«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.(1)
در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام «كامن‏لا» طبق یك قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی كه انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده كه در قوانین صریحا ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ‏كس نمی‏تواند حقوقی را كه به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده «كسی كه مالك چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(2) توصیف می‏شود.
تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است كه انتقال‏گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقّی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏كند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏كند كه اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند كه معادل با حقّ غیر موجود است.
این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏كند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتكب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتمادكننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.
بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت كه حمایت از اعتمادكننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏كند، لزوما توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند.
تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است كه در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.
اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده كوتاه‏مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله اینكه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه كرده و به كار برده‏اند.
از آنجا كه ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‏تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخوردار است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنكه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏كند؛ لذا به منظور اینكه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.
قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏كند.
حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏كوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(5)
تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.
آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.
قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد(6) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.
همان‏طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دكترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.
مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل
 

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی
 

مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:
اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.(8)
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.
مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.(9)
تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.
با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.(10)
منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.
همچنان كه از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)
هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12)
در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «كامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «كامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13)

ب) تعاریف حقوق‏دانان
 

حقوق‏دانان برای جبران سكوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‏اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:
... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)
و یا :
متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)
حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تكرار مادّه 17 كنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:
اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)
همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل
 

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است كه در تقابل منافع مالك حقیقی و اعتمادكننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیك‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)
تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و كاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحكام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی كه دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نكرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی كه گویای تمامی مقررات و احكام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی كه كاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)

3. قلمرو اصل
 

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است كه ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چك، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاك اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است كه به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.
رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتكب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.(19)
لازم به ذكر است كه حقوق خصوصی ایران به طور كلی متّكی بر ایده حمایت از مالك بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّك ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دكترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، كنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سكوت مقنّن است.
برای درك بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:
1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است كه صادركننده چك، وجوهی را كه نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار كند، در هر صورت، صادركننده آن واگذاركننده وجه چك شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنكاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود كه چك در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است كه صادركننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چك می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادركننده چك به استرداد وجه آن از دارنده چك برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)
2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه كه به موجب سفته كرد، ندارد.(21)
3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. كسی كه سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:
1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده
1ـ دیدگاه صادر کننده:
در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.
2ـ گیرنده چک:
گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.
گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.
امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.
در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.
از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

