكثريت مردم نقض جدى ارزش‏هايشان تلّقى مى‏كنند، تدارك ديده مى‏شود.

تمايز بين جرم و انحراف

همان‏گونه كه در بحث «نظارت اجتماعى» ملاحظه شد، ميان رفتار غيرمقبول اجتماعى ـ همچون بى‏ادبى به ديگران ـ و رفتارى همانند دزدى، كه رسما غيرقانونى تلّقى مى‏شود، تمايز وجود دارد.

جامعه‏شناسان همه رفتارهاى اجتماعى غيرمقبول را ـ چه خلاف قانون باشد و چه خلاف قانون نباشد ـ «رفتار انحرافى» مى‏نامند. پس چه دزدى و چه بى‏ادبى نسبت به ديگران، هر دو رفتار انحرافى تلّقى مى‏شوند.

«جرم» (4) ، تنها واژه‏اى است كه براى توصيف رفتار خلاف قانون به كار مى‏رود. دستاورد اصطلاح «انحراف» براى جامعه‏شناسان اين است كه ما مى‏توانيم همه رفتارهايى را كه از طرف جامعه مردود است يكسان تصور كنيم. در واقع، اين‏كه بعضى از رفتارها غيرقانونى هستند، شكل ديگرى از نظارت اجتماعى است.

از سوى ديگر، مردم كارهاى غيرقانونى را كاملاً متفاوت از اشكال ديگر رفتار نادرست تصور مى‏كنند. دو مرد جوانى را كه با خشونت با يكديگر مشت‏زنى مى‏كنند [در ذهنتان] مجّسم كنيد. آيا اين كار، يك عمل انحرافى است؟ مطمئنا، نه؛ زيرا اطراف آن‏ها را مردان و زنانى كه آن‏ها را تشويق و تحسين مى‏كنند، فرا گرفته‏اند. علاوه بر آن اين عمل، مسابقه مشت‏زنى است و مشت‏زن‏ها براى قهرمانى مشت‏زنى سنگين وزن در جهان مبارزه مى‏كنند. ولى از ديگر سو، دو مرد ديگرى را تصور كنيد كه در خيابان‏ها با يكديگر به زد و خورد مى‏پردازند. احتمالاً واكنش تماشاچيان جدا كردن آن‏ها يا صدا كردن نيروى انتظامى خواهد بود. بنابراين، رفتار خود به خود انحرافى نيست، بلكه به شرايط و معنايى كه از آن به دست مى‏آيد، بستگى دارد.

جامعه‏شناسان وقت زيادى براى تشريح شرايطى كه رفتار در آن شرايط برچسب انحرافى مى‏خورد، صرف كرده‏اند. اتّصاف و عدم اتّصاف كارها به «انحراف» به شرايط ذيل بستگى دارد:

1. مكان: براى مثال، عمل معاشقه اگر در خيابان‏ها صورت گيرد، انحراف تلّقى مى‏شود و حال آن‏كه اگر اين كار در محل بسته از قبيل خانه انجام گيرد، چنين تلّقى نمى‏شود.

2. جامعه: حمل اسلحه در بريتانيا نادرست و در امريكا يك كار طبيعى است.

3. زمان: در حال حاضر، اعدام به عنوان شكلى از مجازات، در بريتانيا وحشيانه تلّقى مى‏شود، ولى سى سال پيش مردم در مقابل عمل قتل، با اعدام مجازات مى‏شدند.

4. عمل را چه كسى مرتكب مى‏شود: در بريتانيا، نوشيدن مشروبات الكلى براى افراد هجده سال به بالا طبيعى و براى افراد پايين‏تر از هجده سال ممنوع است.

احتمالاً هر قدر فرد يا گروهى قدرتمندتر باشد، رفتار او قابل قبول‏تر خواهد بود. هرقدر عملى، فاصله‏اش از ارزش‏هاى مورد قبول اجتماعى بيش‏تر باشد، احتمال بيش‏ترى وجود دارد كه آن عمل به عنوان «رفتار انحرافى» طرد گردد.

واضح است كه اگر عملى همانند قتل، توسط اكثريت، به شدت مردود شود، غيرقانونى خواهد بود.

البته كارهاى متعددى وجود دارند كه غيرقانونى قلمداد مى‏شوند، ولى در عين حال، به ندرت خشم عمومى نسبت به آن‏ها برانگيخته مى‏شود؛ مثل باز كردن مغازه‏ها در روزهاى يكشنبه.

ثانيا، ممكن است يك گروه فشار ويژه تلاش كند تا كار به خصوصى را قانونى يا غيرقانونى بسازد؛ مانند مبارزه با آزار و اذيت حيوانات در آزمايش‏هاى آزمايشگاهى. اين اقدام گروه فشار «مبارزه اخلاقى» ناميده شده است.

ثالثا، گروه‏هايى كه در جامعه از قدرت بيش‏ترى برخوردارند، قوانين را به سود خود تغيير مى‏دهند. بهترين مثال در اين مورد، قوانين مخالف با فعاليت‏هاى اتحاديه‏هاى تجارى و پرسود است.

جامعه‏شناسان ماركسيست عنوان مى‏كنند كه قوانين در بريتانيا، عمدتا براى حفظ دارايى [ثروتمندان] وضع شده است؛ گروه‏هايى كه در جامعه داراى كم‏ترين قدرت هستند، طبقه كارگر، جوانان و فقرا اهداف قوانين مزبور و فعاليت‏هاى پليس مى‏باشند.

بر چسب‏زنى: براى مثال، هاروارد بيكر معتقد است كه اصلاً چيزى به عنوان «كار انحرافى» ـ به واقع ـ وجود ندارد، بلكه كار انحرافى صرفا رفتارى است كه مردم چنين برچسبى بر آن مى‏زنند.

بنابراين، ماهيت نظريه «برچسب زنى» معطوف به كارهايى نيست كه افراد انجام مى‏دهند، بلكه معطوف به واكنش ديگران به آن كارهاست. غالبا يك عمل انحرافى به طور متفاوت ارزيابى مى‏شود؛ مثلاً، دزدى ماشين توسط جوانان طبقه متوسط به عنوان يك عمل تهوّرآميز و شجاعانه ارزيابى مى‏شود، در حالى كه اگر همان كار توسط يك جوان از طبقه كارگر انجام بگيرد، به خصوص اگر سياه پوست باشد، به احتمال زياد، او را به بازداشت‏گاه روانه خواهد كرد. برچسب‏هاى برجسته ويژه‏اى مانند «همجنس‏باز»، «مجرم» يا «لات»، «وحشى» و «بى اعتنا نسبت به ديگران»، همين كه يك‏بار به كسى زده شد، ديگر مشكل خواهد بود كه فراموش شود.

يك زندانى، كه دوره محكوميتش را گذرانده است، به دست آوردن شغل و بازگشت به زندگى طبيعى را مشكل خواهد يافت؛ غالبا كارفرمايان، خويشاوندان و دوستان ديگر به او اعتماد ندارند و نگران خواهند بود كه همان عمل را مجددا مرتكب شود. بسيارى از كسانى كه به وسيله جامعه انگ بدنامى خورده و طردشده‏اند، به جرم سابق برگشته‏اند و در نتيجه، سوءظن درباره مجرم مادرزاد بودن خود را تحقق بخشيده‏اند كه در واقع، به نوعى تحقق بخشيدن به غيب‏گويى است.

با توجه به اين معناست كه طرف‏داران نظريه «برچسب‏زنى» اظهار مى‏دارند كه غالبا سبب انحراف، خود اعمال مجرمانه نيست، بلكه واكنش ديگران در مقابل آن‏هاست.

همچنين جامعه‏شناسان مى‏گويند: ممكن است كه نظارت اجتماعى به جاى مانع بودن از وقوع جرم، به تحقق آن كمك كند. اما منتقدان مناقشه مى‏كنند كه اين نظريه قادر نيست كارهاى مجرمانه مردم را، كه پيش از برچسب خوردن به وقوع پيوسته‏اند، توضيح دهند.

چرا عده‏اى برخلاف ديگران مرتكب جرم مى‏شوند؟

ماركسيست‏ها با بيان اين‏كه اين نظريه قادر نيست توضيح دهد چه كسى قدرت برچسب‏زدن دارد و چرا برچسب مى‏زند، بر انتقاد به اين نظريه مى‏افزايند. از ديدگاه آن‏ها، قدرت برچسب‏زنى بخش مهمى از نظارتى است كه بورژواها در اختيار دارند. بورژواها با برچسب زدن به كسانى كه قدرت و امتياز آن‏ها را تهديد مى‏كنند، به عنوان افراد «منحرف» مى‏توانند اثر آن‏ها را خنثا سازند. بنابراين، افراد جناح‏هاى چپ به عناوينى مانند «مبارزه‏جو» يا «بى شعور» و «بى عقل» بر چسب مى‏خورند.

پسرى را تصور كنيد كه يك كتاب درسى را مى‏دزدد؛ كسى او را نمى‏بيند و او براى مطالعه به خانه مى‏رود، همه امتحانات را پشت سر مى‏گذارد و حالا معلم جامعه‏شناسى شده است.

در مقابل، پسر ديگرى را تصور كنيد كه يك كتاب درسى را مى‏دزدد، در حين دزدى ديده شده، دستگير مى‏شود، به مدت هفت سال زندان مى‏افتد، پس از ترخيص از زندان مى‏خواهد كتابدار بشود، ولى كسى او را استخدام نمى‏كند. بنابراين، دوباره دست به دزدى زده و مجدّدا گرفتار مى‏شود.

سپر بلا قرار دادن و هراس اخلاقى

در نيمه دهه 1960، استفن كوهن چگونگى به تصوير كشيده شدن چهره گروه‏هاى ماد (5) و راكر (6) (شيوه پوشش و اشكال رفتارشان) را، كه در پى برخى مزاحمت‏ها و اختلالات جزئى در شهرهاى بريتون و ككتون در رسانه‏هاى گروهى به تصوير كشيده شده بود، مورد مطالعه و بررسى قرار داد.

اين شيوه برخورد رسانه‏ها نحوه نگرش جوانان را نسبت به خود تحت تأثير قرار داده و آنان را ترغيب كرده بود به شيوه‏اى غلط، آن‏گونه كه توسط رسانه‏ها ارائه گرديده بود، عمل كنند.

هم پليس و هم دولت‏مردان، به طور همسان، از طريق گزارش رسانه‏ها هشدار داده مى‏شدند. آن‏ها در مقابل جوانانى كه خود را به شكل و شمايل گروه‏هاى ماد يا راكر در مى‏آوردند، بر اقدام سرسخت پافشارى مى‏كردند. نتيجه نهايى آن، برخى آشوب‏ها و بازداشت‏ها در سطح گسترده بود.

در مقابل گروه‏هاى ماد، يك اعتراض شديد همگانى وجود داشت و آن‏ها در بريتانيا به عنوان تهديدى جدّى عليه نظم و قانون تلّقى مى‏شدند. كوهن اظهار كرد كه «هراس اخلاقى» بدين معناست كه هر وقت تنش‏هاى جامعه تشديد شدند، گروه‏هاى خاصى كه نوعا افراد فاقد قدرت و جوانان هستند، به عنوان سپر بلا در مقابل بيش‏تر مشكلات جوامع مورد سرزنش قرار مى‏گيرند.

نتيجه سپر بلا قرار دادن اين است كه توجه بخش عمده افراد جامعه را به طور جمعى، به واكنش در مقابل رفتار مشمئزكننده گروه‏هاى سپر بلا جلب مى‏كند. اين روى‏كرد آشكارا به طور تنگاتنگ، با بر چسب‏زنى در ارتباط است.

از زمان انتشار كتاب كوهن درباره گروه‏هاى ماد و راكر با عنوان «در باب شرورهاى كوچه و بازار و هراس اخلاقى»، نگرانى اخلاقى درباره آدم‏هاى شرور و هوچى‏گران فوتبال، پانكى‏ها و هيپى‏هاى صلح‏طلب وجود داشته است.

نمونه‏هايى از جرم و بزهكارى

بزهكارى (7) كارهاى مجرمانه افراد زير 17 سال است كه دادگاه‏هاى ويژه‏اى به نام «دادگاه‏هاى جوانان» (8) به اين امور رسيدگى مى‏كنند.

