نمایندگان مجلس با کلیات طرح دو فوریتی نحوه اجرای قسمتی از اصل 160 قانون اساسی که تعیین تکلیف وظایف وزیر دادگستری را به دنبال دارد موافقت کردند.

نمایندگان در نشست علنی امروز (چهارشنبه 21 آبان ماه) مجلس شورای اسلامی، با 150 رأی موافق، 33 رأی مخالف و 12 ممتنع از مجموع 213 نماینده حاضر با کلیات طرح دو فوریتی نحوه اجرای قسمتی از اصل 160 قانون اساسی موافقت کردند.

گفتنی است بعد از تصویب کلیات تین طرح موسی غضنفرآبادی با ارائه درخواست سلب یک فوریت این طرح با بیان اینکه همه نمایندگان متفق القول هستند که این طرح از جامعیت برخوردار نیست افزود: قانون باید محکم، مستدل و منطقی باشد و باید طرحی را تصویب کنیم که نتیجه ای از آن حاصل شود.

در ادامه نمایندگان با درخواست سلب یک فوریت مخالفت کردند.

در ماده یک این طرح آمده است وزیر دادگستری از میان حقوقدانانی که توسط رئیس قوه قضائیه به رئیس جمهور پیشنهاد می شوند انتخاب و برای أخذ رأی اعتماد به مجلس شورای اسلامی معرفی می شود.

براساس ماده 2 طرح مذکور وزیر دادگستری مسئولیت کلیه مسائل مربوط به روابط قوه قضائیه با قوای مجریه و مقننه را بر عهده دارد و از این حیث عهده دار امور ذیل است:

الف: ارائه لوایح قضائیی تهیه شده توسط رئیس قوه قضائیه به دولت و پیگیری جهت تصویب آنها

ب: دفاع از لوایح قضایی در مجلس شورای اسلامی، اظهارنظر در مورد طرح های مربوط به قوه قضائیه و هماهنگی لازم جهت پاسخگویی به کمیسیون اصل 90 قانون اساسی و همکاری جهت تحقیق و تفحص مجلس شورای اسلامی در خصوص مسائل مربوط به قوه قضائیه

پ: پیگیری کلیه امور راجع به بودجه، نیروی انسانی و مسائل اداری مربوط به قوه قضائیه در هیأت وزیران، معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور و دستگاه های اجرایی

ت: هماهنگی در امور بین الملل در خصوص تنظیم قراردادهای همکاری و معاضدت قضایی، استرداد مجرمان، انتقال محکومان و امضای اسناد و اجرای مفاد آنها با رعایت اصول قانون اساسی و نظر رئیس قوه قضائیه

در تبصره این ماده آمده است اختیارات مندرج در این ماده مانع از اعمال وظایف و اختیارات قانونی رئیس قوه قضائیه نیست.

در ماده 3 این طرح آمده است آن بخش از برنامه های قوه قضائیه و نیازهای مالی این قوه و سایر امور که منوط به تصویب هیأت وزیران است، پس از تأیید رئیس قوه قضائیه از طریق وزیر دادگستری به هیأت دولت ارائه می شود.

همچنین براساس ماده 4 این طرح وزیر دادگستری در قبال کلیه مسائل مربوط به روابط قوه قضائیه با سایر قوا و وظایف قانونی خود مانند سایر وزرا موظف است در برابر مجلس شورای اسلامی پاسخگو باشد. وزیر دادگستری موظف است به سوالات نمایندگان مجلس در مورد مسائل مختلف مربوط به قوه قضائیه پس از کسب اطلاع و با رعایت استقلال قضات، پاسخ دهد. پرونده جاری قضایی که سؤال پیرامون آنها استقلال قاضی را مخدوش و به عدالت قضایی لطمه وارد می کند و مسائل محرمانه مربوط به اشخاص مانند احوال شخصیه از شمول این ماده خارج است.

در ماده 5 این نیز آمده است مسئولان واحدهای مختلف قوه قضائیه موظفند به منظور پاسخگویی وزیر به مجلس شورای اسلامی و اجرای مسئولیت های مندرج در این قانون، اطلاعات و مدارک لازم را در اختیار وزیر دادگستری قرار دهند.

در تبصره این ماده آمده است مواردی که رئیس قوه قضائیه براساس اختیارات مندرج در اصل 156 قانون اساسی ارائه اسناد و اطلاعات مربوط به قوه قضائیه را ناقض استقلال قضایی و یا برخلاف مصالح نظام تشخیص دهد، از شمول این ماده خارج است.

همچنین در ماده 6 طرح مذکور آمده است رئیس قوه قضائیه می تواند امور مالی، اداری و استخدامی غیر قضات را به وزیر دادگستری  تفویض کند. تفویض اختیارات مذکور باعث سلب اختیارات رئیس قوه نسبت به آن امور نمی باشد و وزیر دادگستری هماهنگی لازم را با ایشان به عمل می آورد.

در ماده 7 این طرح آمده که  رئیس قوه قضائیه می تواند گزارش سوء عملکرد وزیر دادگستری را براساس اصل 136 قانون اساسی به رئیس جمهور ارائه دهد.

همچنین در ماده 8 طرح مذکور آمده است آیین نامه اجرایی این قانون در مواردی که نیاز باشد توسط وزارت داگستری تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می رسد.

نسب

تولد هر انسانی ناشی از ارتباط زن و مردی است که او را به وجود آورده اند. این تولد یک نوع ارتباط طبیعی بین طفل و به وجود آورندگان او ایجاد می کند که در اصطلاح حقوقی نسب نامیده می شود.

اقسام نسب:

اقسام نسب عبارتند از: 1- نسب قانونی 2- نسب در حکم قانون 3- نسب غیر قانونی

نسب قانونی

مبنای نسب قانونی، ازدواج و رابطه مشروع بین زن و شوهر است.

بنابراین در زمان انعقاد نطفه، باید رابطه زناشویی قانونی بین زوجین برقرار باشد. طفلی که در فاصله بین شش الی 10 ماه از رابطه زناشویی ایجاد شود، ملحق به شوهر است زیرا فرض بر این است که زن به شوهر خود وفادار بوده و با مرد دیگری رابطه ندارد. همچنین طفل ناشی از تلقیح مصنوعی نطفه شوهر به زن نیز ملحق به شوهر است ولی طفل ناشی از تلقیح نطفه بیگانه به زن، ملحق به شوهر نیست.

نسب در حکم قانون

نسب در حکم قانون نسبی است که مبنای آن رابطه ناشی از اشتباه و اکراه باشد.

نسب غیر قانونی

نسب غیر قانونی ناشی از رابطه نامشروع بین زن و مرد است.

آثار قانونی نسب

چنانچه نسب قانونی باشد، قرابت و خویشاوندی ایجاد می کند که این قرابت بر حسب دوری و نزدیکی آثاری را به همراه دارد. این آثار گاهی به صورت حق است مانند حق حضانت و حق ولایت و گاه به صورت تکلیف است مانند تکلیف اطاعت و احترام اولاد نسبت به والدین. از آثار دیگر این قرابت ممنوعیت هایی است که بعضی اوقات ایجاد می شود از جمله آنکه ادای شهادت و کارشناسی برای بستگان و خویشان ممنوع است یا آنکه قاضی نمی تواند در مورد بستگان نزدیک خود حکمیت کند. همچنین ازدواج با خویشاوندان نسبی ممنوع است هر چند این خویشاوندی حاصل رابطه ناشی از شبهه یا زنا باشد.

انواع نسب

هر انسانی دارای دو نوع نسب است: 1- نسب مادری 2- نسب پدری

نسب مادری:

اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهان کاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هر کودکی ظرف 15 روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود.

نسب پدری:

اثبات نسب پدری به خصوص اگر ناشی از یک رابطه قانونی نباشد، مشکل است و به خصوص در ازدواج های شرعی که بدون ضوابط قانونی انجام می پذیرد (مانند صیغه)، دشوارتر است. هر چند امروزه با آزمایش های مدرن پزشکی و تطبیق گروه های خونی از جمله آزمایش H-L-A برای اثبات نسب کمک گرفته می شود اما باید این واقعیت را پذیرفت که انجام این گونه آزمایش ها به دلیل گرانی و دور بودن روستاها و شهرها برای همه امکان پذیر نیست بنابراین بهتر است برای جلوگیری از مشکلات موجود، این گونه ازدواج ها ضابطه مند و قانونمند شوند.

روش قانون برای اثبات نسب

قانون گذار "اماره قانونی" را یکی از راه های اثبات نسب دانسته است به شرط آنکه ازدواج مادر طفل با مردی که به عنوان پدر طفل معرفی می شود، مسلم باشد. طبق فرض قانونی، طفلی که نطفه اش در زمان زوجیت مادر با مردی منعقد شده باشد، متعلق به آن مرد است. به این فرض، "اماره قانونی" گفته می شود.

در تعریف اماره قانونی می توان گفت: عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود و البته این تعریف بسته به زمانی که طفل به دنیا بیاید، یعنی در زمان زوجیت (زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می کنند) یا پس از جدایی زن و مرد (انحلال نکاح)، متفاوت است:

الف) اماره قانونی نسب پدری در زمان زوجیت: به موجب قانون طفل متولد شده در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است به شرط آنکه از تاریخ ازدواج تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد. بنابراین با وجود اماره قانونی مذکور، طفل برای اثبات نسب خود احتیاج به دلیل دیگری نخواهد داشت. چنانچه نسب پدری شخصی با اماره قانونی فوق منطبق باشد و این مساله ثابت شود، نسب پدری و مادری هر دو قانونی خواهد بود.

ب/1) اماره قانونی نسب پدری پس از انحلال نکاح (جدایی) هنگامی که مادر ازدواج مجدد نکرده باشد: به موجب این اماره قانونی هر طفلی که پس از جدایی زن و مرد متولد شود، ملحق به شوهر است به شرط آنکه:

1- مادر هنوز ازدواج نکرده باشد.

2- از تاریخ جدایی تا روز تولد طفل بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.

ب/2) اماره قانونی نسب پدری طفل پس از جدایی زن و شوهر هنگامی که مادر ازدواج مجدد کرده باشد: چنانچه بین زن و شوهر جدایی حاصل شود و زن ازدواج مجدد کند و پس از ازدواج مجدد او طفل متولد شود، ملحق به شوهری است که طبق اماره قانونی الحاق او را به یکی از دو شوهر ممکن می کند. به این معنی که اگر از تاریخ جدایی اول 10 ماه نگذشته و نکاح دوم به شش ماه رسیده باشد، طبق اماره قانونی طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنکه اماره قانونی قطعی دیگری خلاف آن را ثابت کند. در هر صورت چنانچه امارات قانونی به نحوی باشد که الحاق طفل را به هر دو شوهر ممکن سازد، با استفاده از تشخیص پزشکی می توان الحاق طفل را به یکی از دو پدر امکان پذیر کرد.

نسب ناشی از شبهه

نسب ناشی از شبهه آن است که زن و مرد یا یکی از آن ها بر اثر اشتباه موجب تولد طفلی شوند. طفلی که به این طریق متولد شود، ناشی از شبهه و نسب او به هر یک از پدر و مادر، در حکم نسب قانونی است. اگر شبهه از هر دو طرف باشد، نسب طفل نسبت به هر دو طرف نسب در حکم قانونی است و اگر شبهه از یکی از دو طرف باشد، نسبت به آنکه در شبهه بوده نسب در حکم قانونی است.

نسب ناشی از زنا

طفلی که از یک رابطه نامشروع متولد شود، نسب او غیر قانونی است. در این حالت هر چند نسب طفل نسبت به پدر غیر قانونی است ولی در صورت اثبات این موضوع که طفل، حاصل رابطه غیر مشروع زن و مرد معین و مشخص است، مرد ( به عنوان پدر عرفی طفل) موظف است نفقه فرزند نامشروع را بپردازد و برای او شناسنامه بگیرد.

دعوی نفی ولد

دعوی نفی ولد عبارت از دعوایی است که به موجب آن پدر باید در دادگاه ثابت کند که طفل متولد شده از نطفه او نبوده و ملحق به او نیست. طبق قانون حداکثر مدت طرح چنین دعوایی دو ماه از تاریخ تولد طفل پیش بینی شده است و پس از آن دعوی مزبور مشمول مرور زمان شده و قابل طرح نیست مگر آنکه شوهر ثابت کند با حیله و نیرنگ تاریخ تولد طفل را از او مخفی داشته اند که در این صورت شروع دو ماه برای طرح دعوی، از تاریخ اطلاع او از تولد طفل است. دعوی نفی ولد از پدری که اقرار به الحاق طفل به خود کند یا اقدامی کند که حاکی از نوعی اقرار باشد( مثلا برای طفل شناسنامه بگیرد یا نام انتخاب کند)، پذیرفته نخواهد شد.

اکراه: عملی تهدید آمیز است از طرف کسی نسبت به دیگری به منظور تحقق فعل یا ترک فعل به نحوی که نتیجه آن به صورت خطر و ضرر جانی و مالی و ناموسی برای شخص یا یکی از اطرافیانش باشد. 

گزارش آزار جنسی و تجاوز به دانش آموزان تهران :

برابر گزارش های منتشره، مبنی بر تجاوز و آزار جنسی یکی از معاونان مدارس غرب تهران نسبت به شش دانش آموز معصوم و بی گناه، موج اعتراضات و واکنش های متعددی نسبت به این اقدام تاسف بارِ مقام مسئول در آموزش و پرورش تهران در بین رسانه ها، کارشناسان،حقوقدانان و وکلای دادگستری برخاست و نسبت بدان واکنش نشان داده اند. وضعیت مزبور، پیش از این نیز نسبت به دانش آموزان دیگری در یکی از مناطق آموزش و پرورش تهران تکرار شده بود و مقامات ذیربط، در مقام کتمان مراتب و عدم اطلاع رسانی شفاف و درست نسبت به موضوع و فراهم شدن زمینۀ بعدی و تکرار این جرائم در مناطق غرب تهران، در عمل شده اند!؟

وزارت آموزش و پرورش، با وجود مراتب مزبور، به جای اظهار تاسف و توضیح صادقانه و مسئولانه نسبت به رفتارهای مجرمانه و معمولۀ منتشر شده، در آموزش و پرورش، در تلاشی بلاوجه برای مسکوت گذاردنِ موضوع  به مانند گذشته و به ظاهر،توجیه عملی وضعیت موصوف برآمده است؟! سرانجام، با فشارهای حاصله از موج گستردۀ پیگیری های رسانه ها و کارشناسان معترض و بعد از گذشت یک ماه از انتشار گزارش‌هایی، مبنی بر تجاوز یک ناظم مدرسه به شش دانش آموز در غرب تهران- حمیدرضا کفاش، معاون فرهنگی وزیر آموز‌ش‌وپرورش ایران در گفت‌وگو با روزنامه شهروند، با تائید این گزارش‌ها، از آزار جنسی دانش‌آموزان توسط معاون یکی دیگر از مدارس تهران خبر داده است.! (1)

هنوز تعداد دقیق شکایت‌ها دریافت شده درارتباط با این پرونده تجاوز مشخص نیست، اما براساس گزارش های منتشره، خانواده‌های تعداد دیگری از دانش آموزان نیز از این معاون به دلیل آزار و اذیت فرزندانشان شکایت کرده‌اند و شکایت‌های آنها در دست بررسی و تعقیب قضائی و قانونی قرار دارد. سکوت مقامات آموزش و پرورش و دولت در این باره و حتی، تاکید بر عدم تعقیب رسانه ای موضوع و مسکوت گذاشتن آن در این ارتباط به شکات، موجبات تاسف و اعتراضاتِ هرچه بیشتر فعالان حوزۀ حقوق کودک و وکلای دادگستری را فراهم آورده است و بر مسئولیت آموزش و پرورش و دولت دراین باره نیز تاکید شده است.