چكيده‌: ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از جمله‌ عناوين‌ جزائي‌ است‌ كه‌ در قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ ولي‌ مجازات‌ آن‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ احاله‌ شده‌ است‌. منظور از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ تاجر در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ با توسل‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ نشان‌ مي‌دهد. مصاديق‌ توسل‌ تاجر به‌ تقلب‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ و درواقع‌ از حيث‌ عنصر مادي‌ جرم‌ قانون‌ مجازات‌ از قانون‌ تجارت‌ تبعيت‌ كرده‌ است‌.
واژگان‌ كليدي‌: ورشكستگي‌، تقلب‌، كلاهبرداري‌، اناطه‌
مقدمه‌
جرائم‌ اقتصادي‌ طيف‌ وسيعي‌ از اعمالي‌ را شامل‌ مي‌شود كه‌ به‌ طور مستقيم‌ يا غيرمستقيم‌ عليه‌ اقتصاد، اعم‌ از اقتصاد دولتي‌ يا غيردولتي‌، صورت‌ مي‌گيرند. در اين‌ راستا مي‌توان‌ از كلاهبرداري‌ در اشكال‌ گوناگون‌ آن‌ شامل‌ كلاهبرداري‌ از طريق‌ اينترنت‌، تقلب‌ در امور بانكي‌، كلاهبرداري‌ از طريق‌ كارت‌هاي‌ اعتباري‌ با سرقت‌ مشخصات‌ هويتي‌ فرد، جرائم‌ مربوط‌ به‌ تقلب‌ در كسب‌ و جرائمي‌ كه‌ عليه‌ مصرف‌ كنندگان‌ مواد توليدي‌ صورت‌ مي‌گيرد و از جمله‌ از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نام‌ برد. 
ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از اين‌ جهت‌ جزء جرائم‌ اقتصادي‌ تلقي‌ مي‌شود كه‌ مردم‌ به‌ اميد كسب‌ سود اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در شركت‌ها مي‌نمايند و انتظار دارند كه‌ شركت‌ كه‌ امين‌ آنان‌ محسوب‌ مي‌شود بهترين‌ تلاش‌ها را به‌ كار گيرد تا علاوه‌ بر بازپرداخت‌ اصل‌ سرمايه‌ مبلغي‌ را نيز به‌ عنوان‌ سود به‌ آنها پرداخت‌ نمايد. يا افراد به‌ لحاظ‌ اعتباري‌ كه‌ تاجر در جامعه‌ از آن‌ برخوردار است‌ و قانون‌ نيز اين‌ اعتبار را به‌ رسميت‌ شناخته‌ است‌ معاملاتي‌ با تاجر انجام‌ مي‌دهند كه‌ معمولاً با غير تاجر انجام‌ نمي‌دهند. لذا، اگر قرار باشد افرادي‌ با تقلب‌ سرمايه‌ آنها را تصاحب‌ كنند ديگر اميدي‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ نخواهند داشت‌ و نتيجه‌ آن‌ ورود لطمه‌ به‌ اقتصاد كشور خواهد بود. چون‌ با سرمايه‌گذاري‌ افراد مختلف‌ در امور مختلف‌ سرمايه‌هاي‌ بلااستفاده‌ فعال‌ شده‌ و نتيجتاً اقتصاد كشور رونق‌ مي‌گيرد. نتيجه‌ رونق‌ اقتصادي‌ مي‌تواند به‌ صورت‌ افزايش‌ توليد، افزايش‌ زمينه‌ اشتغال‌، افزايش‌ صادرات‌ و افزايش‌ درآمد عمومي‌ متجلي‌ شود.
به‌ عبارت‌ ديگر، «علت‌ سختگيري‌ قانونگذار در اين‌ مورد حفظ‌ منافع‌ جامعه‌ و پيشرفت‌ اقتصادي‌ كشور است‌. زيرا جامعه‌ نمي‌تواند ناظر اشخاص‌ فاقد صلاحيت‌ در امور تجاري‌ و ورشكستگي‌ شركت‌هاي‌ توليدي‌، صنعتي‌، خدماتي‌ و غير آن‌ باشد.» 
با توجه‌ به‌ اين‌ ملاحظات‌ قانونگذار ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در ماده‌ 670 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ جرم‌ شناخته‌ و براي‌ آن‌ مجازات‌ حبس‌ از يك‌ تا پنج‌ سال‌ تعيين‌ كرده‌ است‌.
در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 قانونگذار عنوان‌ فصل‌ نهم‌ را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود و در مادة‌ 236 براي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مجازات‌ حبس‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌ را تعيين‌ كرده‌ بود و اين‌ در حالي‌ بود كه‌ براي‌ كلاهبرداري‌ مجازات‌ شش‌ ماه‌ تا دو سال‌ حبس‌ يا جزاي‌ نقدي‌ از پنجاه‌ الي‌ پانصد تومان‌ يا هر دو مجازات‌ تعيين‌ كرده‌ بود. لذا، لازم‌ است‌ در مورد هم‌ خانواده‌ بودن‌ يا نبودن‌ اين‌ دو جرم‌ نيز توضيح‌ داده‌ شود تا مشخص‌ شود كه‌ آيا ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ با كلاهبرداري‌ در يك‌ خانواده‌ قرار مي‌گيرند يا نه‌ و اينكه‌ آيا عناصر مادي‌ و معنوي‌ اين‌ دو جرم‌ با هم‌ ارتباطي‌ دارند يا نه‌؟ ولي‌ قبل‌ از هر چيز لازم‌ است‌ مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و عناصر تشكيل‌ دهندة‌ آن‌ روشن‌ شود تا امكان‌ تطبيق‌ اين‌ دو جرم‌ نيز آسان‌ گردد. همچنين‌ لازم‌ است‌ علاوه‌ بر مباحث‌ ماهوي‌ مربوط‌ به‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مسائل‌ شكلي‌ مربوط‌ به‌ آن‌ نيز مورد بررسي‌ قرار گيرند. لذا، مباحث‌ اين‌ مقاله‌ را در دو قسمت‌ تحت‌ عنوان‌ مباحث‌ ماهوي‌، شامل‌ عناصر متشكله‌ جرم‌ و ارتباط‌ آن‌ با جرم‌ كلاهبرداري‌ و مباحث‌ شكلي‌ شامل‌ افراد صالح‌ براي‌ اعلام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ به‌ مقامات‌ قضائي‌ و لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد آن‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
قسمت‌ اول‌: مباحث‌ ماهوي‌
الف‌) مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌
قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را تعريف‌ ننموده‌ است‌ و صرفاً به‌ جرم‌انگاري‌ آن‌ بسنده‌ نموده‌ است‌. بديهي‌ است‌ كه‌ بايد براي‌ تعريف‌ آن‌ به‌ قانون‌ تجارت‌ مراجعه‌ نمود. 
مادة‌ 412 قانون‌ تجارت‌ در مقام‌ بين‌ مفهومي‌ كلي‌ از ورشكستگي‌ مقرر داشته‌ است‌ «ورشكستگي‌ تاجر يا شركت‌ تجارتي‌ در نتيجه‌ توقف‌ از تأديه‌ وجوهي‌ كه‌ بر عهده‌ اوست‌ حاصل‌ مي‌شود.» ولي‌ مادة‌ 549 همان‌ قانون‌ اشخاص‌ زير را ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ قلمداد كرده‌ است‌:
1. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود نموده‌ باشد؛
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد؛
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را به‌ طريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد؛
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد.
با اين‌ ترتيب‌ بايد مصاديق‌ مذكور در مادة‌ مزبور را به‌ عنوان‌ عنصر مادي‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مورد بررسي‌ قرار داد.
ب‌) عنصر مادي‌
در نگاه‌ اول‌ به‌ نظر مي‌رسد كه‌ كليه‌ اشكال‌ عنصر مادي‌ مذكور در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ فعل‌ مادي‌ مثبت‌ هستند و ترك‌ فعل‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ را تشكيل‌ نمي‌دهد. و قاعدتاً نيز بايد بدين‌ گونه‌ باشد. چون‌ تقلب‌ اساساً ناظر به‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ مي‌باشد خودداري‌ از انجام‌ امر نمي‌تواند تقلب‌ به‌ شمار آيد. ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در برخي‌ موارد، از جمله‌، اخفاء دارايي‌، ترك‌ فعل‌ نيز صدق نمايد. براي‌ مثال‌، تاجر ورشكسته‌ به‌ قصد مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود قسمتي‌ از آن‌ را در صورتحساب‌ها منعكس‌ ننمايد. لذا، مي‌توان‌ گفت‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ در اغلب‌ موارد فعل‌ مادي‌ مثبت‌ و در برخي‌ موارد نادر ترك‌ فعل‌ مي‌باشد.
1. مفقود كردن‌ دفاتر
قانونگذار به‌ عنوان‌ شكلي‌ از اشكال‌ تقلبي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ كار مي‌گيرد به‌ مفقود كردن‌ دفاتر اشاره‌ كرده‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 6 قانون‌ تجارت‌ «هر تاجري‌ به‌ استثناي‌ كسبه‌ جزء مكلف‌ است‌ دفاتر ذيل‌ يا دفاتري‌ را كه‌ وزارت‌ عدليه‌ به‌ موجب‌ نظامنامه‌ قائم‌ مقام‌ اين‌ دفاتر قرار مي‌دهد داشته‌ باشد:
1. دفتر روزنامه‌ 
2. دفتر كل‌ 
3. دفتر دارايي‌ 
4. دفتر كپيه‌» 
