چكيده: در اين پژوهش، نظريات مطروحه در حقوق بين‏الملل خصوصى درباره دستيابى به محتواى قانون خارجى تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقى در رويه قضايى كشورهايى چون فرانسه، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب مى‏نمايد. در دومين نظريه، تلاش براى جستجوى مفاد قانون خارجى، بر عهده محاكم است؛ اما دست‏يابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم، ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار مى‏گيرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاكم بر دعاوى مطرح مى‏شود. در برخى دعاوى، اصحاب دعوى مى‏توانند به جاى اجراى قانون خارجى، بر عدم اجراى آن استناد نمايند. اما در مورد اجراى قواعد آمره تعارض قوانين، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جستجوى قانون خارجى و دست‏يابى به مفاد آن مى‏باشند و نهايتا در نظريه چهارم، جستجوى محتواى قانون خارجى، الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب مى‏گردد.

واژگان كليدى: محتواى قانون خارجى، قواعد تعارض قوانين، قواعد مادى، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدّمه

مسأله اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، در كنار مفاهيمى مانند توصيف و تفسير قانون خارجى، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بين الملل خصوصى كشورها محسوب مى‏شود.

در دعاوى بين‏المللى مطروحه در محاكم داخلى، اين سؤال هميشه مطرح است كه آيا قضات محاكم، در كنار اجراى قانون خارجى، مكلف به دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند؟ يا اينكه اين مهم بر عهدة اصحاب دعواست؟

اگر قواعد حل تعارض داخلى، اجراى قانون مقر دادگاه را تجويز نمايد، قضات موظف به دستيابى به محتواى قانون داخلى هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجراى قانون خارجى را تجويز نمايد، مسأله اين است كه آيا قضات محاكم موظف به شناسايى محتواى قانون خارجى مى‏باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههاى دستيابى به محتواى قانون خارجى چه خواهد بود؟

در اين پژوهش، نظريات ارائه شده در حقوق بين الملل خصوصى ايران و فرانسه، راجع به اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر اينكه در رويه قضايى كشورهايى مانند فرانسه داراى پشتوانه حقوقى هستند، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند.

1 - ارزيابى نظرى جست و جوى محتواى قانون خارجى

نظريات حقوقى بعضاً متفاوت و متعارضى در خصوص محتواى قانون خارجى ارايه شده است.

الف - نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط اصحاب دعوى

اساس اين دكترين، مبتنى بر تفاوت جوهرى ميان حقوق داخلى و حقوق خارجى است. از آن جايى كه اجراى قانون خارجى الزام‏آور نيست، دستيابى به محتواى قانون خارجى نيز، بر عهده قضات محاكم داخلى نيست، بلكه اصحاب دعوى وظيفه ارايه ادله اثبات دعوى و تسليم محتواى قانون خارجى به محاكم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)

طرفداران اين نظريه، بر اين باورند كه قانون خارجى در قلمرو برون‏مرزى براى محاكم خارجى وجه الزام‏آور خود را از دست مى‏دهد و تبديل به قوانين غير الزام‏آور مى‏شود. بنابراين، نه تنها قضات مكلف به اجراى قانون خارجى ذى صلاح نيستند، بلكه جست و جوى محتواى قانون خارجى نيز بر عهده اصحاب دعواست.

در اين راستا، به عقيدة يكى از حقوق‏دانان فرانسوى به نام مارت سيمون دپيتر: در اجراى قانون داخلى، اصحاب دعوا ملزم به دستيابى و جست و جوى قانون خارجى نيستند، بلكه تنها ارايه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعيان است. اما در هنگام اجراى قانون خارجى، تكليف دستيابى به محتواى قانون خارجى بر عهدة اصحاب دعواست و قضات داخلى مكلف به شناسايى قانون خارجى و جست و جوى محتواى آن نيستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)

حقوقدانان فرانسوى، همچون ژاك دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاك فوايه معتقدند كه هميشه قانون خارجى در دسترس قضات محاكم داخلى نيست و اصولاً، قضات مكلف به جست و جوى قانون خارجى نيستند. همچنين، قضات ملزم به شناخت محتواى قوانين خارجى نيستند. بنابراين، عمده مسؤوليت شناسايى قانون خارجى و ارايه محتواى آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)

ايراد عمده وارد بر نظريه غير الزامى بودن جست و جوى محتواى قانون قابل اعمال خارجى، اين است كه طرفداران اين نظريه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدى آمره و لازم‏الاجرا نپذيرفته‏اند. به عبارت ديگر، بر اساس اين نظريه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحيت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولى هنگامى كه قواعد حل تعارض اجراى قانون خارجى را مطرح كنند، غير الزامى و اختيارى محسوب مى‏گردند. حال آنكه، حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى، در آمره و لازم‏الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در اين خصوص، سؤال اين است كه «تعيين محتواى قانون خارجى بر عهده كدام يك از متداعيان مى‏باشد؟

در پاسخ، حقوق دانان حقوق بين‏الملل خصوصى نظريات مختلفى را ارايه نموده‏اند. بعضى از حقوق دانان دستيابى به محتواى قانون خارجى را وظيفه مدعى يا خواهان مى‏دانند و استدلال مى‏نمايند كه فردى بايد در پى محتواى قانون خارجى باشد كه در بدو امر متقاضى اجراى قانون خارجى بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)

در مقابل، بعضى ديگر از حقوق دانان معتقدند كه هميشه تعيين ماهيت قانون خارجى بر عهده خواهان نيست، بلكه چه بسا، اجراى قانون خارجى به رغم تقاضاى خواهان، به نفع طرف ديگر دعوى يا خوانده باشد. بنابراين، مسأله مهم، تعيين ذى نفع در ميان اصحاب دعوى است.(Lagarde, 1985: P.89)

ب- نظريه الزامى نبودن دستيابى به محتواى قانون خارجى

مبناى اين نظريه بر تمايز ميان جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن استوار است. به عبارت ديگر، در اجراى قواعد حل تعارض داخلى، محاكم موظف به جست و جوى قانون خارجى و اجراى آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظيفه‏اند و نه موظف به دستيابى به نتيجه. دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى و احاطه بر آن، بر عهده محاكم داخلى نيست.

اين نظريه را هانرى موتولسكى ارائه كرده است. به باور اين حقوق دان فرانسوى، قاعده حقوقى «دادرسى وظيفه قضات است»، در دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى سارى نيست و فقط تلاش براى يافتن محتواى قانون داخلى را به دنبال دارد.

موتولسكى معتقد است الزامى بودن اجرا و جست و جوى قانون خارجى، ريشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولى اين بدان معنى نيست كه قضات بايد از مفاد قانون خارجى مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوى تنها مكلف به شناخت و احاطه بر قوانين داخلى مى‏باشند و تلاش آنها در جست و جوى قانون خارجى از حيطه مسؤوليت آنها بيرون است. (Motulsky, 1960: P.369)

بنابراين، بر اساس اين نظريه، قانون خارجى داراى ويژگيهاى مشابه و يكسان با قانون مقر دادگاه نيست . قانون خارجى هميشه ويژگى بيگانه بودن خود را حفظ مى‏نمايد و نظر به اينكه در نظام حقوق داخلى، قانون خارجى جايگاهى همچون قانون ملى ندارد، چنين مفروض خواهد شد كه اطلاع و شناسايى محتواى قانون خارجى، وظيفه و تكليف قضات محاكم داخلى نيست.

اين نظريه با عقيدة حقوق دانان ديگر فرانسوى هماهنگ است. از ديدگاه پل لاگارد، عدم دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى، با تلاش محاكم جهت جست و جوى محتواى قانون خارجى امرى قابل توجيه است. از نظر اين حقوق دان فرانسوى الزام محاكم به تلاش براى دستيابى به محتواى قانون خارجى، شناخت و اطلاع الزامى از محتواى قانون خارجى را به دنبال ندارد، بلكه اگر محاكم به محتواى قانون خارجى دست نيافتند، بايد راه‏حلى قانونى براى حل و فصل دادرسى انديشيد. اين راه‏حل نيز هميشه به اجراى الزامى قانون مقر دادگاه نمى‏انجامد، بلكه ممكن است منجر به اجراى قانونى مشابه با قانون خارجى گردد.(Lagarde, 1991: P.41)

نظريه الزامى نبودن شناخت محتوايى قانون خارجى نيز، مبتنى بر تلاش محاكم داخلى در اجراى الزامى قانون قابل اعمال خارجى مى‏باشد؛ اما اين تلاش، هميشه منجر به دستيبابى به محتواى قانون خارجى نمى‏گردد و بعضاً ملاحظه مى‏شود كه بدون همكارى اصحاب دعوى و يا استمداد از كارشناسان رسمى دادگسترى و يا مراجع ذى صلاح قضايى و سياسى، دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نيست. بر اين اساس، اگرچه قضات مكلف به تلاش براى دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند، اين مهم، به معنى عدم همكارى محاكم داخلى با ساير مراجع رسمى اطلاع‏يابى نيست. اين نظريه هرچند از ايرادات وارد بر نظريه الزامى نبودن اجرا و دستيابى به مفاد قانون خارجى مصون است و در عمل روند دادرسى را تسريع و تسهيل مى‏كند، بدون نظارت مستمر قضات محاكم داخلى بر چگونگى انجام اين مهم، توسط اصحاب دعوا ممكن است به انجام تقلب در قانون خارجى توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اينكه، هريك از متداعيان، ممكن است بر اساس ذى‏نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستيابى صحيح به محتواى قانون خارجى ناكام و خنثى نموده و يا در انجام اين مهم، موانع جدى ايجاد كند.

ج- نظريه مشاركت قضات و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون خارجى

اين نظريه مبتنى بر تلاش مشترك محاكم و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون صالح خارجى است، اما زيربناى اين دكترين، در جوهره و ماهيت دعاوى مطروحه نزد محاكم صالح نهفته است.

به اعتقاد پير ماير حقوق دان فرانسوى، اين نظريه مبتنى بر تفكيك دعاوى، بر اساس تفكيك ماهوى آنهاست. اين تفكيك مبتنى بر تقسيم دعاوى به دعاوى ارادى و غيرارادى است. هنگامى كه اراده اصحاب دعوا در عدم اجراى قانون خارجى تأثيرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته‏اند بطور قانونى از اصل حاكميت ارادة خود جهت درخواست اجراى قانون مقر دادگاه و يا قانون كشور ثالث استفاده نمايند. اين امر، هنگامى تحقق‏پذير است كه دعاوى مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشى از آن باشد؛ چه اينكه، در حقوق بين‏الملل خصوصى اين اصل پذيرفته شده است كه قانون حاكم بر قراردادها و تعهدات ناشى از آن را ارادة متعاقدان تعيين مى‏كند.

(Mayer, 1999: P.128)

بنابراين، ماهيت دعاوى مطروحه مى‏تواند قانون خارجى قابل اجرا را با توافق و رضايت صريح متداعيان، اجراناپذير سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)

اما هميشه قانون گذار، حق تعيين قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موكول ننموده است. در واقع، حقوق حاكم بر احوال شخصيه و اهليت كه به حقوق شخصى مشهور است، تابع اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا نيست، و اگر قواعد حل تعارض داخلى، قانون ملى متداعيان را جهت اداره احوال شخصيه آنها صالح بداند، اجراى آن قانون، مشروط به توافق و رضايت متداعيان نخواهد بود.

بنابراين ماهيت دعاوى، بر اساس دسته‏هاى ارتباطى موجود در حقوق بين‏الملل خصوصى مى‏تواند اجراى قانون خارجى را الزام‏آور، يا اختيارى گرداند. موضوعات دعاوى، اگر راجع به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، الزامى بودن اجراى قانون صالح را به دنبال دارد. در اين راستا، ماده 7 قانون مدنى ايران در ادراه احوال شخصيه، اهليت و حقوق ارثيه اتباع بيگانه مقيم ايران، قانون كشور متبوع بيگانگان را الزامى و لازم الاجرا مى‏داند. مضافاً، مواد 8 و 966 قانون مدنى ايران نيز در خصوص حقوق حاكم بر اموال منقول و غير منقول، بر اجراى قانون محل وقوع اموال تصريح دارد. بر اين مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال، از جمله قواعدى است كه اجراى قانون مادى را الزام‏آور مى‏كند.

در موارد فوق، اجراى قانون قابل اعمال خارجى قابل نقض نيست و اصحاب دعوا نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، متقاضى اجراى قانونى ديگر باشند. در اين صورت، قضات در اجراى قانون صالح خارجى، شخصاً موظف به جست و جو و دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند و عدم جست و جوى مفاد آن قانون، نقض صريح قواعد حل تعارض داخلى است.

اما در دسته ارتباطى قراردادها، اصل حاكميت اراده مى‏تواند از اجراى قانون خارجى قابل اعمال ممانعت نمايد و اجراى قانون مورد تراضى اصحاب دعوى را جانشين قانون خارجى نمايد. بنابراين در صورت تقاضاى اجراى قانون مقر دادگاه به جاى قانون خارجى توسط اصحاب دعوا، قضات محاكم داخلى با اجراى قانون ملى خود، از اجرا و جست و جوى مفاد قانون خارجى معاف خواهند گرديد.

بر اساس اين نظريه، اگر دعاوى راجع به موضوعات مربوط به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى معاف مى‏باشند. در عوض، محاكم داخلى مكلف به اجراى الزامى قانون خارجى و تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند. اما اگر دعاوى، راجع به دسته‏هاى ارتباطى همچون قراردادها باشد، اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا مى‏تواند در اجراى قانون خارجى نافذ باشد، و درصورتى كه متعاقدين با اراده خود، قانون خارجى را جهت اداره قراردادهاى خود انتخاب نمايند، آنها مكلف به ارائه محتواى قانون خارجى به محاكم هستند.

اين نظريه، اگرچه منطقى‏تر به نظر مى‏رسد، نمى‏تواند پاسخ‏گوى اين اشكال باشد كه چگونه مى‏توان دستيابى به محتواى قانون خارجى را - كه مستقيما بر دادرسى تأثيرگذار است - تنها با تكيه بر اصل حاكميت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آيا اين امر، نوعى دخالت در دادرسى كه وظيفه قضات است، محسوب نمى‏شود؟

د- نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط قضات محاكم داخلى

در كنار نظريات مورد مطالعه پيشين، نظريه ديگرى مطرح شده است. اين نظريه، بر اين اصل استوار است كه محاكم صلاحيت دار هم موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند، و هم وظيفه جست و جو و يافتن محتواى قانون خارجى يا اصطلاحاً قانون مادى خارجى بر عهده آنان است. اين نظريه بر دو مبنا استوار است:

اول، تساوى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى در اجراى الزامى، توسط محاكم داخلى و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى. در خصوص تساوى قانون ملّى با قانون خارجى يا در اصطلاح حقوقى آن برابرى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى، بعضى از حقوقدانان بر اين باورند كه اجراى الزامى قانون خارجى به مثابه اجراى قوانين ملى توسط محاكم است. زيرا، با اجراى قانون خارجى، محاكم در واقع قواعد حل تعارض داخلى و يا ملى خويش را اجرا مى‏نمايند.

(Yaseen, 1962: P.513).

در مورد ويژگى آمره بودن قواعد حل تعارض نيز، برخى از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد يكجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب مى‏نمايند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غيرآمره نيستند (Battifol, 1960: P.165).

همچنين، در رويه قضايى فرانسه مى‏توان تأثير اين دكترين را در آراء صادره توسط محاكم فرانسوى يافت. در دو رأى صادره در11 و 18 اكتبر 1988 م. الزام محاكم فرانسوى، بر جستجو و يافتن محتواى قانون خارجى ـ كه توسط قواعد حل تعارض داخلى اجراى آن مقرر گرديده است ـ تصريح و تأكيد شده‏است.

در رأى صادره توسط ديوان عالى كشور فرانسه در 11 اكتبر 1998 در قضيه روبوه (Rebouh) در خصوص اجراى قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوى به جاى اجراى قانون الجزاير، ديوان عالى آن كشور تأكيد نمود كه احوال شخصيه اتباع الجزايرى بايد توسط قانون كشور متبوع آنها اداره شود و محكمه بدوى به دليل عدم التفات و توجه به جست و جوى الزامى محتواى قانون صالح خارجى از اجراى قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزيده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).

در رأى 18 اكتبر 1998 ميلادى در قضيه شول (Schule) نيز ديوان عالى كشور فرانسه رأى صادره توسط محكمه داخلى را به دليل عدم اجراى قانون خارجى (قانون مدنى كشور سوئيس) و عدم جست و جوى محتواى آن نقض نمود.

(Prevault, 1989: P.21259).

اين دو رأى به زعم برخى از حقوقدانان فرانسوى نقطه عطفى در برگشت از رويه قضايى بيسبال (Bisbal) از سال 1959 ميلادى مى‏باشد و آغازگر رويه قضايى نوينى است كه با دكترين اخيرالذكر در الزامى بودن و بررسى محتواى قانون خارجى مطابقت و هماهنگى دارد (Alexandre, 1989: P.349).