پوران درخشنده نیز پیش از این، با ساخت فیلم هیس، وضعیت کود آزاری و تجاوز های جنسی پنهانی به کودکان و تابوهای غلط و فرهنگ حاکم و جاری در بین خانواده ها و جامعه را به تصویر کشاند و بر ضرورت تغییر و بازنگری فرهنگی و رفتاری خانواده تاکیدکرد و درعمل، نیز بدان هشدار داده است؟! اما گویی، مقامات آموزش و پرورش و دولت نیز که به نظر، فیلم مزبور را مشاهده نکرده و حتی، با وجود طرح شکایات متعدد از سوی خانواده های قربانیان تجاوز جنسی و کودک آزاری های منتشره در رسانه ها و اخبار متعدد، بر همان فرهنگِ تاسف بار پنهانی موجود و به نمایش درآمده در فیلم هیس تاکید داشته و به ظاهر، نظر به " هیس دولتی " نسبت به " پدیده شوم و مذموم کودک آزاری و تجاوز های جنسی مکرر و مستمر به دانش آموزان در مدارس" دارند و شاید زمان آن فرا رسیده باشد که پوران درخشنده، فیلمی از " هیس دولتی" ساخته تا بر لزوم رفع پرده پوشی نسبت به واقعیات و حقایق تاسف بار موجود در جامعه و مسئولیت قانونی دولت، از حیث نقض مستمر حقوقشهروندی و اساسی مردم و شهروندان در جامعه تاکید گردد. به راستی، باید گفت " هیس! ؛ دولت که حرف نمی زند و اعتراض نمی کند..."؟! (2)

آزار جنسی کودک معلول وعقب افتاده :

 بنا به اعلام و گزارش منتشره از سوی یکی از حقوقدانان و همکاران محترم و فعال در عرصه حقوق شهروندی و کودک- خبرتکان دهنده دیگری از پرونده تجاوز به عنف به دختری که دارای معلولیت ذهنی بود، منعکس گردید!. این کودک معصوم و بی گناه که از بد روزگار، معلول و عقب مانده بوده و فاقد توان تکلم و صحبت نیز هست، از شادی کودکانه هیچ سهمی نبرده و هیچ شناختی نیز از نیّات و رفتار های غیراخلاقی و پلید احتمالی اطرافیان خویش در جامعه نداشته و حتی، توان درک و بیان آن  را نیز ندارد! وی قربانی نیت و اقدام پلید رانندۀ سرویس مدرسه ی کودکان استثنایی شده است.!! (3)

متاسفانه، این دختر معلول و ناتوان ذهنی و گفتاری به جهت عدم توانائی در صحبت کردن، قدرت بیان سوء استفاده جنسی مکرر از وی و حتی، امکانِ طرح موضوع یا طلب کمک برای دفاع از حقوق خویش از او درعمل سلب شده و به همین جهت، رانندۀ سرویس متجاوز وی، هر روز؛ با اهداف پلید و نیّات شوم خویش، وی را در مسیر مدرسه، مورد آزار جنسی و تجاوز قرار می داد، تا اینکه، این دانش آموز عقبِ افتادۀ نگون بخت، از بد حادثه ،حامله شده و سرانجام، خانواده وی بدین سبب، متوجه عمق فاجعه شده اند؟!

گویا، پوران درخشنده در فیلم هیس، به موضوع تجاوز به عنف و آزار جنسی کودکان استثنائی توجه نکرده و آنرا پیش بینی ننموده است و ظاهراً، تصور می کرد؛ آزار جنسی کودکان و دانش آموزان صرفاٌ، معطوف به دانش آموزان عادی و سالم می باشد؟! در پی شکایت خانواده این کودک مظلوم و قربانی عمق، دیوان عالی کشور، ضمن نقض حکم دادگاه کیفری استان خراسان رضوی و شمول اقدام راننده مرتکب به زنای غیر محصنه، وی را صرفاً، مستحق یکصد تازیانه دانسته است؟! و صد البته،از این حیث نیز باید به نظام حقوقی، قانونی، قضائی و فرهنگی کشور تبریک گفت و هزاران تاسف و تاثر خویش را نثار آن خانواده قربانی خشونت جنسی در جامعۀ ایرانی تقدیم داشت؟!

هشدار به خانواده ها و فعالان حقوق کودک :

اخبار و گزارشات مکرر و تکان دهنده کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، ضرورت بازنگری در قوانین و وضعیت موجود مدارس و نظام آموزشی کشور و نیز آگاه سازی خانواده ها و جامعه را در این ارتباط، برای پیشگیری از تکرار تاسف بارِ حوادث مشابه ضروری نموده و در همین ارتباط، توصیه ها و تذکراتی به آنها و فعالان حقوق کودک، به شرح ذیل ارائه می گردد :

1-     بسیار دیده و شنیده ایم که خانواده ها، صِرف ثبت نام در مدارس تا پایان سال، از هرگونه مراجعه به مدارس یا تحقیق نسبت به وضعیت آموزشی، رفاهی، بهداشتی و وضعیت سرویس کودکان و دانش آموزان خویش خودداری کرده و نسبت بدانها، درعمل بی اطلاع می باشند و صِرف اعتماد اولیه و ظاهری به آموزش و پرورش، درعمل، فرزندان خود را به امان خدا رها نموده و تصور نمی کنند که ممکن است روزی فرزندان و دانش آموزان آنها، یکی از قربانیان شوم پدیدۀ مذموم کودک آزاری و تجاوز جنسی، ولو در مدارس و پیرامون آن باشد.!!

 درک این واقعیت، چیزی از اهمیت، شان و جایگاه عملی و فرهنگی و زحمات کارکنان خدوم، صادق و ارزشمند نظام آموزشی و پرورشی مدارس و همۀ معلمان و آموزگاران محترمی که نگارنده نیز توفیق شاگردی مستمر آنها را داشته و خواهد د اشت، نخواهد کاست و نیازی هم به انکار مراتب مزبور و نقاط مُثبت آنها، با وجود همه موانع و محدویت های موجود در سر راه آموزش و پرورش در ایران و موضوع مطروحه در این نوشتار نخواهد بود. از اینرو، ضروری است؛ خانواده ها، انجمن های اولیاء و مربیان و هیات امنای مدارس در تعاملی مستمر و نزدیک با یکدیگر، از هرگونه بازرسی، نظارت، پی جویی و پی گیری مرتب و مستمر وضعیت دانش آموزان خویش و مدارس آنها خودداری ننموده و نسبت بدانها بی تفاوت نباشند و جلسات انجمن اولیاء و مربیان و هیات امناس مدارس را  نیز از حالت جلسات فرمایشی،خوشایند و هدفمندِ مدیران مدارس، به جلسات چالشی، انتقادی، کارشناسی و نظارتی نیز تبدیل نموده و در مقام طرح و تعقیب مسئولیت های قانونی آموزش و پرورش، فرهنگ سازی خانواده ها و دانش آموزان و آموزش مهارتهای فردی و اجتماعی دانش آموزان و توجه به واقعیات مشهود جامعه و خانواده ها باشند.(4)

2- تصویب و وضع قوانین نظارتی و بازرسی موثر در نظام آموزشی کشور و تدوین نظام نامه ها و دستورالعمل های قانونی و اجرایی کارشناسی شده و مبتنی بر ضمانت های حقوقی و قانونی جدی و موثر در جلب و جذب کادر اداری، آموزشی، پرورشی، خدماتی و سرویس های مدارس، ضرورتی محتوم و وظیفه ای ضروری برای وزارت آموزش و پرورش و دولت خواهد بود.

3- آموزش فراگیر کودکان و خانواده ها نسبت به حریم خصوصی بدنی و فیزیکی کودکان در مدارس و پیرامون آنها و فرهنگ سازی مخاطرات احتمالی و پیش روی آنان در مدارس، جامعه و رسانه ها، با استفاده از رسانه ها، کارشناسان و متخصصان مربوطه ، ضرورتی مهم و مورد تاکید است.

4- تخصیص" کمیته مشورتی حقوقی و سلامت در مدارس" با حضور کارشناسان بهداشت و سلامت، روان شناسان، حقوقدانان و مشاوران خانواده و کودک و آسیب های اجتماعی و آموزش، نظارت و بررسی مستمر وضعیت کودکان و دانش آموزان در مدارس و نظام آموزشی مربوطه و تشکیل پرونده سلامت و حقوق کودکان برای هر دانش آموز و بررسی و تائید وضعیت سلامت هر یک از آنها در کمیته مزبور.

5- لزوم بازنگری در تابوها و نگاهای فرهنگی موسوم به " هیس" در خانواده ها و جامعه ها و طرح و تعقیب جدی و مستمرِ هرنوع آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های متعدد نسبت به کودکان به مراجع قانونی و بازرسی ذیربط.

6- ضرورت تشکیل " دادسرا و دادگاههای ویژه کودکان و نوجوانان" و" پلیس اطفال/ کودکان"، به ترتیب مقرر در قانون آئین دادرسی کیفری جدید و طرح و تعقیب جدی انتظامی و قضایی جرائم علیه آنها. (5)

7- ضرورت تشکیل فوری " وکیل کودک یا وکیل یار" و آموزش و تربیتِ وکلای متخصص و کارشناس در حوزه حقوق کودک در نهادهای وکالتی کشور و نیز الزام هر مدرسه یا آموزش و پرورش هر منطقه و شهرستان ها به داشتن وکیل کودک و استفاده از آنها برای حمایت هرچه بیشتر از حقوق کودک و دفاع از آنها در معرض آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های مرسوم در مدارس، خانواده ها و جامعه.

8- لزوم تاسیس " سازمان ملی حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان " برای هدایت منسجم و منظم امور مربوط به کودکان و تعقیب طرح ها و برنامه های مربوط به آنها بعنوان یک متولی خاص و برخوردار از ساختاری سازمانی منسجم و حقوقی موثر، با استفاده از حقوقدانان، کارشناسان، متخصصان حوزه های مختلف مربوط به کودکان و نوجوانان و وکلای دادگستری حامی و فعال در حوزه حقوق کودکان و نوجوانان.(6)

9- تخصیص  شماره تلفن اختصاص " الو کودک یا صدای کودک" برای طرح و ضبط فوری تماس ها، کمک خواهی ها، گزارشات و هر نوع شکایات مربوط به کودک آزاری در سطح خانواده ها، مدارس، جامعه و ....و انعکاس سریع و فوری آنها به مراکز قانونی، قضائی و حمایت کودکان برای تعقیب  جدی و موثر مراتب.

10- لزوم تجدید نظر در قوانین حمایت مربوط به کودکان و نوجوانان و ضرورت انطباق هرچه بیشتر با اصول و هنجارهای حقوق بشری و بین المللی مندرج در کنوانسیون جهانی حقوق کودک و نیز توجه و هماهنگی توامان قوای سه گانه به این مهم و تعقیب مراتب از سوی فعالان حقوق کودک و حقوق بشر در این باره.(7)

11- طرح و انتشار مستمر مخاطرات و آسیب های اجتماعی موجود و پیش روی کودکان و دانش آموزان و خانواده ها در رسانه ها و مراجع آموزشی و پرورشی مربوطه و تهیه و ساخت محصولات آموزشی، فرهنگی و چند رسانه ای مناسب و انیمیشن های مربوط به حقوق کودک، کودک آزاری و تهدیدات پیش روی آنها و نیز آگاه سازی فرهنگی جامعه و خانواده ها نسبت به آنها و حریم خصوصی دانش آموزان و کودکان و نوجوانان.

12- ضرورت توجه دولت و رئیس جمهور نسبت به مراتب و موارد مطروحه در این نوشتار و گزارشات و تذکرات مکرر و مستمر کارشناسان و فعالان حقوق کودک و رفع موانع و محدودیت ها و اشکالات وارده و مطروحه در این ارتباط.

13- استفاده مستمر و کارشناسی از تجارب کشورهای توسعه یافته و مدافع حقوق کودک در ابعاد مختلف آموزشی، پرورشی، فرهنگی ، رسانه ای و حقوقی و نمونه برداری از فرهنگ و نظام آموزشی و حقوقی آنها و بومی سازی با شرایط و وضعیت فرهنگی و اجتماعی جامعه ایرانی.

14- آموزش کارشناسی و فرهنگی " فرهنگ جنسی و ارتباط جنسی ، فرصت ها و مخاطرات آن" ، متناسب با شرایط فرهنگی و اجتماعی در کشور برای کودکان و نوجوانان و تخصیص واحدهای درسی مربوطه در مدارس و نظام آموزشی مدارس.

نتیجه :

کودک آزاری و تجاوز جنسی به کودکان، نه تنها برابر قوانین جزائی ایران جرم انگاری شده، بلکه اساساً اقدامی ناشایست، تاسف بار و مغایر با موازین شرعی، قانونی، اخلاقی و اجتماعی بوده که به هیچ عنوان، توجیه پذیر نخواهد بود. آثار و پیامدهای کودک آزاری و تجاوز به کودکان بی گناه و بی پناه و این قربانیانِ خاموش فرهنگی در جامعه، در میان مدت و بلند مدت، تاثیرات پیدا و پنهان متعددی بر سرنوشت آنها و جامعه و خانواده ها برجای خواهد گذاشت. تلاش مذموم بعضی از خانواده ها و برخی از مسئولان در پنهان سازی غیرموجه آسیب های اجتماعی و کودک آزاری های جنسی نسبت به دانش آموزان و کودکان، امر ناشایست دیگری است و زمینۀ توسعه و اشاعۀ عملی و مستمر این پدیدۀ شوم را در جامعه تقویت خواهد کرد.

 ضرورت تجدید نظر در قوانین حمایت از حقوق کودکان و لزوم انطباق هرچه بیشتر نظام حقوقی کودک در ایران با موازین حقوق بشری و حقوق جهانی کودک و ایفای تعهدات بین المللی دولت ایران دراین رابطه، همراه با ضرورت تغییرات گسترده در ساختار های اجرائی، آموزشی و فرهنگی مربوط به کودکان و نوجوانان و آموزش مستمر خانواده ها و آنان، به ترتیب پیش گفته ؛ ضرورتی اجتناب ناپذیر است. بااین وجود، ضروری است؛ وزیر آموزش و پرورش، ضمن عذرخواهی رسمی از مردم و شهروندان و خانواده های قربانیان کودک آزاری های گذشته و اخیر و کودکان مظلوم مزبور، با استعفای مسئولانۀ خویش و مدیران مربوطه، موجبات آرامش هرچه بیشتر خانواده ها و قربانیان مزبور و جامعه را فراهم آورده و دولت و وزیر بعدی آموزش و پرورش نیز با سرعت ، در مقام طرح و تعقیب کارشناسی و علمی نظام بازرسی و نظارتی آموزش و پرورش و توجه نمودن به مراتب مطروحه در این نوشتار و هشدارهای مطروحه از سوی کارشناسان مربوطه برآید و مجلس نیز با استفاده از مکانیسم های قانونی مقرر در قانون اساسی در جهت تعقیب جدی موضوع نسبت به دولت و وزارت آموزش و پرورش عمل نماید.

 علاوه براین، ضروری است؛ رئیس جمهور بعنوان مجری قانون اساسی و رئیس دولت و دولت نیز در جلسه رسمی هیات وزیران، به جهت نبود امنیت اخلاقی لازم و قابل انتظار در برخی از مدارس و نقض حقوق شهروندی دانش آموزان و خانواده های آنها، از مردم، خانواده ها و قربانیان کودک آزاری های جنسی مزبور رسماً، عذر خواهی نمایند و با جلب حمایت و فراهم آوردنِ موجبات معاضدت قضایی توسط حقوقدانان و وکلای دادگستری مجرب و متخصص در حوزه حقوق کودک، زمینه دفاع از حقوق قربانیان و خانواده های آنها را با هزینه دولت بعنوان جبران بخشی از خسارات وارده به آنها نسبت به نقض حقوق شهروندی آنان فراهم آورد.