اهميت‌ مفقود كردن‌ دفاتر تجاري‌ وقتي‌ روشن‌ مي‌شود كه‌ به‌ مفاد مطالبي‌ كه‌ در دفاتر مزبور درج‌ مي‌شود توجه‌ بكنيم‌. دفاتر مزبور در واقع‌ بيلان‌ عملكرد تاجر و مبين‌ نحوة‌ گردش‌ سرمايه‌ موجود در اختيار وي‌ مي‌باشد. اين‌ دفاتر نشان‌ مي‌دهند كه‌ تاجر با سرمايه‌ در اختيار چه‌ اعمالي‌ انجام‌ داده‌ است‌. و در اين‌ ميان‌، به‌ خصوص‌، دفاتر روزنامه‌ و دارايي‌ از اهميت‌ زيادي‌ برخوردارند.
لذا، از نظر قانونگذار، تاجري‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود مي‌نمايد تاجر متقلبي‌ به‌ شمار مي‌آيد. به‌ عبارت‌ ديگر قانونگذار مفقود كردن‌ دفاتر توسط‌ تاجر را امارة‌ متقلب‌ بودن‌ وي‌ قرار داده‌ است‌. چون‌ آنچه‌ كه‌ مد نظر قانونگذار است‌ اولاً، مفقود كردن‌ است‌ و نه‌ مفقود شدن‌ و ثانياً، صرف‌ مفقود كردن‌ مورد توجه‌ است‌ و نه‌ تقلبي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ در دفاتر صورت‌ بگيرد.
مسأله‌اي‌ كه‌ مي‌توان‌ در مورد مفقود كردن‌ مورد توجه‌ قرار داد آن‌ است‌ كه‌ هدف‌ قانونگذار منع‌ تاجر ورشكسته‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ دفاتر است‌. لذا، به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ دفاتر خود را به‌ هر نحوي‌ از بين‌ ببرد مثل‌ سوزاندن‌ آنها، يا در آب‌ انداختن‌ و يا پاره‌ كردن‌ و به‌ طور كلي‌ هر اقدامي‌ كه‌ باعث‌ عدم‌ امكان‌ مراجعه‌ به‌ آنها شود مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر به‌ نظر مي‌رسد نبايد جمود بر لفظ‌ كرده‌ و به‌ مفهوم‌ لغوي‌ مفقود كردن‌ بسنده‌ نمود. و اين‌ نوع‌ تفسير موافق‌ با منظور قانونگذار به‌ نظر مي‌رسد و نمي‌توان‌ آن‌ را تفسير موسع‌ ناميد. و حتي‌ به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ اشخاصي‌ با تباني‌ و همفكري‌ تاجر ورشكسته‌ عملي‌ را انجام‌ دهند كه‌ موجب‌ خروج‌ دفاتر از دسترس‌ بشود مثل‌ هر اقدامي‌ كه‌ بشرح‌ فوق مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ قلمداد شد يا مثل‌ سرقت‌، مشمول‌ حكم‌ ماده‌ خواهد بود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ اگر تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با افراد ديگر صحنه‌ سرقت‌ صوري‌ را تدارك‌ ببيند باز عمل‌ وي‌ از مصاديق‌ مفقود كردن‌ خواهد بود.
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد.
مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ اماره‌اي‌ ديگر بر تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ شناخته‌ شده‌ است‌. بطريق‌ اولي‌ مخفي‌ كردن‌ كل‌ دارايي‌ از مصاديق‌ بارز تقلب‌ خواهد بود. به‌ نظر مي‌رسد، هرچند دارايي‌ در مفهوم‌ اصطلاحي‌ خود شامل‌ ديون‌ و مطالبات‌ فرد مي‌شود (تحت‌ عنوان‌ دارايي‌ مثبت‌ و منفي‌) ولي‌ در اين‌ مورد قانونگذار نظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ دارد. چون‌ مخفي‌ كردن‌ دارايي‌ منفي‌ به‌ ضرر خود تاجر و به‌ نفع‌ طلبكاران‌ است‌ و هدف‌ قانونگذار در اين‌ ماده‌ حمايت‌ از حقوق طلبكاران‌ است‌. 
فلسفه‌ جرم‌انگاري‌ اين‌ قسمت‌ از عمليات‌ تاجر ورشكسته‌ آن‌ است‌ كه‌ طبق‌ بند 2 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌، تأديه‌ هر قرض‌ اعم‌ از حال‌ يا مؤجل‌ بهر وسيله‌ كه‌ به‌ عمل‌ آمده‌ باشد بعد از تاريخ‌ توقف‌ از طرف‌ تاجر باطل‌ و بلااثر است‌ و طبق‌ مادة‌ 413 قانون‌ مزبور «تاجر بايد در ظرف‌ سه‌ روز از تاريخ‌ وقفه‌ كه‌ در تأديه‌ قروض‌ يا ساير تعهدات‌ نقدي‌ او حاصل‌ شده‌ است‌ توقف‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ بدايت‌ محل‌ اقامت‌ خود اظهار نموده‌ صورت‌ حساب‌ دارايي‌ و كليه‌ دفاتر تجارتي‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ مزبور تسليم‌ نمايد» و طبق‌ بند 1 مادة‌ 414 قانون‌ مزبور صورت‌ حساب‌ مذكور در مادة‌ فوق بايد مورخ‌ بوده‌ و به‌ امضاء تاجر رسيده‌ و متضمن‌ تعداد و تقويم‌ كليه‌ اموال‌ منقول‌ و غيرمنقول‌ تاجر متوقف‌ به‌ طور مشروح‌ باشد.
ملاحظه‌ مي‌شود كه‌ قانونگذار مي‌خواهد در اين‌ مواد مقدمات‌ تقلبات‌ تاجر ورشكسته‌ را از جهت‌ كتمان‌ دارايي‌ خود از بين‌ ببرد.
حال‌ بايد ببينيم‌ منظور از اخفاء دارايي‌ چيست‌؟
به‌ نظر مي‌رسد منظور از اخفاء دارايي‌ از دسترس‌ ديان‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مي‌باشد. با توجه‌ به‌ اينكه‌ بعد از تاريخ‌ توقف‌ تاجر از مداخله‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و تنها با تصويب‌ دادگاه‌ و تشخيص‌ عضو ناظر نفقه‌ و مقدار آن‌ تعيين‌ مي‌شود (مادة‌ 447 قانون‌ تجارت‌) لذا، بيم‌ آن‌ مي‌رود كه‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ تأمين‌ منافع‌ خود قسمتي‌ از اموال‌ خود را به‌ نام‌ فرزندان‌ يا اشخاص‌ ديگر نمايد و در صورتي‌ كه‌ مالي‌ نياز به‌ تنظيم‌ سند انتقال‌ نداشته‌ باشد مثل‌ وجوه‌ نقد يا اموالي‌ كه‌ در حكم‌ وجوه‌ نقد هستند، مثل‌ طلاجات‌ يا چك‌هاي‌ مسافرتي‌، را به‌ اشخاص‌ ديگر تحويل‌ دهد و يا اصلاً بدون‌ آنكه‌ تحويل‌ اشخاص‌ ديگر نمايد در جايي‌ مخفي‌ كرده‌ باشد. «بيشتر ورشكستگي‌هاي‌ به‌ تقلب‌ معمولاً از طريق‌ اخفاء دارايي‌ به‌ وقوع‌ مي‌پيوندند.» و طبق‌ رأي‌ شماره‌ 262/261 مورخ‌ 25/8/1319 شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور «خريدن‌ مال‌ تاجر ورشكسته‌ كه‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ اوست‌ با علم‌ خريدار به‌ ورشكستگي‌ به‌ نحوي‌ كه‌ موجب‌ از بين‌ رفتن‌ حق‌ غرما گردد در حكم‌ مخفي‌ كردن‌ مال‌ اوست‌.» 
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را بطريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد.
قانونگذار خواسته‌ است‌ با جرم‌انگاري‌ تمامي‌ فعاليت‌هاي‌ تاجر متقلب‌ كه‌ به‌ نحوي‌ باعث‌ خروج‌ دارايي‌ از دسترس‌ مي‌شود راه‌ سوءاستفادة‌ وي‌ را ببندد. براي‌ اين‌ منظور علاوه‌ بر اخفاء به‌ مواضعه‌ و معاملات‌ صوري‌ به‌ عنوان‌ دو شگردي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ مورد استفادة‌ تاجر متقلب‌ قرار گيرد اشاره‌ كرده‌ است‌.
الف‌) مواضعه‌
مواضعه‌ به‌ معني‌ تباني‌ حداقل‌ دو نفر براي‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 611 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ «هرگاه‌ دو نفر يا بيشتر اجتماع‌ و تباني‌ نمايند كه‌ عليه‌ اعراض‌ يا نفوس‌ يا اموال‌ مردم‌ اقدام‌ نمايند و مقدمات‌ اجرايي‌ را هم‌ تدارك‌ ديده‌ باشند ولي‌ بدون‌ ارادة‌ خود موفق‌ به‌ اقدام‌ نشوند حسب‌ مراتب‌ به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا سه‌ سال‌ محكوم‌ خواهند شد.»
منظور از مواضعه‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ تباني‌ تاجر متقلب‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموالي‌ است‌ كه‌ بايد بين‌ غرما تقسيم‌ شود. قانونگذار به‌ عنوان‌ مصداق بارز اين‌ مواضعه‌ به‌ معاملات‌ صوري‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. در اين‌ معنا معامله‌ صوري‌ مفهومي‌ جداي‌ از مواضعه‌ نيست‌ بلكه‌ مصداقي‌ از مواضعه‌ است‌. لذا، مي‌توان‌ براي‌ مواضعه‌ مصاديق‌ ديگري‌ نيز در نظر گرفت‌. به‌ اين‌ مصداقها مي‌توان‌ به‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ با اشخاص‌ ديگر در قالب‌ تظاهر به‌ تعلق‌ اموال‌ موجود نزد تاجر متقلب‌ به‌ ديگران‌ (امانت‌ بودن‌ اموال‌) يا تباني‌ با ديگران‌ براي‌ معرفي‌ اموال‌ جهت‌ اجراي‌ حكم‌ به‌ نفع‌ اشخاص‌ ثالث‌ يا توقيف‌ در قالب‌ قرار تأمين‌ يا تباني‌ براي‌ طرح‌ دعوي‌ واهي‌ عليه‌ تاجر متقلب‌ براي‌ بدهكار قلمداد كردن‌ وي‌ اشاره‌ نمود.