بر اساس رويه قضائى بيسبال - كه از سال 1959 تا 1988 اجرا مى‏شد - قضات فرانسوى مخير بودند كه قانون مقر دادگاه را به جاى قانون خارجى اجرا كنند.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارده بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه، بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى، متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانين خواهد شد. علاوه بر اين كه، ايراد اساسى امكان انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى نيز با اجراى اين نظريه مرتفع مى‏شود. چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه باطبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد. 2- جست و جوى محتواى قانون خارجى در حقوق بين‏الملل خصوصى تطبيقى

الف - در حقوق بين الملل خصوصى آلمان، ماده 293 قانون آئين دادرسى مدنى آن كشور مقرر مى‏دارد: «قواعد عرفى خارجى و حقوق خارجى حاكم بر اشخاص در صورتى نيازمند اثبات محتوا مى‏باشند كه نزد محاكم داخلى ناشناخته باشند. جهت مشخص كردن محتواى قواعد حقوقى، محاكم مكلف به اكتفا كردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوى نيستند، بلكه، استفاده از منابع ديگر اطلاع‏يابى نيز امكان پذير است.» اين قانون در واقع محاكم آن كشور را ملزم به جست و جوى مفاد قانون خارجى نموده است. با اين حال، مفاد قانون ياد شده به شكل صريح و واضح دستيابى عملى و الزامى محاكم آلمان به محتواى قانون خارجى را مورد تأكيد قرار نداده است.

(Muir-Watt, 1992: P.15)

ب - در سيستم حقوقى انگلوساكسون خصوصاً حقوق حاكم بر بريتانياى كبير، محاكم داخلى مكلف به تعيين محتواى قانون قابل اعمال نمى‏باشند. بلكه اين مهم به اصحاب دعوى واگذار شده است. قواعد عرفى ناشى از سيستم حقوقى كامن لا مبتنى بر اثبات صلاحيت قانون خارجى توسط متداعيان مى‏باشد. بنابراين، همان گونه كه اصحاب دعوى مكلف به اثبات ادعاهاى خود هستند، استناد بر صلاحيت قانون خارجى و قابل اعمال بودن آن نيز، ادعايى خواهدبود كه بايد با ارائه ادله اثبات دعوى اثبات شود. بر اين اساس، ارائه ادله اى معتبر مبنى بر صلاحيت قانون خارجى بر عهده مدعى است. در اين صورت، مدعى بايد اثبات نمايد كه قانون خارجى با قانون مقر دادگاه از حيث اجرا چه تفاوتى دارد. در اين خصوص اسكاتلند و ايرلند شمالى نيز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).

ج- در حقوق بين الملل خصوصى اتريش، بر اجراى الزامى قانون خارجى و جست و جوى الزامى مفاد آن تصريح شده است. مفاد ماده 4 قانون مدنى اتريش مصوب 1978 مقرر مى‏دارد كه وظيفه جست و جوى مفاد قانون خارجى صالح، بر عهده محاكم داخلى اين كشور است. علاوه بر اين كه، تحقيق و تفحص الزامى قضات اتريش در پيدا نمودن محتواى قانون خارجى، محاكم اين كشور را از همكارى با اصحاب دعوى و يا كسب اطلاع از مراجع صالحه آن كشور همچون وزارت دادگسترى فدرال باز نمى‏دارد، ولى، در صورتى كه امكان دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نشد، قانون اتريش به جاى قانون خارجى اجرا مى‏شود (Ogris, 1990:P.21).

د- در حقوق بين الملل خصوصى يونان، براساس ماده 337 قانون مدنى، محاكم داخلى يونان موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند. اگر دستيابى به مفاد قانون خارجى قابل اعمال توسط قضات آن كشور امكان‏پذير شد، محاكم موظف به اجراى آن قانون هستند. ولى اگر دسترسى به مفاد قانون خارجى توسط محاكم امكان‏پذير نبود، جهت تعيين محتواى قانون خارجى، محاكم يونان نه تنها مى‏توانند از همكارى و تلاش اصحاب دعوى استفاده نمايند، بلكه استفاده از هر ابزار قانونى ديگر جهت انجام اين مهم امكان‏پذير است.(Drakidis, 1989: P.9).

ه- در حقوق بين الملل خصوصى ايران، بر اساس مادة 7 قانون مدنى اتباع بيگانه در احوال شخصيه خود تابع قانون كشور متبوع خود هستند و قضات ايرانى نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، قانون مقر دادگاه را اجرا كنند. اما، به باور برخى از حقوقدانان ايرانى جست و جوى قانون خارجى و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا مى‏باشد. و اجراى قانون صالح خارجى به مثابه تكليف قضات در دستيابى به محتواى قانون خارجى نيست. (الماسى، 1370: 121-122).

در اين راستا، بر اساس ديدگاه يكى ديگر از حقوقدانان، از آن جائى كه نتيجه اعمال قاعده تعارض قوانين تعيين قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر اين قانون نسبت به دادگاه بيگانه باشد، ناگزير، بايد قاضى در جست و جوى راهى بر آيد تا از آن قانون بدان گونه كه هست و بدان درجه كه در حل و فصل دعاوى سودمند باشد، اطلاع مطمئن و كافى به دست آورد و طبيعى ترين و ساده ترين راه، براى رسيدن به اين مقصود، آن است كه از ذى نفع يا استناد كننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضيح كافى در اطراف چگونگى تفسير و اجراى آن در سرزمين اصلى به همراه شهادت نامه هايى با امضاى مراجع حقوقى آن سرزمين در اختيار دادگاه بگذارد. (سلجوقى، 1377: صص 162-163)

اما، با عنايت به امرى بودن قواعد ايرانى حل تعارض قوانين، به نظر مى‏رسد كه جست و جوى محتواى قانون خارجى بايد بر عهده قضات محاكم صالحه باشد، تا بدين وسيله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزيد. اين نكته در دعاوى بين المللى مرتبط با دسته هاى ارتباطى احوال شخصيه، اموال و اسناد كه حاكميت اراده متداعيان نمى‏تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعى و غير قابل رد است. يعنى، در اين گونه دعاوى، قانون خارجى جنبه حكمى دارد و قابل تغيير و جانشينى توسط اصحاب دعوا و محاكم صالحه نيست. نتيجه گيرى و ارزيابى نهايى

دراين پژوهش نظريات چهارگانه حاكم بر محتواى قانون خارجى قابل اعمال بررسى شد. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب نموده بود. در دومين نظريه تلاش جهت جست و جوى مفاد قانون خارجى بر عهده محاكم است، اما دستيابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار گرفت و دعاوى به ارادى و غير ارادى تقسيم شد.

در مورد دعاوى ارادى، اصحاب دعوى مى‏توانند، به جاى اجراى قانون خارجى بر عدم اجراى آن استناد كنند. اما، در مورد دعاوى غير ارادى، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد آن مى‏باشند. در نظريه چهارم جست و جوى محتواى قانون خارجى الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گرديده‏است.

با مقايسه و ارزيابى نظريات مزبور نكاتى به شرح ذيل قابل ارائه مى‏باشد.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارد بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر، الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم ممكن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى را تسهيل و محقق سازد.

اما اين معضل با پذيرش نظريه الزامى بودن دستيابى به محتواى قانون خارجى مرتفع مى‏شود، چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه با طبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد.

در حقوق بين الملل خصوصى آلمان و فرانسه نيز اين نظريه توسط قانونگذاران اين كشورها پذيرفته شده است.

قضات محاكم صالحه در صورت عدم دستيابى به محتواى قانون خارجى نمى‏توانند، دادرسى را متوقف يا تعليق نمايند. بلكه دو راه حل را مى‏توانند در پيش گيرند. راه حل اول در اجراى قانون مشابه با قانون خارجى با جستجو در سيستم حقوقى نزديك به قانون خارجى نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستيابى قضات ايرانى به محتواى قانون كشور نيجريه مى‏توان قانون كشور آفريقائى ديگر كه با نظام حقوقى كشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمايند و در صورت عدم تشابه ميان نظام‏هاى حقوقى مورد نظر، راه حل ديگر قابل اجراست كه آن عبارت از اجراى قانون مقر دادگاه و جانشينى آن به جاى قانون خارجى غير قابل دسترس مى‏باشد.

يكي از مهمترين مسائل در حقوق بين الملل خصوصي،كيفيت و چگونگي برخورد دولتها با گروهها و اقليتهاي موجود در جوامع مي باشد.

جامعه اسلامي و نظام حقوقي اسلام ـ چه در متن قانون و چه در مقام عمل ـ به اين موضوع اهمّيت خاصي داده است. براي روشن شدن هر چه بهتر امتيازات روش اسلام بر ديگر روشهاي موجود در نظامهاي حقوقي،ابتدا طريق مطرح شدن مسئل اقليتها در گذشته و حال و علّت تحوّل آن و نقش اسلام در اين تحوّل مورد بحث قرار گرفت. آنگاه به بررسي حقوق اقليتّها در نظامهاي حقوقي روم و يونان و در جوامع مذهبي زردشت و يهود پرداختيم.

در اين قسمت به دنبال بررسي حقوق اقليتها در جوامع مذهبي ،حقوق اقليتها در نزد مسيحيان و سپس حقوق اقليتها در اسلام مورد كنكاش قرار خواهند گرفت.

اقلّيت ها در نزد مسيحيان

رفتار مسيحيان با اقليتها

پيروان آيين مسيحيت هر چند توقّع مي رفت كه به تأسّي از پيامبر بزرگ خدا حضرت مسيح(عليه السلام) و الهام از دستورات او،روي سلم و سازش را پيشه ساخته و مزاحمتي براي پيروان ديگر مكاتب و بخصوص اديان الهي،فراهم نكنند ولي متأسفانه از همان آغاز يعني اوّلين زماني كه اين آيين در دربار روم نفوذ يافت و قيصر روم (كنستانتين) بدان گرويد اين آيين تحت تأثير اوضاع سياسي قرار گرفت و محدوديتهاي

زيادي براي پيروان ديگر مذاهب و بخصوص يهوديان فراهم آورد،چه اينكه اعتقاد اينان براين بود كه يهوديان در اعدام عيسي(عليه السلام) نقش عمده را داشته اند و همچنين بخاطر اينكه مسيحيان از همان آغاز پيدايش اين مكتب مورد بي مهري يهوديان واقع شده و يهود با آنان به عنوان افرادي منحرف و مرتد از دين مي نگريستند و در هر فرصت درصدد سركوبي آنان بودند و همانگونه كه قبلاً اشاره شد گروههايي از مسيحيان بوسيل يهوديان در آتش سوخته شدند،هنگامي كه قدرت در اختيار مسيحيان قرار گرفت آنان نيز همين روش را براي خود برگزيدند و براي اقليتهاي قوم يهود،حقّ حيات نيز قائل نشدند و عجيبتر اينكه اينان نيز كافران را مستحقّ آتش دانسته و بسياري از افراد يهودي و غير يهودي را در دوران قدرت كليسا(ده قرن ) در آتش سوزاندند. جنگهاي صليبي(و نهضت انگيزيسيون) نمونه اي از اين درگيريهاي مذهبي پيروان مسيح با پيروان ديگر اديان الهي است،در جنگهاي صليبي تنها مسلمانان مورد تجاوز سربازان پاپ واقع نشدند بلكه در اين جنگها يهوديان نيز قتل عام گرديدند.

در تاريخ يهود چنين مي خوانيم:

«با به قدرت رسيدن اوّلين امپراطوري مسيحي(كنستانتين) فشار بر يهوديان شروع شد،يهود كه هنوز از مخاطرات و مظالم بت پرستان بابل و ...نفس راحتي نكشيده بود بار ديگر دچار همان بت پرستان كه به لباس جديدي درآمده بودند،شد،آري مذهب آنان عوض شده بود ولي معتقدات ملّي و رسومات اجدادي آنها كه يهوديان را به چشم برده و اسير و مغلوب مي نگريست،باقي مانده بود و بدين طريق قدرت جديد در مسيحيت كوشش نمود كه آثار باقي ماند فرهنگ يهود در «يهودية» را نابود سازد».

و در كتاب پناهندگي سياسي آمده:

«پس از تشكيل امپراطوري شارلماني و بالا رفتن قدرت مسيحيت،روابط اروپائيان با خود و بيگانه بگونه اي ديگر درآمد و طبعاً براي بيگان غير مسيحي كه حاظر به قبول مذهب آنان نبود در جامع مسيحيان حق و حقوقي منظور نمي شد و در ازمن بعد،حقّ داشتن مسكن و توقع برخورداري از امنيت و حقوق نيز به كلّي سلب شد،اين اقليتها بخصوص يهوديان بودند كه سرزمين مستقل و حكومتي نداشتند،در سال1080ميلادي پاپ گرگوار هفتم،نامه اي به سلاطين مسيحي نوشت كه آن را در واقع بايد فتواي انهدام يهوديان دانست،يك جمل آن اين است:

«نبايد بگذاريد يك فرد يهودي بر مسيحيان برتري داشته باشد»

در اواسط جنگهاي صليبي يكي از روحانيون مسيحي به لوئي هفتم نوشت:

«چه حاجت است كه ما براي سركوبي دشمنان مسيحيت به ممالك دور برويم در حالي كه يهوديان در ميان ما راحتند و به عقايد مقدّس ما مي خندند» .

در سال 1451پاپ نيكولاي پنجم فرمان داد كه هر شخص مظنون به انجام آداب مذهبي يهود به محاكم انگيزيسيون جلب شود و بدين ترتيب 300،000 يهودي قتل عام و بقيه به ايتاليا گريختند و از آنجا نيز مجبور به مهاجرت به ممالك دولت عثماني شدند» .

اين روش در تمام دوران قدرت پاپ ادامه داشت و تنها از زمان پيدايش پروتستان و خروج قدرت از دست كاتوليك ها و به رسميت شناخته شدن پروتستان ها،فشار بر اقليت ها كم شد و مقدمات شكل گرفتن حقوق بشر و اقدام به حقوق اقليتها فراهم گرديد و همانگونه كه قبلاً اشاره نموديم رهبران حركت پروتستان و بسياري از دانشمندان اروپا كه در انقلاب نقش مؤثري داشتند مانند لوتر و ولتر و روسو و ...در اين گرايش قبل از همه چيز متأثّر از مكتب اسلام بوده اند.

دكتر مهدي كي نيا مي نويسد:

«انديش آن دسته از علماي مذهبي و حكماي اسلامي كه حكايت از وجود حقوق طبيعي مي كند مشروط بر اينكه مغاير احكام الهي نباشد،به اروپا راه يافت و مورد قبول بسياري از علماء مذهب مسيح قرار گرفت از جمل آنان سن توماس داكن مي باشد)».

نهضت انگيزيسيون

با به شكست نهايي كشيده شدن جنگهاي صليبي و متأثر شدن سپاهيان صليبي از نوعي فكر تصوف شرقي و انتقال فكر مانوي و مزدكي از راه آسياي صغير به اروپا و نيز تأثّر آنان از آيين اسلام كه پرستش تصاوير و تنديس ها را جايز نمي دانست و ...مجموع اين عوامل موجب گرديد كه عقايد مسيحيان نسبت به ملكوتي بودن كليسا و حمايت خداوند از اين دين متزلزل گرديده و شك و ترديد به دلها راه يابد. پاپ سوم(انيوسان) فرمان جديدي تحت عنوان جنگ صليبي برضد «آلبي ژواها» صادر كرد و اموال آنان را مباح نمود و به سربازان وعده داد مانند شركت كنندگان در جنگ هاي صليبي براي تصرّف قدس،مورد آمرزش قرار خواهند گرفت و بالنّتيجه با كشتن بيست هزار تن مرد و زن و كودك شهر «بزبه» كه حاضر به تسليم بدعت گذاران نشده بودند،آلبي ها را سركوب نمودند و در.

خلال اين درگيريها دادگاه تفتيش عقايد يا انگيزيسيون براي تعقيب و سياست بدعت گذاران و مرتدّين مسيحيت تشكيل شد.

پاپ مدّعي بود كه بر اساس كتاب تورات كه مي گويد: «هر گاه شخصي خدايان ديگري را پرستش كند و سه نفر گواه،موضوع را تأييد كنند،مجازات آن شخص سنگسار شدن و مردن است» و همچنين در انجيل آمده است كه عيسي(عليه السلام) گفت: «اگر كسي در مذهب من نماند،مانندشاخه اي بريده مي خشكد و سرانجام در آتش سوخته مي گردد» و نيز به حكم قوانين يونان باستان،حكم چنين افرادي مرگ مي باشد چنانكه قوانين روم نيز چنين اقتضاء داشته است.

بر اين اساس پاپ(انيوسان) اعلام داشت با توجه به اينكه قانون مدني با ضبط اموال و قتل جنايتكاران،آنان را به كيفر اعمالشان مي رساند پس ما مي توانيم كساني را كه نسبت به آيين مسيح خيانت مي ورزند،تكفير و اموالشان را ضبط كنيم و «فردريك دوم» پادشاه آلمان مقرّر داشت: هر كس به گناه بدعت از جانب كليسا محكوم شود بايد او را به حكومت تحويل دهند تا در آتش سوخته شود و بدين ترتيب اموال او نيز به تصرف دولت درمي آمد و فاميل او گذشته از اينكه از ارث محروم بودند از تصدّي مشاغل دولتي نيز محروم مي شدند. در اين دادگاهها در آغاز بر اساس شهادت دو تن از افراد،حكم صادر مي شد و از زمان پاپ انيوسان چهارم،اعمال شكنجه براي گرفتن اعتراف مجاز شد و شكنجه عبارت بود از شلاّق زدن و سوزاندن دست و پاي متّهم و كشيدن دست و پاي او به طناب و چرخ و يا زندان انفرادي در سياه چال.

ويلدورانت مي نويسد:

«بر خلاف آنچه مورّخان مي پندارند دلخراش ترين فجايع انگيزيسيون در سياه چالها صورت گرفته است نه برروي تلهاي آتش» .