جرم‏هاى خاص مردان: نمودار ذيل، شمارى از مردم ويلز و انگلند را به تفكيك سن و جنس نشان مى‏دهد كه در فاصله سال‏هاى 1961 تا 1984 مرتكب تخلّفات جدّى شدند. شكستگى نمودار در سال 1977 حكايت از آن دارد كه از آن سال به بعد، شيوه جديدى براى برآورد آمار و ارقام به كار گرفته شده است:

نظارت اجتماعى، كج‏روى و جرم

طبق آمارهاى مقامات رسمى، چه كسانى مرتكب جرم مى‏شوند؟

هر سال قريب 5/3 ميليون جرم، كه مورد توجه جدّى قضات يا هيأت منصفه قرار مى‏گيرد، به وقوع مى‏پيوندد. عمده‏ترين جرم‏ها مربوط به دزدى و جابه‏جايى كالاهاى مسروقه (قريب 50%) و در رتبه بعدى جيب‏برى (قاپ زنى) قرار دارد.

براى بررسى آمارهاى جرم و بزه‏كارى، چهار نكته داراى اهميت است:

سن: مقطع بين 14 تا 20 سالگى دوره‏اى است كه به احتمال زياد، جرايم در اين سنين صورت مى‏گيرد.

جنس: تفاوت بارزى بين ميزان جرم ذكور و اناث وجود دارد؛ ميزان جرم ذكور تقريبا 5 برابر ميزان جرم اناث است.

طبقه: جرم و بزه‏كارى به طور مستقيم با طبقه اجتماعى افراد در ارتباط است. براى مثال، ميزان جرم در ميان جوانان طبقه كارگر 8 برابر از ميزان آن در ميان جوانان طبقه متوسط بيش‏تر است.

مكان: ميزان جرم در نواحى مركزى شهر به طور معنادارى از ميزان آن در حومه و نواحى روستايى بالاتر است.

تبيين‏هايى درباره جرم و بزه‏كارى

چرا مردم مرتكب جرم مى‏شوند؟

سن: «جوانى» دوره‏اى است كه در آن فشار شديدى از لحاظ هيجان و داشتن خنده و خوشى وجود دارد. جست‏وجوى خوشى غالبا با قانون تصادم پيدا مى‏كند. اين سخن به جاست كه بگوييم: جوانى دوره‏اى از زندگى است كه نظارت اجتماعى در آن ضعيف است.

گفته شده است كه ضعف نظارت اجتماعى همراه با جست‏وجوى هيجان، منجر به كشيده شدن به بزه‏كارى مى‏شود. مردم وقتى پا به سن مى‏گذارند، به سبب ثباتى كه با ازدواج، خانواده و شغل به دست مى‏آورند، از بزه‏كارى فاصله مى‏گيرند. (البته اين بدين معناست كه اگر ميزان بى‏كارى همچنان بالا باقى بماند، ممكن است جوانان هيچ‏گاه از محدوده جرم خارج نشوند.)

جنسيت: انتظارات متفاوتى كه ما درباره پسران و دختران داريم، هنگامى كه بزرگ مى‏شويم اثر خود را بر ما باقى مى‏گذارند. براى مثال، ارزش‏هاى نوعى مردانه مى‏توانند به طور مستقيم، به ستيزه‏گرى منجر شوند. از سوى ديگر، ارزش‏هاى زنانه بر سازگارى، خانه‏دارى و فرزندآورى تأكيد دارند؛ ارزش‏هايى كه فرصت‏هاى بزه‏كارى را به شدت كاهش مى‏دهند.

زنان و جرم: آمارهاى جرم نشان مى‏دهد كه احتمالاً زنان نسبت به مردان كم‏تر مرتكب جرم مى‏شوند. براى مثال، زنان فقط 12% از كل متخلفان را تشكيل مى‏دهند و در جرايم جدّى‏ترى نظير جيب برى، زخمى كردن و آدم‏كشى، آن‏ها فقط 5% از كل متخلفان را در برمى‏گيرند.

در گذشته، اين امر با تفاوت‏هاى فيزيكى بين مردان و زنان توضيح داده شده است. هرچند فمينيست‏ها اين امر را مورد مناقشه قرار داده‏اند.

فرانسيس هايدنسون در كتاب زنان و جرم، اظهار مى‏دارد كه بسيارى از تبيين‏ها درباره سازگارى زنان بيان مى‏دارند كه آن‏ها، به خصوص به واسطه نقش‏هايى كه از آن‏ها انتظار مى‏رود كه در جامعه ايفا كنند، از محدوديت‏هاى بيش‏ترى برخوردارند. اگر فردى تحت فشار تر و خشك كردن بچه‏هاى دو قلو و لوازم آن باشد، به سختى مى‏تواند سرقتى را ترتيب دهد.

مراقبت از يك خويشاوند سال‏خورده، كه حواسش را از دست داده است، به يك زن فرصت طرح دستبرد به بانك را نمى‏دهد. در واقع، زنان با مسؤوليت‏هايى كه آن‏ها را محدود مى‏كند، بار سنگينى را تحمّل مى‏كنند. رفتار مناسب براى زنان در ملأ عام، از رفتار مناسب مردان در آن‏جا متفاوت است.

براى مثال، در جامعه، مردان عملاً حق انحصارى استفاده از زور و خشونت را دارند، در حالى كه خشونت از طرف زنان [در جامعه [غيرقابل قبول است. اين امر تقريبا براى مردان يك امر طبيعى است.

مداركى وجود دارد دالّ بر اين‏كه پليس با جرم‏هاى اناث متفاوت [از جرم‏هاى ذكور] برخورد مى‏كند؛ آن‏ها تصور مى‏كنند كه اناث نسبت به قانون وفادارتر از ذكورند و بنابراين، [توسط ديگران] به سوى جرم كشيده شده و گم‏راه گشته‏اند. اين امر، به خصوص در مورد بزه‏كارى اناث صادق است. دخترانى كه به واسطه اعمال بزه‏كارانه دستگير مى‏شوند، احتمالاً بيش‏تر تحت مراقبت و حفاظت قرار مى‏گيرند تا مردان بزه‏كار.

بعضى اوقات پليس در مورد زنان با مداراى بيش‏ترى عمل مى‏كند تا در مورد مردان. براى مثال، نزاع دو دختر كم‏تر احتمال دارد كه به دست‏گيرى آن‏ها منجر شود تا نزاع مردان؛ زيرا نزاع زنان زياد جدّى تلّقى نمى‏شود. اين امر بار ديگر نشان‏دهنده ديدگاه‏هاى متفاوت پليس نسبت به زنان و مردان است.

طبقه: بيش‏تر بزه‏كاران و مجرمانى كه توسط پليس دستگير شده‏اند، جزو طبقه كارگر هستند. اين امر داراى تبيين‏هاى متفاوتى است.

خرده فرهنگ طبقه كارگر: ارزش‏هاى طبقه كارگر نظير زمختى و لذات آنى، به سادگى مى‏توانند طبقه كارگر را به فعاليت‏هاى مجرمانه سوق دهند.

جامعه‏پذيرى ضعيف: اغلب اين عامل در ميان طبقه كارگر يافت مى‏شود. والدين در تربيت فرزندشان براى پذيرش ارزش‏هاى جامعه ناموفق هستند.

نابسامانى: اگر جامعه در فراهم سازى شيوه‏هاى كافى براى موفقيت مردم، توفيق نداشته باشد، آن‏ها احساس ناكامى كرده، احتمالاً به سوى جرم كشيده خواهند شد. اين امر، به خصوص در دوره‏هاى بى‏كارى، بيش‏تر نمود خواهد داشت.

اصطلاح «آنومى» ( Anomy ) به وضعيتى اشاره دارد كه در آن، تعداد بسيارى از مردم از ارزش‏هاى مقبول نزد همگان پى‏روى نكرده، در عوض، اشكال مختلف رفتار انحرافى ـ نظير دزدى يا خريد و فروش مواد مخدّر ـ را برمى‏گزينند.

ناكامى منزلتى: به احتمال زياد، جوانان طبقه كارگر در مدارس شكست خورده و پايين‏تر از همه گروه‏ها قرار مى‏گيرند. آنان احساس مى‏كنند كه مورد تحقير همگان قرار گرفته‏اند و در نتيجه، ناكامى‏هايشان را به شكل رفتارهاى انحرافى ـ كه به آن‏ها كمك مى‏كند تا تلافى‏شان را از جامعه در بياورند ـ بروز مى‏دهند.

ارزيابى و نقد ديدگاه مذكور

[در جامعه] براى ثروتمندان يك قانون و براى فقيران، قانون ديگرى وجود دارد. نويسندگان ماركسيست اظهار مى‏دارند كه تبيين‏هايى كه تا به حال ارائه شده، يك نكته مهم و بديهى را ناديده گرفته‏اند و آن اين است كه صاحبان قدرت قوانينى را وضع مى‏كنند كه به سود آن‏ها و بر ضد منافع طبقه كارگر باشد. اگر واقعيت از اين قرار باشد كه تاكنون ارائه شده است، به نظر مى‏رسد كه طبقه كارگر بيش‏ترين جرم را مرتكب شده باشد. براى مثال، سرقت پول از بانك به سرعت به وسيله پليس تحت تعقيب قرار مى‏گيرد، اما كلاه‏بردارى در بورس اوراق بهادار و اجتناب از پرداخت ماليات به ندرت مجازات شده، يا حتى مورد بازجويى قرار مى‏گيرد.

اماكن

جرم در نواحى مركزى شهر و برخى از مناطق مسكونىِ مسأله‏دار از ميزان بالايى برخوردار است؛ زيرا مردمى كه در اين نواحى متراكم شده‏اند، غالبا فقيرتر بوده و نسبت به قسمت عمده جمعيت داراى مشكلات اجتماعى بيش‏ترى هستند. در نتيجه، تبيين‏هايى كه در سطور پيشين درباره طبقه كارگر مطرح شد، در اين‏جا واقعيت مى‏يابد.

تبيين ديگرى كه توسط تعدادى از جامعه‏شناسان مطرح شده، اين است كه مراقبت‏هاى پليس در نواحى مركزى شهر، به خصوص نواحى‏اى كه سياه پوستان زيادى در آن به سر مى‏برند، سخت و خشن است.

در واقع، اين‏گونه اظهار شده است كه سياهان مورد آزار و اذيت پليس قرار مى‏گيرند. در نتيجه، ميزان بازداشت‏ها و تنش‏هاى اجتماعى، كه ممكن است در شرايط ويژه‏اى منجر به آشوب شود، بالا خواهد بود.

تبيين‏هاى غير جامعه‏شناختى

روان‏شناسان عنوان كرده‏اند كه گروه‏هاى [شخصيتى] خاصى از مردم هستند كه بيش‏تر مستعد ضد اجتماعى بودن هستند. برخى از آنان تا آن‏جا پيش رفته‏اند كه حتى گفته‏اند: افراد خاصى با تمايلات ضد اجتماعى متولّد مى‏شوند.

هنس آيزنك، روان‏شناس معروف، چنين عنوان نموده است كه اصولاً حاصل اجتماعى شدن در دوران كودكى (جامعه‏پذيرى) و غرايز طبيعى، دو گروه شخصيتى است كه عبارتند از: «گروه‏هاى شخصيتى درون‏گرا» و «گروه‏هاى شخصيتى برون گرا».

[شخصيت] درون‏گرا آرام و محتاط بوده، احساسات خود را نظارت مى‏كند، به ندرت به شيوه پرخاش‏گرانه رفتار مى‏كند و به زودى از كوره در نمى‏رود، ولى [شخصيت [برون‏گرا عاشق تفريحات و گردش است و غالبا تمايل به پرخاشگرى داشته، به سرعت از كوره در مى‏رود، احساسات خود را به صورت جدّى كنترل نمى‏كند و هيچ گاه شخص قابل اعتمادى نيست.

به نظر آيزنك، فرد برون‏گرا بيش‏تر در معرض ارتكاب جرم مى‏باشد، مگر اين‏كه والدينش او را تربيت كرده، يك وجدان قوى در او پديد آورده باشند تا اميال خود را كنترل كند.

روان‏شناس مشهور ديگرى به نام باولباى چنين عنوان كرده است كه احتمال دارد كسانى كه در دوران كودكى‏شان از محبت و مهر مادرى محروم بوده‏اند، بعدها مجرم شوند.

جامعه‏شناسان در اين‏كه اين تبيين، تبيين كاملى براى جرم باشد، ترديد دارند. در مقابل، آن‏ها عنوان كرده‏اند كه عوامل فرهنگى از دو جهت مهم هستند: نخست از اين جهت كه به فرد كمك مى‏كند تا در مورد اين‏كه كدام عمل غيرقانونى است، دست به تصميم بزند، جهت دوم عبارت است از: برانگيختن فرد به ارتكاب جرم. جامعه‏شناسان به چنين عواملى به عنوان «عوامل احساس ناكامى» اشاره مى‏كنند كه اين احساس يا به دنبال شكست در مدرسه (ناكامى منزلتى) و يا عدم توانايى خريد كالاهاى مصرفى مورد تبليغ رسانه‏ها به سبب داشتن مشاغلى كم‏درآمد و يا دست‏مزد پايين و يا به دليل ارزش‏هاى همسايگى در محله‏هايى كه جرم شيوه مورد قبول زندگى تلّقى مى‏شود (خرده فرهنگ) پيش مى‏آيد.