برخي‌ از مصاديق‌ مورد اشاره‌ در قوانين‌ متفرقه‌ ديگر مستقلاً جرم‌ شناخته‌ شده‌ اند. براي‌ مثال‌، قانون‌ مجازات‌ اشخاصي‌ كه‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير تباني‌ مي‌نمايند مصوب‌ سوم‌ مرداد ماه‌ سال‌ 1307 تباني‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير را جرم‌ تلقي‌ و آن‌ را در حكم‌ كلاهبرداري‌ تلقي‌ كرده‌ است‌. 
مواضعه‌ مورد نظر مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را مي‌توان‌ از نوع‌ تباني‌هاي‌ صورت‌ گرفته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ نيز تلقي‌ نمود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ با ورشكستگي‌ تاجر از دخالت‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و اموال‌ وي‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ قرار مي‌گيرد و درواقع‌ متعلق‌ به‌ غير مي‌شود و هر گونه‌ تباني‌ براي‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مزبور از مصاديق‌ تباني‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ محسوب‌ مي‌شود ولي‌ با توجه‌ به‌ اينكه‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ حقوق غرما در مادة‌ جداگانه‌اي‌ جرم‌ شناخته‌ شده‌ و مستوجب‌ مجازات‌ شديدتري‌ نيز مي‌باشد لذا، تابع‌ قانون‌ خاص‌ خواهد بود.
ب‌) معامله‌ صوري‌
معامله‌ صوري‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ فاقد اركان‌ اصلي‌ معامله‌، مذكور در مادة‌ 190 قانون‌ مدني‌ است‌. يعني‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ در آن‌ طرفين‌ فاقد قصد معامله‌ مي‌باشند و به‌ لحاظ‌ فقدان‌ همين‌ قصد، معامله‌ صوري‌ باطل‌ است‌. قانونگذار در ارتباط‌ با تاجر ورشكسته‌ نه‌ تنها حكم‌ بطلان‌ را بر معاملات‌ صوري‌ مترتب‌ مي‌سازد (مواد 426 و 557 قانون‌ تجارت‌) بلكه‌ آن‌ را جرم‌ نيز تلقي‌ مي‌كند. معامله‌ صوري‌ يكي‌ از راه‌هاي‌ فرار از پرداخت‌ دين‌ است‌ كه‌ در مادة‌ 4 قانون‌ نحوة‌ اجراي‌ محكوميت‌هاي‌ مالي‌ مصوب‌ 1377 با رعايت‌ شرايطي‌ جرم‌ تلقي‌ شده‌ است‌.
مادة‌ 218 قانون‌ مدني‌ مصوب‌ 1307 در مورد معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ مقرر داشته‌ بود «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ واقع‌ شده‌ آن‌ معامله‌ نافذ نيست‌. اين‌ ماده‌ در اصلاحات‌ سال‌ 1361 قانون‌ مدني‌ حذف‌ شد ولي‌ در سال‌ 1370 به‌ شكل‌ زير وارد قانون‌ مدني‌ شد. «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ با قصد فرار از دين‌ به‌ طور صوري‌ انجام‌ شده‌ آن‌ معامله‌ باطل‌ است‌.» در اين‌ ماده‌ «حكم‌ معامله‌ صوري‌ نيز دچار ابهام‌ شده‌، زيرا بطلان‌ مقيد به‌ وجود قصد فرار از دين‌ گرديده‌ است‌ در حالي‌ كه‌ بطلان‌ معامله‌ صوري‌ به‌ دليل‌ تعارض‌ صورت‌ با قصد از بديهيات‌ است‌. ولي‌ احتمال‌ قوي‌تر اين‌ است‌ كه‌ بطلان‌ مستند به‌ صوري‌ بودن‌ باشد و قصد فرار انگيزة‌ معامله‌ صوري‌. در نتيجه‌، معامله‌ صوري‌ باطل‌ و معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ بين‌ دو طرف‌ نافذ است‌ ولي‌ غيرقابل‌ استناد در برابر ثالث‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ لحاظ‌ وضعيت‌ خاص‌ وي‌ حتي‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نيز باطل‌ است‌ و مستند اين‌ نظر مي‌تواند بند 3 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌ باشد كه‌ مقرر داشته‌ است‌ هرگاه‌ تاجر بعد از تاريخ‌ توقف‌ معامله‌اي‌ انجام‌ دهد كه‌ مالي‌ از اموال‌ منقول‌ يا غيرمنقول‌ وي‌ را مقيد نمايد و به‌ ضرر طلبكاران‌ تمام‌ شود باطل‌ و بلااثر است‌. چون‌ بديهي‌ است‌ كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ به‌ ضرر طلبكاران‌ مي‌باشد نه‌ به‌ نفع‌ آنها.
با اين‌ حال‌، برخي‌ معتقدند كه‌ «هيچ‌ يك‌ از عناوين‌ مذكور در ماده‌ 549 قانون‌ تجارت‌ شامل‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نمي‌شود. يعني‌ اگر ورشكسته‌اي‌ مالي‌ از اموال‌ خود را به‌ قصد خارج‌ كردن‌ آن‌ از دسترس‌ طلبكاران‌ بفروشد، ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ محسوب‌ نمي‌شود.» 
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد. 
منظور قانونگذار از تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ در اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود به‌ ميزان‌ غيرواقعي‌ ايجاد اسنادي‌ غيرواقعي‌ و ساختگي‌ است‌. اين‌ اقدام‌ ممكن‌ است‌ به‌ صورت‌ اقرارنامه‌هايي‌ باشند كه‌ در اختيار اشخاص‌ مورد نظر تاجر ورشكسته‌ قرار مي‌گيرند تا افراد مزبور در رديف‌ ديان‌ قرار گرفته‌ و عليه‌ مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند. هرچند ممكن‌ است‌ اين‌ نوع‌ تقلب‌ از مصاديق‌ تباني‌ باشد ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد با توجه‌ به‌ اينكه‌ از مصاديق‌ بارز مديون‌ قلمداد كردن‌ خود مي‌باشد بهتر است‌ آن‌ را در اين‌ قسمت‌ مورد توجه‌ قرار داد. 
تقلب‌ در اين‌ مورد ممكن‌ است‌ به‌ اين‌ صورت‌ اتفاق بيفتد كه‌ تاجر ورشكسته‌ يك‌ دين‌ را به‌ كرات‌ در صورتحساب‌ها يا دفاتر قيد كرده‌ باشد. چون‌ با اين‌ نحوة‌ عمل‌ مي‌تواند ديون‌ خود را بيش‌ از مقدار واقعي‌ نشان‌ دهد.
با توجه‌ به‌ اينكه‌ ممكن‌ است‌ تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با اشخاص‌ ديگر از آنان‌ بخواهد كه‌ دعوي‌ صوري‌ مطرح‌ كنند و وي‌ را به‌ عنوان‌ ثالث‌ جلب‌ به‌ دادرسي‌ نمايند يا از وي‌ بخواهند به‌ عنوان‌ ثالث‌ وارد دعوي‌ شود قانونگذار در اين‌ مورد دقت‌ عمل‌ به‌ خرج‌ داده‌ و در مادة‌ 419 قانون‌ تجارت‌ اشخاص‌ را ملزم‌ ساخته‌ است‌ از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند و در مادة‌ 420 همان‌ قانون‌ نيز مقرر داشته‌ است‌ كه‌ ورود تاجر ورشكسته‌ در دعاوي‌ به‌ عنوان‌ ثالث‌ منوط‌ به‌ اجازة‌ دادگاه‌ است‌.
فرض‌ قانونگذار در مواد 419 و 420 ناظر به‌ مواردي‌ است‌ كه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ تاجر صادر شده‌ باشد ولي‌ بايد حالتي‌ را درنظر گرفت‌ كه‌ قبل‌ از صدور حكم‌ ورشكستگي‌ و به‌ عبارت‌ دقيقتر قبل‌ از آنكه‌ براي‌ طلبكاران‌ تاجر، ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ شود وي‌ پيشدستي‌ نموده‌ و به‌ طور متقلبانه‌ با تنظيم‌ اسناد غيرواقعي‌ بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خود را بدهكار قلمداد نمايد. به‌ نظر مي‌رسد اگر در اين‌ مرحله‌ تاجري‌ كه‌ خود را در آستانه‌ ورشكستگي‌ مي‌بيند براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ طرح‌ دعاوي‌ واهي‌ تباني‌ نمايد از مصاديق‌ بارز تقلب‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر آنچه‌ مد نظر قانونگذار است‌ منع‌ تاجر از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ براي‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ مي‌باشد اعم‌ از اينكه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ وي‌ صادر شده‌ باشد يا نه‌ و براي‌ طلبكاران‌ ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ باشد يا نه‌. لذا، حكم‌ مواد 419 و 420 ناظر به‌ مرحله‌ بعد از روشن‌ شدن‌ ورشكستگي‌ تاجر مي‌باشد و نه‌ قبل‌ از آن‌.
ممكن‌ است‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود به‌ صورت‌ غيرواقعي‌ با دخل‌ و تصرف‌ در اسناد موجود باشد. بدين‌ توضيح‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با اضافه‌ كردن‌ اعدادي‌ به‌ رقم‌هاي‌ مربوط‌ به‌ بدهكاري‌ خود آنها را بيشتر نمايد. براي‌ مثال‌ اگر بدهكاري‌ وي‌ بر اساس‌ سندي‌ 1000000 باشد با اضافه‌ كردن‌ يك‌ صفر يا بيشتر، آن‌ را به‌ طور متقلبانه‌ بالا ببرد.