محكم تفتيش عقايد مدت زيادي در جنوب فرانسه و ايتاليا دوام داشت،ولي در آلمان هر چند يكبار تشكيل مي شد،عده اي از روحانيون مسيحي با تفتيش عقائد سخت مخالف بودند و مخصوصاً اعضاء فرق «سن فرانسوا» چنانكه يكي از آنها نوشته است:

«اگر پطروس و پولس(مقدس) نيز به اين ديوان احضار مي شدند تبرئه نمي شدند» .

پاپ كلمان پنجم هيئتي براي رسيدگي به كار دادگاه تفتيش عقائد تشكيل داد و اينها ستمگري هاي اين ديوان را آشكار نمودند و في المثل افرادي را پيدا كردند كه شصت .

سال در زندان بلا تكليف مانده بودند و ...ولي محكم تفتيش عقائد بقدري قدرت يافته بود كه پاپ نتوانست قدمي در راه اصلاح بردارد و بيگناهان را از شكنجه و عذاب برهاند.

اقليتها در اسلام

آنچه گفته شد نمونه اي بود از برخورد ملل مختلف با بيگانگان كه متأسفانه در رأس آنان برخي از مدّعيان پيروي از اديان الهي قرار داشتند.

و اما شريعت مقدس اسلام از همان آغاز در متن قرآن كريم طي يك اعلام عمومي يادآور شد كه هم پيروان اديان آسماني آزاد بوده و مي توانند زندگي آرام همراه با هم حقوق انساني را در ساي اسلام داشته باشند.

قرآن كريم در سور آل عمران آيه 64 مي فرمايد:

قل يا اهل الكتاب تعالوا الي كلمة سواءٍ بيننا و بينكم الاّ نعبد الاّ الله و لا نشرك به شيئاً و لا يتّخذ بعضنا بعضاً ارباباً من دون الله فان تولّوا فقولوا اشهد و ابانّا مسلمون.

(اي پيامبر) بگو اي اهل كتاب بياييد از آن كلمه اي كه پذيرفت ما و شماست پيروي كنيم،آنكه جز خدا را نپرستيم و هيچ چيز را شريك او نسازيم و بعضي از ما بعضي ديگر را سواي خدا به پرستش نگيرد،اگر آنان روي گردان شدند بگو شاهد باشيد كه ما مسلمان هستيم.

در اين زمينه به آيات ديگري از قرآن كريم نيز مي توان تمسّك كرد كه به پاره اي از آنها در مقال قبلي اشاره شد مانند آيه 7 از سور ممتحنه و ...كه از تكرار آن در اينجا صرف نظر نموده و به بررسي روايان نبوي و سير پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و ديگر حاكمان مسلمين مي پردازيم.

سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء در رابطه با اقليت ها

پيامبر گرامي اسلام نه تنها در مقام گفتار هميشه جانب اقلّيت ها را داشته و به مسلمين توصيه هاي فراواني نسبت به آنان عموماً و دربار عالمان ديني آنان خصوصاً داشته است،همواره در مقام عمل نيز به آنچه فرموده عمل كرده است.

از آنجا كه روشن شدن سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء با نتيجه گيري هاي فقهي و حقوقي ما در اين زمينه رابطه مستقيم دارد ما ترجيح مي دهيم با حوصل بيشتري اين بحث را تعقيب نماييم.

دوران رسول الله(صلي الله عليه و آله و السلم)

اين دوران كه دوران تشريع و قانونگذاري نظام اسلامي است و همانگونه كه قرآن كريم بيان مي دارد،قوانين و احكام اسلام در زمان حيات پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) كامل شد و با وفات آن حضرت دوران تشريع سپري گرديده و از آن پس مسلمين موظّف به پيروي از قوانين و احكام نازل شده بر حضرتش بوده و براي هيچ فردي حقّ هيچگونه دخل و تصرّفي در احكام الهي وجود ندارد و خوشبختانه درخشان ترين روابط خارجي مسلمين با ديگر ملل،برخوردهاي صحيح با اقلّيتهاي مذهبي را تشكيل مي دهد.

قرآن كريم ضمن آيات متعددي بيانگر آن است كه شريعت مقدس اسلام،متضاد با ديگر شرايع الهي نبوده و بلكه تصديق كنند هم آنها و در هدف عالي اديان الهي كه همانا عبادت حقّ متعال و نفي شرك و مبارزه با ظلم و ستمگري و ستم كشي است،با آنها مشترك است،از اين نظر براي هدايت و ارشاد پيروان مكاتب الهي،هيچ گونه جنگ و درگيري را ضروري ندانسته و به صورت جدّي اميدوار بوده و مي باشد كه با برخوردهاي صحيح و فروكش نمودن تعصّبات غلط كه احياناً در بسياري از پيروان اديان وجود داشته و روشن شدن حقيقت اسلام،اهل كتاب،خوذد به خود به اسلام روي خواهند آورد. از اين نظر از همان آغاز،رفتار پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با پيروان اديان الهي خوب بوده و كمترين عملي كه خشم و نارضايتي آنان را فراهم آورد از آن حضرت در تاريخ ثبت نشده است گو اينكه از طرف آنها كار شكني ها و خيانت هاي زيادي در تاريخ نقل گرديده است.

قرآن كريم مي فرمايد:

و انزلنا اليك الكتاب بالحقّ مصدقاً لما بين يديه من الكتاب و مهيمناً عليه فاحكم بينهم بما انزل الله و لا تتّبع اهوائهم عمّا جاءك من الحقّ لكلّ جعلنا منكم شرعة و منها جاً و لوشاء الله لجعلكم اُمّةً واحدةً و لكن ليبلوكم فيما آتيكم فاستبقو.ا الخيرات الي الله مرجعكم جميعاً فينبّئكم بما كنتم تختلفون.

اين كتاب را به راستي بر تو نازل كرديم در حالي كه تصديق كنند كتب پيش از خود بوده و حاكم بر كتب گذشته مي باشد،بنابراين در بين اهل كتاب بر اساس قرآن حكم كن و دنباله رو اميال نفساني آنان نباش تا موجب شود آنچه را كه از حق بر تو نازل شده است واگذاري،براي هر يك از شما راه و روشي قرار داديم و اگر خداوند مي خواست شما را امّت و گروه واحدي قرار مي داد و لكن او خواست در آنچه به شما امر و تكليف فرموده شما را بيازمايد،بنابراين در كارهاي خير از يكديگر پيشي گيريد و بدانيد كه بازگشت همگي شما به خداوند است و آنگاه شما را از نتيج آنچه اختلاف

مي كرديد مطلع خواهد ساخت.

بقیه در ادامه مطلب

تقلب نسبت به قانون از مباحث مهم حقوق بين­الملل خصوصي و از موضوعات قابل توجه در تعارض قوانين محسوب مي­گردد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت و يا اقامتگاه". در اين پژوهش مشخص مي­گردد كه فرار اصحاب دعوا از قانون صالح هميشه با تغيير عناصر وابستگي توأم نيست. مفهوم نوين تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد". از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون, مشخص مي­گردد كه دو عنصر مادي و معنوي زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي است. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا يا يكي از آنها به سهولت انجام نمي­پذيرد به نظر مي­رسد درحقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به­منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي مشروط به پذيرش و صلاحديد دولت ايران گرديده است.

واژگان كليدي: تقلب نسبت به قانون، تعارض­قوانين، عناصر وابستگي، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدمه

تقلب نسبت به قانون, همچون تغيير ارادي عناصر وابستگي و همانند كاربرد ويژه­اي از تئوري عمومي سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجراي الزامي حقوق خارجي در حقوق بين­الملل خصوصي محسوب مي­گردد. كافي است كه يكي از متداعيان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه­اي استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايجاد گردد. در اكثر موارد, تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحيـت يك حوزه قانوني كه استفاده از آن به اجراي قانون ماهوي پرمنفعت­تر براي يكي از اصحاب دعوي مي­انجامد و با ناديده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در اين راستا، براساس نظرية لاپرادل (G.D.La pradelle), يكي از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير در عناصر وابستگي, به منظور ايجاد يك عنصر وابستگي غيرواقعي و خيالي. (La pradelle, 1999: P.12 )

به عنوان نمونه در قضية دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغيير متقلبانة تابعيت فرانسوي خود همراه با تحصيل تابعيت آلماني، توسط محاكم فرانسوي مجازات گرديد و فرانسوي باقي ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )

در شرايطي كه يك عنصر وابستگي به ارادة طرفين مرتبط باشد, تقلب نسبت به قانون ممكن است تحقق يابد. اين عناصر وابستگي كه مي توانند امكان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممكن سازند, عبارتند از اقامتگاه و تابعيت. ساز و كار تقلب نسبت به قانون مي تواند عناصر وابستگي ديگري را هم مطرح كند. به عنوان مثال، تغيير محل انعقاد يك قرارداد در زماني كه قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمينه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون مي گردد.

اما اين نظرية حقوقي بر تغيير تمام عناصر وابستگي براي امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پير ماير(Mayer), يكي ديگر از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون در نتيجة رفتارهايي در جهت تغيير عناصر وابستگي به منصة ظهور مي­رسد و براي اينكه تقلب نسبت به قانون به معني دقيق كلمه تحقق يابد, لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به ميل و رضايشان صورت پذيرد؛ آن­هم بدون اينكه اين وضعيت بتواند روابط واقعي خود را با كشورهايي كه قانون آن به­طور متقلبانه ناديده گرفته شده است حفظ نمايد(Mayer, 1991: P. 179) .

1_ مباني حقوقي تقلب نسبت به قانون

معضل تقلب نسبت به قانون براي نخستين بار در قرن نوزدهم در حقوق بين­الملل خصوصي كشور فرانسه تجزيه و تحليل شده است. درواقع، در حقوق بين المللي خصوصي فرانسه, دكترين و نظريات حقوقي تقلب نسبت به قانون در نتيجة آراي صادره از ديوان عالي اين كشور در باب طلاق شكل گرفته است

(Holleaux,Foyer,La Pradelle,1997:P.199)

ازديدگاه ماير(Mayer)، تمام عناصر وابستگي و پيوندهاي افراد با كشورها, نمي­توانند به ايجاد تقلب نسبت به قانون بيانجامد. درواقع, در نظريه تقلب نسبت به قانون, دو عنصر در نظر گرفته مي­شود: يكي مادي كه عبارت است از تغيير عنصر وابستگي و ديگري معنوي كه همان قصد فرار از قانون صالح است. در بدو امر لازم است كه يك تغيير واقعي مثلاً در تابعيت تحقق يابد. و به­جز تابعيت، ساير عناصر وابستگي, چون اقامتگاه نمي­توانند تحقق تقلب نسبت به قانون را در پي داشته باشند و اين تغيير نيز بايد به موجب مكانيزمي منظم و قانوني, مثلاً با تحصيل واقعي تابعيت كشور ثالث انجام گيرد (Mayer, 1999: P.285).

دومين عنصر، در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوي است كه عبارت است از قصد امتناع از اجراي قواعد حل تعارض. براي انجام اين عمل متقلبانه, شخص تلاش دارد تا از اجراي قانون صالح كه مي­داند قابل اجراست, جلوگيري كند. اما موضوع اساسي قابل طرح اين است كه چگونه مي­توان به قصد متقلبانة اشخاص پي برد. همچنين، بايد اين نكته را بررسي كرد كه آيا هر تغيير قانوني عناصر وابستگي مي­تواند الزاماً تقلب نسبت به قانون محسوب گردد. چه اينكه اصل حاكميت اراده, همچنان در حقوق بين­الملل خصوصي معتبر است و مضافاً يكي از اصول سه­گانه حاكم بر عناصر وابستگي, اعم از تابعيت و اقامتگاه, ارادي بودن و زوال­پذير بودن آنها است.

اين نكته را احراز قصد متقلبانة اشخاص به سادگي قابل اثبات نيست, نظريات حقوقي تأييد كرده­اند. اين ويژگي موجب شده است كه برخي از حقوق­دانان از وجود عنصر معنوي و الزامي بودن احراز و اثبات اين عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون صرف­نظر كنند.(Niboyet, 1950: P. 571)

براساس اين نظريه، عامل رواني و معنوي تقلب نسبت به قانون كه عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفادة متقلبانه از قانون اقامتگاه و يا تابعيت جديد, به سهولت قابل اثبات نيست بنابراين بايد تنها به عامل مادي كه عبارت از تغيير ارادي عناصر وابستگي است بسنده كرد. اما آيا هميشه تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به­منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت مي­پذيرد؟ پاسخ به اين سؤال مثبت نيست: چگونه به اشخاصي كه مختارانه نسبت به تغيير اقامتگاه و يا تابعيت خود به طور قانوني اقدام كرده­اند و قانوناً تابعيت جديدي را تحصيل كرده­اند مي­توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلي را وارد كرد؟ واضح است كه پس از تغيير قانوني عناصر وابستگي، اشخاص ذي­ربط بايد تابع قوانين و مقررات اقامتگاه جديد خود و يا قوانين كشور متبوع جديد خود باشند و پذيرش اقامتگاه و يا تابعيت جديد، حقوق و امتيازات جديد و متقابلاً وظايف و تكاليف نويني را براي اشخاص به عنوان اتباع يك كشور به ارمغان مي­آورد.

اين نظريه را _ كه عنصر معنوي در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غيرممكن بودن احراز آن بايد حذف شود _ جمعي از حقوق­دانان معاصر مورد انتقاد قرار داده­اند. به نظر هانري باتيفول (Battifol), حقوق­دان شهير فرانسوي، امروزه غيرممكن بودن احراز عنصر معنوي, در نظريات حقوق­دانان بسيار شايع شده است. اما در سابق، تغيير تابعيت جهت انجام طلاق صورت مي گرفت و اين تغيير تابعيت, هيچ دليل موجهي براي وانهادن تابعيت اصلي ارائه نمي­كرد. انصاف اين است كه موضوع تغيير تابعيت در اراده و قصد اشخاص شكل گرفته است و اين قصد است كه انسـان را بـه تصميم گيري وامي­دارد. (Batiffol, Lagarde,1994: P.596)

پير لاگارد ‍ (Lagarde)نيز بر اين باور است كه عنصر رواني اشخاص در قصد فريب دادن و فرار از قانون صالح كشور متبوع آنها, به هر وسيله­اي قابل احراز است و در اثبات آن جاي هيچ ترديدي باقي نمي­ماند. درعين حال، به نظر اين حقوقدانان، بررسي قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بين­الملل خصوصي مشكلاتي را در پي دارد اين مشكلات در اثبات تدليس، قصد و ارادة غيراخلاقي يا اشتباه در قصد و اراده نمايان مي گردد. اخيراً با استناد به روية قضايي فرانسه, مفهوم جديدي از تقلب نسبت به قانون ارائه گرديده است. بر اين اساس, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير ارادي رابطة حقوقي به­منظور فرار از قانون صالحي كه قاعده حل تعارض در حقوق بين­الملل خصوصي آن را توصيه كرده است. اين مفهوم جديد از تقلب نسبت به قانون, هم برعنصر مادي تأييد دارد, هم بر عنصر رواني و معنوي. تفاوت دو مفهوم كلاسيك و نوين از تئوري تقلب نسبت به قانون در اين است كه اشخاص به جاي تغيير ارادي تابعيت و اقامتگاه خود به­منظور استفاده از قانون خارجي، كافي است كه رابطة حقوقي خود را تغيير دهند تا از اعمال و اجراي قانون كشور متبوع خود معاف گردند. حال آنكه براساس تئوري كلاسيك تقلب نسبت به قانون، تغيير ارادي عناصر وابستگي در جهت فرار از قانون ذي­صلاح و استفاده از آزاديهاي مصرح در قانون جديد پي ريزي شده بود (Schwind, 1984: P.93)

براساس تئوري جديد، اصلاح و تغيير روابط حقوقي افراد موجب رد صلاحيت قانوني خواهد بود كه قبل از اين تغيير و اصلاح, صالح و اعمال شدني به نظر مي­رسيد بدين ترتيب, تفاوت در مفاهيم جديد و قديم تقلب نسبت به قانون در اصلاح عنصر مادي نهفته است. اين تغيير روابط حقوقي به دست اشخاص, استفاده از نهادهاي حقوق خصوصي يك كشور, همچون ازدواج با زنان بيگانه جهت تحصيل تابعيت جديد و يا مسافرت به كشور خارجي جهت انجام دادن طلاق و فرار از قانون كشور متبوع خود را شامل مي­شود.

2_ قلمرو تقلب نسبت به قانون در روية قضايي فرانسه

بيشترين آراي محاكم فرانسه دربارة تقلب نسبت به قانون, به موضوع طلاق اختصاص يافته است. اين آرا بر اين نكته تصريح دارد كه قصد فرار از قانون ماهوي صالح و اجراپذير, عامل بنيادين تقلب نسبت به قانون ملي دولت متبوع اصحاب دعواست.

اولين رأي ديوان عالي كشور فرانسه مربوط به بطلان طلاق دو زوج فرانسوي به نام "ويدال" (Vidal)است كه در سوئيس براي تحصيل تابعيت اين كشور و فرار از قوانين آمرانة دولت متبوع خود, يعني فرانسه بدان اقدام كردند. هدف اصلي آنها از تحصيل تابعيت جديد استفاده از قانون ماهوي سوئيس بود كه براساس آن، نهاد طلاق پيش­بيني شده, قانوناً تأسيس گرديده بود. دومين رأي ديوان عالي فرانسه مربوط به دو زوج فرانسوي "دوبوفرمون" است كه در سال 1878 براي انجام پذيرفتن طلاق و ازدواج مجدد خانم دوبوفرمون, به تحصيل تابعيت آلماني آلتينبورگ اقدام كردند (Civ, 18 Mars 1878).