 وضعیت مزبور و گزارشات و اخبار تکان دهندۀ موصوف، نه شایستۀ خانواده ها و نظام آموزشی و فرهنگی ایران بوده و نه بایستۀ یک نظام شرعی و اسلامی می باشد و تکرار این روند تاسف بار نیز فاقد هرگونه توجیه اخلاقی، قانونی و فرهنگی است و از اینروست که ؛ رئیس جمهور و دولت و وزیر متبوعه نیز باید ضمن پذیرش مسئولیت های قانونی مرتبط، در مقام جبران خسارات مادی، معنوی و حیثیتی حاصله دراین رابطه برآیند، والا؛ ماحصل صحبت، تکرار مکررات خواهد بود.....!!

امروزه یكی از مشكلات میان زوج‌های جوان كه به واسطه‌ی آن كانون‌های خانوادگی در همان سال‌های اول از هم می‌پاشد، نبود صداقت و فریب خوردن یكی از طرفین یا اصطلاحا فریب در ازدواج است كه حجمی از پرونده‌های دادگاه خانواده را به خود اختصاص می‌دهد. طبق ماده‌ی 648 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید.

با توجه به پرونده‌های موجود در دادگاه‌ها، بیشتر فریب‌هایی كه از جانب آقایان صورت گرفته، دروغ در بیان داشتن تحصیلات عالیه، شغل مناسب و یا حتی ادعای فرزندی یكی از خانواده‌های معروف بوده است و در مقابل فریب‌هایی كه از جانب خانم‌ها صورت گرفته اكثرا مبتنی بر پنهان كردن ازدواج در گذشته است كه با آشكار شدن این موارد، فریب خورده شكایت خود را تحت عنوان فریب در ازدواج به دادگاه ارائه می‌دهد.

قاضی محمدحسین نیكوكلام در ارتباط با فریب در ازدواج به خبرنگار گفت: در مبحث نكاح با عنوانی به نام فریب در ازدواج یا تدلیس مواجهیم. بر مبنای ماده 438 قانون مدنیتدلیس عبارت از عملیاتی است كه زن یا مرد یا شخص ثالثی انجام داده و موجب فریب در امر ازدواج شود.
ایجاد حق فسخ برای فریب‌خورده

این قاضی دادگاه خانواده در این خصوص گفت: بر اساس ماده 1128 قانون مدنی اگر برای یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد مشخص شود كه طرف مذكور فاقد وصف شده، بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذكور در عقد آمده باشد و یا عقد متقابلا بر آن بنا شده باشد.

وی درباره نكات این ماده گفت: اول اینكه صفت خاص شرط شده دارای نفع، فایده‌ای عقلایی و مشروع باشد. دوم اینكه باید صفتی باشد كه موجب ترغیب فرد شود یعنی فرد با اتكا به این صفت، با شخص ازدواج كند حال می‌تواند اوصاف ظاهری باشد و یا درباره‌ی شخصیت مادی و معنوی فرد صورت گیرد.

دكتر ایراندخت نظری، وكیل دادگستری در این زمینه گفت: در قانون مدنی مقرراتی داریم كه اگر كسی طرفش را در ازدواج فریب دهد موجب ایجاد حق فسخ برای فرد فریب خورده می‌شود.

وی گفت: فسخ ازدواج با طلاق فرق می‌كند، در قانون مدنی حق طلاق با مرد است و قانونگذار برای اینكه این حق خیلی به صورت وسیع استفاده نشود و گاهی مورد سوءاستفاده قرار نگیرد، حق فسخ را ایجاد كرده است؛ یكی از موارد فسخ، فریب در ازدواج است كه در صورت تدلیس طرف فریب خورده بدون این كه بخواهد به سراغ طلاق رود نكاح را فسخ می‌كند.
مجازات فریب در ازدواج

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند.

قاضی نیكوكلام درباره‌ی مجازات فریب در ازدواج به گفت: دو راهكار موجود است. فرد فریب خورده یا می‌تواند از طریق كیفری شكایت كند كه در این صورت 6 ماه الی 2 سال حبس تعیین می‌شود یا می‌تواند اقدام حقوقی كرده تقاضای حق فسخ كند. فسخ ازدواج تشریفات خاص طلاق را ندارد و فریب خورده می‌تواند به راحتی طلاق را فسخ كند

پورزاهدی، وكیل دادگستری در این زمینه به خبرنگار گفت: دادگاه در صدور حكم مجازات مجاز است كه میزان حبس را بر میزان حداقل یا حداكثر تعیین كند ولی همین دادگاه می‌تواند به لحاظ جهات مخففه یعنی با توجه به این‌كه فرد فریب دهنده جوان بوده و دارای سوء‌سابقه نیست، جریمه را حتی تا میزان 50 هزار تومان تخفیف دهد یعنی كاملا بستگی به دادگاه دارد كه میزان حبس و مجازات را به چه حدی تعیین كند.

مسعود خسروی، وكیل دادگستری در همین ارتباط اظهار داشت: فریب شایع در خانم‌ها این است كه خانم سابقه ازدواج داشته اما كتمان می‌كند یا شناسنامه المثنی می‌گیرد یا به نوعی خود را ازدواج نكرده معرفی می‌كند. البته دادگاه به این مسائل توجه چندانی ندارد و مجازات آنها را بالا تعیین نمی‌كند، معمولا برای این گونه موارد حبس تعیین نكرده و فقط جریمه‌ی مالی برای آنها در نظر می‌گیرد.

فریب‌های زیاد و شكایات كم

خسروی گفت: در درصد زیادی از ازدواج‌ها فریب صورت می‌گیرد اما تعداد كمی از آنها منجر به شكایت می‌شود. معمولا دختر‌ها و پسرها متوجه نیستند دروغی كه قبل از ازدواج گفته شده فریب در ازدواج است و می‌توانند طلاق بگیرند، علت آن هم نداشتن اطلاعات كافی است.وی در ارتباط با آمار و ارقام فریب در ازدواج نیز بیشتر پرونده‌های فریب در ازدواج را در تهران دانست و علت آن را هم زیاد بودن جمعیت و آشنایی‌های كمتر خواند و یادآور شد: در شهرستان‌ها معمولا افراد، یكدیگر را می‌شناسند و به ندرت فریبی صورت می‌گیرد.
با تناقضات قانونی چه كنیم

بر اساس ماده 647 قانون مجازات اسلامی فریب در ازدواج جرم محسوب شده و فریب دهنده به مجازات خواهد رسید .از طرف دیگر زمانی كه دختری قبل از عروسی و بعد از عقد اقدام به طلاق كند میتواند با گرفتن شناسنامه جدید ازدواج قبلی و اسم شوهر قبلی را از شناسنامه خود بصورت كامل پاك كند و این رویه معمول قضائی كشور است .

حال سوال اینجاست كه پاك كردن اسم شوهر قبلی و ازدواج قبلی اصولاً برای چه منظوری صورت میگیرد .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود .

حال شما به خواستگاری دختری میروید و در عین حال ممكن است بعد از مدتها آشنایی و رفت و آمد كم كم به شما بگویند دختر خواستگارهای زیادی داشته( وكیل و دكتر و مهندس ) و یكی از این خواستگارها مدتی هم نامزد كرده است و در نهایت بهم خورده است و شما با توجه به این موضوع و تصور اینكه بهر حال رابطه و زوجیت دائمی (و متعاقباً طلاق)بین طرفین نبوده حاضر به ازدواج میشوید و پای سفره عقد مینشینید .

تصور كنید دختری عقد میكند و بعد از عقد مهریه خود را به اجرا میگذارد و دو سال در دادگاههای مختلف بدنبال گرفتن مهریه است و در نهایت شوهر خود را راهی زندان میكند و شوهر با دادن مهریه و یا قسط بندی آن حاضر به طلاق توافقی میشود

اما بعد از مدتی با گذشت یكی دو ماه در حالی كه عروسی نكرده اید احساس میكنید این همسر منتخب شما خیلی چیزها میداند و مثلا میگوید مردها همه مثل هم هستند! و یا چیزهای دیگر كه از یك زن با تجربه میتوان انتظار داشت .

خب كم كم ممكن است فكر كنید قبلا با كسی دوست بوده و همینطور به مرور زمان شك قوی میشود تا اینكه یك روز یك عكس و یا صحبت یكی از زنهای فامیل و یا یك تلفن ناشناس خیلی چیزها را مشخص میكند .  

بله خانم شوهر داشته و بعد از دو سال مهریه كشی و طلاق كشی زندگی به جدایی كشیده شده در عین حال شناسنامه همسر شما هم مثل همه دخترهایی كه هنوز ازدواج نكرده اند سفید بوده .
خب چه احساسی به شما دست میدهد ؟

تمام قسمتهای این داستان تخیلی نبود . قسمتی از زندگی یكی از دوستان من بود كه اخیراً زن خود را طلاق داده و البته ایشان بخاطر مهریه به زندان اوین هم تشریف بردند و با پرداخت قسمتی از مهریه 50 میلیونی(500 سكه طلا) موفق به طلاق همسرشان شدند . 

البته اگر بخواهید فكر كنید كه این عمل آن خانم نسبتاً محترم خلاف قانون و جرم بوده و بر اساس ماده 647 باید مجازات شود و یا بخاطر تدلیس در نكاح عقد باید فسخ شود شما زیاد بیراه نگفته اید ولی این اقدامات آن دوست عزیز هرگز به نتیجه مثبتی منجر نشده است چون اثبات این امور كار ساده ای نیست .

چگونه میشود ثابت كرد كه شما اطلاع نداشته اید . اما مدعی هستید پس باید ثابت كنید نمیدانستید .

طرف شما اگر منكر موضوع باشد میتواند قسم بخورد و مساله ختم میشود .البته مشكلات جامعه و جوانان ما به موضوع فریب در ازدواج خلاصه نمیشود .اختلاط فرهنگی زیاد شده مردمی كه در كوچه وخیابان میبینیم در ظاهر به هم شاید نزدیك هم باشند و لی از درون زندگیهای شخصی با هم فاصله زیادی دارند .عده ای فریب را با زرنگی اشتباه میگیرند و تصور میكنند با این روش موفقیت را بدست میآورند ولی چطور بار كج میخواهد به منزل برسد ؟! جوانی كه معتاد و بیكار است چطور با جا زدن خود بعنوان یك تاجر موفق میتواند آینده روشنی برای خود متصور باشد .چطور دختری با پنهان بیماریهای خود میتواند فكر كند طرف مقابلش او را خوشبخت خواهد كرد ؟.

متاسفانه آدمهایی كه در اجتماع میبینیم گاهاً در بدو آشنایی به این مسائل فكر نمیكنند و فكر میكنند عقد صورت میگیرد و بعد از عقد دیگر مشكلات تمام است ، حتی گاهی مهریه را ترمز اختلافات بعدی میكنند ولی آیا واقعاً مهریه در این مواقع تاثیری دارد؟ هر چند در اجتماع ما صحبت از این است كه ازدواج مثل هندوانه میماند و اصلا مشخص نمیكند چه نتیجه ای دارد .ولی جوانان كشور ما باید به این نكته توجه داشته باشند كه شناخت قبل از ازدواج جلوی بسیاری از مشكلات را میتواند بگیرد .

و البته این شناخت و آشنائی هیچ رابطه ای با روابط احساسی و گشتن در پارك ندارد. اینكه شما فرد مورد نظر خود را در خانواده او بشناسید و تحت نظر و توجه داشته باشید بسیار كار آمد تر از آن است كه از بقال محله و یا همسایه ای كه هنوز اسم افراد خانواده را بدرستی نمیداند اطلاعات بگیرید چه برسد به اینكه اصلا تحقیق هم نكنید .

اگر ازدواج كردید و درستكاری و امانتداری و صداقت طرف مقابلتان را امتحان نكردید و از آن مطمئن نشدید بیشترین خطر بهم خوردن زندگی مشترك را خودتان به زندگی خودتان آورده اید .قوانین در بسیاری موارد راه حل مشكلات شما را فراهم نمیكند پس باید دقت داشته باشید در جایی كه عاقبت آن نا مشخص است پای نگذارید و اگر خواستید در زندگی مشترك قدم بگذارید درصد اطمینان آنرا از قبل بالا ببرید نه اینكه از روی شانس به امید خوشبختی باشید.

طلاق یكی ازموارد انحلال عقد نكاح دائم است ولیكن در نكاح موقت با سپری شدن مدت این رابطه پایان می پذیرد بدون اینكه نیازی به حكم دادگاه یا انجام عمل حقوقی خاص باشد.

 تشخیص انقضای مدت امر دشواری نیست زیرا معین بودن مدت از شرایط اساسی صحت عقد نكاح منقطع است. علاوه بر انقضای مدت با بذل مدت كه  وابسطه به اراده شوهر است از موارد انحلال عقد نكاح منقطع (موقت)محسوب میشود بدون اینكه شرایط مقرر در طلاق یاتشریفات خاص نیاز باشد. ولی به هرحال باید اراده شوهر اعلان شود و رجوع از بذل مدت نیز در زمان عده زن امكان ندارد.

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد.

درصورت اختلاف درتحقق بذل مدت عقد نكاح منقطع،هریك از زوجین میتواند دعوی اثبات ان را در محكمه طرح و اقامه نماید.

اركان دعوی:

الف)اثبات عقد نكاح منقطع كه معمولا با سند ازدواج عادی یا رسمی است.

ب) اثبات یكی از موجبات عسرو حرج: محكمه هرگونه تحقیق یا اقدامی را كه برای روشن شدن موضوع دعوی و احقاق حق لازم بداند به هر طریقی كه مقتضی باشد،انجام خواهد داد .

در مواردی كه ازدواج منقطع برای مدت طولانی منعقد شده و روابط زن و شوهر به منظور تشكیل خانواده باشد،مبحث الزام شوهر به بذل مدت،طرح و اقامه میشود. لذا در مواردی كه زن در عسر و حرج قرار گرفته است،همچون نكاح دایم میتواند از محكمه تقاضای الزام شوهر بذل مدت نماید. نظریه مشورتی شماره «4140/7-27/2/62» به این مطلب اشاره دارد

مراحل دادرسی:

1)  در صورت اختلاف در تحقق بذل مدت از طرف زوج،مدعی باید ان را ازطریق یكی از ادله اثبات دعوی یا امارات و قرائن قطعی ثابت نماید. دادگاه دراین صورت یكی از قرارهای تحقیق محلی یا شهادت شهود یا هرگونه استعلام از مراجع ذیربط را صادر خواهد كردو با تعیین وقت دیگر،طرفین یا شهود جهت اجرای دستور صادره حسب مورد دعوت میشوند.

2)  درجلسه بعدی با اجرای قرار تحقیق محلی یا استماع شهادت شهود یا هرگونه اقدام دیگری كه دادگاه مقتضی دانسته است،در صورت احراز وجود عسر و حرج زوجه در ادامه رابطه زوجیت ،حكم مقتضی صادر خواهد شد.

«بنا به مراتب فوق رسیدگی به این دعوی نیازمند دو یا سه جلسه رسیدگی است»

برابر ماده 1060 قانون مدنی: ازدواج زن ایرانی باتبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است. این تأسیس، از نظامات حکومتی بوده و فاقد جنبه فقهی است. مراد از مواردی که منع قانونی ندارد ، مفاد مذکور در ماده 1059 است؛ بدین معنا که ازدواج مرد خارجی با زن ایرانی، بدواً منوط به مسلمان شدن وی و سپس، کسب اجازه مخصوص از طرف دولت است. ازدواج مزبور در صورت عدم تحصیل اجازه از دولت، به لحاظ شرعی صحیح بوده و آثارنکاح بر آن مترتب است، لکن این اقدام به شرحی که در ادامه خواهد آمد، مستوجب مسیولیت و قابل پیگرد خواهد بود.