به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ قسمت‌ منظور از دارايي‌، دارايي‌ منفي‌ باشد. يعني‌ تاجر ورشكسته‌ با بالا بردن‌ دارايي‌ منفي‌ خود (قروض‌) خود را بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ بدهكار نشان‌ مي‌دهد. استعمال‌ لفظ‌ قروض‌ در كنار دارايي‌ نيز مؤيد اين‌ معني‌ است‌. 
ج‌) عنصر رواني‌
براي‌ تحقق‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وجود سوءنيت‌ عام‌ كفايت‌ مي‌كند. سوءنيت‌ عام‌ در مورد اين‌ جرم‌ به‌ اين‌ معني‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ بخواهد يكي‌ از اعمال‌ موضوع‌ موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را انجام‌ دهد. به‌ عبارت‌ ديگر، وي‌ بايد بخواهد دفاتر خود را مفقود نمايد. لذا، مفقود شدن‌ دفاتر يا به‌ سرقت‌ رفتن‌ آنها به‌ نحوي‌ كه‌ امكان‌ پيدا شدن‌ آنها وجود نداشته‌ باشد عمل‌ مادي‌، قابل‌ انتساب‌ به‌ متهم‌ نخواهد بود. 
به‌ همين‌ كيفيت‌ اخفاء دارايي‌ (كه‌ گفته‌ شد ناظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ مي‌باشد) نيز بايد با اين‌ هدف‌ صورت‌ بگيرد كه‌ قروض‌ تاجر بيش‌ از مطالبات‌ وي‌ نشان‌ داده‌ شود. بنابراين‌، اگر تاجري‌ به‌ منظور در امان‌ نگهداشتن‌ دارايي‌ خود از توقيف‌ آنها توسط‌ شخصي‌ كه‌ حكمي‌ غيرقانوني‌ بر وصول‌ طلبي‌ غيرقانوني‌ تحصيل‌ نموده‌ است‌ عمداً آنها را در صورتحساب‌ منعكس‌ ننمايد تا طلبكار واقعي‌ به‌ طلب‌ خود برسد مورد از موارد اخفاء تلقي‌ نخواهد شد. همچنين‌، در صورتي‌ كه‌ موردي‌ بر اثر بي‌دقتي‌ يا فراموشي‌ در دفاتر و صورتحساب‌ها منعكس‌ نشود نمي‌توان‌ عمل‌ وي‌ را اخفاء تلقي‌ نمود. شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور طي‌ حكم‌ شمارة‌ 261-31/1/1320 مقرر داشته‌ است‌ «موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ اين‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با سوءنيت‌ دارايي‌ خود را مخفي‌ نمايد و تنها ننوشتن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ در صورت‌ دارايي‌ خود ملازمه‌ با مخفي‌ نمودن‌ مال‌ مقرون‌ به‌ سوءنيت‌ ندارد و ممكن‌ است‌ خودداري‌ از معرفي‌ آن‌ به‌ اغراض‌ و جهات‌ ديگري‌ باشد. بنابراين‌ دادگاه‌ بايد از جهت‌ اينكه‌ آن‌ قسمت‌ از دارايي‌ خود را به‌ منظور مخفي‌ داشتن‌ جزء صورت‌ نياورده‌ يا به‌ منظور ديگري‌ بوده‌ رسيدگي‌ و اعمال‌ نظر نموده‌ و سپس‌ حكم‌ مقتضي‌ صادر نمايد.» 
قانونگذار در مقام‌ بيان‌ عنصر معنوي‌ در مورد اين‌ جرم‌ (هرچند در يك‌ متن‌ غيرجزائي‌) در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ به‌ مفهوم‌ تقلب‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. به‌ نظر مي‌رسد منظور از تقلب‌ در مادة‌ مزبور همان‌ قصد خلاف‌ قانون‌ است‌. يعني‌ تاجر بايد كليه‌ اعمال‌ مذكور در مادة‌ مزبور را با اين‌ قصد انجام‌ دهد كه‌ طلبكاران‌ را از رسيدن‌ به‌ حق‌ قانوني‌ خود محروم‌ سازد. چون‌ با احراز ورشكستگي‌ تاجر، از هر نوعي‌ كه‌ باشد، طبق‌ مادة‌ 418 قانون‌ تجارت‌، در كليه‌ اختيارات‌ و حقوق مالي‌ ورشكسته‌ كه‌ استفاده‌ از آن‌ مؤثر در تأديه‌ ديون‌ او باشد مدير تصفيه‌ قائم‌ مقام‌ قانوني‌ ورشكسته‌ بوده‌ و حق‌ دارد بجاي‌ او از اختيارات‌ و حقوق مزبوره‌ استفاده‌ كند و طبق‌ مادة‌ 419 قانون‌ مزبور از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ هركس‌ نسبت‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دعوايي‌ اعم‌ از منقول‌ و غيرمنقول‌ داشته‌ باشد بايد بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ يا به‌ طرفيت‌ او تعقيب‌ كند. و مادة‌ 424 قانون‌ مزبور نيز با رعايت‌ شرايطي‌ امكان‌ فسخ‌ معاملات‌ صورت‌ گرفته‌ توسط‌ تاجر ورشكسته‌ قبل‌ از تاريخ‌ توقف‌ را پيش‌بيني‌ نموده‌ است‌.
د) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و كلاهبرداري‌
قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 فصل‌ نهم‌ خود را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود. و قانون‌ تعزيرات‌ سال‌ 1362 نيز اين‌ دو جرم‌ را زير عنوان‌ «در ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌» آورده‌ بود. با توجه‌ به‌ اينكه‌ با تصويب‌ قانون‌ تشديد مجازات‌ مرتكبين‌ ارتشاء، اختلاس‌ و كلاهبرداري‌ در سال‌ 1367 احكام‌ كلاهبرداري‌ در قانون‌ مزبور بيان‌ شد در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ 1370 اين‌ دو جرم‌ از همديگر جدا شدند. با اين‌ حال‌ چنين‌ مي‌نمايد كه‌ اين‌ دو جرم‌ هم‌ خانواده‌ مي‌باشند. و وصف‌ تقلب‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ در كلاهبرداري‌ اين‌ تقريب‌ را تقويت‌ مي‌نمايد. و مطابق‌ رأي‌ اصراري‌ شماره‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 ديوان‌ عالي‌ كشور «با توجه‌ به‌ اركان‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و رابطه‌ آن‌ با اركان‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ بايد گفت‌ بين‌ دو جرم‌ رابطه‌ عموم‌ و خصوص‌ مطلق‌ وجود دارد. با اين‌ توضيح‌ كه‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ عام‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نوع‌ خاصي‌ از كلاهبرداري‌ است‌ كه‌ قانونگذار مجازات‌ خاصي‌ براي‌ آن‌ معين‌ كرده‌ است‌.» 
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد، هرچند اين‌ دو جرم‌ به‌ اين‌ اعتبار هم‌ خانواده‌ باشند ولي‌ نمي‌توان‌ گفت‌ كه‌ تمامي‌ اشكال‌ و حالات‌ عنصر مادي‌ اين‌ دو جرم‌ مشابه‌ هم‌ مي‌باشد. توضيح‌ آنكه‌ طبق‌ تعريف‌ «كلاهبرداري‌ عبارت‌ است‌ از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ و بردن‌ مال‌ غير» و در اين‌ معنا توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ بايد مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير باشد در غير اين‌ صورت‌ عمل‌ انجام‌ يافته‌ كلاهبرداري‌ نخواهد بود و ممكن‌ است‌ مشمول‌ عنوان‌ مجرمانه‌ ديگري‌ باشد. ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وضعيت‌ معمولاً به‌ اين‌ صورت‌ نيست‌.
اگر شخصي‌ از ابتدا به‌ قصد بردن‌ مال‌ ديگري‌ در قالب‌ تجارت‌ فعاليت‌ نمايد و به‌ يكي‌ از اشكال‌ موردنظر در كلاهبرداري‌ اقدام‌ و مال‌ غير را ببرد چنين‌ شخصي‌ نيز كلاهبردار خواهد بود. چون‌ آنچه‌ كه‌ براي‌ تحقق‌ كلاهبرداري‌ لازم‌ است‌ متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ است‌ و اين‌ وسيله‌ متقلبانه‌ در مانحن‌ فيه‌ مي‌تواند يكي‌ از مصاديق‌ مندرج‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ باشد و شخصيت‌ فرد تأثيري‌ در آن‌ ندارد. ولي‌ اگر، بعد از تحصيل‌ اموال‌ مردم‌ به‌ فكر تقلب‌ باشد تا از تحويل‌ آنها به‌ صاحب‌ مال‌ خودداري‌ نمايد و يكي‌ از مصاديق‌ مذكور در مادة‌ 549 را انجام‌ دهد در اين‌ صورت‌ عمل‌ وي‌ تحت‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ قابل‌ تعقيب‌ خواهد بود. لذا، مي‌توان‌ فارق كلاهبرداري‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در تقدم‌ و تأخر توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ ديد. يعني‌ در كلاهبرداري‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير است‌ ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مؤخر بر تحصيل‌ مال‌.
قسمت‌ دوم‌: مباحث‌ شكلي‌