اخيراً ازدواج به قلمرو ويژه­اي براي تقلب نسبت به قانون خارجي تبديل شده است. اين گونه اعمال متقلبانه تا قبل از اصلاح قانون تابعيت در سال 1993 در حقوق فرانسه بيشتر مطرح بود. در بند اول مادة 15 قانون مصوب 2 نوامبر 1945 تصريح شده است كه كارت اقامت بلندمدت به اتباع بيگانه­اي كه با اتباع فرانسوي ازدواج مي­كنند اعطاء مي­گردد. كارت اقامت مزبور داراي امتيازاتي همچون حق اشتغال بيگانگان و معافيت از اخذ كارت بازرگاني جهت انجام فعاليتها و مشاغل تجاري مي باشد و مدت اعتبار آن ده سال است كه تجديد شدني است. بنابراين تقلب بيگانگان نسبت به قانون خارجي _ يعني قانون فرانسوي _ هنگامي تحقق مي­يابد كه يك تبعة خارجي با يكي از اتباع فرانسوي ازدواج كند و هدف وي نه احترام نهادن به زندگي مشترك خانوادگي، بلكه تنها اخذ كارت اقامت و استفاده ازمزاياي آن باشد. در اين باره, محاكم فرانسوي در موارد عديده­اي از اعطاي كارت اقامت به اتباع بيگانه كه به ازدواج متقلبانه اقدام نموده­اند جلوگيري و از تقلب بيگانگان نسبت به قانون فرانسه جلوگيري كرده­اند:

(Trib.adm. Lyon, 2 m. 1989, Trib. adm. Orleans, 5 fevr. 1991)

دربارة اشخاصي كه با ازدواج متقلبانه قصد تقلب نسبت به قانون محاكم فرانسوي داشته­اند، دو مجازات قابل اعمال است: از سويي، محاكم فرانسوي مي­توانند از اعطاي كارت اقامت به بيگانگان متخلف امتناع ورزند. از سويي ديگر، مي­توانند ازدواجهاي متقلبانه را فسخ نمايند. درعين حال, از ميان اين دو راه, راه حل اول, يعني امتناع از اعطاي كارت اقامت توسط شوراي دولتي فرانسه, در رأي مصوب 9 اكتبر 1992 پيش گرفته شده است. شوراي دولتي فرانسه, راجع به ازدواج يك زن فرانسوي با مرد خارجي تصريح مي­كند كه "اگر مفاد مواد 165 به بعد قانون مدني در خصوص نكاح رعايت گردد، تا زماني كه محاكم قضايي فرانسه نسبت به فسخ نكاح و يا نقض قوانين فوق, توسط زوج بيگانه و زوجة فرانسوي رأيي صادر نكرده­اند، در صورتي كه بر مقامات اداري محرز گردد كه ازدواج فوق, جهت استفاده از مزاياي مصرح در بند اول ماده 15 تصويب­نامه اجرايي دولت فرانسه در اخذ كارت اقامت توسط بيگانگان بوده است, نسبت به جلوگيري از اعطاي حقوق ناشي از اين ازدواج متقلبانه اقدام كنند و از اعطاي كارت اقامت امتناع ورزند." (Lagarde, 1993: p.27)

تحصيل تابعيت نيز مي­تواند موضوعي براي تقلب نسبت به قانون باشد. اين موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتي ميان زن و مرد داراي تابعيتهاي متفاوت تحقق­پذير است. دراين زمينه، ديوان عالي فرانسه درخصوص طلاق يك زوج بيگانه از زوجة فرانسوي خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصيل تابعيت كشور فرانسه توسط مرد بيگانه، رأي خود را در تاريخ 17 نوامبر 1981 به شرح ذيل صادر كرد: "بند اول ماده 37 قانون تابعيت كه مقرر مي­دارد يك بيگانه با ازدواج با يكي از اتباع فرانسوي مي­تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعيت فرانسوي را تحصيل نمايد, نسبت به زن و شوهري كه صرفاً جهت اخذ تابعيت فرانسوي با هم ازدواج كرده­اند, اعمال شدني نيست. همچنين زن و شوهري كه بعد از تصويب قانون تابعيت, صرفاً جهت تحصيل تابعيت توسط شوهر خارجي از هم طلاق مي­گيرند و سپس مجدداً با هم ازدواج مي­نمايند, نمي­توانند از مفاد بند اول مادة 37 بهره­مند گردند"(Cass. Civ.1 ,17 Novembre, 1981) .

بدين ترتيب, ازدواج ساختگي و طلاق سازمان يافته نيز مي­توانند تقلب اتباع بيگانه نسبت به قانون را با هدف تحصيل تابعيت فرانسوي فراهم سازند.

گذشته از اين، در حقوق بين­الملل خصوصي تقلب نسبت به قانون مي­تواند درخصوص نسب طبيعي يا نسب غيرمشروع نيز تحقق يابد. روية قضايي فرانسه در رأي ديوان عالي كشور مورخ 12 مه 1987 مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد:

(Cass. Civ. 1,12 mai 1987)

دعوي درخصوص نسبت طبيعي مربوط به طفل بلژيكي و مسأله حق وراثت او در ديوان تجديدنظر شهر رنس فرانسه مطرح شد. در دهة هشتاد, حقوق بلژيك نسب نامشروع را نپذيرفته بود؛ اما از سال 1973 به بعد, حقوق فرانسه مشروعيت نسب طبيعي را با ازدواج _ مادر و ناپدري طفل _ پذيرفته است. براساس مفاد ماده 331 قانون مدني فرانسه, "همه فرزنداني كه بدون ازدواج والدين آنها متولد شوند, با ازدواج پدر و مادرشان به فرزندان مشروع مبدل مي­گردند". دادگاه بدوي در حق وراثت طفل طبيعي, رأي خود را صادر نمود. ديوان تجديدنظر با لحاظ كردن تابعيت بلژيكي طفل نامشروع و در اجراي ماده 3 قانون مدني كه بر شخصي بودن قوانين نسبت به احوال شخصيه تصريح دارد, دستور بررسي قانون ماهوي بلژيك در خصوص نسب فرزندان طبيعي را صادر كرد. بدين ترتيب, مقرر شد تا مفاد قانون مزبور در حقوق بلژيك، آن هم در زماني كه پدر و مادر طفل اقدام به ازدواج كرده­اند، بررسي گردد. اما با فرجام خواهي والدين، ديوان عالي كشور فرانسه با تأكيد بر بنيادين بودن اصل مشروعيت نسب طبيعي مصرح در ماده 331 قانون مدني حكم صادره از ديوان تجديدنظر را نقض كرد.

در اين خصوص, به نظر مي­رسد رأي صادره از ديوان عالي فرانسه, علاوه بر نقض مفاد ماده 3 قانون مدني فرانسه، زمينة تقلب نسبت به قانون خارجي را براي اتباع كشورهاي خارجي در قلمرو فرانسه فراهم مي­نمايد. چه اينكه اتباع بيگانه با توجه به ممنوعيت مشروعيت نسب اطفال طبيعي, با تغيير اقامتگاه خود مي­توانند هم از قواعد آمرانة حقوق كشور متبوع خود فرار نمايند و هم با استفاده از قوانيني كه در حقوق فرانسه صرفاً براي اتباع فرانسوي در نظر گرفته شده است, از جواز مشروعيت قانوني اطفال طبيعي استفاده برند.

بنابراين موضوع نسب نيز مي­تواند عامل تحقق­بخش تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي گردد.

تقلب نسبت به قانون در موضوع اموال نيز هنگامي كه حقوق بين­الملل خصوصي يك كشور اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع شئ و اموال منقول را تابع قانون آخرين محل اقامت متوفي مي­كند، تحقق­پذير است. رويه قضايي فرانسه در رأي صادره 20 مارس 1985 در قضيه كارن(Caroon) مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد.

(Cass. Civ. 1, 20 mars 1985)

براساس رأي صادرة ديوان عالي فرانسه كه در آن, رأي ديوان تجديدنظر منطقه "اكس آن پرووانس" فرانسه تأييد گرديد، تقلب نسبت به قانون ماهوي در خصوص ارث محكوم گرديد. موضوع اين بود كه يكي از اتباع فرانسوي مقيم در ايالات متحدة آمريكا براي آنكه قبل از فوت خود, اموال غيرمنقول خود را كه در قلمرو فرانسه واقع بود, تابع حقوق آمريكا نمايد, با اقدام به فروش اموال خود به يك زن و شوهر آمريكايي، حاضر شد تا در قبال فروش آپارتمان خود در فرانسه, سهام يك مؤسسة تجاري آمريكايي را دريافت نمايد. در قبال اين معامله، متعاقدين پذيرفتند كه تبعة فرانسوي به عنوان فروشنده در وصيت­نامه خود تأكيد كند كه تنها وراث قانوني تمام اموال واقع در فرانسه, خريداران آمريكايي هستند. پس از فوت فروشندة فرانسوي، فرزندان وي عليه خريداران آمريكايي نزد مراجع قضايي فرانسه اقامة دعوا كردند. نهايتاً ديوان عالي فرانسه در رأي 20 مارس 1985 تصريح كرد: "اين موضوع كه قاعدة حل تعارض, ساده يا يك جانبه قلمداد گردد، بدين معني كه تنها قانون ماهوي يك كشور را صالح بداند و يا اينكه قاعدة حل تعارض, مركب و چندجانبه باشد، بدين معني كه بر صلاحيت اجرايي قوانين مادي مربوط به حقوق چند كشور تصريح كند، اهميت چنداني ندارد؛ بلكه مهم آن است كه شخصي با تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به قصد فرار از قوانين مادي كشور متبوع خود اقدام كند. بنابراين تبديل اموال غيرمنقول به اموال منقول جهت اجراي قانون خارجي و اداره اموال منقول توسط قانون اقامتگاه شخص متوفي, اقدامي براي تقلب نسبت به قانون فرانسه محسوب مي­گردد كه مي­بايد قانوناً با آن برخورد كرد.

(Foyer, La Pradelle, Holleaux, 1999: P.232)

قواعد حل تعارض نيز هنگامي كه منجر به صلاحيت دو حوزة مختلف قانون مادي گردد, مي­توانند زمينه­بخش تقلب نسبت به قانون گردند.

3_ مطالعة تطبيقي تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي

بررسي تطبيقي تقلب نسبت به قانون بيانگر اين نكته است كه بسياري از كشورهاي مختلف جهان اين نهاد را پيش­بيني كرده­اند و قوانين خود را بدان اختصاص داده­اند. شايسته است در اين پژوهش به حقوق چند كشور اشاره گردد.

الف- تقلب نسبت به قانون درحقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ

در حقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ، روية قضايي آن كشور در موضوع تعارض قوانين, تئوري تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي در اجراي قانون ذي­صلاح خارجي مطرح كرده است. براساس آراي صادره از محاكم اين كشور درخصوص حقوق مالي خانواده، اشخاص نمي توانند با انعقاد يك قرارداد غيرواقعي و خيالي و استفاده از اصل آزادي اراده, نسبت به اعمال قانوني ديگر به جاي قانون صالح اجراپذير اقدام كنند. بنابراين محاكم لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فرار كننده از اجراي قانون صالح را مجازات مي كنند (Huss, 1983: p.5).

ب_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش

در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش, اگرچه قوانين موضوعه و مدوني در اين خصوص وجود ندارد، ولي، دكترين و نظريات حقوقي در اين كشور, به عدم الزام محاكم و قضات اين كشور به تحقيق در قصد و انگيزة اصحاب دعوا از تغيير عناصر وابستگي­اي چون تابعيت و اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي متمايل است. بر اساس اين نظريات، اگر شخصي نسبت به تحصيل تابعيت كشوري ديگر و پذيرش وظايف، تكاليف و امتيازات و حقوق آن كشور اقدام نمود، طبيعي است كه مي­تواند از نهادهاي حقوقي مجاز كشور جديد خود نيز بهره­مند گردد (Bourel,1987: P.10).

ج_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك

در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك, در قانون مدني اين كشور, تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي بر اجراي قانون خارجي پيش­بيني شده است. اين نكته در مفاد ماده 15 قانون مدني كه در 11 دسامبر 1987 طي تشريفات قانوني اصلاح شده است, تصريح گرديده است. براساس ماده 15 قانون مدني مكزيك، "قانون خارجي در صورت تحقق تقلب نسبت به قانون مكزيك توسط اصحاب دعوا اجرا نمي­گردد"(Lisbonne: P.23).

د_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال

در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال نيز تقلب نسبت به قانون مي تواند به عدم اجراي قانون خارجي منتهي گردد و اين موضوع در حقوق مدون اين كشور پيش­بيني شده است. ماده 851 قانون مدني اين كشور, به قضات سنگالي اجازه مي­دهد تا درصورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجراي قانون خارجي منتخب, توسط قاعدة حل تعارض حقوق بين­الملل خصوصي سنگال امتناع ورزند. به اعتقاد بورل, يكي از حقوق­دانان فرانسوي, "ملاحظه مي­گردد كه در حقوق سنگال، تنها تقلب نسبت به قانون داخلي توسط محاكم اين كشور قابل مجازات است و قانون­گذاران اين كشور نسبت به مجازات تقلب نسبت به قانون خارجي, موضوع را مسكوت گذاشته­اند. حال آنكه در حقوق بين­الملل خصوصي فرانسه, تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجي پيش­بيني شده است و محاكم اين كشور آن را مورد رسيدگي و پي­گرد جزايي قرا ر مي­دهند.

(Bourel, 1987: P.11)

4_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايران

در حقوق بين­الملل خصوصي ايران، اگر قضات محاكم صالحه بتوانند عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را اثبات نمايند، در اين صورت در مجازات تقلب نسبت به قانون داخلي سه راه­حل قابل طرح است:

الف_ اولين راه­حل مي­تواند ابطال آثار ناشي از تقلب نسبت به قانون باشد. اين روش را دادگاه فرانسوي در رأي دو بوفرمون اتخاذ كرد. در اين روش, از اصطلاح لاتين «sanction» نه به معناي مجازات و كيفر بلكه به معناي خنثي ساختن قصد متقلبانه اشخاص استفاده مي گردد.

ب_ دومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون, بر ابطال حق ايجاد شده و آثار ناشي از فعل متقلبانه و عدم پذيرش حقوق مكتسبة ناشي از تقلب نسبت به قانون داخلي مبتني است. اين مجازات را برخي از حقوق­دانان ايراني از جمله دكتر محمد نصيري پيشنهاد كرده­اند. نظريه ايشان بدين شرح است : «تقلب نسبت به قانون در امر تابعيت هم تأثير دارد و براي ابطال تغيير تابعيت از نظرية جهت نامشروع و احكام مربوط به آن كه نه فقط در امور مربوط به حقوق خصوصي، بلكه در حقوق عمومي هم ساري و جاري است, مي­توان استفاده كرد؛ مثلا" در مورد طلاق خانم دوبوفرمون مي گوييم چون هدف اين خانم طلاق بوده و قانون فرانسه طلاق را جايز نمي­دانسته، پس هدف از تغيير تابعيت، غير مشروع بوده است و بنابراين ترك تابعيت فرانسوي خانم نامبرده باطل است و او به تابعيت فرانسوي خود باقي است. به عبارت ديگر, ضمانت اجرايي تحصيل متقلبانة تابعيت، ابطال تمام عمل است نه فقط غير قابل استناد بودن طلاق» ( نصيري،1380: ص55).

ج_ سومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون، در ابطال حق ايجاد شده نيست و ابطال و عدم تنفيذ آثار ناشي از اعمال حقوقي را نيز به دنبال ندارد؛ بلكه مبتني است بر عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي. در اينكه اشخاص با رعايت قوانين و مقررات كشور متبوع خود, بتوانند نسبت به ترك تابعيت اصلي خود و تحصيل قانوني تابعيت جديد اقدام نمايند، جاي هيچ ترديدي نيست؛ مثلا" اتباع ايراني مي­توانند با رعايت شرايط ماده 988 قانون مدني, نسبت به ترك تابعيت ايراني خود اقدام نمايند؛ اما بازگشت فوري اين اشخاص به تابعيت ايران مي­تواند دليلي بر ارادة متقلبانه اشخاص در تحصيل تابعيت بيگانه باشد و در صورت اثبات اين نكته كه ترك تابعيت ايراني توسط اين گونه اشخاص, جهت تقلب نسبت به قانون ايران و يا انجام دادن اعمال غيرقانوني و ممنوعه در خارج از كشور بوده است، ابطال تابعيت اكتسابي و عدم تنفيذ حقوق مكتسبه آنها توسط دولت ايران, نه ­تنها نيت متقلبانة اشخاص را در رسيدن به اهداف غير قانوني خود خنثي و بي­اثر نمي­كند, بلكه مي­تواند عاملي براي تشويق و تهييج اتباع ايران به تقلب نسبت به قانون گردد.

بدين دليل، به نظر مي­رسد در حقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي, مشروط به پذيرش و صلاح­ديد دولت ايران گرديده است.

نتيجه گيري و ارزيابي نهايي

دراين پژوهش, تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي با استناد به نظريات حقوقدانان فرانسوي و ايراني بررسي شد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت يا اقامتگاه". اما فرار اصحاب دعوي از قانون صالح هميشه توأم با تغيير عناصر وابستگي نيست. مفهوم نوين از تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد"؛ به عنوان مثال, رجوع افراد به يكي از نهادهاي حقوق مدني يك كشور _ همچون انجام ازدواج يك تبعه خارجي با يكي از اتباع فرانسوي به قصد تحصيل تابعيت فرانسوي _ مي­تواند زمينه­ساز تحقق تقلب نسبت به قانون گردد. در اين مثال, تقلب نسبت به قانون, توأم با تغيير تابعيت و يا جابه­جايي اقامتگاه تبعة بيگانه نيست.