جامعه‏شناسان به دنبال اين مسأله هستند كه قوانين را چه كسانى و به سود چه كسانى وضع مى‏كنند؟ در حالى كه برخى از جامعه‏شناسان عنوان مى‏كنند كه «قانون» بازتاب ارزش‏هاى اكثريت يك جامعه است، عده ديگرى از آن‏ها قانون را بازتاب خواست قدرتمندان جامعه مى‏دانند.

در هر دو استدلال، قانون به عنوان يك امر طبيعى نيست كه مردم به طور مادرزادى آن را نقض كنند، بلكه قانون پديده‏اى اجتماعى است كه از يك جامعه به جامعه ديگر تفاوت مى‏كند.

جرم‏هاى يقه سفيدان

هنگامى كه سخن از جرم به ميان مى‏آيد، بيش‏تر مردم دزدان بانكى را تصور مى‏كنند كه به كارمندان بانك دستبرد زده و به درون اتومبيل سريع‏السير مى‏پرند و فرار مى‏كنند، در صورتى كه بسيارى از سرقت‏هاى پولى و آسيب‏ها توسط مجرمان يقه سفيد به وقوع مى‏پيوندد. عناوينى همچون «نگهبان به سوى افرادى كه در خيابان اصلى به بانكى يورش برده بودند، تيراندازى كرده» و «پير زن و ربوده شدن پس‏انداز او توسط دو تبه‏كار» نمونه‏هايى از انواع عناوين روزنامه‏ها هستند كه در شكل‏گيرى تصورات ما درباره جرم ايفاى نقش مى‏كنند. با وجود اين، عده‏اى از مردم تصور مى‏كنند كه جرم‏هاى خيابانى براى ملت داراى صدمات و ضررهاى كم‏ترى از جرم‏هايى هستند كه در اصطلاح جامعه‏شناسان، جرايم «يقه سفيدى» ناميده مى‏شوند.

جرايم «يقه سفيدى» غالبا شامل اختلاس پول از شركت‏ها يا حتى افراد خصوصى مى‏باشد.

گاهى مديرى براى سرقت پول، گزارش‏هايى [مالى] جعل مى‏كند. در چنين مواردى، وقتى كارفرمايان به اين جرايم پى مى‏برند، ترجيح مى‏دهند كه متخلّفان را از كار بركنار كرده، از پخش اخبار مربوطه به آن‏ها جلوگيرى كنند؛ زيرا ممكن است اين امر به وجهه شركت آن‏ها آسيب برساند.

هرچند اين قسم از جرايم «يقه سفيدى» داراى اهميت هستند، ولى در قبال جرايم به مراتب جدّى‏ترى، كه به طور عمدى به وسيله شركت‏ها يا مديران ارشد آن‏ها براى بالا بردن سود مؤسسه تحت پوشش خود به وقوع مى‏پيوندد، بى اهميت جلوه مى‏كنند.

يكى از مشكلات اساسى در رابطه با مطالعه اين نوع جرايم در كشور بريتانيا، اين است كه آن‏ها كم‏تر كشف شده و به ندرت به دادگاه ارجاع داده مى‏شوند. روى هم رفته، ممكن است مديران اين شركت‏ها اشخاص مهمى بوده و با قدرت‏هاى اقتصادى و سياسى دنيا در تماس باشند.

اما نكته مهم ديگرى كه بايد مورد توجه قرار گيرد، اين است كه بسيارى از تعاريف ما از جرم، تحت تأثير گروه‏هاى قدرتمند جامعه مى‏باشد.

اين گروه‏ها توانايى آن را دارند كه رفتارهاى ويژه‏اى را برچسب جرم زده و به وسيله پليس، مرتكبان آن‏ها را مورد تعقيب قرار دهند، در حالى كه فعاليت‏هايى كه شما براى مردم زيان‏بار تلّقى مى‏كنيد، تحت پوشش «حقوق كيفرى» قرار نمى‏گيرند، و اگر تحت پوشش اين حقوق قرار بگيرند، كم‏تر اجرا مى‏شوند. براى مثال، كشيدن سيگار را در نظر بگيريد؛ تقريبا همگان (غير از شركت‏هاى توليدكننده سيگار) اذعان مى‏كنند كه استعمال تنباكو، خطر ابتلا به سرطان را به شدت افزايش مى‏دهد، اما هنوز سيگارها اجازه فروش دارند. اما درباره تفاوت نگرش اكثريت مردم درباره كسانى كه از پرداخت ماليات اجتناب مى‏ورزند و امنيت اجتماعى را به خطر مى‏اندازند، چه طور؟ اگر شما داراى مشاغل بدون مغازه (مثل افرادى كه با اتومبيل خود، كالاهايى را به فروش مى‏رسانند) باشيد و بتوانيد از پرداخت ماليات فرار كنيد، پس مرحبا!

ولى اگر شما بدون اجازه بخش بهداشت و امنيت اجتماعى، چيزى را برداريد آن‏گاه با حجم سنگينى از قوانين روبه‏رو مى‏شويد.

آخرين مثال مربوط به قوانين سلامتى و ايمنى كارگران در محل كار است. با كمال تأسف به نظر كارفرمايان، عمل به قوانين ايمنى كارگران، براى آن‏ها بسيار گران تمام مى‏شود. در نتيجه، بعضى از كارفرمايان ترجيح مى‏دهند كه آن‏ها را ناديده بگيرند. براى مثال، در اين‏جا گفت‏وگوى يك عضو اتحاديه تجارى در كارخانه اسباب بازى را مورد توجه قرار مى‏دهيم:

«وقتى بازرس به كارخانه سر مى‏زند، ما همواره سيم‏كشى مخاطره‏آميز، ماشين‏هاى از كار افتاده، توده‏هايى از جعبه‏هاى سنگين غير ايمنى و غيره را نشان مى‏دهيم. او براى ديدن مدير به داخل رفته و پس از بيست دقيقه، بيرون مى‏آيد. اين داستان تكرارى هميشگى است كه اگر بخواهيم بر شكايت‏هايمان پافشارى كنيم، صاحبان كارخانه، كارخانه را تعطيل كرده و توليدشان را به شرق دور (آن‏جا كه كارخانه‏هاى اصلى واقع شده‏اند) منتقل خواهند كرد. و اگر آرامش را حفظ كنيم، توليد همين‏جا ادامه خواهد يافت. خوب، وقتى كه صدها شغل در خطر است، چه كارى از تو ساخته است؟ ما غالبا دهانمان بسته است.

آمارهاى جرم

آيا آمارهاى رسمى جرم باوركردنى‏اند؟

بحث‏هايى كه تاكنون درباره جرم و بزه‏كارى صورت گرفته، اين فرضيه را پديد آورده كه آمارهاى رسمى جرم، مقدار و نوع جرمى را كه توسط مردم وقوع يافته و آن‏ها در قبال آن مسؤولند، دقيقا منعكس مى‏سازند. ولى اين [فرض] ممكن است درست نباشد.

جامعه‏شناسانى كه صحّت و سقم آمارهاى رسمى جرم را مورد بررسى قرار مى‏دهند، به اين نتيجه شگفت‏انگيز رسيده‏اند كه فقط بخش كوچكى از جرم‏ها به پليس گزارش مى‏شود.

براى مثال، فقط كم‏تر از يك چهارم اعمال خراب‏كارانه به پليس گزارش مى‏شود. تفاوت بين آمارهاى رسمى جرم و آنچه به واقع رخ مى‏دهد، به عنوان بخش تاريك نمودار ( dark Figur ) شناخته مى‏شود.

سه عامل آمارهاى رسمى جرم را تحت تأثير قرار مى‏دهند:

1. عمليات گزارش جرم به پليس؛

2. عمليات ثبت و ضبط جرم؛

3. فعاليت‏هاى خود پليس.

ميزان واقعى جرم

نمودار ذيل شمارى از جرم‏هاى رخ داده را در قياس با تعدادى از تخلّفات گزارش شده به پليس نشان مى‏دهد:

گزارش جرم به نيروى انتظامى

مردم معمولاً به دلايل ذيل، موفق نمى‏شوند جرم‏ها را به پليس گزارش كنند:

1. آن‏ها را خيلى ناچيز تلّقى مى‏كنند (مثل ايجاد خراش در كناره‏هاى يك ماشين)؛

2. باور نمى‏كنند كه پليس بتواند كارى در آن مورد انجام دهد (مثل كيف‏زنى در يك بازار شلوغ)؛

3. آن را امرى خصوصى تلّقى مى‏كنند (مثل دزدى عضوى از خانواده از عضو ديگران)؛

4. احساس حقارت مى‏كنند (مثل تعدّى و تجاوز جنسى).

ولى مردم اگر مطمئن باشند كه جرم‏ها مورد تعقيب قرار خواهند گرفت، آن‏ها را گزارش مى‏كنند (مثل سرقت ماشين)، اما مداركى وجود دارد كه نشان مى‏دهد مردم ادعاهاى دروغينى را در موارد دله دزدى مطرح مى‏كنند كه تا ادعاى خسارت بيش‏ترى از شركت بيمه نمايند.

ثبت جرم

پليس در مورد اين‏كه آيا عملى شايسته است به عنوان «عمل مجرمانه» شناخته شود و ثبت گردد يا نه، معيارهاى خود را به كار مى‏گيرد؛ در مواردى آن‏ها احساس مى‏كنند كه نيازى به مداخله نيست؛ نظير مشاجره بين زن و شوهر؛ در مواردى آن‏ها خلافى را بسيار ناچيز تلّقى مى‏كنند و تنها به تذكر و توبيخ خلاف‏كار مى‏پردازند (مثل دوچرخه سوارى در پياده‏رو).

بايد در تفسير و تعبير آمارهاى رسمى در مورد جرم، احتياط بيش‏ترى كرد. به موازات تغيير قانون يا عوض شدن تفسير پليس در مورد قانون، ممكن است شاهد افزايش يا كاهش خلاف خاصى باشيم.

براى مثال، پليس قانونى را كه طى نيم قرن بلا استفاده مانده بود، در جريان اعتصابات معدن‏چيان در سال 1984 ـ 1985 به كار گرفت.

نكته‏اى كه بايد متذكر شد عبارت از اين است كه نيروهاى انتظامى قوانـين را در بخش‏هاى گوناگون كشور به طور متفاوتى ثبت و اجرا مى‏كنند. براى نمـونه، پليس كلان شهرها در مورد فحشا، مسامحه‏كارتر از نيروهاى پليس محلى هستند. اين امر به تفاوت آمارهاى رسمى فحشا منجر خواهد شد.

فعاليت‏هاى پليس

نيروى انتظامى بيش‏تر براى گشت‏زنى در نواحى مركزى شهر به كار گرفته مى‏شوند. اين امر سبب شده است كه بعضى از محققان استدلال كنند كه نيروهاى مزبور تنها به سبب حضورشان در آن نواحى، جرايم بيش‏ترى كشف مى‏كنند.

افسران پليس با فرضيه‏هاى مخصوصى درباره «جرم» مشغول به كار مى‏شوند. براى مثال، اين فرضيه بيش‏تر آن‏ها را وامى‏دارد كه جوانان طبقه كارگر را متوقف سازند، كه به طور طبيعى ممكن است نسبت جوانان مذكور را در آمارهاى رسمى جرم افزايش دهد. همين‏طور نگرش‏هاى نژادپرستانه بخش‏هايى از پليس آن‏ها را وادار كرده است تا جوانان سياه پوست را هدف خود قرار دهند.

نكته پايانى اين‏كه پليس بيش‏تر تحت تأثير رسانه‏ها قرار گرفته و ممكن است به انواع خاصى از جرايم، حسّاس (يا بد گمان) شود. اين امر منجر به هجوم يا هراس اخلاقى در مورد جرايم مذكور يا كسانى كه مظنون به ارتكاب اين جرايم هستند، مى‏گردد و در نتيجه، آمارهاى اين شكل از تخلّف به طور هشدار دهنده‏اى بالا مى‏رود.

نمونه معروف اين مورد، افزايش سريع آمار كيف‏زنى در نيمه دهه 1970 مى‏باشد؛ زمانى كه پليس در مقابل تعدادى از مقالات روزنامه‏هاى رنگى واكنش نشان داد.