عمده‌ترين‌ مباحث‌ شكلي‌ قابل‌ طرح‌ در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ براي‌ شروع‌ به‌ تعقيب‌ كيفري‌ و مخارج‌ آن‌ و سپس‌ لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در جريان‌ رسيدگي‌ كيفري‌ براي‌ احراز تاجر بودن‌ و ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ مي‌باشد كه‌ در دو قسمت‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
الف‌) تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌
1) تقاضاي‌ تعقيب‌
طبق‌ مادة‌ 550 قانون‌ تجارت‌ راجع‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌ در موارد مذكور در مادة‌ 549 مفاد مواد 545 تا 548 لازم‌ الرعايه‌ است‌. در اين‌ مواد بر اساس‌ مادة‌ 544 قانون‌ تجارت‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از اشخاص‌ حق‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقصير پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ كه‌ بر اساس‌ مادة‌ 550 مدعي‌العموم‌، هر يك‌ از طلبكارها و مدير تصفيه‌ در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ نيز حق‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ را دارند.
1. مدعي‌العموم‌
مدعي‌العموم‌ اصطلاح‌ قديمي‌ دادستان‌ مي‌باشد و دادستان‌ مقامي‌ است‌ كه‌ رياست‌ دادسرا را بر عهده‌ دارد. طبق‌ بند (الف‌) مادة‌ 3 قانون‌ اصلاح‌ قانون‌ تشكيل‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ مصوب‌ 7/9/1381 دادسرا عهده‌ دار تعقيب‌ متهم‌ به‌ ارتكاب‌ جرم‌ است‌. يعني‌ علي‌الاصول‌ تكليف‌ تعقيب‌ هر جرمي‌ (به‌ اعتبار آنكه‌ هر جرمي‌ واجد جنبه‌ عمومي‌ است‌) بر عهدة‌ دادستان‌ است‌. از اين‌ جهت‌ مادة‌ 544 يكي‌ از اشخاص‌ متقاضي‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ را دادستان‌ اعلام‌ كرده‌ است‌. دادستان‌ مانند هر جرم‌ ديگري‌ بايد از وقوع‌ آن‌ مطلع‌ شود تا تقاضاي‌ تعقيب‌ نمايد و در مانحن‌ فيه‌ موارد اطلاع‌ دادستان‌ را مي‌توان‌ اعلام‌ طلبكاران‌، مدير تصفيه‌ و دادگاه‌ حقوقي‌ دانست‌. ولي‌ اقدام‌ دادستان‌ مانع‌ از آن‌ نيست‌ كه‌ طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ شاكي‌ خصوصي‌ دعوي‌ عمومي‌ را به‌ جريان‌ بيندازند.
2. هر يك‌ از طلبكارها
هر يك‌ از طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ متضرران‌ از جرم‌ و شاكي‌ خصوصي‌ مي‌توانند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهند. چون‌، قاعدتاً طلبكاران‌ به‌ اعتبار ذي‌نفع‌ بودن‌ و داشتن‌ ارتباط‌ نزديكتر با تاجر بهتر مي‌توانند از اوضاع‌ و احوال‌ حاكم‌ بر قضيه‌ مطلع‌ شوند و تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ نمايند.
3. مدير تصفيه‌
مادة‌ 547 قانون‌ تجارت‌ با رعايت‌ شرايطي‌ به‌ مدير تصفيه‌ اطلاق مدعي‌ خصوصي‌ كرده‌ و مقرر داشته‌ است‌ «مدير تصفيه‌ نمي‌تواند تاجر ورشكسته‌ را به‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقصير تعقيب‌ كند يا از طرف‌ هيأت‌ طلبكارها مدعي‌ خصوصي‌ واقع‌ شود مگر پس‌ از تصويب‌ اكثر طلبكارهاي‌ حاضر. بنابراين‌ مدير تصفيه‌ رأساً نمي‌تواند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهد يا پس‌ از شروع‌ به‌ تعقيب‌ وي‌ به‌ عنوان‌ مدعي‌ خصوصي‌ از طرف‌ طلبكاران‌ عليه‌ مديونين‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دادخواست‌ بدهد مگر پس‌ از تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر.
عبارت‌ مدعي‌ خصوصي‌ مذكور در اين‌ ماده‌ را نبايد به‌ معني‌ مدعي‌ خصوصي‌ به‌ مفهوم‌ متعارف‌ آن‌ در آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ قلمداد كرد. بلكه‌، همان‌ گونه‌ كه‌ اشاره‌ شد، منظور از مدعي‌ خصوصي‌ در اين‌ ماده‌، آن‌ است‌ كه‌ مدير تصفيه‌ بتواند عليه‌ اشخاص‌ مديون‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ قائم‌ مقامي‌ از طرف‌ مدير تصفيه‌ و طلبكاران‌ دادخواست‌ مطالبه‌ وجه‌ يا ايفاء تعهد را بدهد.
2) مخارج‌ تعقيب‌
همچنان‌ كه‌ گفته‌ شد، تعقيب‌ جرائم‌ اصولاً بر عهده‌ دادستان‌ عمومي‌ است‌ و علت‌ آنكه‌ قانونگذار در مورد تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از افراد اجازة‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ پيش‌بيني‌ كرده‌ است‌ آن‌ است‌ كه‌ بر حسب‌ اينكه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ چه‌ كسي‌ باشد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ متفاوت‌ خواهد بود كه‌ احكام‌ آن‌ در مواد 545 تا 548 بيان‌ شده‌ است‌ و بر حسب‌ مورد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ يكي‌ از اشخاص‌ محق‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ خواهد بود:
الف‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ دادستان‌ باشد مخارج‌ آن‌ را به‌ هيچ‌ وجه‌ نمي‌توان‌ به‌ هيأت‌ طلبكارها تحميل‌ نمود. لذا، مسؤوليت‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (مادة‌ 545) با توجه‌ به‌ اطلاق حكم‌ ماده‌ به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ مورد فرقي‌ بين‌ حالت‌ محكوميت‌ يا برائت‌ تاجر از اتهام‌ انتسابي‌ وجود ندارد.
ب‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد در صورت‌ برائت‌ تاجر مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ هيأت‌ طلبكارها خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 546)چون‌ گفته‌ شد كه‌ طبق‌ مادة‌ 547 مدير تصفيه‌ فقط‌ با تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر مي‌تواند تاجر را تعقيب‌ كند. 
ج‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد، مخارج‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود ولي‌ دولت‌ مي‌تواند به‌ تاجر ورشكسته‌ مراجعه‌ نمايد. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 546) حكم‌ اين‌ قسمت‌ از ماده‌ مبهم‌ است‌. چون‌ اگر تاجر ورشكسته‌ به‌ عنوان‌ متقلب‌ محكوم‌ شود و مالي‌ شخصي‌ نداشته‌ باشد (اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ سرمايه‌ باشد) رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌. چون‌ وضعيت‌ وي‌ از دو حالت‌ خارج‌ نيست‌. يا تاجر ورشكسته‌ اموالي‌ شخصي‌ دارد يا نه‌. اگر نداشته‌ باشد رجوع‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌ و اگر داشته‌ باشد رجوع‌ به‌ وي‌ معنا پيدا مي‌كند. اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ شخص‌ باشد كليه‌ اموال‌ وي‌ اعم‌ از آوردة‌ وي‌ در شركت‌ يا غير آن‌ تضمين‌ پرداخت‌ طلب‌ طلبكاران‌ است‌ و در اين‌ صورت‌ نيز رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌.
د) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 548)
ه) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر برائت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ تعقيب‌ كننده‌ خواهد بود. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 548)
آخرين‌ مطلب‌ قابل‌ ذكر در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ آيا براي‌ رسيدگي‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ صدور قرار اناطه‌ لازم‌ است‌ يا نه‌؟ 
ب‌) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و قرار اناطه‌
طبق‌ مادة‌ 13 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور كيفري‌ «هرگاه‌ ضمن‌ رسيدگي‌ مشخص‌ شود اتخاذ تصميم‌ منوط‌ است‌ به‌ امري‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ ديگري‌ است‌ و يا ادامه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در همان‌ دادگاه‌ مستلزم‌ رعايت‌ تشريفات‌ ديگر آئين‌ دادرسي‌ مي‌باشد قرار اناطه‌ صادر و...»