امکان ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در قوانین ایران پیش بینی شده است. وفق ماده 987 قانون مدنی، زن ایرانی مجاز به ازدواج با تبعه خارجی بوده و با وقوع این امر، آثار حقوقی متعددی نیز بر احوال شخصیه او مترتب می شود. در اثر ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، تابعیت ایرانی زن به قوت خود باقی خواهد ماند، مگر آنکه مطابق قانون دولت متبوع شوهر، تابعیت این کشور به واسطه وقوع عقد به زن تحمیل شود. باوجود این، متعاقب فوت شوهر یا جدایی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه، به انضمام برگ تصدیق فوت شوهر یا سند جدایی و متارکه، تابعیت نخستین (ایرانی)زن با کلیه حقوق و امتیازات مربوطه، مجدداً به او تعلق خواهد گرفت.

▪ دلایل این تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج را باید در علل مختلف جویا شد:

1) اراده صریح یا ضمنی زن به این موضوع که با آگاهی از تفاوت تابعیت خود نسبت به تابعیت شوهر و آگاهی از اینکه تابعیت او بر اثر ازدواج به تابعیت شوهر تغییر می یابد، به ازدواج با او رضایت می دهد.

2) سلطه شوهر موجب این تغییر گشته و بر اساس ماده 1105 قانون مدنی، آن را موجه می سازد.

3) اثر وصف تأسیسی عقد ازدواج سبب این تغییر می شود. بدین ترتیب، ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی، یکی از جهات از دست دادن تابعیت وی، البته با فرض الزام مقرر در قانون دولت متبوع همسر او، به ترتیب مزبور است.

در خصوص تأثیر ازدواج زن ایرانی با مردی از اتباع خارجه در تابعیت زن،2 مرحله متمایز در قانون گذاری ایران دیده می شود:

الف- حقوق مالی :

زنانی که در اثر ازدواج با مرد خارجی، تابعیت خود را به نفع تابعیت خارجی شوهر از دست می دهند به لحاظ آنکه نسبت به جامعه ایرانی، بیگانه تلقی می شوند و بر اساس تبصره 2 ماده 987 همان قانون، در حقوق آنها نسبت به اموال غیرمنقول محدودیت هایی ایجاد می شود؛ بر این اساس، آنها حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصادی خارجی شود، ندارند و تشخیص این امر نیز با کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزارتخانه های خارجه، کشور و اطلاعات واگذار شده است.

با وجود این، مقررات ماده 988 قانون مدنی در قسمت خروج ایرانیانی که تابعیت خود را تغییر داده اند، شامل زنان مزبور نخواهد بود. بنابراین، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی، به ترتیب فوق مجاز بوده و دارای آثار متعددی، از جمله تبدیل تابعیت آنها به تابعیت دولت متبوع همسر (طبق سطر 2 ماده 987 قانون فوق)، محدودیت در حق مالکیت آنان نسبت به اموال غیرمنقول و امکان تحصیل تابعیت همسرشان (تبصره یک و 2 همان ماده) است.

در این بین، موضوع تبدیل تابعیت یا تحمیل تابعیت بیگانه بر اثر ازدواج با زن ایرانی و امکان بازگشت مجدد زن به تابعیت ایرانی و پیشین خویش از اهمیتی ویژه، برخوردار است.

ب- بازگشت به تابعیت ایرانی :

ماده 987 قانون مدنی، نحوه مراجعت زن ایرانی به تابعیت نخستین خود را که در پی تحمیل قهری تابعیت دولت متبوع همسر خارجی وی پیش بینی کرده و آن را به عنوان یک حق مسلم و انکارناپذیر او پذیرفته است. طبق قسمت اخیر ماده مزبور، در صورت فوت شوهر یا جدایی، وی می تواند با داشتن شرایط 3 گانه مقرر از طریق وزارت خارجه نسبت به بازگشت به تابعیت پیشین خود (تابعیت ایرانی) اقدام و بر اساس آن، کلیه حقوق و امتیازات متعلق به خود را مجدداً، به خویش تخصیص دهد.

ـ این شروط عبارتند از:

1) تابعیت ایرانی قبلی زن از نوع تابعیت های اصلی (و نه غیراکتسابی) باشد.

2) عامل تغییر و تحمیل تابعیت دوم (تابعیت دولت متبوع شوهر)، یعنی عامل ازدواج به طریقی، از جمله جدایی فی مابین یا بر اثر درگذشت مشارالیه، از میان رفته باشد.

3) سرانجام، به ترتیب مقرر در ماده مزبور، از سوی او از دولت ایران (وزارت امور خارجه) درخواست شده باشد.

● ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی

گرچه، ازدواج زن مسلمان ایرانی با مرد مسلمان خارجی در قانون ایران تجویز شده است. با وجود این، طبق ماده 106 قانونمدنی و طبق ماده 17 قانون راجع به ازدواج، مصوب 23 مرداد 1310 با اصلاحات بعدی آن در مواردی که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص بوده و دولت باید در هر نقطه، مرجعی را برای دادن اجازه، معین کند. بر این اساس، آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی، بدواً در آبان ماه 1319 تصویب و پس از اجرای ماده 1060 قانون مدنی و طبق ماده 17 قانون ازدواج با انجام اصلاحاتی مصوب شد.

طبق ماده یک آیین نامه اخیرالذکر، وزارت کشور مجاز به صدور پروانه ازدواج زناشویی بانوان ایرانی با اتباع خارجی با رعایت داشتن شرایط مقرر در آیین نامه مزبور است.

▪ مدارک و شرایط مذکور در این آیین نامه وفق ماده 2 آن عبارتند از:

1) تقدیم درخواست نامه مرد و زن مبنی بر تقاضای صدور پروانه اجازه زناشویی به وزارت کشور.

2) گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد، مبنی بر بلامانع بودن ازدواج با زن ایرانی و به رسمیت شناختن ازدواج در کشور متبوع مرد. در صورتی که تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان پذیر نباشد، وزارت کشور می تواند بدون دریافت مدرک فوق، در صورت رضایت زن، پروانه زناشویی را صادر کند.

3) در صورتی که مرد غیرمسلمان و زن مسلمان باشد، گواهی یا استشهاد تشرف مرد به دین مبین اسلام.

همچنین، وزارت کشور طبق ماده 3 آیین نامه مزبور، موظف شده در صورت تقاضای زن، علاوه بر مدارک موضوع ماده2، نسبت به تحصیل مدارک ذیل از مرد تبعه خارجی اقدام کند.

ـ این مدارک عبارتند از:

1) گواهینامه مبنی بر اینکه مرد مجرد است یا متأهل، از مرجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد.

2) گواهی نداشتن پیشینه بد و محکومیت کیفری مرد از مراجع رسمی محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد و همچنین، گواهی عدم سوءپیشینه کیفری از مراجع کشور، در صورتی که مرد بیگانه در ایران اقامت داشته باشد.

3) گواهی از مراجع محلی یا مأموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد، مبنی بر وجود استطاعت و مکنت زوج و همچنین، تعهدنامه ثبتی از طرف مرد بیگانه، مبنی بر اینکه تعهد شود هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می کند، در صورت بدرفتاری یا ترک و طلاق پرداخت کند.

علاوه بر این، طبق تبصره ذیل ماده 3 آیین نامه مزبور (الحاقی مورخ20/4/49) به وزارت کشور اجازه داده شده به منظور حصول اطمینان و ضمانت در حسن انجام وظایف قانونی زوج تبعه خارجی در قبال زوجه ایرانی، از جمله حسن رفتار و اتفاق در تمام مدت زناشویی و ادا و اجابت مالی زوجه و اولاد تحت حضانت و نیز هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زندر ایران، در صورت وقوع متارکه و طلاق، از مشارالیه (تبعه خارجی) تأمین مناسب اخذکند.

این تضمین و تعهدنامه بر اساس فرم های مصوب وزارت کشور خواهد بود. با وجود این، صدور پروانه زناشویی قایم به وزارت کشور نبوده، بلکه به تجویز ماده 4 آیین نامه مزبور، وزارت کشور می تواند نسبت به تفویض اختیار به استانداری ها و فرمانداری های کل و همچنین، با موافقت وزارت امور خارجه، به بعضی از نمایندگان کنسولی و سیاسی ایران در خارج اختیار دهد که طبق مقررات این آیین نامه نسبت به صدور پروانه مزبور در محل اقدام و مراتب را به ثبت احوال اعلام کنند.

● ضمانت اجرای قانونی

▪ ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی :

گرچه، طبق ماده 17 قانون ازدواج و ماده 1060 قانون مدنی، ازدواج ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که هم منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت، به ترتیب ذکر شده است و بدون اجازه وزارت کشور، ثبت آن ممکن نیست، با وجود این، طبق قسمت اخیر ماده 17 مزبور، در صورت عدم تحصیل اجازه و اقدام به ازدواج با زن ایرانی، مستوجب تحمل حبس تأدیبی از یک تا 3 سال خواهد بود. ضمن آنکه، عدم ثبت واقعه نکاح طبق ماده 645 قانون مجازات اسلامی جرم بوده و مستوجب مجازات مقرر در آن است.

با عنایت به مواد 5، 6 و 7 قانون مدنی، اتباع خارجی نیز در این خصوص، مستثنا نبوده و ملزم به ثبت واقعه ازدواج، به ترتیب ذکرشده هستند. به علاوه، برابر بندیک ماده 45 اصلاحی قانونی ثبت احوال، محاکم ایرانی با رعایت ماده 1060 قانون مدنی از پذیرش دعوی و صدور حکم به ثبت واقعه نکاح اتباع خارجی با زنان ایرانی (قبل از تحصیل اجازه مخصوص از وزارت کشور) خودداری کرده و نظر به آنکه، وفق بند 3 همان ماده، جرم موضوع ماده 17 قانون ازدواج و ماده 645 قانون مجازات اسلامی،در شمار جرایم عمومی هستند، لذا در صورتی که دادگاه ها در جریان رسیدگی به دعاوی مربوط به ازدواج به این گونه جرایم برخورد کنند، مکلفند طبق قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 12 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب به جرم انتسابی رسیدگی کنند و عدم شکایت شاکی خصوصی یا اداره ثبت احوال، مانع از رسیدگی و صدور حکم نخواهد بود. ضمنا، طبق بند 184 مجموعه بخشنامه های ثبتی، به کلیه دفاتر اسناد رسمی کشور ابلاغ شده است که در صورت عدم تحصیل اجازه از وزارت کشور توسط اتباع خارجی در ازدواج با زنان ایرانی، از درج موضوع عقدنامه در گذرنامه خودداری کنند.

در صورت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی با فرض رعایت ماده 17 قانون ازدواج و وقوع عقد و ثبت در دفتر ازدواج، طبق بند 185 مجموعه بخشنامه های مزبور، اعلامیه ای شامل نام و نام خانوادگی، تابعیت زوج، شماره گذرنامه زوج و محل صدور، شماره پروانه اقامت و اظهارنامه زوج و محل صدور آن شماره و محل صدور اجازه نامه ازدواج به عمل آمده طبق ماده 17 قانون مزبور، اقامتگاه (محل سکونت) زوجین و شماره برگ هویت زوج و محل صدور آن به وسیله ثبت محل به شهربانی (نیروی انتظامی) مربوطه ارسال و مرجع اخیر الذکر، مطابق مقررات، مراتب را به دفتر ثبت احوال اطلاع خواهد داد.

با وجود این ، گرچه ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی که منع قانونی نداشته باشد، موکول به اجازه دولت بوده و بر آن، ضمانت های اجرایی و قانونی مذکور مترتب است ولی براساس نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه کسب اجازه از وزارت کشور، شرط صحت عقد نبوده و اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها، ایرانی بوده و در ایران متولد شده اند، فاقد اشکال است و با توجه به صحت ازدواج فیمابین، تقاضای ابطال آن به لحاظ فقد اجازه وزارت کشور، مسموع نبوده و قابل پذیرش نیست.

به علاوه، گرچه ثبت ازدواج در ایران جنبه نظم عمومی دارد و باید به ثبت برسد و در این امر تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی وجود ندارد و در صورتی که صحت نکاح از لحاظ ارکان اساسی آن محرز نشود، عدم کسب اجازه زوج تبعه خارجه، تاثیری در قضیه نداشته و نکاح مربوطه باید به ثبت برسد و دادگاه در این مورد، می تواند بعد از رسیدگی و احراز وقوع صحیح و شرعی نکاح، دستور ثبت آن را صادر کند.

همچنین،براساس نظریه مشورتی شماره 5082/7 اداره کل مزبور؛ ... با وقوع ازدواج شرعی هم رعایت آن از نظر مقررات مملکتی الزامی است، بنابراین در صورتی که زوجین بخواهند ازدواج غیررسمی خود را در دفتر رسمی ازدواج ثبت کنند، تحصیل اجازه از وزارت کشور یا مقاماتی که وزارت مزبور تعیین کرده است، ضرورت دارد؛ خواه این اجازه قبل یا بعد از وقوع ازدواج شرعی اخذ شده و جز مدارک مزبور، سایر مدارک لازم موکول به نظر مراجع مربوطه است .

● اختلاف تابعیت زن و مرد :

آن، زمانی است که زن و شوهر از جهت تابعیت به مانند ازدواج، زن تبعه ایرانی با مرد تبعه خارجی، دارای اختلاف باشند، این قاعده که نکاح، تابع قانون ملی زن و شوهر است ، هم در قانون ایران و هم در قانون بیشتر کشورها اجرا می شود و مادام که زوجین، هر دو تابع یک دولت باشند، اجرای قاعده فوق بلااشکال خواهد بود، ولی هر گاه زن و مرد تبعه یک دولت

(به ترتیب فوق) نباشند؛ اجرای قاعده مذکور برخلاف شقوق ردیف یک و 2موجد اشکال خواهد بود، زیرا در چنین صورتی، برای تعیین شرایط ماهوی نکاح و حکم به صحت یا بطلان آن، اختلاف نظر وجود داشته و به طریق اولی، در تعیین دادگاه صالحه نیز دچار تشکیک خواهند شد.

به علاوه، به استناد ماده 978قانون مدنی، در صورت عدم تحمیل تابعیت دولت متبوع تبعه خارجی به زن ایرانی، وی در تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند، لکن در صورت ایجاد اختلاف در روابط شخصی و مالی آنها(زوجین) در ایران، از جمله حصول به اختلاف در خصوص مواد 1102 و 1118 قانون مزبور، تعیین قانون صالح و در نتیجه دادگاه ذی صلاح برای رسیدگی و حل و فصل موضوع ، دارای اهمیت است.

با وجود این، قانون مدنی ایران در این گونه موارد، قایل به ترجیح قانون دولت متبوع زوج یا همان تبعه خارجه است. زیرا، طبق ماده 963 آن قانون: اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود. بنابراین، اگر زن ایرانی که دارای شوهر خارجی است با استناد به قانون ایران، خود را مجاز به همه نوع تصرف در اموال خود بداند، در حالی که قانون دولت متبوع شوهر، زن را مجاز در تصرفات مستقل نسبت به دارایی خود نداند، در اینجا باید زن را به ترتیب فوق، مشمول قوانین دولت متبوع شوهر دانست.

● طلاق بین زن و شوهر دارای تابعیت متفاوت

قانون دولت متبوع زوج در بیشتر مسایل مربوط به احوال شخصیه بر قانون متبوع زوجه مرجح شناخته شده و در قوانین عمده کشورها نیز تابعیت شوهر به زن، متعاقب ازدواج تحمیل می شود، لذا موضوع طلاق را نیز نمی توان مشمول قانون دولتمتبوع زن دانست، به نحوی که ماده 963 قانون مدنی ایران نیز موید آن است چه، به موجب این ماده؛ اگر زوجین تبعه یکدولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.