1. آيا بزهكار, هزينه هاى پزشكى را, افزون بر ديه, ضامن است؟

2. آيا زيانهاى ديگر بزه ديده, در شغل و مانند آن, به عهده بزهكار است؟

3. آيا هزينه هاى دادخواهى و رسيدگى قضايى, به عهده بزهكار است؟ البته مساءله سوم تنها در دادخواستهاى جنايى نبوده و همه موارد دادخواهيهاى مدنى را نيز در برمى گيرد.

مساءله نخست

ممكن است از سخنان فقيهان كه در موارد ديه, از چيز ديگرى ياد نكرده اند, چنين برداشت شود كه همه آنچه بزهكار بايد بپردازد, تنها ديه يا ارش است. ديه نيز همان ديه كامل بوده و گاهى به هر گونه جريمه اى كه در شرع قرار داده شده باشد, گفته مى شود. ارش نيز اندازه كسرى معينى از ديه است, خواه در شرع معين شده باشد و يا با حكم قاضى.

البته در آينده خواهيم گفت كه اين برداشت نادرست است.

اكنون مهم آن است كه دليلها و قاعده ها را در اين باره بررسى كنيم. نخست قواعد را جدا از رواياتى كه براى هر بزهى اندازه معينى از ديه قرار داده است, مى كاويم و سپس روايات را بررسى خواهيم كرد. بنا بر اين سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش يكم: بررسى قواعد كلى ضمان

براى ديدگاه ضامن بودن بزهكار, نسبت به همه هزينه هاى درمان بزه ديده, از چند دليل مى توان ياد كرد:

1. سيره عقلا در ضمان مالها و چيزهاى متعلق به ديگران و بر اين اساس گفته مى شود آنان همه هزينه ها را بر عهده بزهكار مى دانند كه بخشى از آن, هزينه هاى پزشكى است.

به ديگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بيمارى و آسيب ديدگى از ويژگيهايى است كه همه عقلا خواستار آنند, بلكه چنين چيزى در انسان, بسى با اهميت تر از اموال است و از آن جا كه شخص بيگانه نسبت به سالم بودن مالى كه در آن دست يازيده يا آن را تباه ساخته باشد, ضامن مى گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنايتى كرده باشد, بايد عهده دار هزينه هاى درمان او شود. چنين شيوه خردمندانه اى, از سوى قانون گذار اسلام, نادرست شناخته نشده كه در نتيجه مى توان آن را نزد شارع, پذيرفته شده دانست.

پاسخ:

نخست آن كه: ويژگى سلامتى انسان, اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است, ولى چنين صفت خوش آيندى, تا آن هنگام كه نزد عقلا, مال تلقى نگردد, مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان, نسبت به خود, صفات و اندامهايش, اعتبار مال بودن نمى كنند, بدين سان, چنانچه ويژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد, دليلى هم براى ضامن بودن هزينه هاى درمانى نخواهيم داشت.

دوم آن كه: اگر بپذيريم كه ويژگى سلامتى انسان, نزد عقلا مورد ضمان است, باز هم مى توان گفت كه پذيرش و تاءييد قانون گذار اسلام, بسته به اين است كه احتمال رد چنين شيوه اى در ميان نباشد. بنا بر اين, اگر احتمال دهيم كه روايات تعيين اندازه ديه و خسارتها, خود پايه گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسيبهاى وارد بر سلامتى انسان است, ناگزير احتمال رد آن سيره عقلا وجود خواهد داشت و بدين سان, نمى توان به تاءييد و امضاى شارع اطمينان داشت.

2. قاعده تسبيب و اين كه بزهكار, همه آنچه را كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه مى كند, ضامن است; چرا كه او سبب چنين خسارت و هزينه هايى است و بزه ديده, ناگزير از اين هزينه هاست. بنا بر اين, در چنين جايى ((تسبيب)) به خسارت و ضرر و زيان, صدق مى كند و در مانند اين موارد, سبب از مباشر قوىتر است. بنا بر اين, به دليل قاعده تسبيب, سبب, كه همان بزهكار است, ضامن هزينه هاى درمان, و نه بيشتر, خواهد بود.

پاسخ:

در اين استدلال, هم از جهت كبرا و هم صغرا, اشكال مى شود.

درباره كبرا بايد گفت: تسبيب و ضامن بودن سبب, در جايى كه شخص مباشر با اختيار خويش به انجام آن كار دست يازد, چيزى است بر خلاف قاعده و پذيرش آن, جز در جاهايى كه دليل ويژه اى دارد, نادرست است.

درباره صغرا نيز, چنين مى توان گفت: كبراى قاعده تسبيب, در صورت پذيرش, تنها در جايى سودمند است كه تلف كردن مال, يا ناقص كردن چيزى كه موجب كاهش ارزش آن باشد, در ميان باشد. در اين موارد گفته مى شود كه اگر شخص مباشر=[ انجام دهنده مستقيم و بى واسطه], چنين كارى را در پى سبب شدن كسى ديگر, انجام داده و دخالت آن كس, در اين كار به هر علت اقوى باشد, ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا كه استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است, تا به مباشر.

با اين توضيح, روشن است كه قاعده تسبيب در گرو تلف يا ناقص كردن است, و چنين چيزى در مساءله ما صادق نيست; زيرا هزينه كردن براى درمان, هرگز تباه ساختن مال نيست.

به ديگر سخن: قاعده تسبيب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده ((من اتلف)) و معين كردن آن در سبب است و نه قاعده اى جدا و در برابر آن. پس ناگزير بايد در ضمان, به موجب قاعده تسبيب, اتلاف مال, اندامها يا جان در ميان باشد كه در مساءله ما اين گونه نيست.

با اين همه, بر هر دو پاسخ مى توان خرده گرفت.

درباره پاسخ نخست مى گوييم: قاعده تسبيب را مى توان از راه ديگرى جز سيره عقلا كه در نزد شرع هم پذيرفته باشد, اثبات كرد. در موارد بسيارى قانون گذار اسلام, سبب را ضامن شمرده كه از مجموع آنها, با الغاء خصوصيت هر مورد در نگاه عرف, مى توان اين قاعده را دريافت; چرا كه اين موارد, بسيار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى شوند:

برخى روايات كه بيشتر آنها سند صحيح نيز دارند, درباره ضامن بودن شاهد زور =[گواه دروغگو], نسبت به مهر, ديه يا مال تلف شده, است.1

دسته اى ديگر درباره كسى است كه در ميان راه مسلمانان, چاهى كنده يا ناودانى كشيده كه به رهگذران زيان مى رساند.2

گروهى ديگر درباره كسى است كه ديگرى را به خانه خويش فرا خواند و هنگام ورود, سگ خانه به او حمله ور شود و زيانى برساند.3

شمارى هم, درباره ضامن بودن كسى است كه برده سوار بر اسب او جنايتى انجام دهد.

4

برخى هم درباره كسى است كه سوارى را ترسانده تا از مركبش فرو افتاد.5

دسته اى ديگر درباره زنى است كه مرد بيگانه اى را به خلوت خويش فرا خوانده و شوهرش با ديدن آنان, مرد بيگانه را كشته; اين زن, ديه او را ضامن خواهد بود.6

گروهى نيز درباره شخص امدادگرى است كه به يارى دسته اى مددجو برخاسته است, آن گاه در راه يارى رساندن به آنان, بدون تعمد به كسى ديگر آسيبى رساند, در چنين جايى همان مددجويان ضامن آسيبى كه بدو رسيده است خواهند بود.7

و نمونه هايى ديگر از اين دست.

ديدن همه اين موارد گوناگون, مى تواند انسان را به يقين يا اطمينان برساند كه هر يك از موارد, ويژگى معينى ندارد, بلكه اين روايات, به يك مطلب و يك كبراى فراگير رهنمون مى شوند. اين كبرا چنين است: هر گاه اراده شخص مباشر, به دليل ناآگاهى, ناچارى يا ناگزير بودن از ديدگاه قانون, تحت تاءثير و چيرگى چيز ديگرى بوده و نقش كارآمد و تاءثير خارجى و عملى از آن سبب باشد, نسبت دادن پيامد به سبب قوىتر و شديدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام, سزاوارتر, چنانكه نزد عقلا نيز چنين است. بلكه بايد گفت: وجود سيره يا دريافت همگانى عقلا, خود براى اين روايات ظهورى در اين مى سازد كه در صدد تاءييد همان شيوه عقلايى, با گستردگى و در همه موارد است. در اين باره دو روايت را يادآورى مى كنيم.

1. ((صحيح جميل عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور, قال: ان كان الشىء قائما بعينه, رد على صاحبه, و ان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اءتلف من مال الرجل.))8

جميل با سند صحيح از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت درباره گواه فريبكار چنين فرمود: اگر آن چيز[ كه با شهادت دروغ او به بيگانه اى رسيده است] پا بر جاى باشد, به صاحبش بازپس داده مى شود و اگر برجاى نمانده باشد, آن گواه به همان اندازه اى كه تباه شده ضامن است.

2. ((معتبره اءبى بصير عن اءبى عبدالله(ع) فى امراءه شهد عندها شاهدان باءن زوجها مات, فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخير و يضرب الشاهدان الحد و يضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا, ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.))9

ابوبصير با سندى از امام صادق(ع) نقل كرده است كه حضرت درباره زنى كه دو شاهد نزد او گواهى دادند كه شوهرش مرده است و آن زن با مردى ديگر ازدواج كرد, سپس شوهر نخست او, پيدا شد, فرمود: آن زن در برابر بهره زناشويى كه شوهر دوم از او برده, مهر خويش را طلبكار مى شود. آن دو گواه فريبكار حد مى خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا كه او را فريفته اند. آن زن نيز پس از گذراندن عده, نزد شوهر نخست خويش, باز مى گردد.

اين دو روايت ظاهر در آنند كه اين حكم, تعبدى نبوده, بلكه به دليل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب, در جايى است كه مباشر فريب خورده باشد. اين خود, همچون آوردن علت است كه مى توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدين سان, كبراى فراگير تسبيب را در جاهايى كه اراده مباشر تحت تاءثير, يا ناگزير و يا در حال انجام وظيفه اى شرعى و مانند آن بوده باشد, نمى توان نادرست شمرد.

در پاسخ اشكال بر صغرا نيز, چنين مى توان گفت: معيار ضامن شدن نزد خردمندان, تلف مال, يا از ميان رفتن آن نيست, بلكه از دست رفتن مالكيت آن است; به اين معنا كه مالك در پى چيزى, دچار زيان, يا كاهش مال گردد, خواه مال او در واقع تباه شده باشد, يا ديگرى آن را گرفته, يا ناگزير از هزينه كردن آن گردد. پس معيار آن است كه در پايان كار, مالى از دست او بيرون رفته, يا دچار كاهش شود.

روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز همين را مى رساند:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: يودى من المال الذى شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...))10

از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغين: حضرت فرمود: به اندازه مالى كه با گواهى او از دست رفته است, مى پردازد.

با اين همه, انصاف آن است كه عنوان از دست رفتن مال و زيان كردن در اين جا, صادق نيست, بلكه مساءله ما از باب بهره گيرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنين نگوييم, همه مواردى كه انسان مال خود را براى خود هزينه مى كند و ديگرى باعث آن شده است, به عنوان نقض مطرح مى گردد, در حالى كه در اين گونه موارد حكم به ضمان نمى كنند.

3. استناد به قاعده اى ديگر نزد عقلا كه شرع هم آن را پذيرفته است. اين قاعده, همان وجوب رد حق ديگرى به او, خواه ماليت داشته باشد يا خير. در مساءله ما نيز, از آن جا كه يكى از حقوق انسان, حق تندرستى و سلامتى از بيمارى بوده كه بزهكار آن را پايمال كرده است, بر او واجب مى گردد كه اين حق را, هر چند با پرداختن هزينه هاى درمان, به بزه ديده بازگرداند.

به ديگر سخن: مى توان نام آن را, ضمان عهده يا لزوم بازگرداندن آنچه از آن ديگرى است به او, هر چند مال نباشد, نهاد, چنانكه از ميان بردن هرگونه كاستى و زيانى كه به او رسانده است نيز, واجب است, هر چند مالى نباشد.