مادة‌ 13 حاضر قبلاً در مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ به‌ اين‌ صورت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ بود «هرگاه‌ ثبوت‌ تقصير متهم‌ منوط‌ است‌ به‌ مسائلي‌ كه‌ محاكمه‌ و ثبوت‌ آن‌ از خصايص‌ محاكم‌ حقوقي‌ است‌ مثل‌ حق‌ مالكيت‌ و افلاس‌ امر جزائي‌ تعقيب‌ نمي‌شود و اگر تعقيب‌ شده‌ معلق‌ مي‌ماند تا حكم‌ قطعي‌ از محكمه‌ حقوق صادر شود...»
در زمان‌ حاكميت‌ مادة‌ 17 اين‌ بحث‌ مطرح‌ بود كه‌ آيا عبارت‌ افلاس‌ ناظر به‌ ورشكستگي‌ مي‌باشد يا نه‌؟ در اين‌ مورد اختلاف‌ نظر وجود داشت‌. برخي‌ معتقد به‌ عدم‌ صلاحيت‌ دادگاه‌ كيفري‌ در احراز ورشكستگي‌ بودند و آن‌ را از خصايص‌ دادگاه‌ حقوقي‌ دانسته‌ و معتقد به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند و برخي‌ ديگر معتقد به‌ عدم‌ نياز به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند.
به‌ نظر مي‌رسد مادة‌ 13 فعلي‌ مفاداً تغييري‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ پيدا نكرده‌ است‌ و فقط‌ از حيث‌ عبارتي‌ تغيير يافته‌ است‌. و حتي‌ مي‌توان‌ گفت‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 بهتر تنظيم‌ شده‌ است‌. در مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ اشاره‌ به‌ دادگاه‌ حقوق شده‌ بود ولي‌ در مادة‌ 13 به‌ طور كلي‌ به‌ «دادگاه‌ ديگر» اشاره‌ شده‌ است‌ و از اين‌ حيث‌ «دادگاه‌ ديگر» اطلاق دارد و شامل‌ هر دادگاهي‌ اعم‌ از حقوقي‌ و غير حقوقي‌ مي‌شود. حسن‌ ديگر مادة‌ 13 نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 تعيين‌ ضمانت‌ اجرا براي‌ عدم‌ طرح‌ دعوي‌ در مدت‌ مقرر مي‌باشد.
همان‌ گونه‌ كه‌ گفته‌ شد، مادة‌ 13 فعلي‌ در مورد اناطه‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 سابق‌ تغيير ماهوي‌ پيدا نكرده‌ است‌. لذا، بايد موارد صدور قرار اناطه‌ را همانند سابق‌ بايد ناظر به‌ مواردي‌ بدانيم‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ موضوعي‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر و در صلاحيت‌ ذاتي‌ دادگاه‌ ديگري‌ غير از مرجع‌ كيفري‌ باشد. و به‌ اين‌ اعتبار است‌ كه‌ رأي‌ وحدت‌ رويه‌ شمارة‌ 529 مورخ‌ 2/8/1368 اختلاف‌ در مالكيت‌ را فقط‌ در مورد اموال‌ غيرمنقول‌ از موارد صدور قرار اناطه‌ قرار داده‌ است‌. ولي‌ در مورد اموال‌ منقول‌ كه‌ احراز مالكيت‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر نيست‌ نيازي‌ به‌ صدور قرار اناطه‌ نيست‌. 
در مورد مفهوم‌ افلاس‌ موضوع‌ قانون‌ 25/8/1310 كه‌ بعداً قانون‌ اعسار 20/9/1313 مفهوم‌ اعسار «معسر كسي‌ است‌ كه‌ به‌ واسطه‌ عدم‌ كفايت‌ دارايي‌ يا عدم‌ دسترسي‌ به‌ مال‌ خود قادر به‌ تأديه‌ مخارج‌ محاكمه‌ يا ديون‌ خود نباشد» را جايگزين‌ آن‌ نمود توضيحات‌ زير لازم‌ مي‌نمايد:
1. طبق‌ مادة‌ 33 قانون‌ اعسار «از تاجر عرضحال‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار باشد بايد مطابق‌ مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ عرضحال‌ توقف‌ دهد.»
2. طبق‌ مادة‌ 512 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور مدني‌ «از تاجر دادخواست‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود. تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار نسبت‌ به‌ هزينه‌ دادرسي‌ مي‌باشد بايد برابر مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ دادخواست‌ ورشكستگي‌ دهد.»
3. از جمع‌ مقررات‌ اين‌ مواد چنين‌ مستفاد مي‌شود كه‌ ترديدي‌ در مورد شمول‌ ورشكستگي‌ در مورد تاجر در مفهوم‌ افلاس‌ يا اعسار وجود ندارد.
4. وقتي‌ كه‌ قانونگذار در مورد افلاس‌ نسبت‌ به‌ اشخاص‌ حقيقي‌ كه‌ امري‌ تقريباً جزئي‌ به‌ شمار مي‌رود صدور قرار اناطه‌ را لازم‌ مي‌داند بطريق‌ اولي‌ در مورد ورشكستگي‌ كه‌ ناظر به‌ اشخاص‌ حقوقي‌ است‌ و مفهوم‌ پيچيده‌اي‌ است‌ كه‌ احراز آن‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر است‌ بايد اين‌ كار صورت‌ بگيرد.
5. در بين‌ حقوقدانان‌ نيز برخي‌ معتقد به‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در اين‌ مورد مي‌باشند. و معتقدند «ورشكستگي‌ در قانون‌ دادرسي‌ ايران‌ صريحاً از موارد اناطه‌ است‌ و تعقيب‌ جزائي‌ منوط‌ بر اين‌ است‌ كه‌ حكمي‌ در خصوص‌ آن‌ از دادگاه‌ حقوقي‌ صادر شده‌ باشد» 
6. در رويه‌ قضائي‌ نيز هرچند آرايي‌ حاكي‌ از عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مشاهده‌ مي‌شود. براي‌ مثال‌، هرچند در رأي‌ شمارة‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 اشاره‌ شده‌ است‌ كه‌ «مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ اساساً شمول‌ به‌ مورد ندارد... آنچه‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ حقوق شناخته‌ شده‌ رسيدگي‌ به‌ موضوع‌ وقفه‌ در پرداخت‌ ديون‌ بازرگاني‌ به‌ علت‌ سلب‌ قدرت‌ پرداخت‌ در سر رسيد دين‌ مي‌باشد كه‌ ملازمه‌ قطعي‌ با رسيدگي‌ به‌ اركان‌ جرم‌ خاص‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ ندارد تا دادگاه‌ جزا نيازمند صدور قرار اناطه‌ باشد و آنچه‌ در مقام‌ رسيدگي‌ به‌ تقلب‌ ضرورت‌ دارد، احراز تظاهر به‌ ورشكستگي‌ بدون‌ داشتن‌ كمبود موجودي‌ و يا تظاهر به‌ وجود كمبود به‌ ميزان‌ بيشتر از مقدار واقعي‌ آن‌ و در هر حال‌، احراز قصد سوء استفاده‌ از طريق‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مي‌باشد كه‌ علي‌الاصول‌ در صلاحيت‌ مرجع‌ رسيدگي‌ به‌ دعوي‌ جزائي‌ شناخته‌ شده‌...» ولي‌ آراي‌ مخالفي‌ نيز در اين‌ مورد وجود دارند كه‌ دلالت‌ بر لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ مي‌كنند.
با اين‌ حال‌، ظاهراً، به‌ استناد همين‌ رأي‌ اصراري‌ رويه‌ قضائي‌ قائل‌ به‌ عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مي‌باشد. و شايد حذف‌ مصاديق‌ تمثيلي‌ موارد لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مادة‌ 13 فعلي‌ را بتوان‌ قرينه‌اي‌ بر تأييد اين‌ نظريه‌ تلقي‌ كرد. و مي‌توان‌ بهترين‌ تفسير را آن‌ دانست‌ كه‌ «چنين‌ تاجري‌ در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ كه‌ نياز به‌ صدور حكم‌ ورشكستگي‌ او باشد. فرض‌ مقنن‌ آن‌ است‌ كه‌ او ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ وانمود مي‌كند.» 
نتيجه‌ 
برخي‌ اعمال‌ به‌ اعتبار آنكه‌ به‌ اقتصاد كشور لطمه‌ وارد مي‌كنند جرم‌ تلقي‌ مي‌شوند. هدف‌ قانونگذار از جرم‌انگاري‌ اين‌ اعمال‌ هم‌ حمايت‌ از اقتصاد و تجارت‌ كشور است‌ و هم‌ حمايت‌ از افرادي‌ كه‌ به‌ منظور پيشرفت‌ اقتصادي‌ و تحصيل‌ سود بيشتر اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در اين‌ زمينه‌ مي‌كنند. يكي‌ از اين‌ جرائم‌، جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ است‌. ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ برخلاف‌ ساير جرائم‌ اقتصادي‌، هرچند ممكن‌ است‌ كمتر اتفاق بيفتد، جرمي‌ است‌ كه‌ مي‌تواند اقتصاد كشور را بيشتر در معرض‌ تهديد قرار دهد. اگر افراد جامعه‌ احساس‌ نمايند كه‌ سرمايه‌ آنان‌ توسط‌ برخي‌ از تاجران‌ نابكار به‌ يغما خواهد رفت‌ رغبت‌ كمتري‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ خواهند داشت‌. چون‌ چنين‌ امري‌ خطر سرمايه‌گذاري‌ را افزايش‌ مي‌دهد. نتيجه‌ افزايش‌ چنين‌ خطري‌ و به‌ دنبال‌ آن‌ افزايش‌ احساس‌ بدبيني‌ نسبت‌ به‌ برخي‌ از تجار باعث‌ از رونق‌ افتادن‌ اقتصاد كشور خواهد شد. 