از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون مشخص شد كه دو عنصر مادي و معنوي, زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي مي گردد. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا و يا يكي از آنها, به سهولت انجام نمي­پذيرد. در اين خصوص, حقوق­دانان معاصر فرانسوي بر اين باورند كه مي­توان با بررسي عنصر مادي اين نهاد، يعني تغيير تابعيت، اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي توسط اشخاص, نسبت به اثبات ارادة اصحاب دعوا مبني بر فرار از قانون ذي­صلاح و تقلب نسبت به قانون پي برد. بنابراين براي اثبات تقلب نسبت به قانون, عنصر معنوي و احراز آن توسط قضات محاكم چندان اهميت ندارد.

به نظر مي­رسد كه اصل آزادي و حاكميت اراده كه در حقوق بين­الملل خصوصي, حاكم بر قراردادها و آثار ناشي از عقود است, مانع از اثبات تقلب نسبت به قانون در خصوص هرگونه تغيير عناصر وابستگي و يا روابط حقوقي ميان اشخاص با تابعيتهاي متفاوت گردد.

در حقوق بين الملل خصوصي ايران نيز ملاحظه مي گردد كه هر چند ماده 990 قانون مدني صراحتا" بر مقابله با تقلب نسبت به قانون داخلي تأكيد ندارد، دقت بر بخش پاياني ماده فوق در صلاح­ديد دولت ايران در عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي ايران، مي تواند در مجازات يا خنثي ساختن ارادة اشخاص در انجام تقلب نسبت به قانون در موضوع تابعيت مؤثر باشد.

در حقوق كيفرى ايران اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه پذيرفته نشده است. در حالى كه كشورهاى زيادى اين اصل مهم حقوق جزاى بين الملل را پذيرفته‏اند و پذيرش آن توسط مقنن ايران نيز هيچ مغايرتى با حقوق جزاى بين‏الملل ندارد. همينطور پذيرش اين اصل هيچ مغايرتى با موازين شرعى نيز ندارد، چرا كه مطابق موازين شرعى در هر جا كه جرمى عليه اتباع كشور اسلامى صورت گيرد، رسيدگى به آن در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. بعلاوه به نظر مى‏رسد كه عدم پذيرش اين اصل، خلاف منافع ملى كشور نيز مى‏باشد.

واژگان كليدى: اصل صلاحيت سرزمينى، صلاحيت شخصى، صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، حقوق جزاى بين الملل، صلاحيت جهانى، صلاحيت واقعى.

مقدّمه:

يكى از ويژگيهاى عمده قوانين كيفرى، درون مرزى بودن آن است. امّا اين امر به معناى عدم صلاحيت دادگاههاى يك كشور براى رسيدگى به برخى از جرائم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميت آن كشورنيست.كشورهاى مختلف در مواردى كه جرم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميّت آنها، توسط يا عليه اتباع آنها باشد، يا عليه منافع اساسى و حياتى آنها بوده يا از جرائم بين‏المللى به شمار آيد؛ خود را واجد صلاحيت كيفرى مى‏دانند.

قانون مجازات اسلامى علاوه بر پذيرش اصل صلاحيت سرزمينى در مواد 3 و 4 خود، در مواد 5 ، 6 ، 7 و 8 به ترتيب، اصول صلاحيت واقعى(2)، شخصى(3) و جهانى(4) را پذيرفته است. امّا در اين قانون، رد پايى از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه نيست. با توجه به اهميّت اين اصل از اين حيث كه مى‏تواند هم در بردارنده منافع اساسى و حياتى براى كشور باشد و هم به نوعى وظيفه يك دولت در حمايت از اتباع او به شمار آيد، در اين مقاله به تجزيه و تحليل اين اصل مهم پرداخته و موضع حقوق جزاى ايران و ساير كشورها را نيز در اين خصوص مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

1- واژه‏شناسى

معادل انگليسى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، عبارت (The passive personality principle) است.(5)؛ كه معناى دقيق آن «اصل صلاحيت شخصى انفعالى» است. سرگذشت ترجمه اين عبارت و گزيدن معادل براى آن دچار اختلاف سليقه‏هاى فراوان شده است؛ به گونه كه هر نويسنده‏اى معادلى را براى آن برگزيده است. برخى از نويسندگان، آن را به «اصل صلاحيت شخصى منفى» ترجمه كرده‏اند (حسينى نژاد: ص 65). برخى ديگر آن را به «اصل تابعيّت منفعل» ترجمه كرده‏اند (ميرمحمد صادقى: ص26). برخى ديگر آن را «اصل شخصيّت ايستا» ترجمه كرده‏اند (بلدسو و...: ص 137). برخى آن را «اصل شخصيت منفى» ترجمه كرده‏اند (افراسيابى: ص 214). برخى نيز آن را «اصل شخصيّت غير عامل» ترجمه كرده‏اند (شاو، 1374: ص 287).

اين ترجمه‏ها همگى نارسا بوده و به هيچ وجه بيان كننده محتوا و مفهوم اصطلاح مذكور نيستند. بر همين اساس آن را به «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» كه بطور روشن و كامل بيان كننده مفهوم اصطلاح مذكور است، ترجمه كرديم. زيرا اوّلاً، نمى‏توان آن را اصل صلاحيت شخصى منفى ترجمه كرد، چون معناى واژه Passive، منفى نيست و انفعالى است. ثانياً، نمى‏توان از واژه انفعالى نيز استفاده كرد، چون معناى مدّ نظر در اصل مربوطه را نمى‏رساند. ترجمه‏هاى ديگر نيز به همين شكل نارسا هستند. بنابراين به كاربردن عبارت «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» هر چند قدرى خروج از محدوده ترجمه تحت اللفظى است، امّا چون به نحو واضح و روشن بيان كننده محتوا و مفهوم اصل مذكور است، بسيار مناسب است.

2- تعريف اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، يكى از اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت است، كه همانند اصل صلاحيت شخصى، بناى آن بر رابطه تابعيّت استوار است. در تعريف اين اصل مى‏توان گفت: «گسترش صلاحيت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به جرائمى كه درخارج از قلمرو حاكميّت آن كشور، عليه اتباع آن كشور ارتكاب مى‏يابد.»

ارتكاب جرم عليه اتباع يك كشور، هم مى‏تواند توسط اتباع ديگر آن كشور صورت گيرد و هم مى‏تواند توسط بيگانگان انجام شود. در صورت اوّل، اصل قابل اعمال مى‏تواند، اصل صلاحيت شخصى هم باشد. اما كشورهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه را پذيرفته‏اند، اصل قابل اعمال را همين اصل مى‏دانند. چرا كه حمايت يك كشور از اتباع زيان ديده‏اش ضرورى‏تر است تا دفاع از اتباع بزهكارش. بعلاوه در مقايسه با اصل صلاحيت شخصى، اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، مستلزم اجراى احكام و مقررات شديدترى نسبت به متهم است؛ مثلاً در حقوق فرانسه، شرط "مجرميّت متقابل"(Double criminality) براى اعمال اصل صلاحيت شخصى وجود دارد. امّا اين شرط در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه وجود ندارد.

امّا در كشورهايى كه اين اصل را نپذيرفته‏اند، مانند: مصر، سوريه، لبنان و ايران، اصل قابل اعمال، همان اصل صلاحيت شخصى است و اساساً در اين كشورها به دليل فقدان اصل صلاحيّت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، بحث از اعمال اين‏يا آن منتفى است.

3- مبانى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

عمده ترين مبنايى كه براى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ذكر مى‏كنند، «حمايت از اتباع» است. حمايت از اتباع كه از وظايف هر دولت به شمار مى‏آيد(حسينى نژاد: ص 65-64؛ نيز كامرون: ص76)، فقط محدود به داخل كشور نيست ، بلكه اين حق تبعه است كه در هر كجا هست، از حمايت دولت متبوعش برخوردار باشد.

البته حمايت از اتباع، صور مختلفى دارد؛ گاهى اين حمايت، حمايت غير كيفرى است كه از طريق اقدامات سياسى و كنسولى دفاتر نمايندگيهاى سياسى و كنسولى كه در كشورهاى ديگر مستقر هستند، انجام مى‏شود و گاهى اوقات نيز اين حمايت، حمايت كيفرى است كه در اين مورد، دوّمى مدّ نظر است. در اين مورد، دولت تحت شرايط خاصى كسانى را كه در خارج از كشور، مرتكب جرم يا جرائمى عليه اتباعش شده‏اند، مجازات مى‏كند.

مبناى ديگرى كه براى اين اصل در نظر مى‏گيرند، «دفاع از خويش» است. به اين صورت كه هر گاه جرمى عليه اتباع يك كشور ارتكاب يابد، به نوعى حيثيّت و اعتبار آن كشور نيز جريحه دار مى‏شود (وابر: 106؛ و على‏آبادى: 150). بنابراين در اين مورد دولت با حمايت كيفرى از تبعه، در واقع به دفاع و حمايت از خود نيز مى‏پردازد.

4- انتقادات وارده بر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و نقد آنها

اين اصل در معرض انتقادات بسيار زيادى قرار داشته است (بلدسو و...: 137). هر چند برخى از كشورها مانند: فرانسه، آلمان، ايتاليا، يونان، تركيه، مكزيك و سوئيس، اين اصل را پذيرفته‏اند (Akehurst 1973: P.163-164; Sorensen 1968: P.368-372؛ و على‏آبادى: ص 150)، اما برخى از كشورهاى ديگر از جمله آمريكا و انگلستان مخالفت جدّى خود را با اين شكل از صلاحيت اعلام كرده‏اند (Harris, 1998: P.280-279، Shaw, 1994: P.408). در عين حال برخى از همين كشورها كه قبلاً مخالف سرسخت اين نوع صلاحيت بوده‏اند، مانند ايالات متحده، اخيرا آن را براى تعقيب مرتكبين جرائم تروريستى اعمال مى‏كنند. (Shaw, 1994: P.406)

در ذيل، انتقاداتى را كه به اين اصل وارد شده است، مورد اشاره و نقد و بررسى قرار مى‏دهيم:

4-1- مداخله در حاكميت ساير كشورها

برخى از حقوقدانان، اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نوعى مداخله در حاكميت دولتى مى‏دانند كه جرم در قلمرو آن واقع شده است. (Gilbert, 1992: P.418)؛ به اين معنا كه، دولتى كه جرم در آن واقع شده است و نيز دولتى كه مجرم تبعه آن است، دو دولتى هستند كه ارتباط تنگاتنگى با جرم ارتكابى دارند و صلاحيّت آنها براى رسيدگى به جرم ارتكابى قابل توجيه‏تر است تا دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. بنابراين، مداخله دولت متبوع قربانى، در رسيدگى به جرم ارتكابى، به نوعى مداخله در حاكميت آن دو دولت، بخصوص دولتى كه جرم در قلمرو آن واقع شده است، به شمار مى‏آيد. (Watson, 1993: P.5-15؛ و حسينى نژاد،1372: ص 65).

اين انتقاد از قوّت چندانى برخوردار نيست؛ چرا كه، اولاً، در همه اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت و از جمله در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌ عليه، يك دولت صرفا براى خود صلاحيت تقنينى و قضايى، قائل مى‏شود؛ به اين صورت كه اين حق را براى خود ايجاد مى‏كند كه اگر از طرق قانونى (از قبيل استرداد متهم يا يافت شدن متهم در قلمرو حاكميت او) به متهم دسترسى پيدا كرد، براى رسيدگى به جرم او صالح باشد. اما اين صلاحيت تقنينى و قضايى، به هيچ وجه به اين معنا نيست كه دولت بتواند براى دستگيرى متهم به قلمرو حاكميت ساير كشورها نيز تجاوز نمايد، از جمله اين كه ماموران خود را براى دستگيرى متهم بدون رضايت كشور محل سكونت روانه آنجا كند. (پوربافرانى، 1381: صص 180-178؛ و گارو: صص 336-335؛ و محسنى، 1375: ص 19). ثانياً، با توجه به شرايط اعمال اين اصل خواهيم ديد كه نگرانى منتقدان اين اصل، مبنى بر مداخله در حاكميت ساير دولتها، بى‏مورد است. معمولاً دولتها اعمال اين اصل را با ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى بخصوص اصل صلاحيت سرزمينى و اصل صلاحيت شخصى سازگارى مى‏دهند؛ به اين صورت كه يكى از شرايط اعمال اين اصل را عدم محاكمه قبلى مى‏دانند، از اين رو اگر دولتى كه جرم در آن واقع شده است يا دولتى كه مجرم تبعه آن است، مبادرت به تعقيب مجرم و مجازات او كرده باشند، دولت متبوع قربانى نمى‏تواند به استناد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه مجددا به تعقيب مجرم بپردازد. اين امر در واقع به معناى فرعى بودن اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نسبت به اصل صلاحيت سرزمينى و حتى در مواردى نسبت به اصل صلاحيت شخصى است.(6)

جالب اين كه معمولاً دولتها، حتى دولتهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را هم نپذيرفته‏اند، قاعده منع محاكمه مجدّد را ـ كه يكى از قواعد مهم حقوق جزاى بين الملل است ـ مورد پذيرش قرار داده‏اند. مطابق اين قاعده، چه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و چه در مورد اصل صلاحيت شخصى، يك شخص را براى جرمى كه بخاطر آن يكبار در كشور خارجى مورد محاكمه قرار گرفته باشد، مورد محاكمه مجدد قرار نمى‏دهند.(7)

بنابراين با وجود شرايطى كه براى اعمال اين اصل در كشورهاى مختلف در نظر مى‏گيرند، به نظر مى‏رسد كه اعمال اين اصل نه تنها مداخله‏اى در حاكميت دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم محسوب نمى‏شود، بلكه از آن جا كه به نوعى منجر به جلوگيرى از بى مجازات ماندن مجرمان مى‏شود، پذيرفتن آن لازم و ضرورى است.

4-2- عدم تامين منافع دولت

ايراد دومى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اصل مذكور تامين كننده هيچ نفعى چه براى دولت متبوع قربانى جرم و چه براى ساير دولتها نيست. به عبارت ديگر، پذيرش اين اصل نه كمكى در جهت همكاريهاى بين المللى به شمار مى‏آيد و نه تأمين كننده نظم عمومى داخلى دولت متبوع قربانى جرم است.

برخى از حقوقدانان فرانسوى در اين مورد مى‏گويند: «بديهى است كه فرانسه بايد نسبت به سرنوشت اتباع خود كه در خارج قربانى جرم واقع مى‏شوند علاقمند باشد؛ ولى بايد دانست كه در اين جا فقط منافع خصوصى در ميان است. اما نه همكارى بين المللى و نه حمايت از نظم عمومى، اعمال قانون فرانسه را توجيه نمى‏كند.» (Desportes & ..., 1992: P.302-303)

از اين ديدگاه، ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى داراى منافعى است كه اين منافع در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه وجود ندارد. اصل صلاحيت سرزمينى تامين كننده منافع بسيار عمده‏اى براى دولت است. دولت با وضع قوانين جزائى و اجراى آن در داخل قلمرو حاكميت خود، نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند. همچنين اصل صلاحيت شخصى براى دولت منافعى را در بردارد. دولت با پذيرش اين اصل، اولاً، بطور غير مستقيم نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند؛ به اين صورت كه رفتار مجرمانه اتباع خود در خارج از كشور را مجازات كرده و حالت خطرناك آنها را كنترل مى‏كند. ثانيا، با اعمال اين اصل به دو طريق، رابطه حسنه خود با ساير دولتها را استحكام مى‏بخشد، هم از طريق ارعاب و بازداشتن اتباع از رفتارى كه چهره دولت را در انظار خارجيان مخدوش مى‏كند و هم از طريق تأمين مجازات اتباع؛ در واقع دولت در اين مورد به اتباع خود و ساير كشورها اعلام مى‏كند كه در صورت فرار اتباعش از كشور محل وقوع جرم، آنها (اتباع) نمى‏توانند با توسل به «اصل عدم استرداد اتباع» از تحمل مجازات فرار كنند. همينطور اصل صلاحيت واقعى نيز تأمين كننده منافع اساسى دولت از طريق مجازات اعمال مجرمانه‏اى است كه، به منافع حياتى و اساسى دولت لطمه وارد مى‏سازد. در نهايت اصل صلاحيت جهانى نيز در راستاى مجازات جرائم بين المللى واجد منافع عمده‏اى، هم براى دولت اعمال كننده اين صلاحيت و هم براى جامعه بين‏المللى است.

در پاسخ به اين ايراد به حق گفته شده است، درست است كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنى عليه، واجد همان منافعى كه ساير اصول صلاحيت دارند، نيست؛ امّا «اين اصل، نفع مهمترى براى دولت دارد و آن عبارت از حمايت از اتباع، از طريق ارعاب كسانى است كه در خارج از كشور قصد ارتكاب جرم عليه آنها را دارند.» (Watson, 1993: P.18). دولت با مجازات مرتكبان جرائم عليه اتباع خود، امنيت سياسى، اجتماعى و اقتصادى آنها را تأمين مى‏كند.

اما ممكن است، مجددا به اين پاسخ ايراد گرفته شود كه «فردى كه در انديشه ارتكاب جرم نسبت به تبعه كشورى است، ممكن است هيچ توجهى به مليت قربانى جرم و به تبع آن به قانون جزاى آن كشور نداشته باشد. حتى اگر او مليت قربانى‏اش را نيز بشناسد ممكن است با قانون جزاى آن كشور آشنايى نداشته باشد. معمولاً آشنايى مجرم با قانون دولت متبوع خود يا به قانون دولتى كه در آن مرتكب جرم شده است، بيشتر است تا قانون دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. با اين اوصاف نمى‏توان اثر ارعابى مشخصى را براى اعمال اين اصل در نظر گرفت.» (Ibid: 19).