● اقامتگاه :

در حقوق ایران، علاوه بر اصل وحدت تابعیت زن و شوهر ، وحدت اقامتگاه آنان نیز وفق مواد1005 و 1114قانون مدنی نیز پذیرفته شده است. طبق مفاد ماده 1005 آن قانون، زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند، سکنی گزیند...

علاوه بر این، زن می تواند در صورت نامعلوم بودن اقامتگاه شوهر، برای خود اقامتگاه داشته باشد.

● روابط بین ابوین، اولاد و قیمومیت :

طبق ماده 964 قانون مدنی، روابط بین ابوین و اولاد، تابع قانون دولت متبوع پدر است، مگر آنکه نسبت طفل به مادر مسلم باشد.

در صورت وحدت تابعیت بین ولی و مولی علیه، قانون دولت متبوع آنها حاکم است، لکن در صورت تعداد تابعیت فی مابین و بروز اختلاف در مورد حق حضانت یا اداره کردن اموال مولی علیه، موجب ظهور اختلاف در قانون و دادگاه حاکم خواهد شد. وفق ماده 965 قانون مدنی؛ ولایت قانونی... بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. بنابراین، اگر یک طفل ایرانی، ولی خارجی داشته باشد، طرز اجرای حق قانونی ولی طبق قانون دولت ایران که در واقع، همان دولت متبوع مولی علیه(طفل) بوده، خواهد بود و ولی خارجی نمی تواند حق ولایت خود را براساس قوانین دولتمتبوع خویش اعمال کند. همچنین، در خصوص قیمومیت به عنوان یکی دیگر از موارد احوال شخصیه، طبق همان ماده ... نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. زیرا، فرض مقنن در خصوص ولایت قانونی و نصب قیم و ایجاد قیمومیت، حمایت از صغار و توجه به مصلحت آنها و حفظ منافع مولی علیه بوده و نه برای حفظ منافع ولی یا قیم قانونی آنها.

منابع و ماخذ :

1-       دکتر محمود سلجوقی، حقوق بین الملل خصوصی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی، چاپ اول

2-       دکتر نجات علی الماسی، تعارض قوانین.

3-       دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی، چاپ اول.

4-       دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، جلد پنجم( حقوق خانواده).

5-       محمدرضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( ازدواج و طلاق)، چاپ سوم، انتشارات کلک سیمین، 1391

6-       محمد رضا زمانی درمزاری، حقوق خانواده به زبان ساده( مهریه)، چاپ چهارم، انتشارات کلک سیمین، 1389

7-       قانون مدنی ایران.

8-       آرشیو حقوقی موسسه حقوقی  و بین المللی زمانی، فایل حقوق خانواده( ازدواج اتباع خارجی)، 1381-13891

موضوع اين نوشتار يکی از مباحث فرعی در قراردادهای دولتی يعنی «بند ثبات»(1) است که تنها براي پوشش نوع خاصي از ريسک ‌هاي قرارداد، ‌يعني «ريسک سياسي» مورد استفاده قرار مي ‌گيرد، زيرا اصولا قراردادهاي بلندمدت نياز به ثبات و پايداري بيشتري دارند(2). در واقع شروط ثبات به ويژه درصدد آن هستند تا از قرارداد در مقابل اقدامات آينده دولت يا تغييراتي که در حقوق يا قانون ‌گذاري يا تنظيم قوانين و مقررات به وجود مي آيد، ضمانت نمايد(3). بنابراين شروط ثبات را بايد تعهد ويژه‌ اي دانست که بر اساس آن کشور خارجي نمي ‌تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري و بدون رضايت طرف ديگر قرارداد، تغيير دهد(4). در اين صورت بند ثبات ميان دو موضوع تعارض ايجاد مي ‌کند: قداست و لزوم قرارداد از يک سو که متضمن پذيرش مفاد قرارداد است و حق حاکميت دولت از سوي ديگر مبني بر تغيير قوانين و مقررات(5). اگرچه بايد توجه داشت که مفهوم و کارکرد بند ثبات نيز تحولات گوناگوني را پشت سر گذارده است که اين تحول در آرای داوری قرن بيستم کاملاً مشهود است. در اين باره سوالات متعددی مطرح می‌گردد، برای مثال اعتبار اين بند به چه ميزان است؟ آيا اين بند توانايی محدود کردن قدرت قانونگذاری دولت را دارد؟ اثر اين بند چيست؟ چه آثاری بر نقض اين بند بار می‌شود؟ برای رسيدن به يک ديد کلی و جمع‌بندی صحيح از اين نوشتار، نخست بايد قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داد تا ويژگی ‌های آن مشخص گردد، سپس بايد به ماهيت بند ثبات پرداخت و انواع آن را بررسی کرد و درآخر بايد آثار اين بند را مورد توجه قرار داد.

1) قراردادهای دولتی:

منظور از قرادادهای دولتی، قراردادهايی است که از سوی دولت ‌ها (اعم از موسسات دولتی فاقد ماهيت حقوقی مجزا از دولتيا دارای شخصيت حقوقی مستقل) با اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقيقی يا حقوقی) منعقد می‌گردد. قراردادهايی که ميان دو دولت از باب تجارت و تصدی و نه از باب حاکميت منعقد می ‌شود نيز مشمول عنوان کلی قراردادهای دولتی است(6). در اينکه آيا قراردادهای منعقده توسط موسسات دارای شخصيت حقوقی مستقل از دولت، در زمره قراردادهای دولتی قرار می‌گيرد يا خير اختلاف نظر وجود دارد اما به نظر می ‌رسد در اين مورد نمی ‌توان پاسخ قطعی داد و در هر مورد بايد ويژگی ‌های ديگر آن موسسه را در نظر گرفت، برای مثال نقش و ميزان دخالت دولت در مديريت آن مؤسسه يا شرکت، ميزان وابستگی آن مؤسسه به دولت، چگونگی تخصيص بودجه به آن، اموری که آن موسسه متصدی آن است (به اين معنی که آيا عهده‌ دار يک خدمت عمومی است يا خير؟) و غيره. به دليل چنين ابهاماتی پاره ‌ای از صاحب ‌نظران حقوق عمومی(7) ، در تعريف خود به ويژگی ‌های حداقل اکتفا نموده ‌اند و تنها از «سازمان دولتی» ياد کرده ‌اند. در يک نگاه کلی می ‌توان قراردادهای دولت را به دو دسته تقسيم کرد: قراردادهای استخدامی و قراردادهای معاملاتی. قراردادهای دسته اول داخل در حقوق عمومی داخلی می ‌باشد اما قراردادهای نوع دوم انعطاف بيشتری دارند. اين دسته خود شامل دو دسته از قراردادهای تابع حقوقی عمومی (يا قرارداد اداری) و قراردادهای تابع حقوق خصوصی است(8). قراردادهای عمومی ويژگی ‌های خاصي دارند که نشان ‌دهنده قدرت حاکميت دولت است، در واقع در اين نوع قراردادها دولت حق تغيير يک جانبه و حق فسخ را دارد اما در قراردادهای خصوصی، دولت موظف به رعايت ضوابط قراردادهای حقوق خصوصی است و در واقع در اين ميان، مياندولت و يک فرد خصوصی تفاوتی وجود ندارد. درخصوص معيار تفکيک اين دو نوع از قراردادها چنين بيان شده است(9): «قراردادهای اداری به منظور اداره خدمات عمومی يا بهره ‌برداری از منابع و معادن می‌باشد و قراردادهای خصوصی قراردادهای مربوط به توسعه و بهره ‌برداری از منابع و ثروت ‌های طبيعی به ويژه نفت و گاز یا قراردادهای خرید کالا يا خدمات يا استقراض از خارج است». اگرچه در اين تعريف، «بهره برداری از منابع» زيرشاخه هر دو دسته قرارداد اداري و خصوصي قرار گرفته است اما آنچه مسلم است اين است که قراردادهای خريد و فروش و همچنين اخذ وام و به طور کلی معاملاتی که ماهيت اجرايی مستمر ندارند، داخل در عنوان قراردادهای خصوصی ‌اند. ابهام اصلی در مورد قراردادهای طولانی مدت است، در مورد دسته اخير نيز بيان ضابطه دقيق مشکل است اما معياری که می ‌توان ارائه داد اين است که قراردادهای منعقده توسط شخصيت حقوقی دولت، قراردادهای عمومی می ‌باشد و در مورد مؤسسات دارای شخصيت حقوقي جدا از دولت نيز بايد هدف قرارداد را مورد توجه قرار داد. اگرچه ذکر اين مطلب ضروری می‌نمايد که تعيين عمومی يا خصوصی بودن هر قرارداد در وهله اول متأثر از قانون حاکم بر قرارداد می‌ باشد(10). فايده اصلی اين تقسيم ‌بندی در مورد قانون حاکم و چگونگی حل اختلاف و اختيار دولت در تغیير يک جانبه قرارداد ظهور می‌کند. درمورد قراردادهای عمومی قانون حاکم، قانون دولت متبوع و حل اختلاف نيز بر عهده دادگاه ‌های داخلی است. با اين وجود امروزه ويژگی ‌های هر يک از قراردادهای عمومی يا خصوصی دولت تعديل شده است، برای مثال قراردادهای بهره ‌برداری از معادن اگرچه داخل در دسته قراردادهای عمومی است اما شروط داوری در آن پذيرفته شده است. در هر حال قراردادهای عمومی در تمام زمينه‌‌ها اعم از اجتماعی، اقتصادی و تجاری وجود دارد و از نظام واحدی پيروی نمی‌کنند(11)؛ نفوذ حقوق عمومی در برخی از اين قراردادها کم و در برخی ديگر زياد است(12).

2) ماهيت بند ثبات:

بند ثبات شامل دو نوع قراردادی و خارج از قرارداد است. در نوع اول (همان ‌طور که از نام آن پيدا است)، بند ثبات تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد اما در نوع دوم اين بند منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌گردد که پاره‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد(13). برای مثال مي ‌توان به دو قانون زير به عنوان بند ثبات خارج از قرارداد اشاره نمود: (الف) بند ب ماده 11 قانون مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 7/5/1336: «هرگاه در شرايط و مزايا و اوضاعی که در حين قرارداد يا در موقع تمديد آن موجود بوده و قرارداد بر طبق آن تنظيم يا تمديد شده بعداً تغييراتی حاصل شود اين تغييرات تأثيری در قرارداد چه در دوره اصلی و چه در دوره‌ های تمديدی آن نخواهد داشت». (ب) ماده 9 از قانون تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری خارجی مصوب 19/12/1380: «سرمايه‌ گذار خارجی مورد سلب مالکيت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرآيند قانونی، به روش غير تبعيض‌آميز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی آن سرمايه‌ گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکيت». در مورد اعتبار اين نوع از بند ثبات اختلافی وجود ندارد زيرا قانون ‌گذار اين اختيار را دارد که هر نوع قانونی را به تصويب برساند، اگرچه اين نوع قانون ‌گذاری مانعی برای تصويب قانون مخالف بعدی نيست. اما در مورد اعتبار نوع اول بند ثبات (يعني بند ثبات قراردادي) اختلاف بسياری وجود دارد. پاره ‌ای از نويسندگان ميان بند ثبات قراردادی و بند عدم تغيير قائل به تفاوت شده ‌اند و در اين مورد چنين بيان داشته ‌اند: در شرط تثبيت بيشتر به لغو قرارداد و از بين بردن کليه امتيازات شرکت خارجی و در شرط عدم تغيير بيشتر به تغيير داده‌ های اقتصادی قرارداد درخصوص تغيير قوانين مالياتی و عوارض و حقوق گمرکی و سهم بيمه شرکت خارجی تکيه می‌شود(14). به نظر مي ‌رسد که اين تقسيم ‌بندی زمانی مفيد خواهد بود که در قرارداد به هر دو بند تثبيت و عدم تغيير اشاره شده باشد، در غير اين صورت هرکدام از اين دو بند که آمده باشد، شامل مصاديق مورد ديگر نيز خواهد بود. بند ثبات برای اولين بار در قرارداد شرکت نفت انگليس-ايران بدين شکل منعکس گرديد: «اين امتياز را دولت لغو نخواهد کرد و مفاد قرارداد آن در آتيه به وسيله هيچ قانون عمومی و خصوصی و يا هيچ يک از دستورات و نظامات اداری و يا عمليات مقامات اجرائيه قابل تغيير نخواهد بود»(15). شکل بهتری از اين بند در ماده 16 قرارداد امتياز ميان دولت ليبی با شرکت نفت ماورای تگزاکو و شرکت نفت آسيايی کاليفرنيا بدين شکل آمده: «(1) دولت ليبی تمامی اقدامات ضروری جهت تضمين اين امر را که شرکت از تمامی حقوق اعطايی براساس اين قراردادامتياز برخوردار گردد به عمل خواهد آورد. حقوق قراردادی که صراحتاً توسط اين قرارداد امتياز به وجود آمده به جز براساس رضايت متقابل طرف ‌ها، تغيير نخواهد کرد؛ (2) اين قرارداد امتياز در تمامی طول دوره اعتبارش براساس قانون و مقررات نفتی قابل اعمال در تاريخ اجرای اين اصلاحيه قراردادی که به موجب آن بند حاضر به قرارداد اضافه می‌ گردد، تفسير خواهد شد. هرگونه تأثيری بر حقوق قراردادی شرکت بدون رضايت شرکت نخواهد داشت»(16). تاثير بند ثبات به شکل ‌های گوناگونی مطرح شده است و هر يک از نويسندگان انواع گوناگوني از آن را مطرح کرده ‌اند(17) با اين وجود در ادامه به اختصار مهمترين اشکال آن ذکر مي ‌گردد.

1-2) منجمد کردن(18):

در اين نمونه بند ثبات به معنای اين است که قوانين موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت بماند و قانون مخالفی به تصويب نرسد(19). در اينکه آيا دولت می ‌تواند از حق قانون‌گذاری خود عدول کند ترديدهای جدی وجود دارد، زيرا اصول معتبر و شناخته شده بين ‌المللي که به دفعات در قطعنامه ‌هاي سازمان ملل هم تاکيد شده است(20) ، مبين حاکميت دائمي دولت ‌ها بر منابع طبيعي کشور خود است، از اين رو هر قراردادي که در اين زمينه ‌ها به محدوديت ان حاکميت منجر شود، ممکن است بي ‌اعتبار شمرده شود. در واقع در اين مورد بند ثبات به معنای يک تعهد مشخص از طرف دولت خارجی است که شرايط قراردادی را از طريق قانونگذاری و يا دیگر وسايل بدون توافق و رضايت طرف ديگر قراردادی تغيير ندهد(21). اين مورد را اکنون می ‌توان در قوانين و به ويژه در معاهدات دو جانبه تشويق و حمايت سرمايه‌ گذاری يافت و نه در قراردادها. هر چند در مواردي از تاثير بند ثبات به عنوان «نپذيرفتن قانون جديد»(22) نيز ياد شده است که اين نوع به معنای آن است که قوانين جديد نتواند بر قرارداد سابق تأثير بگذارد. استفاده از نهاد حقوقی عدم قابليت استناد سبب می‌شود که حاکميت قانونگذاري دولت مورد تعدی قرار نگيرد و قرارداد نیز به عنوان قرارداد بدون قانون مورد ايراد واقع نشود(23). با اين وجود اين نوع برداشت (يعني نپذيرفتن قانون جديد) دارای ايرادات بسياری است، برای مثال اين نوع به معنای پذيرش خلاء قانونی است، بدين معنا که اگر قانون جديد قانون سابق را نسخ کند در اين صورت قرارداد چگونه تابع قانون قديم خواهد ماند؟ از طرفی يک قرارداد تابع يک نظام حقوقی با تمام ويژگی ‌های خاص آن است، من ‌جمله ويژگی تغيير.