پاسخ:

اگر بزه ديده, خود, هزينه هاى درمان را پرداخته و تندرستى خويش را بازيابد, اين استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى كند كه بزهكار, اين هزينه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گرديده است. تنها اين را مى توان پذيرفت كه حكم تكليفى بر لازم بودن پرداخت هزينه هاى درمان بر بزهكار, در صورتى كه پرداخت كننده ديگرى نباشد, ثابت مى شود, مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر اين كه اين وجه چنانكه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر ديگران قابل قبول نيست; زيرا كه سلامت و تندرستى از امور معنوى و غير مادى است و عرفا مشمول دليل وجوب رد مال و يا حق ؟غير به او نمى شود. و ؟ وجوب رد غير مال از امور معنويه, هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4. استدلال از راه قاعده ((لاضرر)) به اين بيان: ضامن نبودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, حكمى است ضررى و فشار و زيان بر بزه ديده, بنا بر اين قاعده ياد شده آن را از ميان برده و ضامن بودن بزهكار از اين راه اثبات مى گردد. حق خيار=[ بر هم زدن قرارداد] در موارد عيب و غبن=[ فريب در بها و دستمزد] نيز به همين شيوه اثبات مى شود.

پاسخ:

نخست آن كه: آنچه گفته شد, جبران زيان است و نه از ميان بردن آن; چرا كه به هر روى, زيان به دست بزهكار انجام گرفته است. از سوى ديگر, در جاى خويش, ثابت شده كه اين قاعده, جبران زيان را اثبات نمى كند; زيرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى, با كمك برخى روايات مى توان اين قاعده را دگرگون كرد; رواياتى كه زيان رساندن را موضوع ضامن بودن مى خواند, مانند:

((صحيح الحلبى عن اءبى عبدالله(ع): كل من يضر بطريق المسلمين فهو ضامن لما يصيبه.))11

از امام صادق(ع): هر كس زيانى به راه مسلمانان برساند, هر پيشامدى را در اين راه ضامن است.

و روايت معتبر كنانى:

((قال: قال اءبوعبدالله(ع): من اءضر بشىء من طريق المسلمين, فهو له ضامن. ))12

امام صادق(ع) فرمود: هر كس به هر اندازه به راه مسلمانان آسيبى رساند, ضامن آن است.

ظاهر اين روايات آن است كه معيار و موضوع ضامن بودن, زيان رساندن است و نسبت دادن آن به راه, به اعتبار كسانى است كه از آن مى گذرند و نه خود راه.

دوم آن كه: ضرر, همان كاستن از مال يا حق است. بنا بر اين, اگر صدق ضرر به جهت از بين رفتن و كاستى و چند ملامتى بزه ديده است پس اين امر, وابسته به اين است كه تندرستى را از پيش, مال يا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهكار بدانيم. و چنين چيزى در حقيقت, بازگشت به يكى از استدلالهاى پيشين است و ديگر نيازى به قاعده ((لاضرر)) نخواهيم داشت. زيرا كه تلف كردن مال و يا حق صادق است و دليل تلف كردن جارى است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و كاهش پيدا شده در مال بزه ديده, باشد آن است كه جواب اين كاهش و خسارت به دست خود وى, انجام مى گيرد و نه بزهكار; زيرا او خود مباشر اين كار است, مگر اين كه به قاعده تسبيب باز گرديم كه همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ايم.

سوم آن كه: ضامن بودن بزهكار نيز, حكمى ضررى بر اوست و بدين سان, دو ضرر با يكديگر تعارض خواهند داشت. و اين گفته كه ضرر بزه ديده, بر ضرر بزهكار مقدم است, بستگى بدان دارد كه از پيش, ضمان را بر عهده بزهكار ثابت بدانيم.

5. اين استدلال, همان استدلال يكم, يعنى ضمان وصف سلامت با اندكى دگرگونى است. چكيده اين وجه آن است كه: بزهكار, ضامن تندرستى و سلامت بزه ديده است; زيرا تندرستى انسان, گرچه مال نيست, ولى مال نبودن, گاهى از آن روست كه چيزى بهره و كارآيى ندارد, مانند دانه اى گندم يا حشره اى چون سوسك كه در چنين چيزهايى, به دليل بها نداشتن و مال نبودن, ضمان نيست. گاهى هم يك چيز, به دليل اهميت و شرافت و اين كه از مال به انسان نزديك تر است, مال نيست, مانند عهده انسان و كارهايش نسبت به خودش. چنين چيزهايى, براى خود انسان, ملك اعتبارى نيست و تنها هنگامى كه چيزى را در عهده خود, به ديگرى مى فروشد, يا كار خويش را به اجاره مى دهد, عهده, يا كار خود را به ملك ديگرى درآورده است.

به ديگر سخن: انسان, مالك طبيعى و تكوينى خويش و كارهايش است كه اين گونه ملك, بسى والاتر و بالاتر از ملك اعتبارى است و از همين روى, اعتبار ملك بودن آن, هم نزد عقلا و هم شرع كارى بيهوده به شمار مىآيد. بنا بر اين مى توان گفت: از ميان بردن تندرستى انسان يا هر گونه كاستى ديگرى در اندامها, يا سودهاى آنها, ضمان در پى خواهد داشت; زيرا شرط ضمان, بيش از اين نيست كه چيز تلف شده, مرغوب و خوش آيند نزد عقلا و در اختيار صاحبش باشد, هر چند ملكيتى ذاتى و طبيعى و هرگز شرط نشده است كه بايد داراى ملكيتى اعتبارى باشد. بنا بر اين, تندرستى را بايد به صاحبش برگرداند و جبران كند و چنين چيزى هم, با پى گيرى درمان او امكان دارد; چرا كه باز پس دادن هر چيز, به تناسب همان چيز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:

اين استدلال اثبات نمى كند كه بزهكار, ضامن هزينه هاى درمان است, بلكه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه ديده را مى رساند. آرى, ممكنست اين بها, برابر, يا نزديك به هزينه هاى درمان باشد. افزون بر اين, اشكال دوم كه بر استدلال يكم وارد آورديم, بر اين استدلال نيز وارد است.

از اينها گذشته, مى توان ثابت بودن ضمان را, نزد خردمندان درباره وصف سلامت, نپذيرفت; چرا كه آنچه يقينى است, تنها كالا يا ويژگيهاى آن است, هر چند مال شمرده نشود. بدين سان كسى كه دانه اى از گندم, يا تكه هاى كوزه شكسته كسى را برداشته, بازگرداندنش بر او واجب است, هر چند مال به شمار نيايد و كسى كه كالاى ديگرى را بى اجازه او, جا به جا كند, بايد آن را به جاى خود بازگرداند, هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چيزى, مانند تندرستى و مانند آن, كه به شوون انسان آزاد و حيثيت او بر مى گردد و نه جنبه هاى مادى يا مالى او, ثابت بودن چنين ارتكازى=[ دريافت همگانى خردمندان] مشكل يا نادرست به نظر مى رسد, دست كم, در آن ترديد داريم و همين اندازه كافى است تا نتوانيم به اين استدلال استناد كنيم و از آن به عنوان دليلى لبى=[ غيرلفظى] يارى بجوييم.

6. قاعده تفويت و اينكه بزهكار هزينه هاى درمان را كه مال است بر بزه ديده تفويت كرده است; زيرا اگر چنين كارى نمى كرد, او نيز دچار هزينه اى اين گونه نمى شد و زيان نمى ديد. پس بزهكار به دليل از بين بردن هزينه هاى درمان, (تفويت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, گفته مى شود كه دستمزد كار و پيشه او را ضامن مى گردند.

پاسخ:

دليلى بر اين نداريم كه عنوان ((تفويب)) سبب ضمان گردد, هر چند مرحوم سيد يزدى در كتاب شريف عروه الوثقى از آن بسيار ياد كرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف=[ تباه كردن] يا يد=[ دست اندازى به مال ديگران يا در اختيار داشتن آن] است كه هيچ كدام از اين دو در مساءله ما يافت نمى شوند.

از اين گذشته, چون بزه ديده با ميل و اختيار خود هزينه هاى درمان را هزينه مى كند, صادق بودن تفويت در چنين جايى مشكل و بلكه نادرست است. و اساسا ممكن است گفته شود كه تفويت در جايى صادق است كه مالى را به دست نياورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى كه در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود, چنانكه در محل كلام ماست موضوع نظر قاعده تفويت نيست, بلكه اگر ضمانى در كار باشد, اضرار و تسبيب به خسارت ؟ است.

7. براى اثبات ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, از آغاز مى توان به سراغ سيره عقلا=[ شيوه خردمندان] رفت. آنان هيچ ترديد و اشكالى در اين نمى بينند و از اين روست كه در آيينهاى حقوقى امروز مى يابيم كه بزهكار را ضامن همه هزينه هاى درمان مى دانند. چنين شيوه اى را نمى توان نوپيدا شمرد, بلكه ريشه ها و ويژگيهاى آن از آغاز, در ذهنها بوده است; بدين سان از اين كه مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام, در اين باره نيافته ايم, مى توان دريافت كه آن را پذيرفته و امضا كرده است.

شايد بتوان اين استدلال را بهترين دليلها و بى اشكال ترين آنها دانست, ولى درستى كامل آن وابسته به اين است كه از دليلهاى معين كردن ديه و ارش درنيابيم كه ديه, جايگزين همه آنچه است كه عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه كه بزه ديده بستانكار مى شود, همان ديه يا ارش است و نه چيز ديگر

بدين سان, ناگزير بايد به بخش دوم اين نوشته پرداخته و برآيند روايات ديه وارش را از اين ديدگاه بررسى كنيم.

بخش دوم: بررسى روايات ديه و ارش

ترديدى در اين نيست كه روايات بر ضامن بودن ديه و معين كردن آن در اندازه هاى مشخص, يا همان چيزى كه حكم عادل قرار مى دهد دلالت دارد. در اين نيز شكى نيست كه اين روايات, با شمار بسيارش و روشن كردن حكم هر يك از اندامها و هر گونه شكستگى و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن, از برعهده آمدن هزينه هاى درمان و پزشك, سخنى نگفته و از همين سكوت, ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و ارش, برداشت مى شود و گرنه شايسته بود كه دست كم, در برخى از روايات, نامى از اين هزينه ها به ميان مىآمد.

در پاسخ اين سخن مى توان گفت: ديه و ارش تنها در برابر كاستى و كمبودى است كه در اندامها يا بهره ورى از آنها يا هر چيزى كه در پى بزه در پيكر, به بار مىآيد, قرار دارد و اين چيزى است جدا از هزينه هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه ديده, خواه كاستى در بدن او بر جاى بماند يا خير. بنا بر اين, روايات تنها در پى بيان چيزى بوده اند كه بزهكار به سبب نقص در پيكر او بايد بپردازد و نه چيز ديگر, چنانكه اگر كار او به از ميان رفتن مال بزه ديده, مانند پاره شدن لباس يا كشته شدن حيوانش انجامد, سكوت روايات ديه از ضمان اين چيزها, به معناى ضامن نبودن نيست; چرا كه از اين جهت درصدد بيان نبوده است و نمى توان چيزى را بر خلاف قواعد ديگر از روايات برداشت كرد. بدين سان, پس از آن كه در بخش نخست اثبات كرده ايم كه جدا از نقص بر جاى مانده از بزه, مى توان هزينه هاى درمانى و پزشكى را بر عهده بزهكار دانست, سكوت اين روايات با آنچه گفته ايم ناسازگار نخواهد بود.

اين پاسخ نادرست است; زيرا:

نخست آن كه: شمارى از روايات ديه, در جايى است كه هيچ كاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانكه در مواردى كه زخم بهبود يافته و شكستگى نيز بدون كژى جوش خورده, باز هم ديه اى معين كرده است. معناى چنين چيزى آن است كه ديه و ارش معين شده از آن روى نيست كه در پى بزه, نقصى در پيكر بزهكار پديد آمده است; زيرا اگر چنين بود, در اين گونه موارد, نمى بايست ديه اى باشد. پس ناگزير, ديه بايد به لحاظ خود بزه و جنايت باشد و با اين حال, اگر هزينه هاى دمان نيز, به عهده او مىآمد, ياد كردن از آن و ساكت نماندن لازم بود.

دوم آن كه: برخى روايات, ظاهر در آنند كه همه آنچه را بر بزهكار مىآيد, بيان كنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را.

در روايت معتبر ابى بصير چنين آمده است:

((عن اءبى جعفر(ع) قال: قضى اءميرالمومنين(ع) رجل قطع ثدى امراءته, قال: اذن اغرمه لها نصف الديه.))13

از امام باقر(ع) نقل كرد كه فرمود: اميرالمومنين درباره مردى كه سينه زنش را بريده بود, فرمود: او را محكوم به پرداخت نيمى از ديه كامل مى كنم.

در صحيحه ابن سنان آمده:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنه, فان وقعت اغرم الضارب خمسمئه درهم, و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثى ديتها.))14

از امام صادق(ع) نقل كرد كه اگر دندانى را ضربه زنند, يك سال صبر مى كنند, اگر آن دندان افتاد, بايد پانصد درهم بپردازد و اگر نيفتد و سياه شود, بايد دو سوم ديه آن را بپردازد.