اين ايراد نيز وارد نيست؛ زيرا همان گونه كه آقاى واتسون معتقد است، اولاً، در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، سخن از ارعاب و پيشگيرى از وقوع جرم عليه اتباع، امرى فرعى است و مطلب مهم در اعمال اين اصل، همان حمايت از اتباعى است كه در خارج از كشور عليه آنها جرائمى صورت مى‏گيرد. ثانيا، «نامعلوم بودن اثر اين اصل مى‏تواند اثر ارعابى آن را بيشتر كند. اگر يك مجرم بالقوّه كه مليت قربانى‏اش را نمى‏شناسد، اجمالاً بداند كه صدمه زدن به برخى خارجيها متضمن مجازاتهاى شديدى است، ممكن است اين راه را انتخاب كند كه در مورد هويت قربانى‏اش ريسك نكند. حتّى اگر او از مليّت قربانى‏اش نيز آگاه باشد، همين كه بطور مبهمى بداند كه جرائم عليه برخى خارجيها شديدا بوسيله دولت متبوعشان مجازات خواهد شد، او را ترغيب خواهد كرد تا ديگرى را كه داراى ريسك كمترى است، براى ارتكاب جرم انتخاب كند. بنابراين اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يك نفع مهم براى دولت دارد و آن حمايت از اتباع آن دولت در خارج از قلمرو حاكميت است.» (Ibid).

4-3- بى عدالتى نسبت به متهم

ايراد ديگرى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اعمال آن نسبت به متهم با يك نوع بى عدالتى و بى انصافى همراه است. زيرا از يك طرف «به قاضيى كه صلاحيتش بر مبناى تابعيت مجنىٌّ عليه تعيين شود، اين ايراد وارد است، كه با ايده دشمنى و مخاصمه با متهم وارد رسيدگى مى‏شود و در نتيجه بى طرفى خود را از دست مى‏دهد.» (وابر، 1368: ص 108) و از طرف ديگر، اين اصل افراد را در يك موقعيت مسئوليت نامشخص قرار مى‏دهد. براين اساس تبعه يك كشور همان گونه كه براى اطاعت از قوانين كشور خود مسؤوليت دارد، براى اطاعت از قوانين ساير كشورها هم مسؤوليت خواهد داشت. بنابراين «ناعادلانه است كه دولت «الف»، تبعه خارجى را به خاطر جرمى كه در كشور خارجى انجام داده است، صرفا به اين دليل كه قربانى تبعه اوست، تعقيب كند.» (Watson, 1993: P.1).

اين ايراد مى‏تواند ايرادهاى ديگرى را نيز بدنبال داشته باشد. از جمله اين كه فرض اطلاع يك فرد از قوانين ساير كشورها، فرض معقول و منصفانه‏اى نيست. اين ايراد هنگامى شدت پيدا مى‏كند كه فردى در داخل كشور خودش نسبت به يك خارجى، عملى را انجام دهد كه آن عمل مطابق قوانين كشور خودش مجرمانه نيست، اما در كشور متبوع تبعه خارجى آن عمل مجرمانه و قابل مجازات است و دولت متبوع تبعه خارجى هم بخواهد او را به خاطر اين اقدام تحت تعقيب و مجازات قرار دهد.

در پاسخ به اين ايرادها بايد گفت: اگر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه بطور مطلق و بدون هيچ گونه قيد و شرطى پذيرفته شود، اين ايرادها وارد خواهد بود. اما همانطور كه مى‏دانيم اصل صلاحيت شخصى نيز كه از مبانى محكم‏ترى برخوردار است و مقبوليت جهانى دارد، بدون قيد و شرط نيست و براى اعمال آن شرايطى در نظر گرفته شده است. بديهى است اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيز در راستاى اصول و قواعد حقوق جزاى بين الملل، همچون «مجرميت متقابل»، «منع محاكمه مجدّد» و... قابل اعمال است و اگر چنين باشد، اين ايراد، كه شخص در يك موقعيت مسؤوليت نامشخص قرار خواهد گرفت، وجهى ندارد.

بديهى است به تعداد فرهنگها و مذاهب مختلف، معيارهاى مختلف براى جرم و مجازات وجود دارد؛ اما اين موارد كه رفتارى در كشورى جرم باشد، اما در كشور ديگر جرم نباشد، تقريبا نادر و خلاف معمول است و اگر اين گونه هم باشد، با شرط «تقابل مجرميت» اين مشكل قابل رفع است. اگر اين اصل در مورد متهمى اعمال شود كه عمل او در محلى كه آن را انجام داده است هم، جرم باشد هيچ بى انصافى نسبت به متهم نشده است. بلكه تعقيب و مجازات چنين شخصى، اگر توسط دادگاه محل وقوع جرم مورد تعقيب قرار نگرفته باشد، حق قانونى دولت متبوع قربانى جرم است و به نوبه خود، كمك مهمى به اين هدف حقوق جزاى بين الملل است كه هيچ مجرمى بدون مجازات نماند.

با اين اوصاف اين ايراد نيز كه قاضى ممكن است از موضع بى طرفى خارج شود وجهى نخواهد داشت. چرا كه در هر صورت در اينجا هم، قاضى ملزم به رعايت قوانين و مقررات است. بعلاوه اين ايراد اختصاص به اين اصل ندارد و در مورد ساير اصول صلاحيت نيز مى‏تواند مطرح شود.

4-4- غير كاربردى بودن اصل

ايراد ديگرى كه به اين اصل گرفته مى‏شود، اين است كه اين اصل كاربرد عملى ندارد بنابراين بحث از آن بى نتيجه است. (وابر، 1368: ص 108)؛ چرا كه اولاً، دولتى كه درصدد اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اصولاً قادر به دسترسى به متهم نيست. چون پيمانهاى استرداد، غالبا توجهى به دولت متبوع قربانى ندارند و بيشتر به درخواست دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم عنايت دارند(8). ثانياً، به فرض رفع مشكل ناشى از عدم دسترسى به متهم، دولت متبوع قربانى با موانع قضايى متعددى از جمله بدست آوردن مدارك، احضار شهود و... رو به رو خواهد بود كه هر كدام به تنهايى مانع عمده‏اى بر سر راه اعمال اين اصل به شمار خواهند آمد.

راجع به شقّ اول اين ايراد بايد گفت، اولاً: درست است كه پيمانهاى استرداد غالبا به تعقيبهايى كه توسط دول متبوع قربانى انجام مى‏شود، توجهى ندارند؛ اما اين مانع، مانعى غير قابل رفع نيست. براى عبور از اين مانع به راحتى مى‏توان پيمانهاى استرداد و قوانين راجع به استرداد مجرمان را اصلاح كرد. ثانيا، تقاضاى استرداد، تنها راه دسترسى به متهم نيست. گاهى اوقات متهم به راحتى در اختيار دولت متبوع قربانى است. از اين رو كافى است تا دولت متبوع قربانى، واجد صلاحيت براى رسيدگى باشد تا بتواند او را تحت تعقيب، محاكمه و مجازات قرار دهد.

اما راجع به شق دوم اين ايراد، مبنى بر مشكل دسترسى به اسناد و مدارك جرم و شهادت شهود و... بايد گفت: «اين ايراد فنى بيش از هر چيز ديگر نشانگر برترى دائمى اصل صلاحيت سرزمينى بر ساير اصول صلاحيت است. بنابراين، اين ايراد در مورد همه اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت وارد است و اختصاص به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ندارد.» (Watson, 1993: P.29)

بهر حال مشكل بدست آوردن مدارك يك مسئله شكلى است و خللى به بحث صلاحيت وارد نمى‏كند. بعلاوه براى رفع چنين مشكلاتى مى‏توان از راههايى كه در حقوق بين الملل وجود دارد از جمله استفاده از نيابت قضايى و نيز تنظيم پيمانهاى معاضدت قضايى دو جانبه يا چند جانبه استفاده كرد.

5- شرايط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، همانند اصل صلاحيت شخصى(9)، بدون قيد و شرط نيست و اعمال آن منوط به شرايطى است كه به بيان آنها مى‏پردازيم.

5-1- مجرمانه بودن عمل ارتكابى در كشور محل وقوع

براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم است كه عمل ارتكابى علاوه بر كشور متبوع قربانى جرم، در كشور محل وقوع آن هم، مجرمانه و قابل مجازات باشد.(10)

اين شرط، كه به شرط «مجرميت متقابل» معروف است، در مورد اصل صلاحيت شخصى نيز وجود دارد و در قراردادها و قوانين راجع به استرداد مجرمان(11) هم پذيرفته شده است.

برخى از حقوقدانان، پذيرفتن «شرط مجرميت متقابل» را در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم و ضرورى دانسته، معتقدند «پذيرفتن چنين قاعده‏اى اين احتمال را كه ممكن است متهمى در كشور متبوع قربانى براى عملى كه در كشور خودش يك تخلف جزئى است، به سختى مجازات شود، به حداقل مى‏رساند.» (Watson, 1993: P.23؛ و وابر، 1368: ص 109)

در عين حال در قوانين برخى از كشورها اين شرط پذيرفته نشده است. از جمله ماده 7-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 كه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اين شرط را نپذيرفته است.

با اين وجود، در همين مادّه، شرط ديگرى براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه توسط مقنن فرانسه پذيرفته شده است كه تا حدى اثر عدم پذيرش اين شرط را جبران كرده است و آن شرط اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه در خارج از كشور، بايد از درجه جنايت يا از درجه جنحه‏اى باشد كه مجازات آن حبس است. بنابراين مطابق قانون فرانسه اولاً، ارتكاب جرائم خلافى در خارج از كشور عليه تبعه، موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيست. ثانيا، جرم جنحه‏اى هم، در صورتى موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است كه مجازات آن حبس باشد.

5-2- اهميّت جرم ارتكابى

تقريبا همه كشورها جرائم را از حيث شدّت و ضعف مجازات به سه درجه جنايت، جنحه و خلاف تقسيم مى‏كنند. مجازات جرائم جنايى بسيار سنگين، مجازات جرائم جنحه‏اى متوسط و مجازات جرائم خلافى بسيار ناچيز است.

بديهى است، دستگاه قضايى يك كشور نمى‏تواند و نبايد وقت و هزينه خود را صرف رسيدگى به جرائم كم اهميتى مانند جرائم خلافى و بسيارى از جرائم جنحه‏اى نمايد كه در خارج از كشور عليه اتباع او ارتكاب يافته است. اين امر علاوه بر اين كه وقت و هزينه دستگاه قضايى را به خود مصروف مى‏دارد، اساسا مورد نياز هم نيست، بخصوص كه در مورد اين اصل شائبه نوعى «مداخله در حاكميت ساير كشورها» و نيز «بى انصافى نسبت به متهم» نيز وجود دارد.

بر همين اساس يكى از شرايط ديگرى كه براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در نظر گرفته شده، اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه، بايد از جرائم با اهميت باشد.(12) به عنوان مثال در فرانسه اين اصل را صرفا در مورد جرائم با اهميت اعمال مى‏كنند. همچنين در ايالات متحده آمريكا نيز از اين اصل در مورد جرائم تروريستى استفاده مى‏شود.