2-2) ادغام کردن ( بند مذاکره مجدد):

در اين نوع قانون جديد با قرارداد سابق ادغام می‌ گردد و اين عمل از طريق مذاکره مجدد طرفين برای تعديل قرارداد و تطبيق با شرايط جديد صورت می‌گيرد. معمولا در بند ثبات قرارداد، براي تجديد مذاکرات بين طرفين، پيش‌بيني ‌هاي لازم به عمل مي‌آيد که طبق آن طرفين در موعدهاي معيني به بررسي مجدد شروط مهم و اساسي قرارداد مي‌ پردازند و آنها را با شرايط و اوضاع جديد تطبيق مي ‌دهند. در واقع بند مزبور به طرفين اين فرصت را مي ‌دهد که هرگاه هر کدام خسارت و ضرر وزياني غيرمنتظره را احتمال دهد يا متحمل شود،‌ باب مذاکره را با ديگري بگشايد و از آن وضع،‌ جلوگيري کند(24). اگرچه گفته شده است که صرف وجود بند ثبات در قرارداد بدون آنکه همراه با بند تعديل اقتصادي قرارداد يا ضمانت اجرايي در خصوص نقض تعهد مذاکره مجدد باشد، نمي‌ تواند منافع طرف خصوصي را به درستي تامين نمايد(25) ، زيرا آثار حقوقي بند ثبات همچنان مبهم بوده و بهتر است در کنار آن،‌ بند تعديل قرارداد و ضمانت اجراي مذاکره مجدد نيز قيد گردد. 3) آثار حقوقی بند ثبات: به طورکلی مهمترين آثار اين بند عبارتند از بين‌ المللی کردن (يا نفی قرارداد اداری) و افزايش ميزان غرامت در صورت نقض آن. 1-3) بين ‌المللی کردن قرارداد يا نفی قرارداد اداری: اگرچه در مواردي گفته شده که بند ثبات تابع حقوق بين ‌الملل است(26) اما بايد توجه داشت که تکنيک‌ های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بين‌ المللی کردن»(27) قانون حاکم يا «غيرمحلي شدن»(28) يا «فراملی شدن»(29) آن مورد استفاده بود امروزه ديگر کهنه شده است(30) و در نظام حقوقی داخل کشور‌های سرمايه‌‌پذير در جهان سوم جنبشی فراگير و روشن به وجود آمده که هدف آن دوباره محلی کردن قراردادهای دولتی است(31). بنابراين اين سخن که بند ثبات به معنای خروج قرارداد از قوانين حاکم دولت است، متروک گشته است زيرا کشورهاي درحال توسعه که عموما دولت‌هاي اعطا‌کننده امتياز مي ‌باشند،‌ بيان مي ‌دارند که قوانين داخلي آنها بر قرارداد امتياز حاکم است و حقوق بين ‌الملل نبايد در اين باره اعمال شود زيرا حق لغو قرارداد از سوي دولت در مقابل شخص خصوصي به طور ضمني با مفهوم حاکميت ملي مرتبط است(32). با توجه به اينکه ويژگی عمومی بودن قراردادهای دولتی، در همه انواع آن يکسان نيست(33) بنابراين صرف وجود بند ثبات در قرارداد را نمي ‌توان به معناي عمومي نبودن قرارداد دانست در نتيجه جمع بين بند ثبات و قراردادعمومی غيرممکن نمي ‌باشد. در نتيجه در قراردادهاي عمومي نيز ممکن است بند ثبات درج گردد. 2-3) افزايش ميزان غرامت: نقض بند ثبات در طول قرن بيستم دارای سه نگرش بوده است(34): (الف) فاقد ضمانت اجرا به دليل بطلان اين بند مانند رأی داوری الف اکتين(35) ؛ (ب) ايجاد مسئوليت بين ‌المللی دولت مانند آرای آرامکو(36) و ليامکو(37) و تاپکو(38) و بی‌پی(39) ؛ (ج) تأثير در ميزان غرامت مانند آرای داوری امين اويل(40) و آموکو(41). بدون شک شرط تثبيت کننده برای طرف خصوصی «انتظار مشروعی»(42) را به وجود می ‌آورد که بايد لحاظ شود. قصور دولت در انجام تعهدات خود براساس قراردادی که حاوی شرط تثبيت کننده باشد، منجر به ايجاد مسئوليت دولت جهت پرداخت غرامت می‌ گردد(43). در واقع وجود بند ثبات به معنای نامشروع بودن اقدامات متضاد دولت مانند مصادره کردن نيست بلکه تنها اثر بند ثبات در اين است که در ميزان غرامت مؤثر بوده و طرف خارجی می‌تواند انتظار بيشتری را نسبت به موردی که قرارداد فاقد شرط ثبات است داشته باشد، اما در هر حال از ميزان «غرامت کامل» (يعني غرامتي که در موارد مصادره «نامشروع» پرداخت مي‌شود) کمتر خواهد بود(44). در واقع چنين شرطی ضرورت پرداخت غرامتی مناسب در صورت نقض قرارداد (همچون ملی کردن) را مورد تایید قرار می ‌دهد که اين نظر امروزه مورد تأييد اکثر صاحب ‌نظران اين رشته مي ‌باشد(45).

4) نتيجه‌گيــري:

از مباحث مطرح شده در اين نوشتار مي ‌توان نتايج ذيل را استخراج نمود: 1- تأثير ويژگی ‌های عمومی بودن يک قراردادها، در تمامی انواع آن ثابت نيست. به همين دليل بند ثبات، قراردادهای عمومی را تبديل به يك قرارداد خصوصی نمی‌ کند. 2- بند ثبات دو نوع کلی است: قراردادی (تعهدی است فرعی و داخل در يک قرارداد که در قالب شرطي در قرارداد گنجانده مي ‌شود) و خارج از قراردادی (که منعکس در قوانين است، بدين معنا که دولت در قوانين خود يک ‌جانبه متعهد می‌ گردد که پاره ‌ای از شرايط مرتبط با يک موضوع حقوقی را ثابت نگاه دارد). 3- اگرچه نويسندگان حقوقي بند ثبات را به شکل ‌هاي گوناگوني و داراي آثار مختلفي معرفي مي ‌نمايند اما به نظر مي ‌رسد که متعاقب آراي داوري صادره جديدتر، شکل غالب بند ثبات را بايد در تأثير آن نسبت به مذاکره مجدد دانست. همچنين با توجه به اين آراي داوري، تأثير نقض بند ثبات را بايد در برآورد ميزان غرامت دانست.

مالکیت زمانی از لحاظ تاریخی یک نهاد کاملا نو می باشد و برای اولین بار در استفاده از رایانه ها مطرح شد چون پردازنده های مرکزی بسیار گران بود و این امکان وجود نداشت که به بیش از یک کاربر اجازه داده شود که بتواند بمنظور دریافت اطلاعات، دسترسی اختصاصی به رایانه داشته باشد و عمده وقت کاربران در استفاده از رایانه به وارد کردن داده ها می گذشت پس این پیشنهاد مطرح شد که کاربران متعدد بتوانند در استفاده از یک دستگاه رایانه مرکزی سهیم شوند بنابراین کاربران در اخذ اطلاعات از رایانه شریک شدند تا کاربران متعدد امکان استفاده از رایانه را بیابند.

مالکیت زمانی که در املاک وجود داشت شباهت زیادی به روش مالکیت زمانی در رایانه دارد و مالکیت سهم بندی شده در املاک مشاعی می باشد که مخصوص اوقات فراغت است که ابتدا در جوامع غربی و مکان هایی که دارای قابلیت توریستی و گردشگری می باشند ایجاد شد.

مالکیت زمانی را که در اصطلاح لاتین((time share)) گویند به معنای مالکیت نوبتی،استفاده نوبتی، بیع زمانی ، اجاره زمانی،حتی مهایات و تقسیم زمانی نیز تعبیر شده است.

معادل سازی این نهاد توسط متخصصین شرکت ((نارنجستان زیبای شمال )) صورت گرفت و کارشناسان اقتصادی شرکت مالکیت زمانی را انتخاب نمودند قرارداد مالکیت زمانی امکان استفاده افراد متعدد را از مال واحد در دوره های زمانی مشخص فراهم
می کند و این نوع مالکیت سلطه ی مالکانه و مالکیت را محدود به زمان استفاده و بهره برداری از ملک می سازد مثلا یک هفته از 52 هفته سال ، فرد یک اتاق هتل را خریداری می کند و در آن زمان تنها حق استفاده دارد.

اما از جهتی نیز مالکیت فرد دائمی و همیشگی است و پیوسته با گذشت دوره زمانی خاصی تکرار می شود ولی از جهت دیگر محدود و مقید به بعد زمان می باشد به عبارت دیگر قرارداد مالکیت زمانی ،مستلزم رابطه ای اعتباری و حقوقی میان مالک و مملوک و مالکان نسبت به یکدیگر می باشد در این قرارداد ملک بر اساس تنظیم بندی نوبتی و در بازه های زمانی متناوب و منظم در اختیار مالکین قرار می گیرد .

نمونه هایی از مشارکت زمان بندی شده در فرهنگ ایران از دیر باز وجود داشته است کشاورزان در بهره برداری از آب قنات ها و چاه های کشاورزی به طور مشاع مالکیت داشته و هر یک متناسب با سهم خود در زمانی معین از آب باغ ها و اراضی شان استفاده می نمودند اما استفاده از مالکیت زمانی در صنعت گردشگری ایران از از سال 1370 بود که تحول بزرگی را طی چند دهه اخیر در کشورهای پیشرفته صنعتی ایجاد نموده است. قرابت و نزدیکی مالکیت زمانی با عقود تملیکی و ناقله عین و منافع نظیر (بیع،صلح) بیشتر است و نزدیک ترین عقد از عقود تملیکی که با مالکیت زمانی مشابهت فراوانی دارد ،بیع است. اما تفاوت بیع با مالکیت زمانی صرفا در مفهوم دوام و استمرار و عدم تقطیع مالکیت در بیع و متناوب و دوره ای بودن آن در مالکیت زمانی است. بنابراین مالکیت زمانی مفهوم بیع مصطلح را ندارد ولی می تواند یکی از انواع بیع باشد که در این زمان در عرف ایجاد شده است و باید جایگاه قانونی پیدا کند.

(بخش دوم)

تصور مالکیت در ( time share )‌ مالکیت زمانی

1) با عنایت به اوصاف مالکیت از جمله انحصاری بودن، مطلق بودن و دائمی بودن آیا مالکیت زمانی می‌‌تواند به عنوان یکی از شاخه های مالکیت مورد قبول قرار گیرد؟

2) آیا قرارداد مالکیت زمانی از نظر شرع و قا نون صحیح می باشد؟

در مالکیت زمانی؛ ملک متعلق به همه مالکان زمانی است النهایه هریک از مالکان در نوبه خود به نحو مستقل و انفرادی حق تصرف و انتفاع دارد.

مطلق بودن مالکیت قیدهایی دارد که از جمله آنها لاضرر است که هریک از مالکان باید ضمن تصرف در ملک، حقوق سایرین را مورد نظر قرار دهند و قاعده لاضرر را مراعات کنند وگرنه دارای مسئولیت مدنی می باشند.

اثر عقود تملیکی انتقال مالکیت به منتقل الیه به صورت دائمی است ولی در مالکیت منفعت (عقد اجاره) باید زمان قید شود وگرنه عقد باطل است و استثنایی بر عقود تملیکی است و اکنون نیز عقد مالکیت زمانی به این استثنا پیوسته است اما با دقت مشخص می‌شود که عنصر دوام نیز وجود دارد چون مالکیت در تقاطع زمانی هر شخص علی الدوام مختص هر کدام از مالکین است.

این تأسیس حقوقی که تحدید و تقیید مالکیت را به دنبال دارد با ارا ده وخواست مالک تحقق می یابد و قیدی تحمیلی نیست و چون مالکیت مفهومی اعتباری است تحقق و عدم تحقق مفاهیم اعتباری و اطلاق تقیید آنها تابع اراده اعتبار کننده است و مفهوم مالکیت در فقه به گونه ای تبیین نشده که ملازم با اطلاق و دوام باشد پس اعتبار کننده می‌‌تواند بدون هیچ منعی مالکیت را مقید به زمانی خاص بنماید.[1]

این نوع قرارداد مورد تأیید عقلاست و با توجه به ضرورتهای اجتماعی بین مردم رواج یافته است و تنها معاملاتی مورد تأیید شارع نیست که غرری باشد و چون مالکیت زمانی معامله معوض و تملیکی است مورد تأیید شارع قرار می گیرد و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز نیست و می‌‌تواند در قالب ماده 10 مورد استفاده قرار گیرد و ریشه عرفی هم دارد و از سالیان دور استفاده زمانی از آب نهر رایج بوده و الان نیز در روستاها رواج دارد و در سالهای اخیر هتلداری به روش مالکیت زمانی در چند نقطه ایران رواج یافته و عرف آن را مقبول
می داند و پذیرفته است.

برخی می گویند معاملات را نباید از مخترعات شرع شمرد زیرا مبنای آنها نیاز مردم به مبادله کالا و منافع و گاه نقل آن اموال بدون عوض است.[2]

در حفظ حالت اشتراک درعین و منافع و بهره مندی از مزایای شرکت و درعین حال استفاده استقلالی از مال بر پایه تسهیم زمانی، شائبه غرر و کینه و عداوت و منازعه احتمالی وجود ندارد[3] تا معامله غرری محسوب شود و طبق شرع باطل باشد.

طبق قاعده ما حکم به الشرع حکم به العقل و ما حکم به العقل حکم به الشرع وحدیث نبوی الناس مسلطون علی اموالهم و ماده 30 ق.م که یکی از جلوه هایی اعمال سلطه و انجام تصرف است .

فرد می‌‌تواند با مقید کردن مالکیت به زمان، ازحق خود صرف نظر کند ، زیرا مالکیت از امور اعتباری است و نحوه اعتبار آن به دست معتبر، که همانا مالک است می باشد.

علاوه بر این در مالکیت زمانی ،مالکیت به طور دائمی منتقل می‌شود، النهایه حسب اشتراط حین العقد، برخورداری مالک از ملک مشترک با توجه به توافق به عمل آمده در مقطعی از زمان به صورت کامل بوده و در مقاطعی دیگر متعلق به سایر مالکان مشترک خواهد بود.

برخی فقها در استفتائی که در خصوص بیع بودن مالکیت زمانی مطرح شده است می فرمایند : عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می باشد که مهایات تقسیم منافع به اجزاء و یا زمان است مثلا اگر در خانه ای دو نفر شریک باشند و به اجاره بدهند از قرار ماهی 100 تومان و یک شریک در یک ماه 100 تومان را بگیرد و شریک دیگر در ماه دیگر صد تومان را بگیرد این را تقسیم منافع به زمان گویند.[4]

برخی آن را بیعی می دانند که به خاطر نیازها و ضرورت ها درعرف محل رایج شده است و عمل به آن اشکال ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می دانند. برخی آن را بیعی میدانند که بخاطر نیازها و ضرورت معاد در عرف محلی رایج شده است و عمل به آن اشکالی ندارد. برخی این معامله را به عنوان بیع یا عقد مستقل جایز می دانند.[5]

مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه در سال 1377 استفتایی از جمعی از فقیهان و مراجع تقلید نمود متن استفتا بدین قرار است[6] :

در بخش عقود ، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ (مثلاً ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا...)