اگر بزهكار, چيزى افزون بر ديه را نيز ضامن بود, شايسته آن بود كه به اين اندازها افزوده مى شد.

در صحيحه حلبى نيز مى خوانيم:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى رجل فقاء عين امراءه, فقال: ان شاووا اءن يفقووا عينه و يودوا اليه ربع الديه, و ان شاءت اءن تاءخذ ربع الديه.

و قال فى امراءه فقاءت عين رجل: انه ان شاء فقاء عينها و الا اءخذ ديه عينه. ))15

از امام صادق نقل كرد كه درباره مردى كه چشم زنى را درآورده, فرمود: اگر خواستند مى توانند چشم مرد را درآورند و يك چهارم ديه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى تواند يك چهارم ديه كامل را بگيرد.

و درباره زنى كه چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى تواند چشم زن را درآورد و گرنه ديه چشم خويش را مى گيرد.

مقرر كردن آنچه به جاى قصاص از بزهكار گرفته مى شود, ظاهر در اين است كه همه آنچه بزه ديده مى خواهد, همان ديه است و نه چيزى افزون بر آن.

در صحيحه فضيل بن يسار آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اءخذه ان كانت الجراجه تحيط برقبته, و ان كانت لاتحيط برقبته افتداه مولاه, فان اءبى مولاه اءن يفتديه كان للحر المجروح حقه من العبد بقدر ديه جراحه و الباقى للمولى; يباع العبد فياءخذ المجروح حقه و يرد الباقى على المولى.))16

از امام صادق(ع) درباره برده اى كه بر انسان آزادى زخم زد, حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص كند و اگر بخواهد مى تواند آن برده را صاحب شود, در صورتى كه ديه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر ديه به اندازه بهاى او نباشد, مولاى آن برده او را به زخم خورده فديه=[ پيشكش] دهد و اگر مولايش از اين كار سر باز زند, بزه ديده آزاد به اندازه ديه زخمش مالك برده مى شود و بقيه اش از آن مولا خواهد بود, آن گاه آن برده را مى فروشند و پس از آن كه زخم خورده سهم خويش را از بهاى او گرفت, بقيه را به مولا مى پردازند.

در اين روايت آمده: ((اگر ديه زخمش به اندازه بهاى آن برده باشد.)) و هيچ سخنى از هزينه هاى درمان نگفته است و در پايان نيز آمده: ((حق بزه ديده از بهاى برده بزهكار, به اندازه ديه زخم اوست.)) اين نكته ها نشانگر آن است كه چيزى جز ديه بر بزهكار نيست, بلكه نكته پايانى گويا صريح در همين است.

با اين همه, مى توان گفت: نهايت چيزى كه از سكوت روايات درباره هزينه هاى درمان مى توان دريافت, تنها ضامن نبودن درمان افزون بر ديه يا ارش است, ولى ضامن بودن آن را در ضمن ديه نمى توان با اين سكوت نفى كرد; زيرا هزينه هاى درمان, براى بهبودى در آن روزگاران, بسيار كم تر از ديه بود. بنا بر اين, شايد اين سكوت از آن روست كه ديه, همه آن هزينه ها و بلكه بيشتر از آن را در بر مى گرفته است, پس مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان وجود دارد. نتيجه اين سخن در مواردى روشن است كه اين هزينه ها از ديه بيشتر باشد, مانند روزگار ما, كه بر اين اساس بايد ميان ديه و هزينه هاى درمان, هر كدام را كه بيشتر است, بپردازد.

از جمله چيزهايى كه مى توان براى اين مطلب, بدان استدلال كرد, روايت معتبر غياث است:

((عن جعفر عن اءبيه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اءجر الطبيب.))17

از امام صادق از پدرش از اميرالمومنين(ع) كه فرمود: در آسيبهاى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر, بايد دستمزد پزشك را پرداخت.

ظاهر اين روايت آن است كه هر گاه زخمى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر باشد, بايد دستمزد پزشك را پرداخت. پس ضامن بودن هزينه پزشكى در اين جاآمده و اين, از آن روست كه اين هزينه ها در گذشته, كم و ناچيز و از كم ترين اندازه ارش نيز پايين تر بوده اند, ارشهايى مانند آسيب رسيدن به پوست سر, كه چهار شتر بايد پرداخت. بنا بر اين, نام نبردن از هزينه هاى پزشكى در روايات, براى آن است كه هزينه ها درمان در آن روزگار, از ارش نيز كم تر بوده, چه رسد به ديه.

البته در پاره اى روايات, براى آسيب پايين تر از پوست سر نيز, ارش معين شده است, مانند: صحيحه زراره و روايت منصور بن حازم18. در اين روايات براى ((باضعه)) سه شتر مقرر گرديده است[ .شكافى كه به استخوان نرسد و خون از آن نيايد باضعه نام دارد].. اين روايات سبب از ميان رفتن دلالت معتبره غياث نمى شوند; بلكه موجب تقييد كردن آن خواهند شد كه آن آسيب بايد كم تر از پوست نازك سر و باضعه باشد. بدين سان, اصل دلالت آن روايت بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى, بر جاى مى ماند و اين روايت, مى تواند تفسيرى بر سكوت ديگر روايتها در اين باره باشد.

روايات ديگرى درباره حد دزدى وارد شده كه مى توان در ضامن بودن هزينه هاى درمان, از آنها نيز يارى جست. در اين روايات آمده: اميرالمومنين(ع) دستور مى داد: هر كس در پى دزدى دستش را قطع مى كنند, هزينه درمان او را تا بهبودى از بيت المال بپردازند, مانند صحيحه محمد بن قيس و روايتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضيره19 و ديگر روايات.

گرچه اين روايات, درباره حد دزدى است و نه زخمى كه بزهكار بر كسى مى زند, ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزينه هاى درمان از بيت المال, واجب بودن آن است, پس بيت المال خود ضامن چنين هزينه هايى است. بنا بر اين مى توان گفت: هنگامى كه در آسيبهاى به حق و عدالت, كه در پى انجام حدود خداوندى پديد مىآيند, بايد هزينه هاى درمان را پرداخت, پس در جايى كه بزهكارى, به ناحق, چنين آسيبى را به كسى برساند, ضامن بودن اين هزينه ها شايسته تر و اءولى خواهد بود.

چكيده آنچه گذشت

مقتضى ضامن بودن هزينه هاى درمان را مى توان با هر يك از استدلالهاى گذشته, اثبات كرد. هر كدام از اين استدلالها, در صورت درستى, در بردارنده نكته ويژه اى است كه در ديگرى نبوده و پيامدهاى ويژه خود را داراست. در توضيح اين سخن مى گوييم:

اين استدلالها بر دو دسته اند, استدلال هفتم در پى آن است كه ضمان هزينه هاى درمان را از آغاز و به يكباره با سيره عقلا اثبات كند و در اين راه آن را به قاعده ديگرى, چه عقلايى و چه شرعى, برنگرداند, در حالى كه استدلالهاى ديگر, اين ضمان را با يارى جستن از قاعده هايى چون: تسبيب, تفويت يا اضرار به اثبات مى رسانند. اين خود سبب پيدايش تفاوتهايى ميان اين استدلالها مى شود, مانند:

1. مى توان استدلال هفتم را نيز به يكى از قاعده هاى كلى عقلايى ديگر, كه در استدلالهاى ديگر, در صورتى كه درست و كامل باشند, روشن گرديده است, بازگرداند. بدين سان, استدلال هفتم ديگر چيزى جدا و در برابر ديگر استدلالها نخواهد بود, بلكه تفسير و تحليلى از آنهاست. بنا بر اين, تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى رسد كه به برابرسازيهاى ديگر قواعد عقلايى, نتوان يقين كرد.

2. استدلال سوم نيز با بقيه آنها متفاوت است. برآيند اين استدلال در صورت درستى, ثابت شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه ديده است, چه اين كه درمان او در نگاه عرف, بازگرداندن چيزى است كه از او پايمال گرديده است.

استدلال سوم چنين مى گويد: همه ويژگيها و صفاتى كه از آن ديگرى است, هر چند مال يا موثر در ارزش مالى نباشد, بايد به او بازگردانده شود. از همين روست كه فقيهان, باز پس دادن هر چه را كه از ديگرى است, واجب مى دانند, هر چند مال نباشد, بلكه فراتر از اين رفته و مى گويند: هر كس كالاى ديگرى را بى اجازه وى, به جايى ديگر برد, بايد به جاى نخست, بازگرداند, هر چند در بهاى آن, هيچ تفاوتى پديد نيايد و يا حتى در جاى دوم, بهايش افزايش يابد. اين اندازه از استدلال اثبات نمى كند كه او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت, مگر اين كه نكته ديگرى را از ديگر استدلالها بدان بيافزاييم. البته اين سخن بدان معنا نيست كه استدلال سوم, در صورت درستى هم سودى ندارد, بلكه بايد گفت كه اين استدلال, در بردارنده دو فايده است.

نخست آن كه: اگر اشتغال عهده بزهكار را با ديگر استدلالها ثابت كنيم, اين استدلال چيزى افزون بر آن را مى رساند كه همان واجب بودن دست به كار شدن بزهكار به چنين كارى است. بدين سان, اين استدلال مى تواند با همه استدلالهاى ديگر سازگار و درخور جمع باشد.

نبايد گفت: زيربناى استدلال سوم ممكن بودن بازگرداندن صفت سلامتى به بزهكار است و مبناى ديگر استدلالها, يا دست كم, برخى از آنها, تباه ساختن و از بين بردن اين ويژگى است و اين دو با يكديگر ناسازگارند.

زيرا در پاسخ مى توان گفت: جمع ميان اين دو, بدين گونه است كه عرف, آن اندازه از صفت تندرستى را كه برگشت پذير باشد, انجام آن را بر بزهكار واجب و لازم مى بيند و اين, همان اصل سلامتى از زخم و آسيبى است كه به بزه ديده رسيده و افزون بر اين اندازه را, در جايى كه عيب يا كاستى در شخص پديد آيد, يا درمان او با هزينه هاى وى و زيان مالى, انجام گرفته باشد, به ملاك اتلاف يا تسبيب بر عهده خود بزهكار مى داند.

بنا بر اين, هر دو حكم تكليفى و وضعى درخور جمع و هماهنگ سازيند. اگر اتلاف يا تسبيب, درباره تندرستى كامل از دست رفته بزه ديده, يا مالى كه براى درمان خويش هزينه مى كند صادق باشد, حكم وضعى وجود دارد و از سوى ديگر, دست به كار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهكار واجب است; چرا كه چنين كارى ممكن است. بنا بر اين, هيچ گونه ناسازگارى ميان زيربناى استدلال سوم با ديگر استدلالها يافت نمى شود.

دوم آن كه: اگر استدلال سوم پذيرفته شود و هيچ استدلال ديگرى را هم نپذيريم, حاكم مى تواند بزهكار را به پى گيرى درمان او, وادارد, بلكه مى توان گفت اگر بزهكار از انجام آن سر باز زد, حاكم خود به جاى او درمان را انجام مى دهد و هزينه اش را از بزهكار باز مى ستاند; زيرا هر كارى كه به سود ديگرى بر كسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن كار در خارج باشد, هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تكليف, حاكم مى تواند در صورت سر باز زدن مكلف, خود, آنرا انجام دهد و هزينه اش را از او بگيرد; چرا كه حاكم, ولى سر باز زنندگان است.

3. اتلاف, تسبيب يا اضرار, گاهى درباره هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, از دست مى دهد, گفته مى شود و چيزى بيش از ضامن بودن هزينه هاى درمان نيز با آن اثبات نمى شود. گاهى هم درباره ويژگى تندرستى او كه در پى بزه بزهكار پايمال گرديده است, گفته مى شود, كه در اين صورت ضمان بالاترى خواهيم داشت, بويژه اگر عيب و نقصى حتى پس از پايان درمان در پيكر بزه ديده بر جاى بماند.

بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين, شايسته ترديد و انكار نيست; زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده, وجود نمى داشت, باز هم عرف, پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد, بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است, چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان, در قانونهاى حقوقى امروز جهان, به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن, ستمگر و دور از حق و داد به شمار مىآيد. با اين همه, احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد; چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز, ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف, ديه داراى جنبه جايگزينى است, چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب, همراه ساخته, بر مىآيد.

اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان, بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار, يا كسان او, در برابر آسيبى كه به او رسانده, به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن, چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد, اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان, هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد, درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه, با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.

پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان, چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را], مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم, اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد, چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته, روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود; زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت.

بنا بر اين, شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك, آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است, با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند, انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد, چيزهايى مانند: اتلاف, تسبيب يا اضرار.

بر اين اساس, همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت, مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد, همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد; زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر, ميان ديه و هزينه ها, نداريم, همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته, كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست, ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن, ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را, در صورت نياز درمان بدان, با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], كه شرع نيز آن را پذيرفته است, اثبات مى كنيم.

نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست, بلكه بايد امضا و تاءييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند, ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاءييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است, همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.

زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاءييد شارع, نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها, مى توان به يقين يا اطمينان, دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاءييد كرده است.

از اين گذشته, دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد, بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر, خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه, هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر, هزينه پزشكى, خود, بخشى از ديه است, اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است, به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد, آن را بايد پرداخت; زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاءييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاءييد كننده سيره].

نتيجه

برآيند آنچه تاكنون گفته ايم اين است كه بزهكار ضامن اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى درمانى است. البته اين را نيز مى توان احتمال دارد كه اگر هزينه هاى پزشكى, بيش از ديه باشد, بزه ديده باز هم حقى افزون بر آن هزينه ها بستانكار مى شود; زيرا مى توان از دليلهاى ديه دريافت كه عيب و نقص در اندامها يا بهره ورى از آنها و بلكه خود درد كشيدن براى بزه ديده, حقى مالى مىآورد. بنا بر اين اگر اين برداشت را با اطمينان بپذيريم, مى توان بزهكار را هم ضامن ديه و هم هزينه هاى درمان دانست. البته اين در صورتى است كه عيب, درد و نقصى در پيكر او بر جاى بماند و در چنين جايى بايد چگونگى معين كردن اندازه اين را نيز بررسى كرد.

نگاهى دوباره به مساءله

براى ثابت كردن ضمان هزينه هاى درمان, به گونه جداى از ديه, ناگزير بايد دو مقدمه را بررسى و اثبات كنيم:

نخست: اثبات اين كه مقتضى براى چنين ضمانى وجود دارد.

دوم: از روايات معين كننده ديه و ارش نتوان دريافت كه در پى رد و بازداشتن از پرداخت چيزى ديگر است. به اين معنا كه از اين روايات درنيابيم كه ديه و ارش جايگزين قانونى براى همه آن چيزى است كه بزه ديده در پى آسيبى كه به او رسيده, خواستار آن مى گردد.

براى مقدمه نخست, هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر, مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.

راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل, بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه, واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.

بقیه در ادامه مطلب

شناخت‏بزهكارى و سياست جنايى

براى درك صحيح اين عنوان ابتدائا به تعريف جرم شناسى و بعضى از مفاهيم كليدى آن مى‏پردازيم:

جرم شناسى در يك تعريف ساده عبارت است از: «مطالعه علمى پديده مجرمانه‏» اين پديده مجرمانه بايد مطابق با متدها و روشهاى معمول در اين رشته و در سه سطح مورد مطالعه قرار گيرد: بزه، بزهكار و بزهكارى. (4)

مرحله نخست: بزه يا جرم

جرم شناس براى تعريف جرم، طبيعتا به آنچه كه منابع قانون را تشكيل مى‏دهد; اعم از اين كه اين منابع عرفى باشند و يا شرعى و مذهبى [اخلاقى]، مراجعه مى‏كند. پس تعريف جرم در جرم شناسى وسيع‏تر است از جرمى كه در قانون جزا مطرح است; چرا كه پديده جرم يا مجرمانه علاوه بر جرم به معناى قانونى، انحراف اجتماعى - اخلاقى را نيز در بر مى‏گيرد (پديده‏اى كه در قانون پيش‏بينى نشده است‏به طورى كه داراى ضمانت اجراى كيفرى نيست). بنابراين مى‏بينيم كه اين تعريف وسيع از جرم به موضوع جرم شناسى هم وسعت مى‏بخشد. پس جرم شناسى تنها به ضمانت اجراى كيفرى كه در قانون پيش‏بينى شده نمى‏پردازد، يعنى علاوه بر مجازات و سركوبى، جرم شناسى به مساله پيشگيرى هم توجه دارد.

مرحله دوم: مجرم يا بزهكار

مجرم يا بزهكار، فردى است كه از نظر جرم شناسى مرتكب جرم مى‏شود (5) (كه بايد به طور فردى مطالعه شود).

مرحله سوم: بزهكارى

يعنى تفسير بزهكارى به عنوان يك پديده كلى (مجموع جرايم ارتكابى در زمان و مكان معين).

اگر جرم شناسى راجع به اين سه مرحله صحبت مى‏كند به خاطر اين است كه در تبيين «پديده مجرمانه‏» بين اين سه سطح نبايد اختلاط ايجاد كرد. البته گفتنى است كه جرم شناسى معاصر، موضوع جديد و ديگرى هم دارد كه مربوط به نحوه واكنش پيكره اجتماع يا نحوه اعمال واكنش اجتماعى (با توجه به آنچه كه ما به آن مجازات يا اقدامهاى تامينى و تربيتى مى‏گوييم) در مقابل جرم است. (6) اما طبيعى است كه در مورد جرم شناسى چه جرم شناسى نوع اول (جرم شناسى بالينى) و يا جرم شناسى نوع دوم (جرم شناسى واكنش اجتماعى) چه در زمان و چه در مكان اختلاف نظر وجود دارد. بنابراين ما در اينجا فقط به بعد كاربردى جرم شناسى (كه در نهايت منتهى به مطالعه مفهوم سياست جنايى مى‏شود)، مى‏پردازيم.

بنا به تعريفى كه قاضى عالى‏رتبه فرانسوى «مارك آنسل‏» (7) ارائه داده است‏سياست جنايى، كه هم علم است و هم هنر، سياست اجتماعى را در زمينه مبارزه با جرم بيان مى‏كند; به عبارت ديگر سياست جنايى، نحوه سازمان دادن به واكنش‏هاى اجتماعى در مقابل پديده مجرمانه است. (8)

از آنجايى كه سياست جنايى هم جنبه علمى دارد و هم جنبه هنرى، لذا در مورد اصول سياست جنايى هم ديدگاهها متفاوت است. با وجود اين بايد گفت كه يك سياست جنايى جرم شناختى (9) زمانى موفق خواهد بود كه با توجه به پژوهشها و اطلاعاتى كه با روشها و ابزارهاى قابل اعتماد در تبيين و تفسير پديده مجرمانه در سطوح مختلف به دست مى‏آيد تنظيم شده باشد; اما پژوهشها و مطالعاتى كه در مورد بزهكارى انجام گرفته نادرست‏بوده است و شايد دليل اين امر فقدان يك ابزار شناخت دقيق و يك مركز نظارتى لازم در پژوهشهاى جرم شناختى بوده است و آن نياز به مركز و ابزارى است تا با استفاده از آنها بتوان يك سلسله داده‏ها و اطلاعات دقيقى را كسب نمود كه در تهيه و تدوين سياست جنايى مورد استفاده قرار گيرد; بنابراين وقتى كه شناخت كافى و دقيقى از بزهكارى وجود نداشته باشد، معمولا گرايش بر اين خواهد بود كه يك سلسله تئوريهاى ناقص جايگزين آنها گردد. با بود كه ضرورت ايجاد يك «مركز دايمى نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن (ابسرواتوار)» (11) در فرانسه احساس گرديد. بنابراين با توجه به محدوديتهاى موجود در قلمرو مطالعات جرم شناختى و ضرورت نقش اين مركز، محور اصلى بحث‏خود را در دو بخش زير خلاصه مى‏كنيم:

الف - ضرورت ايجاد مركز نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن;

ب - چگونگى اداره و مكانيزم عملكرد «ابسرواتوار».

بخش اول: چرا ايجاد اين مركز ضرورى تشخيص داده شد؟

در اين زمينه بايد بگوييم كه ضرورت ايجاد اين مركز ناشى از نواقص و معايبى بوده است كه مربوط به ابزارهاى شناخت‏بزهكارى مى‏باشد. براى مثال، آمارهاى جنايى كه تبيين جهات مختلف پديده مجرمانه با توجه به آنها صورت مى‏گيرد به دلايل زير نمى‏توانستند ما را در اتخاذ يك سياست جنايى پيشگيرانه كمك كنند:

1 - از يك سو به دليل فاصله‏اى كه بين زمان تهيه و زمان انتشار آنها وجود دارد موجب تاخير در شناخت‏بزهكارى مى‏شود;

2 - از طرف ديگر آمارهاى جنايى از نظر محتوا بندرت در مطالعات جرم شناختى قابل استفاده مى‏باشند; چرا كه اين آمارها بيشتر بيانگر ميزان فعاليتها و كار مراجع و ارگانهاى تهيه كننده آنهاست تا بيانگر ارقام جرايم ارتكابى; بنابراين آمارها كه فاقد خصوصيات تفسيرى (مثلا زمان و مكان ارتكاب جرم) و به طور كلى ويژگيهايى از اين قبيل كه در مطالعات جرم شناختى مورد استفاده قرار مى‏گيرد، هستند; از نظر جرم شناسى قابل استفاده نيستند. يعنى اوضاع و احوالى را كه مى‏توان آنها را با اين جمله خلاصه كرد: «گذار از انديشه به عمل‏»; به عبارت ديگر اين روند كيفرى را كه گذار از انديشه مجرمانه به عمل و ارتكاب عمل مجرمانه است; در آمارها نمى‏توانيم پيدا كنيم. (12) در مورد اطلاعات مربوط به پرونده‏ها و مدارك هم محدوديتهايى وجود داشت از جمله اينها اين كه دسترسى به آنها به راحتى (به دليل محرمانه بودن) ممكن نبود و يا اين كه جنبه علمى نداشتند.

لذا براى رفع اين مشكلات بود كه مركز دايمى نظارت بر بزهكارى و پيشگيرى از آن در منطقه «پو» (جنوب غربى فرانسه) تاسيس شد.

بخش دوم: مكانيزم عملكرد مركز نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن

در اين چارچوب ابتدا به بررسى كادر حقوقى اين مركز و بعد كادر تئورى و نظرى و در نهايت كادر و يا چارچوب تكنيكى (فنى) آن مى‏پردازيم:

الف - چارچوب حقوقى مركز:

از نظر حقوقى كسانى كه در اين مركز كار مى‏كنند يك گروه تحقيقاتى دانشگاهى هستند كه نسبت‏به ساير مراجع و سازمانها مستقل‏اند. چرا كه جهت رعايت گمنامى و بى‏نامى سوژه‏ها و افرادى كه در اين مركز مورد مطالعه قرار مى‏گيرند، استقلال اين گروه تحقيقاتى ضرورى به نظر مى‏رسد. در اثر همين استقلال است كه بررسى مطالعات و داده‏هاى جرم شناختى با توجه به عينيتهاى موجود زير نظر يك شوراى علمى و بدون توجه به ملاحظات ديگر صورت مى‏گيرد.

ب - چارچوب تئورى مركز:

از نظر تئورى، پديده مجرمانه همان طورى كه قبلا گفته شد، در سطوح مختلف (بزه، بزهكار و بزهكارى) با روش مشاهده تجربى مورد تبيين و تفسير قرار مى‏گيرد. نكته‏اى كه بايد به آن توجه داشت اين است كه از نظر تئورى شكستى كه در مورد مطالعه جرم در جرم شناسى مشاهده مى‏شود به لحاظ تاكيد و اهميتى است كه صرفا به مرحله سوم داده شده است; يعنى صرفا بزهكارى (پديده كلى) مورد توجه جرم شناسى بوده است. مطالعات جرم شناسى آمريكاى لاتين در سى سال گذشته، مشكلى را كه ما در تبيين پديده مجرمانه داشتيم، نشان داده است و به همين جهت است كه در اين مركز تكيه بر مرحله دوم «تبيين پديده مجرمانه‏» است. يعنى بزهكار از ديدگاه بالينى مورد مطالعه قرار مى‏گيرد و نه بزهكارى (به عنوان يك پديده كلى).