بقیه در ادامه مطلب

در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
چكيده
در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است.
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است.
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است.
مقدمه
در مورد احوال شخصيه، يعني وضعيت (Elat) و اهليت (Capaeite) افراد، دو راه حل متفاوت، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها، پيش بيني شده است. در حقوق موضوعه بعضي كشورها قاعده‏اي پذيرفته شده كه به موجب آن احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست؛ (مواد 6 و 7 قانون مدني ايران و ماده 3 قانون مدني فرانسه) ولي در كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي قاعده اعمال قانون اقامتگاه، نسبت به احوال شخصيه افراد، مورد قبول واقع شده است.
بي آن كه دلايل ترجيح يكي از دو قاعده بر ديگري مورد بررسي قرار گيرد، صرفا يادآور، مي‏شود كه در صورت قبول قاعده اعمال قانون اقامتگاه مسأله تعارض چند قانون ملّي نسبت به احوال شخصيه مطرح نمي‏شود؛ چرا كه، در روابط شخصي و خانوادگي بر فرض كه طرفين رابطه (مثلاً زن و شوهر يا پدر و مادر و فرزندان) تابعيتهاي متفاوت داشته باشند با رجوع به قانون اقامتگاه تكليف مسأله روشن مي‏شود. اما در صورت قبول قاعده اعمال قانون ملّي يا قانون دولت متبوع شخص) اين پرسش مطرح مي‏شود كه در صورت اختلاف تابعيت، در روابط شخصي و خانوادگي كدام قانون ملّي را بايد واجد صلاحيت دانست.
تعارض چند قانون ملي در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون ملي مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيتها (يا تعارض قوانين تابعيت) نيز كه حل آن مقدم بر حل مسأله تعارض چند قانون ملي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است؛ زيرا در نظام انگليسي - آمريكايي دادگاهها بايد، ابتدا مصاديق احوال شخصيه را تشخيص دهند تا در صورتي كه موضوع را، داخل در دسته احوال شخصيه دانستند، قانون اقامتگاه را در مورد آن اجرا كنند.
بنابراين دادگاههاي كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي، در مسايل مربوط به احوال شخصيه، نه با تعارض تابعيتها، يعني پديده تابعيت مضاعف و فقدان تابعيت (يا بي تابعيتي)، مواجه‏اند و نه با تعارض چند قانون ملي، در مورد احوال شخصيه.
از آن جا كه ايران جزء كشورهايي است كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون دولت متبوع آنها مي‏داند، بايد در يك بخش، علل بوجود آمدن تعارض بين چند قانون ملي، مورد بررسي قرار گيرد و در بخشي ديگر راه حل تعارضها مطالعه و بررسي شود.
بخش نخست: علل تعارض چند قانون ملّي
تعارض چند قانون ملي، گاه معلول تابعيت مضاعف است (اعم از اين كه به صورت تابعيت مضاعف اصلي باشد يا اكتسابي). زماني هم تعارض چند قانون ملي در اثر تغيير تابعيت يكي از اعضاي خانواده است كه وحدت تابعيت در كانون خانواده را از بين مي‏برد. گاهي نيز اين تعارض معلول اعمال تابعيت سرزميني است و آن در موردي است كه طفلي در خارج از قلمرو و دولت متبوع والدين متولد مي‏شود. مورد ديگر ازدواج مختلط2 است، كه در نتيجه آن زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند، پس از ازدواج نيز، هر كدام تابعيتهاي خود را حفظ مي‏كنند و خانواده‏اي تشكيل مي‏شود كه وحدت تابعيت در كانون آن حكمفرما نيست.
بند نخست: تابعيت مضاعف
تابعيت مضاعف گاهي در زمان تولد بوجود مي‏آيد و گاهي ديگر بعد از تولد حادث مي‏شود. تابعيت مضاعف تولدي (يا اصلي) در اثر تعارض تابعيت نَسَبي (يا سيستم خون) با تابعيت سرزميني (يا سيستم خاك) و يا تعارض دو تابعيت نسبي (يا دو سيستم خون) پيدا مي‏شود.
تابعيت مضاعف بعد از تولد (يا اكتسابي نيز، در اثر تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق يا در اثر ازدواج مختلط و يا در اثر تغيير تابعيت شوهر يا پدر، بوجود مي‏آيد.
الف: تابعيت مضاعف تولدي
1ـ تعارض تابعيت نسبي ايراني با تابعيت سرزميني خارجي: به عنوان مثال اگر از پدر و مادر ايراني كه در كانادا اقامت دارند، طفلي در آنجا بوجود آيد، آن طفل مطابق قانون كانادا، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، كانادايي و از نظر قانون ايران، كه تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند (بند 2 ماده 976 قانون مدني) ايراني محسوب است.3 بنابراين طفل مزبور داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
2ـ تعارض تابعيت سرزميني ايراني با تابعيت نسبي خارجي: به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادر ايتاليايي كه يكي از آنها در ايران متولد شده، فرزندي در ايران به وجود آيد، آن فرزند موافق قانون ايتاليا كه در اين مورد تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند، ايتاليايي و مطابق قانون ايران، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، ايراني محسوب مي‏شود. بنابراين، فرزند مزبور داراي دو تابعيت مي‏شود، هم تابع دولت ايتالياست و هم تابعيت دولت ايران را دارد.
3ـ تعارض دو تابعيت نسبي: از آن جايي كه تابعيت نسبي يا سيستم خون، در بعضي كشورها، فقط از طريق نسب پدري پذيرفته شده است، (بند 2 ماده 976 قانون مدني ايران نسب مادري را به هيچ وجه لحاظ نكرده است) و حال آن كه در بعضي كشورهاي ديگر نسب پدري و مادري هر دو لحاظ گرديده است؛ بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر اختلاف تابعيت والدين، طفل داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. مثلاً هر گاه از پدر ايراني و مادر فرانسوي طفلي به وجود آيد، آن طفل از نظر قانون ايران كه در اين مورد تابعيت نسبي را از راه نسب پدري به مورد اجرا مي‏گذارد، ايراني و از نظر قانون فرانسه نيز كه در اين مورد تابعيت نسبي را از طريق نسب مادري اعمال مي‏كند، فرانسوي محسوب مي‏شود.
ب: تابعيت مضاعف بعد از تولد
1ـ تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق: گاهي اتفاق مي‏افتد كه در اثر ناهماهنگي قوانين تابعيت كشورها، افراد موفق مي‏شوند با حفظ تابعيت سابق تابعيت جديدي به دست آورند. مانند موردي كه اتباع ايران بدون رعايت شرايط ترك تابعيت ايران (مانند شرط انجام خدمت تحت السلاح يا شرط رسيدن به سن بيست و پنج سال تمام) تابعيت دولتهاي خارجي را قبول كنند.4
2ـ ازدواج: گاهي نيز در اثر ازدواج مختلط (يا آميخته)، يعني ازدواج بين زن و مردي كه تبعه يك دولت نيستند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود. علت بوجود آمدن اين تابعيت مضاعف آن است كه بين طريقه وحدت تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع شوهر پذيرفته شده باشد و طريقه استقلال مطلق تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع زن اعمال گردد، تعارض پيدا مي‏شود كه در نتيجه آن زن داراي تابعيت مضاعف مي‏شود.
به عنوان مثال هر گاه يك زن انگليسي با مرد ايراني ازدواج كند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود؛ زيرا زن مزبور، از يك طرف به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدني ايران، ايراني محسوب مي‏شود5 (طريقه وحدت تابعيت زوجين) و از طرف ديگر مطابق قانون انگليس كه تابعيت انگليسي را براي او محفوظ مي‏دارد (طريقه استقلال تابعيت زوجين)، تابعيت انگليسي دارد.
3ـ تغيير تابعيت شوهر و يا پدر: نظر به اين كه ترك تابعيت شوهر و يا پدر نسبت به زن و فرزندان، فاقد اثر تبعي است6 و حال آن كه تحصيل تابعيت شوهر و يا پدر، نسبت به زن و فرزندان صغير، داراي اثر تبعي است؛7 بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر تبديل تابعيت شوهر يا پدر، زن و فرزندان صغير او داراي تابعيت مضاعف مي‏شوند. چنانكه در مورد فردي از اتباع خارجي كه تابعيت ايران را تحصيل مي‏كند، زن و فرزندان صغير او از يك طرف به اقتضاي ماده 984 قانون مدني ايران، تبعه دولت ايران شناخته مي‏شوند8 و از طرف ديگر مطابق مقررات قانون تابعيت خارجي (كه نوعا حكمي شبيه قسمت اخير بند 3 ماده 988 قانون مدني ايران را دارد) تابعيت مملكت سابق شوهر و يا پدر براي آنها محفوظ مي‏ماند.
بند سوم: اعمال تابعيت سرزميني
تولد طفل در خارج از قلمرو سرزميني دولت متبوع والدين، علاوه بر آن كه ممكن است موجب پديد آمدن تابعيت مضاعف شود، سبب تعارض چند قانون ملي، قانون دولت متبوع طفل و قانون (يا قوانين) دولت متبوع والدين مي‏گردد. در كشورهايي كه روابط بين پدر و مادر و فرزندان، تابع قانون ملي است و عامل تابعيت به عنوان تعيين كننده قانون حاكم بر احوال شخصيه، مورد توجه واقع شده است. هرگاه فرزند در كشوري غير از كشور اصل والدين متولد شد و كشور محل تولد، قانون خاك يا تابعيت سرزمين را اعمال كند، فرزند، تابعيت كشور محل تولد را بدست مي‏آورد.از اين رو تابعيت والدين (كه ممكن است هر كدام تابعيت جداگانه‏اي داشته باشد) با تابعيت فرزند متفاوت خواهد بود.
به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادري كه تابعيت كشور «الف» را دارند، فرزندي در كشور «ب» متولد گردد و كشور محل تولد، تابعيت سرزميني را اعمال كند، پدر و مادر و فرزند، داراي تابعيت متفاوت مي‏شوند. در بند چهارم از ماده 976 قانون مدني آمده است: «كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده‏اند، ايراني محسوب مي‏شوند.»14 با اعمال اين بند علاوه بر آن كه ممكن است طفل غير از تابعيت ايران، تابعيت دولت متبوع والدين را هم داشته باشد (تابعيت مضاعف) كه بايد ديد، در ايران يا كشورهاي ديگري كه قانون ملي را حاكم بر احوال شخصيه مي‏دانند، كدام قانون را بايد، حاكم بر احوال شخصيه او دانست؛ در روابط بين او و والدين نيز تعارض چند قانون ملي پديد مي‏آيد و بايد ديد دادگاه صالح، قانون ملي كدام يك را بايد اعمال نمايد.
بند چهارم: ازدواج مختلط
عقد ازدواج مختلط، يعني ازدواج بين زن و مردي كه داراي تابعيتهاي جداگانه هستند، نيز از علل تعارض چند قانون ملي است. زيرا از يك سو، زن ممكن است داراي تابعيت مضاعف شود، چنانكه در مورد ازدواج زن خارجي با مرد ايراني ممكن است، مملكت متبوعه زن تابعيت اصلي را براي او حفظ كند، در حالي كه زن، مطابق بند ششم ماده 976 قانون مدني، در اثر عقد ازدواج، تابعيت ايراني را نيز تحصيل مي‏كند. از سوي ديگر، چون ازدواج از مصاديق بارز احوال شخصيه است و در حقوق ايران، ازدواج هر كسي تابع قانون دولت متبوع اوست؛ بنابراين بين قانون دولت متبوع مرد و قانون دولت متبوع زن، تعارض به وجود مي‏آيد. حال اگر اختلاف تابعيت زن و مرد پس از انعقاد عقد ازدواج حفظ شود و تابعيت شوهر در اثر ازدواج به زن تحميل نشود در مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني آثار ازدواج نيز، تعارض بين چند قانون ملي پديد مي‏آيد.
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، ازدواج مختلط به سه صورت ممكن است مطرح شود: ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، ازدواج زن ايراني با مرد خارجي و ازدواج زن خارجي با مرد ايراني. در مورد فرض نخست مسأله تابعيت از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي ايران مطرح نمي‏شود، چه، همان طور كه مي‏دانيم، مطابق اصل حاكميت دولتها، در تعيين اتباع خود، هر دولتي فقط در مورد تعيين اتباع خود حق اظهار نظر دارد؛15 ولي مسأله تابعيت در فرض دوم و سوم16 و مسأله تعارض قوانين يعني تعيين قانون حاكم بر شرايط و موانع و آثار ازدواج، در همه فروض مطرح مي‏گردد.
1ـ ازدواج زن و مرد خارجي: هرگاه مسأله ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، در ايران مطرح شود در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، بين قوانين ملّي زن و مرد تعارض به وجود مي‏آيد، كه بايد ديد قانون ملي كدام يك را بايد مناط اعتبار دانست. و هر گاه پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شد، زن و شوهر تابعيتهاي جداگانه داشته باشند و در اثر عقد ازدواج تابعيت زن تغيير پيدا نكند، در آن صورت چون با مرحله تأثير بين‏المللي حق مواجه هستيم، نه مرحله ايجاد حق، بايد ديد آيا همان قانوني كه در مورد تعيين شرايط و موانع ازدواج، يعني مرحله ايجاد حق، مناط اعتبار بوده، در اين مرحله نيز قابل اعمال است يا خير؟
2- ازدواج زن ايراني با مرد خارجي: در اين فرض كه بين قانون ايران (قانون ملي زن) و قانون خارجي (قانون ملي مرد) تعارض پديد مي‏آيد، پرسش اين است كه اولاً، شرايط و موانع ازدواج تابع كدام قانون است: قانون ايران يا قانون خارجي؟ ثانيا، در صورتي كه زن ايراني با مرد بيگانه‏اي ازدواج كند كه مطابق قانون دولت متبوع او تابعيت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج هر زن تحميل نشود،17 در مورد آثار ازدواج، يعني مرحله تأثير بين‏المللي حق، كدام قانون ملي واجد صلاحيت است؟
منظور از مرحله تأثير بين‏المللي حق، تعيين قانون حاكم بر حقوق و تكاليف زن و شوهر نسبت به يكديگر است. چنانكه ماده 1102 قانون مدني، در اين مورد تصريح كرده است: «همين كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.»
3- ازدواج زن خارجي با مرد ايراني: در اين فرض، چون مطابق بند ششم از ماده 976 قانون مدني: «هر زن تبعه خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند، تبعه ايران محسوب مي‏شود» از لحاظ حقوق بين‏المللي خصوصي ايران اصولاً در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، تعارض قوانين ملي (قانون ملي زن و مرد) رخ مي‏دهد، زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود زوجين از ديدگاه حقوق ايران و از منظر دادگاه ايراني تابعيت ايراني دارند و مطابق ماده 6 قانون مدني روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قانون ايران خواهد بود.18
البته بايد توجه داشت كه در اين فرض نيز امكان حدوث تعارض چند قانون ملي وجود دارد، زيرا مطابق ماده 986 قانون مدني: «زن غير ايراني كه در نتيجه ازدواج، ايراني مي‏شود، مي‏تواند بعد از طلاق... به تابعيت اول خود رجوع نمايد، مشروط بر اين كه وزارت امور خارجه را كتبا مطلع كند... .» نتيجه آن كه، هر گاه زن پس از وقوع طلاق به تابعيت پيشين خود رجوع كند، در مورد آثار طلاق، از جمله عدّه و وضع حقوقي زن در زمان عدّه، تعارض بين قانون ملي مرد ايراني و زن مطلّقه خارجي به وجود مي‏آيد.
بخش دوم: راه حل تعارض چند قانون ملّي
طبق اصل كلي مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدني ايران، احوال شخصيه19 افراد تابع قوانين دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدني آمده است: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نكاح و طلاق و اهليت اشخاص وارث در مورد كليه اتباع ايران ولو اين كه مقيم در خارج باشند مجري خواهد بود.» ماده 7 قانون مدني نيز تصريح كرده است: «اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه... در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بديهي است، اين دو ماده را در صورتي مي‏توان اعمال كرد كه در روابط شخصي و خانوادگي مانند: روابط زن و شوهر يا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفين رابطه تابعيت واحدي داشته باشند.
هرگاه طرفين رابطه، ايراني باشند، به موجب ماده 6 قانون مدني، تابع قانون ايران خواهند بود و در صورتي كه خارجي باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولي همان گونه كه در بخش نخست ملاحظه شد، گاهي اتفاق مي‏افتد كه در روابط شخصي و خانوادگي، طرفين داراي تابعيتهاي متفاوت هستند. از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه هر گاه تابعيت زن و مرد (در مرحله ايجاد حق) يا تابعيت زن و شوهر (در مرحله اثرگذاري حق) و يا تابعيت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوايي در دادگاه ايران اقامه گردد، دادگاه براي حل دعوي و رفع تعارض قوانين چه ضوابطي را بايد مناط اعتبار قرار دهد.
در اين بخش ابتدا بايد مسايل مربوط به ازدواج و طلاق، هم در مرحله ايجاد حق و هم در مرحله تأثير بين‏المللي حق از لحاظ حقوقي تحليل شود، آنگاه اين پرسش، مطرح شود كه در هر مورد چه قانوني حاكم خواهد بود؟
بند نخست: ازدواج و آثار آن
در حقوق بين الملل خصوصي كشورهايي كه براي تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، عامل تابعيت را بر عامل اقامتگاه، ترجيح داده و قاعده‏اي را پذيرفته‏اند كه به موجب آن، فرد از حيث احوال شخصيه خود، تابع قانون دولتي است كه تابعيت آن را دارد، تابعيت و ازدواج در يكديگر تأثير دارند. تابعيت در ازدواج مؤثر است براي آن كه ازدواج اتباع اگر چه مقيم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدني ايران). ازدواج نيز در تابعيت اثر دارد؛ براي آن كه تابعيت شخص، در اثر ازدواج، ممكن است تغيير پيدا كند. (مواد 986و987 قانون مدني ايران)
تأثير تابعيت در ازدواج، مربوط به مرحله ايجاد حق يا تعيين شرايط و موانع ازدواج است و حال آن كه تأثير ازدواج در تابعيت مربوط به مرحله تأثير بين‏المللي حق يا آثار ازدواج (حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر) است.
1- قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج
منظور از شرايط و موانع ازدواج شرايط ماهوي از قبيل سن لازم براي ازدواج، رضاي طرفين و موانع ازدواج مانند مانع ناشي از قرابت يا ساير موانع مذكور در قانون است؛ ولي منظور از شرايط شكلي مربوط به ازدواج كه مطابق ماده 969 قانون مدني، تابع قانون محل تنظيم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسايل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اينهاست. مثلاً اين كه ازدواج بايد طبق سند رسمي انجام گيرد يا نيازي به سند رسمي ندارد، جزء شرايط شكلي نكاح تلقي مي‏شود.
حال اگر اين پرسش مطرح شود كه آيا فلان شرط جزء شرايط ماهوي يا جزء شرايط شكلي ازدواج است دادگاه رسيدگي كنند، بايد، براي تشخيص اين امر و به ديگر سخن، توصيف قضايي مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع كند، زيرا به حسب اين كه موضوع، ماهوي يا شكلي توصيف شود، قانون حاكم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرايط شكلي ازدواج باشد، تابع قانون ملي طرفين عقد ازدواج و اگر جزء شرايط ماهوي ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.20
در صورتي كه زن و مردي كه مي‏خواهند ازدواج كنند، تابعيت واحد داشته باشند، شرايط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدني)
حال بايد به اين پرسش پاسخ داده شود كه شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند تابع چه قانوني است؟
در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه،21 در مورد پاره‏اي از شرايط كه جنبه فردي داشته و مربوط به خصوصيات شخصي هر يك از طرفين عقد ازدواج است، از قبيل شرط سني، رضاي طرفين، توانايي جسمي و اجازه پدر و مادر هر يك از طرفين، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود مي‏باشد.22 و در مورد شرايط ديگري كه آنها را موانع دو جانبه مي‏نامند، از قبيل منع نكاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دايي با خواهر زاده) هر دو قانون ملي، هم قانون ملّي زن و هم قانون ملي مرد، بايد اعمال گردد.23
در حقوق بين‏الملل خصوصي سوريه، مصر، الجزاير و كويت نيز در مورد شرايط ماهوي براي صحت ازدواج مانند: اهليت و رضاي طرفين و خالي بودن از موانع نكاح، در صورتي كه زن و مرد تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، هر يك از طرفين عقد ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع خود دانست.24
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، در مورد قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه هر دو تابع يك دولت نيستند، ساكت است و از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه در حقوق ايران چه ضابطه‏اي را بايد مناط اعتبار دانست؟ ممكن است، استدلال شود كه چون از يك سو، ازدواج در تابعيت تأثير مي‏گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعيت شوهر و يا پدر، يعني رييس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدني ايران و از سوي ديگر ماده 963 قانون مدني مي‏گويد: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراين شرايط و موانع ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحيح باشد، بايد آن را همه جا صحيح تلقي كرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحيح و معتبر نداند.
اين راه حل كه مبتني، بر عدم تفكيك بين مرحله ايجاد حق و مرحله تأثير بين‏المللي حق است، به دو دليل قابل قبول نيست. نخست آن كه، تأثير ازدواج در تابعيت مسبوق به اين فرض است كه عقد ازدواجي تحقق يافته باشد و حال آن كه در مورد شرايط و موانع ازدواج مسأله امكان يا عدم امكان وقوع ازدواج مطرح است و بايد ديد ازدواج مطابق چه قانوني مي‏تواند بطور صحيح واقع شود.
ديگر آن كه، ماده 963 قانون مدني قانون حاكم بر روابط زوجين را مشخص مي‏كند و نه قانون حاكم بر شرايط ايجاد رابطه زوجيت و همانطور كه قوانين ماهوي مربوط به موانع و شرايط صحت نكاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدني) جدا از قوانين ماهوي مربوط به آثار نكاح يا حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدني) است، قواعد بين‏المللي يا قواعد حل تعارض مربوط به اين دو دسته از قوانين نيز در فرض اختلاف تابعيت زن و مرد بايد از يكديگر تفكيك شود؛ در غير اين صورت، بايد، ازدواج زن ايراني مسلمان را با مرد خارجي غيرمسلمان جايز دانست و حال آن كه چنين ازدواجي از لحاظ قانون ايران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدني)25
بنابراين در مرحله ايجاد حق (ايجاد رابطه زوجيت) قانون دولت متبوع هيچ يك از طرفين عقد ازدواج را نبايد بر قانون دولت متبوع طرف ديگر ترجيح داد و بهتر است زن و مرد هر كدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.26
2- قانون حاكم بر آثار ازدواج
ازدواج جزء نهادهايي است كه آثار آن محدود و منحصر به طرفين عقد ازدواج نيست و دايره شمول آن به فرزندان نيز سرايت مي‏كند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن كه ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تكاليف آنان را در قبال فرزندان نيز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تكاليف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدني مقرر داشته است: «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.» و در مورد حقوق و تكاليف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدني آمده است: «همينكه نكاح بطور صحيح واقع شد، روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.» برخي از آثار ازدواج، مربوط به روابط غير مالي زن و شوهر است، مانند: تكاليف مربوط به حسن معاشرت با يكديگر و معاضدت به يكديگر در تشييد مباني خانواده و تربيت فرزندان در رياست شوهر بر خانواده و اختيار شوهر در تعيين منزل و همچنين منع زن از اشتغال به حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدني)
برخي آثار ديگر، آثاري است كه راجع به روابط مالي زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدني)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدني) و جهيزيه كه در عرف كشور ما لوازم و اثاث مورد نياز براي زندگي مشترك است كه توسط خانواده زن براي او تدارك مي‏يابد. اگر چه جهيزيه در زندگي مشترك مورد استفاده واقع مي‏شود ولي چون مطابق ماده 1118 قانون مدني: «زن مستقلاً مي‏تواند در دارايي خود هر تصرفي را كه مي‏خواهد بكند.» جهيزيه نيز مانند مهر جزء دارايي زن است و او مي‏تواند هر گونه تصرفي در آنها بنمايد.
حال بايد ديد كه در صورت اختلاف در تابعيت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانوني را بايد واجد صلاحيت دانست؟ قانون ملي هر يك از زن و شوهر؟ قانون ملي يكي از آنها؟ به نظر مي‏رسد كه در پاسخ به اين پرسش لازم است تفكيك بين مرحله ايجاد حق (يا مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و مرحله تأثير بين المللي حق (يا آثار رابطه زوجيت) مدنظر قرار گيرد. چه، همانگونه كه اعمال قانون ملي يكي از طرفين عقد ازدواج و نديده گرفتن قانون ملي طرف ديگر در مرحله ايجاد رابطه زوجيت غير منطقي است، اجراي قانون ملي هر دو طرف رابطه نيز غير منطقي است؛ زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود، كانون خانواده به وجود مي‏آيد و اجراي قوانين متعارض در كانون واحد امكان‏پذير نيست.
ممكن است قانون دولت متبوع يكي از طرفين حق نفقه را براي زن شناخته باشد، ولي قانون دولت متبوع طرف ديگر چنين اثري را بر عقد نكاح بار نكرده باشد يا اين كه قانون ملي شوهر حق رياست شوهر بر خانواده را پذيرفته باشد و حال آن كه قانون ملي زن چنين حقي را براي شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ايجاد حق اعمال قانون ملي زن و مرد را مطلقا مي‏توان پذيرفت، به آن علت است كه در صورت غيرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجيت به وجود نخواهد آمد و كانون خانواده تشكيل نخواهد شد؛ ولي در مرحله تأثير بين‏المللي حق، تنها اعمال يك قانون را مي‏توان پذيرفت و آن قانون حاكم بر رابطه يا كانون واحد است.
قانون حاكم بر روابط يا كانون خانواده ممكن است، قانون اقامتگاه باشد يا قانون دولت متبوع يكي از طرفين رابطه. در حقوق بين الملل خصوصي بعضي از كشورها مانند: فرانسه و سويس در صورتي كه زوجين داراي تابعيتهاي متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترك است و هرگاه زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، اقامتگاهشان در دو كشور متفاوت باشد و جداي از يكديگر زندگي كنند، قانون مقر دادگاه اعمال مي‏گردد.27 در حقوق بعضي از كشورها مانند مصر و سوريه و عراق (ماده 13 قانون مدني مصر، ماده 14 قانون مدني سوريه و ماده 9 قانون مدني عراق) در صورت اختلاف تابعيت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحيت مي‏دانند.28
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز راه حلي مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه و عراق اتخاذ گرديده است و به واسطه رياست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجيح داده شده است، زيرا ماده 963 قانون مدني ايران در اين خصوص صريحا مقرر داشته است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حكم اين ماده هم در مورد زن و شوهر خارجي داراي تابعيت متفاوت و هم در مورد زن و شوهري كه يكي از آنها تابعيت ايران را دارد قابل اعمال است.29
بند دوم: طلاق و آثار آن
همانگونه كه در مبحث مربوط به ازدواج، شرايط و موانع ازدواج جداي از آثار ازدواج مورد بررسي قرار گرفت در اين مبحث نيز بايد علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسي قرار گيرد.
1- قانون حاكم بر علل و موجبات طلاق
در مورد طلاق كه يكي از طرق انحلال عقد نكاح است، براي تعيين و اعمال قانون واجد صلاحيت، دو نكته بايد، مورد توجه قرار گيرد. نخست آن كه، در مورد طلاق خارجيان بايد، ابتدا مسأله اهليت تمتع يا داشتن حق طلاق حل شده باشد، يعني طلاق بايد، در قانون دولت متبوع آنان به رسميت شناخته شده باشد؛30 زيرا در قوانين بعضي كشورها ممكن است، طلاق پذيرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر يا يكي از آنها قابل تحقق باشد. ديگر آن كه، حكومت قانون خارجي بر مسأله طلاق فقط در مورد مسايل ماهوي، يعني علل و موجبات طلاق است ولي در خصوص مسايل تشريفاتي و غير ماهوي مانند: آيين دادرسي كه براي گرفتن طلاق بايد رعايت گردد، به قانون خارجي مراجعه نمي‏شود. مثلاً هر گاه يك زن و مرد خارجي داراي تابعيت متفاوت، در دادگاه ايران در خواست طلاق نمايند، دادگاه بايد مطابق قانون آيين دادرسي مدني ايران به دعوي طلاق رسيدگي نمايد و حكم صادر كند، اگر چه قانون آيين دادرسي مدني خارجي تشريفات خاصي را در مورد رسيدگي به درخواست طلاق مقرر كرده باشد؛ زيرا در يك كشور دو قسم آيين دادرسي (يكي براي اتباع داخله و ديگري براي اتباع خارجه) نمي‏تواند وجود داشته باشد.
اما تشخيص اين كه مسأله مطروحه راجع به آيين دادرسي است يا شرايط ماهوي طلاق، بر عهده دادگاهي است كه رسيدگي به دعوي مي‏كند؛ زيرا توصيف مسايل شكلي و ماهوي يك توصيف اصلي است كه در تعيين قانون قابل اعمال، تأثير مي‏گذارد و بايد مطابق قانون دولت متبوع محكمه يا قانون مقر دادگاه به عمل آيد. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پيش بيني شده باشد كه محاكم مي‏توانند، به تقاضاي هر يك از متداعيين مسأله را ارجاع به حكميت نمايند. در چنين موردي هر گاه يكي از زوجين خارجي درخواست حكميت كند، دادگاه بايد تقاضاي او را بپذيرد؛ زيرا ارجاع به حكميت جزء شرايط ماهوي طلاق نيست؛ بلكه از مسايل مربوط به نحوه رسيدگي به دعوي است.31
حال بايد ديد در صورتي كه زن و شوهر تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، براي تشخيص علل و موجبات طلاق، قانون چه كشوري را بايد مناط اعتبار قرارداد؟
در حقوق فرانسه، پيش از تصويب قانون 11 ژوئيه 1975 كه مفاد ماده 310 قانون مدني را روشن‏تر ساخته و قاعده حل تعارض جديدي را مقرر داشته است، راه حل رويه قضايي فرانسه، در اين جهت استقرار يافته بود كه قانون حاكم بر طلاق زن و شوهري كه اختلاف تابعيت دارند، قانون اقامتگاه مشترك زوجين است. خواه زوجين هر دو خارجي باشند يا يكي از آنها فرانسوي باشد و خواه اقامتگاه مشتركشان در فرانسه باشد يا در خارج فرانسه و در صورتي كه زن و شوهر اقامتگاه مشترك نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است.32
به موجب قانون جديد كه راه حل جديدي در مورد طلاق زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، ارائه داده است: «طلاق و افتراق» تابع قانون فرانسه است، وقتي كه زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هيچ قانون خارجي خود را واجد صلاحيت نداند، در حالي كه دادگاههاي فرانسه براي رسيدگي به دعوي طلاق و افتراق واجد صلاحيت باشند.»33
در حقوق مصر و سوريه، هر گاه زوجين تابعيت واحدي نداشته باشند، قانون حاكم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدني مصر كه حكم آن شبيه بند دوم ماده 14 قانون مدني سوريه است، مقرر داشته است: «در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاكم مي‏باشد. ولي در مورد تطليق (طلاقي كه به حكم دادگاه واقع مي‏شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوي ملاك خواهد بود.» ظاهرا قانونگذاران مصر و سوريه به اين علت حكم طلاق را از تطليق و افتراق جدا كرده‏اند كه طلاق با اراده شوهر واقع مي‏شود؛ ولي تطليق و افتراق با حكم دادگاه؛ از اين رو تغيير تابعيت فرد، در فاصله زماني بين اقامه دعوي و صدور حكم، منجر به طرح مسأله تعارض متحرك نخواهد شد.34
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني كه در خصوص آثار ازدواج يا روابط شخصي و مالي زوجين ملاحظه گرديد، در مورد طلاق زوجين داراي تابعيت مختلف، قابل اعمال است. بنابراين راه حل حقوق ايران در اين مورد نيز مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه است، با اين تفاوت كه در حقوق فقط قانون حاكم بر آثار ازدواج معين شده است و در مورد طلاق قانونگذار ايران سكوت اختيار كرده است.
تفاوت ديگري كه ميان حقوق ايران و حقوق مصر و سوريه وجود دارد، اين است كه در حقوق مصر و سوريه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطليق و افتراق مشخص شده است كه تابعيت شوهر در چه زماني مناط اعتبار است؛ چنانكه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعيت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطليق و افتراق تابعيت شوهر، در زمان اقامه دعوي ملاك قرار داده شده است و حال آن كه در اين مورد نيز، قانون ايران ساكت است. از اين رو در حقوق كشور ما اين پرسش به ميان مي‏آيد كه هر گاه شوهر تغيير تابعيت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زماني ملاك خواهد بود؟
بعضي از حقوق دانان كه طرفدار اصل اعتبار و شناسايي بين‏المللي حقوق مكتسبه هستند، بر اين عقيده‏اند كه هر گاه يكي از زوجين (در اين جا شوهر كه تابعيت او ملاك است) تغيير تابعيت دهد و ديگري در تابعيت خود باقي بماند، بهتر است، به لحاظ رعايت حق ثابت قانوني كه شخص در زمان ازدواج مطيع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جديدي كه شخص تابعيت آن را تحصيل كرده است.35
به نظر مي‏رسد، بهتر است در اين مورد بر اساس اصول تعارضهاي متحرك عمل شود و آخرين تابعيت شخص، ملاك عمل قرار گيرد؛ زيرا زماني كه فردي تغيير تابعيت مي‏دهد و تابعيت جديدي به دست مي‏آورد، در واقع آثار تابعيت سابق قطع مي‏شود و آثار تابعيت جديد از زمان صدور سند تابعيت جديد ظاهر مي‏شود؛ از اين رو حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت پيشين قطع و حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت جديد شروع مي‏شود. بنابراين، در صورت تغيير تابعيت، براي تعيين قانون حاكم بر طلاق، بايد آخرين تابعيت شخص مناط اعتبار واقع شود. از اين رو دادگاه ايران بايد براي اجراي حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني ايران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نكاح (در مورد روابط شخصي و مالي زوجين) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.36
2- قانون حاكم بر آثار طلاق
آثاري كه در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح مي‏شود، مربوط به عده است. رجوع در ايام عده (كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در حقوق كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنين استفاده زن از نام خانوادگي شوهر از آثار طلاق است.
عده، يكي از آثار طلاق است كه در حقوق همه كشورهاي اسلامي وجود دارد و در حقوق بعضي كشورهاي غير اسلامي مثل فرانسه نيز پيش بيني شده است. قانون مدني ايران در تعريف آن آورده است: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن، زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‏تواند، شوهر ديگر اختيار كند.» و مواد 1151 تا 1157 احكام آن را بيان كرده است.
رجوع در ايام عدّه نيز كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد،37 يكي ديگر از آثار طلاق است كه احكام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدني بيان شده است.
نفقه زوجه مطلّقه نيز يكي از آثار طلاق است كه در ماده 1109 قانون مدني به آن تصريح گرديده است: «نفقه مطلّقه رجعيه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر اين كه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نكاح يا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در اين صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.»38
يكي ديگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگي شوهر است كه حكم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گرديده است: «زوجه مي‏تواند با موافقت همسر خود تا زماني كه در قيد زوجيت مي‏باشد از نام خانوادگي همسر خود بدون رعايت حق تقدم استفاده كند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگي موكول به اجازه همسر خواهد بود.»
پرسشي كه مطرح مي‏شود، اين است كه مسايل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانوني خواهد بود؟ آيا همان قانوني كه حاكم بر طلاق است، بر آثار طلاق نيز حاكم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي نكاح است و در صورت اختلاف تابعيت زوجين، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدني ايران) آيا نفقه زوجه مطلقه نيز كه از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟
در حقوق فرانسه، همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نيز حاكم است.39 در حقوق انگليس، بطور كلي قانوني كه بر چگونگي و امكان وقوع طلاق حاكم است، بر آثار طلاق و روابط مالي زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نيز حاكم خواهد بود و دادگاهي كه براي رسيدگي به اصل طلاق واجد صلاحيت است، اين صلاحيت راهم دارد كه تعيين نمايد طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثاري خواهد داشت.40
در حقوق مصر نيز، قانون حاكم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند، همان قانون حاكم بر طلاق است در پايان بر اين امر تأكيد مي‏شود كه قانون حاكم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممكن است، با قانون حاكم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند تفاوت داشته باشد.41
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نيز، حاكم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشي كه در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، مي‏توان گفت با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي رابطه زوجيت است، در صورتي كه زوجين تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، همانگونه كه در زمان وجود رابطه زوجيت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدني، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نكاح نيز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور كه در حقوق مصر نيز ملاحظه گرديد، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حكم طلاق، ممكن است غير از قانوني باشد كه بر روابط زن و شوهر حاكم است. در حقوق بين المللي خصوصي ايران نيز وضع بر همين منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تكاليف پدر و مادر درباره نگهداري فرزندان و نفقه آنها حكم جداگانه‏اي دارد و ممكن است، قانون حاكم بر آن با قانون حاكم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند متفاوت باشد.42
نتيجه
احوال شخصيه كه از مباحث مهم حقوق بين‏الملل خصوصي است، تحت تأثير تابعيت اشخاص است و قوانين تابعيت كشورهاي مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعيت و از دست دادن آن، احكام متفاوتي دارند. نتيجه قهري تأثير تابعيت در احوال شخصيه پديدآمدن تعارض چند قانون ملي در مورد احوال شخصيه خصوصا ازدواج و طلاق است.
تأثير تابعيت در ازدواج (در مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و تأثير ازدواج در تابعيت (در مرحله آثار ازدواج، يا تأثير بين‏المللي رابطه زوجيت در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تأثير تابعيت در ازدواج، آن است كه در حقوق بين‏الملل خصوصي بعضي كشورها، مانند ايران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از اين رو براي تعيين شرايط و موانع ازدواج ابتدا بايد، معلوم شود كه هر فردي تابع چه دولتي است. از سوي ديگر، ازدواج مختلط در عين حال كه تابع قانون دولت متبوع طرفين عقد ازدواج است، در تابعيت زن اثر مي‏گذارد و سبب تغيير تابعيت زن مي‏گردد.
بنابراين تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانين تابعيت كشورها و در نتيجه معلول تابعيت مضاعف يا اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي است. مقايسه يا مقارنه حقوق بين الملل خصوصي كشورهاي مختلف روشن مي‏سازد كه تعارض چند قانون ملي، راه حلهاي متفاوتي دارد. در صورت اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي، بعضي كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذيرفته‏اند و بعضي ديگر قاعده اعمال قانون ملي را اتخاذ كرده‏اند.
كشور ما جزء آن دسته از كشورهايي است كه قانون ملي يا قانون دولت متبوع را اعمال مي‏كنند.
در پايان براي آن كه مسأله تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحيح مطرح و در نتيجه بطور صحيح حل گردد، تفكيك بين مرحله ايجاد حق، يعني مرحله ايجاد رابطه زوجيت و مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني مرحله آثار ازدواج، ضروري است؛ زيرا راه حل تعارضها در اين دو مرحله لزوما يكي نيست. به بيان ديگر، قانون حاكم بر مرحله ايجاد حق، يعني ايجاد رابطه زوجيت و علل، موجبات طلاق ممكن است با قانون حاكم بر مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد .

جزوه الکترونیکی حقوق مدنی یک تا هشت مخصوص تلفن همراه.

جزوه ای مختصر و مفید که این بار برای تلفن همراه منتشر شده است.

---

تعداد دریافت = 13105 بار 

 

این کتاب مجموعه ای کم نظیر و کاربردی از قوانین حقوقی و جزائی داخلی و خارجی است که مطابق با آخرین اصلاحات مربوطه تدوین شده است. این مجموعه شامل بیش از ۶۰ قانون، بخشنامه، تصویب نامه، رأی وحدت رویه و ... می باشد که از جمله آن ها می توان به قانون اعسار،قانون امور حِسبی،قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری، قانون اجرای احکام مدنی، قانون تجارت، قانون ثبت اسناد و املاک با الحاقات، لایحه مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و ... اشاره کرد. در گردآوری این مجموعه از منابع معتبری چون مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی و مجموعه قوانین تنقیح شده حقوقی و جزائی قوه قضائیه استفاده شده است و به همین جهت مطالب آن از اعتبار بیشتری نسبت به سایر مجموعه ها برخوردار است. از دیگر مزیت های این مجموعه به روز بودن اطلاعات آن است که مطابق با آخرین تغییرات در بهمن ۱۳۹۱ تدوین و انتشار یافته است.

دریافت نسخه آندروید (apk)

دریافت نسخه جاوا (jar)

دریافت نسخه آیفون (epub)

* در صورت بروز مشکل هنگام دریافت برنامه بر روی لینک مورد نظر کلیک راست کنید و گزینه Save Link As یا Save target as را انتخاب کنید.

* بعد از دریافت دقت کنید پسوند فایل دریافت شده با پسوند فایل در بالا یکسان باشد. برای مثال اگر نسخه آندروید کتاب را دریافت کردید و دیدید پسوند فایل دریافت شده zip است؛ پسوند فایل را با کلیک راست بر روی آن و انتخاب گزینه rename به apk تغییر بدهید. بدیهی است در صورتی که پسوند فایل مورد نظر apk باشد نیازی به این کار نیست.