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را صحیح نمی دانند.استدلال آنها این است که در بیع متعارف که شارع مقدس امضا کرده است. تملیک مال با تمام شئون و زمان است و این نوع مالکیت زمانی نمی تواند بیع باشد.

در عقد بیع معلق نبودن شرط است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست یعنی باید قصد کند که ملکیت از حین عقد تحقق یابد و تعلیق به زمان آینده صخیح نیست.وقتی چیزی ملک مشتری شد در غیر صورت فسخ همیشه در اختیار او بوده و به غیر اختیار او از ملک او خارج نمی شود.[7]

گروهی فروش ملک به صورت زمانی را مشروع نمی دانند ولی اجاره چون موجب مالکیت منافع می شود به صورت زمانی صحیح است و به عنوان اجاره زمانی بی اشکال است.[8]

گروهی می گویند :مالکیت زمانی به صورت بیع مشاع جایز است.

کسی که ملکی را به چهار نفر بر وجه مشاع می فروشد نمی تواند برای همیشه در کیفیت تصرف از آنها سلب اختیار کند ولی مالکین می توانند در کیفیت تصرف با یکدیگر توافق کنند. مثلا بعد از خرید در ضمن عقد خارج لازمی شرکا شرطی قرار دهند که در هر فصل یکی از شرکا از سهام دیگران تا مدت معین استفاده کند یا سهم مشاع خود را تا مدتی معین به دیگران اجاره دهد.[9]

برخی نیز نظر بر این دارند که اگر مالک اولی زمین را به چهار نفر بفروشد ولکن شرط بگذارد که در هر فصل یکی از آنها استفاده کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.[10]

برخی این نوع معامله را بیع مشروط می دانند و مبنای آن را اوفوا بالعقود می دانند که پیمانهایی عقلایی خالی از موانع شرعی است و از نظر شرع درست است.[11]

برخی آن را بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع می دانند.[12]

برخی فروش ملک را به این نحو صحیح می دانند و استدلال آنها این است که معمولاً معاملات از نظر شرع امضایی است و تأسیسی و تعبدی نمی باشد اگر معامله جدیدی حسب شرایط زمان به وجود بیاید که حتی هیچ یک از عناوین فعلی معاملات بر آن صدق نکند و عقل آن را تایید کند و شارع به طور خاص یا عام آن را رد نکرده باشد صحیح و معتبر و ممضی خواهد بود مثل بیمه در اشکال گوناگون آن. با توجه به این مقدمه، بیع زمانی که در سوال آمده یک معامله صحیح عقلایی است که خریدار نسبت به ملک در ‌آن فصل مالک است و هر نوع انتفاع مالکانه می تواند ببرد و علاوه بر از استفاده شخصی حق فروش یا اجاره و ... را دارد . در این مالکیت فرد در تمام سال ها در همان زمان معین مالک است و خروج از ملک او یا عدم دخول (ورود) در ملک او در قطعه بعدی زمان، مانع از مالکیت او در طول سالها، در همان قطعه زمانی نیست. اگر بگویند که این بیع مانع از صدق عرفی تملک متعارف در بیع و شراء است مانع از صدق یک قرارداد و داد و ستد عقلایی جدید نیست که شارع آن را رد نکرده و عقلاء آن را حق و صحیح می دانند و عموم آیه شریفه شامل آن خواهد بود .[13]

مرکز تحقیقات قوه قضائیه استفتایی در همین زمینه از مراجع تقلید کرد.در این استفتا از مشروعیت قرارداد بیع زمانی در قالب عقد بیع ، عقد صلح و عقدی مستقل پرسش شده است.

برخی می گویند این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده است به خاطر نیازها و ضرورتها و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است.[14]

بیشتر مراجع معاصر در پاسخ به استفتای سال 82 انعقاد این قرارداد را در قالب عقدی مستقل و جدید مشروع و جایز شمرده اند و حضرات آیات فاضل لنکرانی ، بهجت،مکارم شیرازی و موسوی اردبیلی تحقق آن را در قالب بیع جایز دانسته اند و تنها حضرات آیات نوری همدانی،سیستانی و صافی گلپایگانی به طور صریح با آن مخالفت کرده اند.

بنابراین نتیجه می گیریم که در مورد مفهوم مالکیت شارع بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است بنابراین موقت بودن مالکیت هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد و هیچ مانعی در راه تصور مالکیت موقت نیست چون مالکیت امری اعتباری است که قابل زمان بندی شدن و تقیید و یا حتی تحدید به زمان است[15].

 نمایش یا پنهان متن

بخش سوم

اسباب ایجاد مالکیت زمانی

بند اول: عقود معین

الف )‌ بیع

عقد بیع مهم ترین عقد تملیکی است ، ماده ی 338 ق. م در تعریف عقد بیع آورده است :

(( بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم . )) بنابراین عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است و بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری تملیک می کند در عقد بیع عین مال ( عین و منفعت ) مورد معامله قرار می گیرد و از اجاره که تملیک منفعت است متمایز است و عقد بیع عقدی لازم است و از عقود جایز متمایز می شود.

از دیگر ویژگیهای بیع دوام است ، البته غالب فقها هیچ اشاره ای به آن نکرده اند . ولی آنچه باعث تردید در تحصیل مالکیت زمانی از طریق عقد بیع شده است ویژگی دوام بیع است .

میدانیم که بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی بوده و شارع مقدس درباره آنها تأسیس خاصی ندارد ، به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد ، چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است . پس مرجع مهم مبانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن با عرف است.[1]

بعضی فقها بر این نظرند که عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق یعنی غیر موقت صادق است و بیع موقت اساسا مصداق بیع مطلق نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج است.

برخی می گویند اگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله ای مشکوک باشد نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست . لذا با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای نمی توان برای اثبات آن به عمومات تمسک کرد .

برخی دیگر از فقها در این باره معتقدند که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا مبنای بیع خانه این است که بایع خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان به دیگری تملیک کند ، بنابراین بیع و تملیک موقت صحیح نیست.[2]در جایی دیگر بر این نظرند که آنچه در عقد بیع انشاء می‌شود از حیث زمان مطلق می باشد و بایع در عقد بیع، مالکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می کند .[3] از آنجا که احراز صدق عرفی عنوان بیع بر قرارداد شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است ، لذا بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد و در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست ، لذا تحلیل قرارداد مالکیت زمانی تحت عنوان عقد بیع ، نادرست و غیر قابل قبول است . پسقرارداد مالکیت زمانی اساسا نوعی بیع مصطلح نیست . بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است .

در پاسخ باید گفت که در مراجعه به فقه ، فقهای شیعه دوام را در تعریف بیع وارد نکرده اند، بنابراین قرارداد بیع زمانی تحت عموماتی همچون احل الله البیع قرار می گیرد و نادر بودن و یا فقدان بعضی مصادیق در زمان شارع مانع از شمول لفظ نسبت به آنها نمی گردد بنابراین مالکیت زمانی که امروزه ایجاد شده می تواند قابل پذیرش باشد هرچند درزمان شارع وجود نداشته است.

برخی در پاسخ به استفتائی در خصوص مالکیت زمانی گفته اند : این در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده ( به خاطر نیازها و ضرورت ها ) و هر گاه درعرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

اصاله الاطلاق نیز می تواند این ارتکاز عرفی در خصوص دوام را حل کند ، یعنی در صورت شک در وجود قید دوام در بیع، اصاله الاطلاق شک در وجود قید را زایل می کند و در ماده 338 قانون مدنی نیز شرط دوام در تعریف بیع در تقدیر گرفته نشده است ، یعنی شرطی در خصوص بیع دایر بر دوام نشده است . علاوه براین در قوانین خارجی نیز شرط دوام ملاحظه نشده است.

مثلا ماده 1582 قانون مدنی فرانسه بیع توافقی است که به موجب آن احد از متعاقدین ملتزم به تسلیم مبیع می شود و متعاقد دیگر به پرداخت ثمن ملتزم می گردد. بنابراین مالکیت زمانی را در قالب عقد بیع می توان محقق ساخت و منتفی شدن آن در دوره های زمانی متفاوت لطمه ای به حق مالکیت صاحب آن وارد نمی نماید.

ب : صلح

در حقوق وسیله ای که برای احترام به اراده طرفین دردست بود عقد صلح نام داشت . افراد می توانند در قالب صلح توافق کنند بی آنکه آثار خاص و استثنایی آن عقد معین را داشته باشد (758ق.م) .صلح قالب مشترکی است برای همه معاملات که شرایط عمومی قراردادها را لازم دارد ، ولی آثار خاصه بر آن بار نمی شود.

عقد صلح به عنوان یک عقد بی نام خلاء نیازمندی های قراردادی را درطول قرون متمادی پر کرده است و هم اکنون هم با توجه به اسناد و قراردادهای راجع به صلح همان نقش را در جامعه ما با قدرت بیشتر ایفا می کند.[4])) و (( عقد صلح اگرچه نتیجه بیع را دارد اما مالکیت منتقل شده در آن قابل تقیید به زمان است و مشروط به دوام نیست و تملیک عین به عوض در این قالب حاصل می شود . البته عقد صلح از عقود معینه محسوب می شود ولی قانونگذار دست طرفین عقدرا باز گذاشته و تنها عقدی است در عقود معین که اصل آزادی اراده در آن وارد شده است و توجه قانونگذار به اراده طرفین در کلیه عقود معین در قالبی تحت عنوان صلح تجلی یافته است . بنابراین نباید عقدصلح را عقدی بی نام دانست و با وجود ماده 10 نیازی به وجود عقد صلح احساس نکرد و عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از طرف طرفین انتخاب شود و برای تجلی حاکمیت اراده تأسیس شده است . در حالی که ماده 10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصی صرف نظر از هر گونه قالب ویژه است و دامنه ای گسترده دارد.[5] ))

با توجه به حدیث نبوی (( الصلح جایز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً او حرم حلالاً[6] و عدم انکار مالکیت موقت در فقه و با توجه به قاعده تسلیط و نحوه تصرف املاک و اختیار و انتخاب مالک و رضایت وی صلح صحیح است . بنابراین ، با عقد صلح هرگونه قرارداد و معامله جدید و نو پیدایی را که امکان اندراج آن تحت هیچ یک از عقود شناخته شده و معین نیست و باقوانین و قواعد کلی و آمره در معاملات منافات ندارد می توان محقق ساخت به همین جهت به این عقد لقب سید العقود را داده اند. عقد صلح به اعتقاد بعضی از فقها عقدی است که برای قطع کشمکش و رفع نزاع تشریع شده است
.[7]اما برخی دیگر از فقیهان این تعریف را تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح می دانند نه علت آن [8] بر این اساس می توان گفت مشروعیت عقد صلح تنها مواردی نیست که نزاع یا اختلافی رخ نموده باشد ، بلکه به عنوان عقد مستقل در کنار عقود دیگر مشروع و معتبر است. ظاهراً فقهای شیعه متفقاً چنین دیدگاه موسعی را در مورد عقد صلح دارند.[9]دیدگاه موسع فقیهان به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای ایجاد انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود و حتی عنوان سید عقود رابر خود گیرد. زیرا با توجه به عدم محدودیت موضوع صلح، هر گونه قرارداددی را مادام که مخالف احکام قانون نباشد می توان در قالب عقد صلح ایجاد کرد [10] این مسأله موجب گردیده که فقها در صورتیکه قراردادهای ناشناخته را قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نبینند ، انعقاد آن را از طریق عقد صلح جایز و ممکن بدانند.

در استعلام از فقها در مورد وضعیت فقهی مالکیت زمانی نظر ایشان در مورد وضعیت انعقاد این عقد در قالب عقد صلح سوال شده است و پرسش این است : (( باتوجه به عدم تبعیت عقد صلح در احکام و شرایط از سایر عقود ، آیا می توان مالکیت زمانی را در قالب عقد صلح ابتدایی منعقد کرد ؟))

برخی معتقدند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابط تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد.[11] و برخی فقها آن را بدون اندراج شرط صحیح می دانند و تنها آیت ا... صافی گلپایگانی آن را صحیح نمی داند.

 نمایش یا پنهان متن

بخش چهارم

بند دوم : عقود نامعین

معاملات از نظر شرع امضایی هستند و تأسیسی و تعبدی نمی باشند.[1] بنابراین می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود معتبر و لازم الوفاست ، همانطور که گفتیم بعضی از فقهای متقدم نیز تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند .

بنابراین نقش شارع در معاملات نقش امضایی است و با جمله « اوفوا بالعقود » تمام آنچه را نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد ، امضا کرده است . پس با توجه به ماده 10 قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت آن را اثبات کرد .

در مورد پیشینه تاریخی ماده 10 قانون مدنی که بیانگر آزادی انعقاد قراردادهاست ، اختلاف آراء فراوان است ، به این جهت که بعضی از حقوقدانان معتقدند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع شده است.[2] در مقابل ، عده ای دیگر عقیده دارند که ماده 10 قانون مدنی نسخه ثانی گفته فقیهان است.[3] ولی با این وجود به نظر می رسد که ماده 1134 ق . م فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان ق . م قرار گرفته است .[4]

برخی می گویند : (( قراردادی که مورد آن انتقال مالکیت عین به صورت زمان بندی شده به چند نفر است ، از یک طرف یکی از اقسام عقودی است که قالب هیچ یک از عقود معین را نداشته و نیز از مصادیق عقودی است که در ماده 10 ق . م به نام قراردادهای خصوصی معرفی شده و از طرف دیگر هیچ مانع قانونی و دلیل حقوقی اعتبار آن را نفی نمی کند . بنابراین ، قراردادمزبور را در صورتی که مخالف مقررات نباشد باید از حیث شمول قراردادهای معتبر صحیح و لازم الاتباع دانست .[5]

برخی فقها در دفاع از اصل آزادی قراردادها به اصل تسلیط استناد جسته و اعتقاد دارند که لازمه مسلط بودن بر اموال این است که همه قراردادهای راجع به آن نیز به اجمال درست باشد به بیان دیگر ، معنی تسلط مردم بر اموالشان این است که می توانند هر تصرفی را که مایلند در آن بکنند.[6] ))

حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که به مقتضای اصل، مالک حق هر گونه تصرفی در مالکیت خود داشته و تقیید آن بر خلاف اصل است و لذا وجود قید محتاج به اثبات و تابع دلیل خواهد بود .[7]

استفتا از فقیهان معاصر به عمل آمد که آیا می توان این قرارداد را که فاقد منع عقلی و عرفی و شرعی است به عنوان عقدی جدید و مستقل پذیرفت ؟ پاسخ آن به شرح زیر است :

برخی می گویند این عقد جدید ( مالکیت زمانی ) می تواند به عنوان عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع باشد .

برخی آن را نوعی بیع می دانند که در عصر ما به دلیل نیازها و ضرورت ها بوجود آمده است و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول احل الله البیع و سایر ادله بیع است .

برخی می گویند این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد و تقسیم ملک به حسب زمان نیز اشکالی ندارد و شرعا جایز است ، اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابطی تعیین شود تا موجب اختلاف نگردد .[8]

در نتیجه با توجه به دیدگاه فقهای معاصر و اینکه مالکیت زمانی سنخی از مالکیت است ، عقود تملیکی توان حمل این نوع مالکیت را دارند و محقق ساختن مالکیت زمانی به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل فاقد اشکال است ، و چون مالکیت زمانی نوعی مالکیت است ؛ انتخاب عقود معین به ویژه عقد بیع مشروط به مهایات ارجح است و از طرفی قانون مدنی انواع عقد بیع را احصاء نکرده است و فقط به ذکر مصادیقی از آن پرداخته است مانند بیع مطلق، مشروط ، موجل، نقد یا حال و بیع خیاری و فضولی و ....