ج - چارچوب فنى ابسرواتوار:

از نظر فنى كار مركز در سه مرحله انجام مى‏شود:

مرحله نخست جمع‏آورى اطلاعات و داده‏ها از طريق پرسشنامه‏ها است. در قالب اين پرسشنامه‏هاست كه اطلاعات مختلفى از محلهاى مختلف در رابطه با مجرم و بزهكار گردآورى مى‏شود; به عبارت ديگر اين پرسشنامه‏ها جوانب مختلف زندگى مجرم را در بر مى‏گيرند. و در عين حال اين داده‏هاى مربوط به بزهكاران علاوه بر مراجع سنتى مثل پليس، دادگسترى و زندانها، از محلهاى ديگرى هم كه جنبه كيفرى ندارند; مثل مراكز ترك اعتياد (مراكز اجتماعى) (13) جمع‏آورى مى‏شود. بنابراين در اين چارچوب است كه به تاريخچه زندگى مجرم توجه مى‏شود و اطلاعاتى در مورد سوابق و شرايط اجتماعى و اقتصادى و ... او جمع‏آورى مى‏شود. كليه اين اطلاعات چه از نظر آمار جنايى و چه اطلاعاتى كه از طريق مركز كسب مى‏شود پيرامون يك فرد و سوژه جرم انجام مى‏شود. به بيان ديگر مركز سعى مى‏كند تا يك شناخت افقى در زمان مشخص پيرامون مجرم به دست آورد و به همين دليل است كه وقت زيادى براى تهيه اين پرسشنامه‏ها صرف مى‏شود.

جمع‏آورى اطلاعات و داده‏ها معمولا از طريق پرسشنامه توسط دانشجويان دوره كارشناسى ارشد و دكتراى حقوق جزا و جرم شناسى به طور رايگان و براى كسب تجربه عملى جهت پژوهشگران و محققان و نيز افراد ديگرى كه به نحوى از انحا با بزهكاران ارتباط دارند; مثل پليس و مربيان تربيتى و غيره صورت مى‏گيرد.

در مرحله دوم، داده‏ها و اطلاعات جمع‏آورى شده وارد كامپيوتر مى‏شود. چنانچه جمع‏آورى داده‏ها به طور دقيق انجام گرفته باشد وارد كردن آن به كامپيوتر مشكلى نخواهد داشت.

مرحله سوم: پردازش داده‏ها يا بررسى اطلاعات جمع‏آورى شده است. آنچه كه در اينجا اهميت دارد اين است كه داده‏ها و اطلاعات دقيقى به كامپيوتر داده شود تا پاسخها براى تهيه و اجراى سياست جنايى مناسب و مفيد بوده باشد.

به طور خلاصه مى‏توان گفت مركز معمولا سه نوع اطلاعات را پس از پردازش و بررسى ارائه مى‏دهد:

الف - داده‏هاى ناخالص; در اينجا از كامپيوتر مثل ماشين حساب استفاده مى‏شود. اينجاست كه مى‏توان ميان داده‏هاى مختلف رابطه برقرار كرد. اما مزيت اين داده‏هاى ناخالص اين است كه به روز است در حالى كه آمار با فاصله دو تا سه سال آماده مى‏شود كه قابل استفاده نيست. با توجه به امكانات و محاسبات رياضى كه مركز در اختيار دارد، در رابطه با تحول بزهكارى و سياست جنايى مى‏توان پيش‏بينى‏هايى به عمل آورد.

ب - داده‏هاى گزينشى و انتخابى; مركز داده‏هاى ناخالص را به داده‏هاى جرم شناختى تبديل مى‏كند، تا مراجع تقاضا كننده داده‏هاى جرم شناختى بتوانند با عنايت‏به اين اطلاعات، بر جوانب مختلف پديده مجرمانه و سياست جنايى و مناسب بودن يا نبودن آن آگاهى يابند.

ج - پردازش داده‏هاى ناخالص براى اهداف علمى، به منظور بررسى صحت و سقم تئوريهاى جرم شناختى، ارائه نظريه‏هاى جديد و بهبود و تكميل مفاهيم و روش‏هاى جرم شناسى.

پس بدين ترتيب مركز از طريق ارائه اطلاعات و داده‏هاى مناسب به مسؤولين سياست جنايى، نقش مهمى را در مبارزه مؤثر عليه جرم و بزهكارى ايفا نموده و موجبات تحول و پيشرفت علوم جرم شناختى را فراهم مى‏سازد.

1) Reynald othenhof.

2) رنالد اتنف استاد دانشگاههاى «پو» و «بوردو» در فرانسه است. رشته تخصصى وى بزهكارى اطفال يا حقوق جزاى صغار است. وى علاوه بر شغل دانشگاهى دبير كل انجمن بين‏المللى حقوق جزا، عضو هيات مديره جامعه بين‏المللى حقوق جزا و دبير مجله حقوق جزاى بين‏الملل است.

3) توضيحات پاورقى از نگارنده است.

4) ژان پيناتل در اين زمينه معتقد است كه پديده مجرمانه در سه سطح جدا از هم قابل تفسير و تبيين است:

الف - تفسير بزهكارى به عنوان يك پديده كلى و توده‏اى (مجموع جرايم ارتكابى در زمان و مكان معين);

ب - تفسير و مطالعه بزهكار، به عنوان مباشر عمل مجرمانه كه بايد به طور فردى مطالعه شود;

ج - مطالعه بزه يا عمل مجرمانه كه بايد آن را، با جدا كردن از زندگى يا پيشه مجرمانه مورد نظر، مطالعه كرد.

5) به عبارت ديگر تعريف مجرم ملازمه با تعريف جرم در جرم شناسى دارد و همان طورى كه ذكر شد تعريف جرم در جرم شناسى وسيع‏تر از تعريف آن در حقوق جزاست; به عنوان مثال شخص دروغگو به جز در موارد استثنايى مثل شهادت دروغ، از نظر جزايى مجرم نيست ولى از نظر جرم شناسى مجرم است.

6) لازم به ذكر است كه اگر دقيق‏تر سخن بگوييم نحوه اعمال واكنش اجتماعى عليه جرم موضوع جرم شناسى نيست‏بلكه از موضوعات جامعه شناسى حقوق كيفرى است كه جنبه‏هاى مختلف واكنش اجتماعى عليه جنايت را بررسى مى‏كند و چنانكه آقاى گسن، (Raymond Gassin) مى‏گويد: اصطلاح «جرم شناسى‏» به عنوان يك واكنش اجتماعى، در حقيقت نوعى خيانت‏به زبان، (Abus de langage) است (جهت مطالعه بيشتر در اين زمينه مراجعه كنيد به كتاب مقدمه‏اى بر جرم‏شناسى، تاليف ريموند گسن، ترجمه دكتر كى‏نيا ص 24 به بعد).

7) وى بنيانگذار مكتب دفاع اجتماعى جديد است. اين مكتب در مقابل دو مكتب دفاع اجتماعى قديم و مكتب تحققى ظهور كرده است. از اصول مهم اين مكتب يكى قبول اصل مختار بودن انسان است كه بر خلاف مكتب تحققى حقوق جزا مى‏باشد و ديگرى توجه به شخصيت مجرمين در تعيين مجازاتها است.

8) نظير همين تعريف را دو تن ديگر از حقوقدانان برجسته فرانسوى (مرل و ويتو) از سياست جنايى دارند. به عقيده ايشان، سياست جنايى (كه در عين حال هم علم است و هم هنر) مبتنى است‏بر كشف و تنظيم منطقى بهترين راه‏حلهاى ممكن هت‏حل مسائل مختلف ماهوى و شكلى كه پديده مجرمانه مطرح مى‏كند.

نكته ديگرى كه بايد به آن توجه داشت اين است كه سياست جنايى را نبايد با سياست كيفرى اشتباه گرفت چرا كه اولى داراى قلمرو وسيع‏تر از سياست كيفرى بوده و شامل سياست كل دولت در مقابل پديده مجرمانه است. در حالى‏كه دومى تنها مربوط به سياست دستگاه قضايى در مقابل جنايت است.

9) مفهوم سياست جنايى در حقوق اسلام و اين كه آيا اساسا سياست جنايى اسلام يك سياست جنايى جرم شناختى (علمى) است و يا يك سياست جنايى ايدئولوژيكى و يا تلفيقى از اين دو، موضوع مقاله مستقل ديگرى است كه در فرصتهاى مقتضى به تحقيق پيرامون آن خواهيم پرداخت. ان شاءا...

10) و دلايلى كه بعدا خواهيم ديد.

11) Observatoire Permanent de la Delinquance at de sa perevention

اين مركز در سال 1987 در منطقه «پو» (جنوب غربى فرانسه) تاسيس گرديد. و در حقيقت ايجاد آن در راستاى پاسخ دانشگاه به عنوان يك مركز علمى به درخواست «شوراى پيشگيرى از بزهكارى شهرستان پو» بود. (در فرانسه «شوراهاى پيشگيرى از بزهكارى شهرستان و استان‏» وجود دارد كه هدف آنها تعيين و استقرار سياستهاى محلى پيشگيرى از بزهكارى در شهرستان يا استان و نيز پاسخ به «احساس ناامنى » شهروندان است . مركز دايمى نظارت بر تحول بزهكارى و پيشگيرى از آن تحت مسؤوليت علمى مركز پژوهشها و مطالعات پيرامون بزهكارى و ناسازگارى اطفال قرار دارد و اداره آن به عهده خود آقاى رنالد اتنف است).

12) البته دلايل مختلف ديگرى نيز وجود دارد كه نشان مى‏دهد آمار بيانگر حجم واقعى جرايم ارتكابى در يك كشور نمى‏تواند باشد كه ذيلا به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

الف - بسيارى از جرايم كشف نمى‏شوند. (رقم سياه بزهكارى) ب - در بعضى از جرايم مباشران شناخته نمى‏شوند. (رقم خاكسترى بزهكارى) ج - عاملين پس از ارتكاب جرم خودكشى مى‏كنند و يا كشته مى‏شوند و يا فرار مى‏كنند. د - جنون ه - عفو عمومى و - تعليق اجراى كيفر ز - تعدد جرم و ...

13) مثل انجمن كمك به معتادان، انجمن كمك به بزه‏ديدگان، بيمارستان تخصصى و ...

حقوق تجارت الكترونيك (۱)

گر چه استفاده از وسايل الكترنيكي در تجارت ، امر تازه اي نيست و زماني طولاني است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهاي تجاري استفاده مي شود ومدتي نيز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در اين زمينه مي گذرد ، ولي اصطلاح «تجارت الكترونيك » از زماني معمول شده است كه سامانه هاي رايانه اي در مبادلات پيام ها وارد شدند ومبادله الكترونيكي داده ها

Electronic Data Interchange_EDI) )رايج گرديد .در EDI حجم زياد داده ها به صورت متن ، گرافيك وحتي صدا ، باسرعت و هزينه كم از يك سامانة رايانه اي در يك نقطة زمين به نقطه ديگر انتقال پيدا مي كند و بدين ترتيب بستر مناسبي را براي مبادله پيامها ، تصاوير واسناد در تجارت داخلي و بين المللي مهيا مي سازد . نتيجه آنكه در آينده مواجه با تجارتي خواهيم بود كه روش و استانداردهاي خاص خود را خواهد داشت و آن آميزه اي خواهد بود از واقعيات تجاري ،احكام حقوقي و مقتضيات فني . كما اينكه هم اينك نيز در بخشهايي از تجارت نظير حمل ونقل و خريدو فروش در پاره اي از فروشگاهها در نقاطي از جهان مانند سنگاپور وآمريكا اين نوع تجارت به اجراء در آمده وپيش بيني مي شود با كار برد وسيع اينترنت EDI ، رونق بيشتري نيز پيدا كند .

با ماشيني شدن تجارت و حذف كامل يا زياد كاغذ ، واجباري شدن رعايت استانداردها درپيامهاي تجاري درسطح بين الملل، كشورهاي كمتر توسعه يافته نيز ناگزير مي شوند كه براي برقراري تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاري خود عمل كرده وهمان روش را پياده نمايند .

چشم انداز آينده ، مراجعي نظير كميسيون ملل متحد در تجارت بين الملل (Uncitral )واتاق تجارت بين الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه اي را در تجارت الكترونيك تدوين وارائه نمايند . علاوه بر اين سازمان ملل از طريق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوين استانداردهايي نموده است كه در اين نوع پيامهاي تجاري مورد استفاده قرار گيرد (در ذي المقدمه به آن خواهيم پرداخت ) .

آينده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پياده شدة تجارت الكترونيك ، حقوقدانان را بر آن مي دارد تا خود را با اين پديده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبي در قراردادهاي تجاري باشند ، دانش حقوقي كشور را از اين مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشي ودستگاه قضايي را مجهز به اين آگاهيها نمايند وعلاوه بر اين در موارد ضروري نيز پيش نويس قوانين مقررات نويني را هماهنگ با جهان و متناسب با مباني حقوقي كشور تدوين وپيشنهاد كنند . 

http://uploadboy.com/fo6e9k6xrgpz.html