اکنون اگر ما قرارداد مالکیت زمانی را با توجه به مشترکات آن با عقد بیع در قانون مدنی، نوعی عقد بیع بدانیم و برای تمایز با سایر عقود و انواع عقد بیع ، آن را مالکیت زمانی بنامیم و مسئولین به تصویب قانونی در این خصوص بپردازند ، مشکلات از پیش رو برداشته می شود . اول: اینکه نوع عقدی که خریدار و فروشنده در مالکیت زمانی منعقد کرده اند مشخص می شود ؛ دوم : قانونگذار نیز می تواند برای حمایت طرفین به قانونگذاری بپردازد ؛ سوم : در صورت بروز اختلاف میان طرفین (خریدار و فروشنده) یا مالکان ، قاضی می داند که مسئله رسیدگی به اختلاف را تحت حمایت و حاکمیت کدام قانون قرار دهد.

 نمایش یا پنهان متن

بخش پنجم

نحوه اجرای مالکیت زمانی در ایران

روش اجرایی مالکیت زمانی به این شکل است که یک مجموعه اقامتی و یا هتل زمان بهره برداری از اتاق‌ ها و سوئیت‌های خود را به واحد‌های مشخص تقسیم کرده و آن را واگذار می‌کند و خریداران در حقیقت مالک یک و یا چند زمان در آن هتل و یامرکز اقامتی می‌باشند .

برای انطباق این نهاد حقوقی با سیستم حقوقی ایران و قوانین موضوعه می‌توان از دو روش استفاده کرد:

1) طرفین قرارداد می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی این نوع قرارداد را تنظیم کنند و در متن قرارداد زمان استفاده و مدت آن و سایر شرایط قرارداد را تصریح کنند .

2) یا این عمل حقوقی را با یکی از عقود معین انطباق دهند. مالکیت زمانی قابل انطباق با عقد بیع است ، اما اگر فقط حق بهره برداری از منافع ملک مدنظر باشد بدون اینکه طرفین بخواهند مالکیت عین را بدست آورند می‌توان این نهاد حقوقی را با یکی از عقود اجاره یا عقد صلح منافع منطبق کرد. به نظر می‌رسد با توجه به این که عقود معین حاصل تلاش عالمان حقوق بوده و شرایط آن در قانون مدنی و سایر قوانین ذکر گردیده است ، و به گونه ای است که اختلافات حاصله فی مابین را به حداقل می‌رساند استفاده از عقود معین راه‌حل مناسبی برای انطباق این نهاد با سیستم حقوقی ایران است .

نکته ای که باید به آن اشاره کرد این است که در صنعت گردشگری و فعالیت‌های هتلداری هیچ هتلداری نمی‌تواند در فعالیت به صورت مالکیت زمانی، عین مال را واگذار کند و فقط حق انتقال منافع اتاق‌ها و سوئیت‌های هتل را دارد . بنابراین، در این رشته از فعالیت اقتصادی فقط می‌توان از دو عقد اجاره یا صلح منافع استفاده کرد .

برای پی بردن به نحوه فعالیت هتلداری به تعریف هتل یا مهمانخانه می‌پردازیم :

هتل مکانی عمومی برای اقامت مسافران است به نحوی که از منافع اتاق‌ها و ویلاها و محوطه هتل در طول مدت اقامت بهره‌مند می‌شوند و مالک هتل موظف به ارایه خدماتی در طول اقامت آنان است که برحسب نوع خدمات ارائه شده سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری اقدام به درجه‌بندی آن می‌کند .

با توجه به تعریف هتل ، مالک هتل به هیچ عنوان نمی تواند عین اتاق ها را واگذار کند ، زیرا با واگذاری عین، مالک هتل برای آن قسمت از هتل واگذار شده تغییر یافته و مسولان مربوطه می‌توانند نسبت به لغو مجوز هتلداری حداقل برای آن قسمت از هتل واگذار شده اقدام کنند ، زیرا با واگذاری عین، مالک قبلی، موظف به ارائه هیچ گونه خدماتی نبوده و شرایط هتلداری از وی سلب می‌شود و مالک جدید نیز در قبال مراجع مختلف هیچ‌گونه مسوولیتی نداشته و به دلخواه خود می‌تواند نسبت به اداره اتاق مربوطه اقدام کند و مراجع مختلف نیز نمی‌توانند کنترل ونظارتی بر اعمال مالک جدید داشته باشند.

بنابراین ، واگذاری عین به هر نحو منتفی است و چنانچه متقاضی قصد استفاده به صورت مالکیت زمانی در مدت معین را داشته باشد ، در قالب عقد اجاره نسبت به واگذاری منافع در زمان معین ادواری اقدام می‌شود ، اگر طرفین قصد واگذاری حق استفاده به صورت دائم را داشته باشند در قالب عقد صلح منافع نسبت به تثبیت حق به صورت دائم اقدام می‌شود .

شرکت‌هایی که دارای مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت نارنجستان زیبای شمال چون قانوناً با واگذاری عین تمام یا قسمتی از املاک مجوز هتل‌داری آنها مخدوش می‌شود فقط نسبت به صلح منافع به طور قطعی اقدام می‌کند که در این مورد نیز طی سند رسمی انتقال، یا سند عادی دیگر بین مالکین، منافع ملک، نحوه و زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی منافع را تعیین تکلیف می‌کنند و انتقال می‌دهند.

اما شرکت‌هایی که فاقد مجوز هتل‌داری هستند از قبیل شرکت آبادگران نسبت به واگذاری عین مشاعی ملک اقدام می‌کند که طی سند رسمی انتقال یا سند عادی دیگر بین مالکین، زمان استفاده از حق مالکیت مشاعی تعیین شده است . در این حالت نسبت به خرید اموال منقول مورد نیاز نیز به طور مشاعی اقدام می‌شود.

مالکیت زمانی در تمام کشورهای غربی به عنوان یک پدیده جدید حقوقی پذیرفته شده است و در قوانین کشورها جایگاه مناسبی دارد در ایران نیز این واقعیت ملموس وجود دارد و لازم است قانونگذاران مقرراتی را برای این پدیده حقوقی جدید وضع کنند .

رای وحدت رویه

به استناد ماده واحده مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب 1328 دادستان کل همانند رئیس قوه قضائیه و رئیس دیوانعالی کشور در صورتی که آراء متناقض از شعب دیوان صادر شود درخواست رسیدگی به موضوع را در هیات عمومی مطرح خواهد نمود. ماده 270 آ.د.ک مصوب 1378 مقرر داشته: « هرگاه در شعب دیوانعالی کشور و یا هریک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی،کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند مکلفند نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند».

رای اصراری

مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای فرجام خواسته یک نسخه از دادخواست و پیوستهای آن را برای فرجام خوانده ارسال می دارد تا حسب مورد ظرف 20 روز یا 2 ماه پاسخ دهد و پس از انقضای مهلت، پرونده فرجام خواهی را همراه با پرونده مربوط به رای فرجام خواسته به دیوانعالی کشور ارسال می دارد و پس از وصول پرونده به دیوانعالی کشور رئیس دیوان یا یکی از معاونان وی آن را با رعایت نوبت و ترتیب وصول به یکی از شعب دیوان ارجاع می نماید. دیوانعالی کشور در صورت نقض رای فرجام خواسته جز در مورد نقض بلا ارجاع باید امر را به مرجع قضایی هم عرض دادگاه صادرکننده ارجاع نماید زیرا دیوانعالی کشور نسبت به ماهیت قضاوت نمی نماید تا بتوانند راسا رای مقتضی صادر کند. بموجب ماده 406 ق.آ.د.م :« دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور و مندرجات پرونده، اگر اقدام دیگری را لازم نداند بدون تعیین وقت رسیدگی کرده و مبادرت به انشای رای می نماید والا با تعیین وقت و دعوت از طرفین اقدام لازم را معمول و انشاء رای خواهد نمود" . در این ماده آمده است که دادگاه مرجوع الیه با لحاظ رای دیوانعالی کشور مبادرت به انشای رای می نماید بنابراین در صدور رای مکلف به تبعیت از دیوانعالی کشور نمی باشد و بموجب ماده 48 ق.آ.د.م می تواند با استدلالی متفاوت رای اصراری صادر کند یعنی رایی صادر کند که مطابق رای منقوض باشد ملاحظه می شود که رای اصراری از دادگاه صادر می شود ولی رای وحدت رویه را دیوانعالی کشور صادر می نماید و چنانچه نسبت به رای اصراری فرجام خواهی به عمل آید پرونده مجددا به یکی از شعب دیوانعالی کشور ارجاع می شود شعبه مرجوع الیه در صورتی که استدلال دادگاه صادرکننده رای اصراری را بپذیرد آن را ابرام می نماید اما در صورت عدم پذیرش استدلال دادگاه صادرکننده رای از ابرام آن مستدلا امتناع می نماید اما حق نقض آن را نیز ندارد و پرونده باید در هیات عمومی شعب حقوقی دیوانعالی کشور مطرح شود در صورتی که هیات عمومی مزبور استدلال مندرج در رای اصراری را موافق تشخیص دهد نسبت به ابرام آن اقدام می نماید اما اگر نظر شعبه دیوانعالی کشور مورد ابرام قرار گرفت حکم صادره نقض و پرونده به شعبه هم عرض دیگری ارجاع خواهد شد دادگاه مرجوع الیه مکلف است طبق استدلال هیات عمومی دیوانعالی کشور حکم مقتضی صادر می نماید و این حکم در غیر موارد مذکور در ماده 326 قطعی می باشد.

داشتن دو گذرنامه یا چندین گذرنامه از کشورهای مختلف موضوعی است که در نوع خودش می تواند بحث بر انگیز باشد.در ادامه مروری کوتاه در حوزه داشتن تابعت چند گانه خواهیم داشت.

بررسی قانون تابعیت و تابعیت مضاعف در ایران و کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه و آفریقایی موضوع کتاب «تابعیت در ایران و سایر کشورها» است.
تابعیت در ایران و سایر کشورها

تابعیت به معنای رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی است که شخصی را به دولت معینی مرتبط می‌سازد، به طوری که حقوق و تکالیف اصلی وی، از همین رابطه ناشی می‌شود.

در مورد تابعیت، تعریف واحدی وجود ندارد و بین علمای علم حقوق در این خصوص اتفاق نظر نیست

تابعیت را علاوه بر دیدگاه حقوقی و سیاسی، می‌توان دیدگاه جامعه‌شناسی را به آن افزود و تابعیت را چنین تعریف نمود :

«تابعیت، عبارت است از رابطه سیاسی، حقوقی، اجتماعی و معنوی که بین یک شخص حقیقی و یا حقوقی و یک دولت وجود داشته و یا ایجاد گردیده که هم دولت و هم اشخاص( اعم از حقیقی یا حقوقی) را دارای حقوق و تکالیف در قبال یکدیگر می‌سازد.»

از نظر دکتر حسین کلباف که قسمتی از کتاب تابعیت در ایران و سایر کشورها را شامل میشود ، ویژگی‌های تابعیت را می‌توان چنین بیان نمود :

اولاً : تابعیت یک رابطه سیاسی است. زیرا فرد را به یک دولت دارای قدرت و حاکمیت پیوند می‌دهد و در سایه این پیوند، حق حمایت سیاسی را به تبعه اعطاء می‌کند. از سوی دیگر کشورها به هنگام تدوین قواعد تابعیت به اهداف و جنبه‌های سیاسی توجه دارند. همچنین از جمله شرایط اکتساب تابعیت یک دولت این است که یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور با اکتساب تابعیت آن دولت موافقت نماید.

بعبارتی دیگر، این رابطه، ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را تبعه خود بداند. به همین دلیل بعضی از کشورها موضوع تابعیت را در قانون اساسی ذکر کرده‌اند.

ثانیاً : رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند.

تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است

تابعیت، مفهومی است بین‌المللی و ظهور آن هنگامی است که دولت‌های مختلف مستقل از یکدیگر موجود باشند تا وابستگی اشخاص به هر یک از آن‌ها در برابر دولت‌های دیگر ضروری گردد و مصداق یابد.

ثالثاً : رابطه تابعیت داخلی است، چرا که «در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی مثل حق رأی می‌باشد.»

به عبارتی دیگر «این دولت است که تعیین می‌کند چه کسانی اتباع او می‌باشند.»

رابعاً: تابعیت رابطه‌ای حقوقی است. زیرا این رابطه در نظام داخلی و نظام بین‌المللی موجد آثاری حقوقی می‌باشد. در نظام داخلی اتباع به لحاظ داشتن رابطه تابعیت با دولت می‌توانند از حقوق سیاسی و دیگر حقوق شناخته شده در قوانین مدنی و تجاری بهره‌مند شوند و در مقابل، دولت انتظار اطاعت از قوانین و مقررات خود را از تبعه دارد. در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور می‌توانند از حمایت سیاسی دولت متبوع خود برخوردار شوند.

البته تابعیت یک رابطه حقوقی و یا سیاسی صرف نیست بلکه رابطه‌ای مختلط و واجد جنبه‌های سیاسی و حقوقی است. برای مثال اگر فردی طبق قوانین تابعیت کشوری، شرایط لازم جهت اکتساب تابعیت آن کشور را داشته باشد، تنها به صرف داشتن آن شرایط نمی‌تواند تابعیت آن را به دست آورد. زیرا تصمیم نهایی را باید یک مقام یا مرجع سیاسی آن کشور اتخاذ نماید.

خامساً : تابعیت یک رابطه معنوی است. بدین معنی که عامل زمان و مکان در آن تأثیری ندارد و تبعه یک دولت به هر کشور دیگری که برود، باز تبعه همان دولت است. علت این امر آن است که در گذشته تابعیت با سرزمین رابطه مستقیم داشته است. در صورتی که امروزه تابعیت مربوط به مکانی نیست که شخص در آن جا اقامت دارد. البته در کشورهایی که تابعیت آن‌ها مبتنی بر اصل خاک است، چون هنوز به عامل سرزمین توجه زیادی می‌شود، جنبه معنوی تابعیت کمتر از کشورهای تابع نظام مبتنی بر خون است.

رابطه تابعیت، بین‌المللی است. چرا که در نظام بین‌المللی اتباع یک کشور از حمایت دولت خود در خارج و همچنین از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده فیمابین دولت متبوع و دولت‌های دیگر (مانند عهدنامه‌ها و مقاوله نامه‌ها) برخوردارند

همچنین بر اساس مطالب کتاب، اگر شخصی تابعیت هیچ کشوری را نداشته باشد، آپاترید (Apatride) خوانده می‌شود. همچنین اگر شخصی از راه‌های ازدواج و مقررات قانونی یا با اتکا به اصول خاک و خون تابعیت دو کشور مختلف را کسب کند، به اصطلاح او را دارای تابعیت دوگانه یا تابعیت مضاعف می‌دانند.

گردآورنده این اثر، کتابش را جزو معدود آثاری معرفی می‌کند که درباره قوانین تابعیت کشورهای مختلف جهان نوشته شده‌اند. این کتاب اطلاعات تقریبا کاملی را درباره شرایط تحصیل تابعیت و تابعیت مضاعف ارایه می‌کند. گر چه در زمینه ی تابعیت مضاعف به صورت مستقل اثر دیده نمی شود ولی به صورت پراکنده در آثار نویسندگان بزرگی چون دکتر حسین آلکجباف معرفی و تبیین اصطلاحات و راههای ایجاد و رفع آن مطالبی به رشته تحریر در آمده است.

این کتاب شش فصل را شامل میشود در فصل نخست، تابعیت در ایران و در فصول دیگر تابعیت کشورهای آسیایی، آمریکایی، اروپایی، اقیانوسیه (نیوزلند و استرالیا) و آفریقایی بررسی شده‌اند.این کتاب در 264 صفحه از سوی انتشارات جاودانه منتشر شده است.