 

 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

با توسعه روزافزون تجارت بين المللى، گردش اسناد تجارى و به وثيقه گذاردن آن ها در صحنه بين المللى گسترش چشمگيرى يافت. اين گسترش كمّى و كيفى از محدوده مرزهاى يك كشور گذشت و ناگزير مشكلاتى را هم از جهت شكل و ماهيت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانين، به وجود آورد. اين مشكلات سبب شد تا حقوقدانان كشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هايى برآيند.

 

ايجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى كشورها كه تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانين، در قلمرو اسناد تجارى با مشكلات كم ترى مواجه بوده است. گرايش عمومى در بيش تر موارد از طرف كشورهاى اروپايى آغاز شده است. اولين تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگليسى ها به عمل آمد و اولين پيشنهاد و طرح يك مقررات متحدالشكل حاكم بر اسناد تجارى را نمايندگان دولت انگليس به نمايندگان دولت هاى حاضر در نمايشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند اين پيشنهاد و طرح عقيم ماند، اما به دنبال آن اقدامات ديگرى صورت گرفت.

 

در سال 1900 به پيشنهاد دولت آلمان كنفرانسى در لاهه تشكيل گرديد. در اين كنفرانس طرح موقت قانون متحدالشكل به تصويب رسيد. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، كنوانسيونى در لاهه به امضا رسيد كه هدف آن وارد كردن مقررات متحدالشكل در نظام داخلى آن ها بود. اين كنوانسيون الهام بخش پيمان ژنو گرديد و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پيمان مربوط به قانون متحدالشكل در خصوص برات و سفته تنظيم گرديد. به موجب اين پيمان، دول امضاكننده متعهد شدند كه مقررات متحدالشكل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمايند.

 

اغلب دولت هاى اروپايى عضو اين پيمان شده اند، وحدت حقوقى را در اين زمينه به وجود آورده اند و مقررات پيمان عملاً وارد حقوق داخلى بسيارى از كشورهاى غيراروپايى نيز گرديده است.

 

البته با وجود اهميت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشكل ژنو، اين پيمان محدوديت هايى را نيز در بردارد. از يك سو، كشورهاى با نظام «كامنلا» از امضاى آن امتناع ورزيده اند; زيرا ظاهراً اختلافات آشكار و غيرقابل اجتنابى ميان نظام حقوقى پيمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگليس وجود داشته و دارد و از سوى ديگر، كشورهاى امريكاى لاتين به دليل ارتباطشان با حقوق امريكايى و برخوردارى از يك مقررات متحدالشكل ديگرى با عنوان «پيمان هاوانا»، نيازى به ملحق شدن به پيمان ژنو نديده اند و بالاخره، كشورهايى نظير ايران، اصولاً نسبت به پيمان مذكور بى تفاوت مانده اند.

 

موضوع به وثيقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عمليات اعتبارى بانك ها و كاربرد ويژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظريات بسيارى گرديد. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت كه هيأت نمايندگى لهستان در كنفرانس، با اين استدلال كه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، موارد عملى چندانى ندارد، پيشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات كنفرانس نمود و پيشنهاد كرد تا هر كشور، موضوع به وثيقه گذارى اسناد تجارى را به هر شكل كه مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظيم كند.

 

اين پيشنهاد با موافقت اكثريت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو به موضوع اختصاص يافت و متعاقباً در قلمرو حقوق كشورهاى عضو پيمان ژنو وارد گرديد. ماده 19 قانون متحدالشكل ژنو در مورد ظهرنويسى به عنوان وثيقه مقرر مى دارد: «در صورتى كه ظهرنويسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمين" يا "ارزش به عنوان وثيقه" يا هر عبارت ديگرى باشد كه متضمن به وثيقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند كليه حقوقى را كه از ظهرنويسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنويسى كه از طرف او به عمل مى آيد فقط به عنوان ظهرنويسى براى وكالت اعتبار دارد.

 

متعهدين نمى توانند در مقابل دارنده برات به ايراداتى كه متكى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنويس است استناد نمايند، مگر آن كه دارنده برات در موقع دريافت برات عملاً به ضرر بدهكاران اقدام كرده باشد.»[1]

 

امروزه در كشورهايى كه پذيراى مقررات متحدالشكل ژنو شده اند، وثيقه گذارى اسناد تجارى به صورت يك اصل پذيرفته شده است و در ساير كشورها نيز كه مقررات قانون مذكور را در برخى از موارد نپذيرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثيقه گذارى دارند.[2]

 

 

 

سير تاريخى وثيقه گذارى اسناد تجارى از طريق ظهرنويسى

 

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند كه معرف طلب يا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گيرند و كاربردى همچون اسكناس، برات، سفته، چك، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شركت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانكى و مانند آن ها دارند.

 

اسناد تجارى به معناى خاص، در بيش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعريف، اوصاف و ويژگى هاى خود را دارند. از اين رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصاديق معينى را در برمى گيرند.

 

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضيات خاص تجار در طول ساليان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و كاغذى، نياز به نگهدارى در فضايى كوچك و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل ديگر، سبب ايجاد تحولات اساسى در اين گونه اسناد گرديد.

 

قابليت نقل و انتقال ساده اسناد مذكور تا حدى نيازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سريع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهيل مى كند. بازرگانان اصولاً از اسنادى كه نقل و انتقال آن ها تابع تشريفات كند و سنگين باشد در پرداخت ها و دريافت هاى خود استفاده نمى كنند. به همين دليل، بازرگانان معمولاً از سندى كه متضمن ارزش است، ولى فاقد قابليت نقل و انتقال سريع و ساده مى باشد، به عنوان وسيله پرداخت استفاده نمى كنند; اسنادى همچون سهام با نام شركت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانكى كه به نفع اشخاص معينى صادر شده و بانك ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

 

ظهرنويسى به منظور تأمين همين هدف به وجود آمده است. ظهرنويسى يك نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شكل رايج و معمول آن، امكان مى دهد كه به صرف امضا در ظهر يا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون اين كه نياز به تشريفات خاص ديگرى باشد به ديگرى انتقال يابد.

 

سابقه ظهرنويسى در ايتاليا به قرن شانزدهم ميلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسميت شناخته شد و چون پاسخ گوى نيازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج يافت و به عنوان يك نهاد و ابزار قانونى به كار گرفته شد و تجار را از تشريفات انتقال طلب، بى نياز ساخت. با تحولات تدريجى و سير تكامل اسناد تجارى، ظهرنويسى نيز تحولاتى يافت و انواع مختلفى همچون ظهرنويسى به عنوان وكالت و ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در برگرفت.

 

هدف از ظهرنويسى به عنوان وثيقه اين است كه دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانك ها ـ به عنوان وام يا اعتبار يا عناوين ديگر، تسهيلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

 

ملاك اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غيرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمايه نوينى در جامعه تجلّى كرد و وسيله پرداخت معيار سنجش و ذخيره كننده ارزش اشيا به حساب آمد.

 

در شيوه ظهرنويسى به عنوان وثيقه، مالكيت اسناد تغييرى نمى كند. بنابراين، دارنده چنين سندى، على القاعده كليه حقوق ناشى از ظهرنويسى به استثناى حق ظهرنويسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنويسى كند، ظهرنويسى وى حكم ظهرنويسى به عنوان وكالت را خواهد داشت.

 

البته، وثيقه گذارى اسناد تجارى در كشورهايى كه اين نهاد در آن ها شكل گرفته است، مشكلاتى را به وجود آورده است كه بيش تر اين مشكلات، ناشى از نفس وثيقه گذارى وجوازياعدم جواز آن نبوده است; بلكه مربوط به شرايط و لوازم آن بوده است.

 

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ كه قانون تجارت مصوب سال 1807 ميلادى آن، الگوى نويسندگان قانون تجارت مصوب ارديبهشت ماه سال 1311 شمسى در ايران گرديد ـ اين سؤال مطرح بوده است كه آيا وثيقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قيد عباراتى دالّ بر وثيقه گذارى كفايت مى كند و يا اين كه همچون رهن در حقوق مدنى آن كشور، تابع تشريفات مربوط به آن است؟ چرا كه مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبكار مرتهن را موقوف به تنظيم سند رسمى و يا عادى و ثبت و اعلان آن به مديون مى داند. در رويه قضايى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سكوت اختيار كرده بودند.

 

با توجه به اين مشكلات بود كه قانون مصوب در تاريخ 23 مه 1863 فرانسه، به اين گونه اختلاف نظرها پايان داد و ماده 91 قانون جديد اعلام نمود كه: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنويسى درست دالّ بر اين كه اسناد به وثيقه گذاشته شده اند، تحقق پذيرد.»

 

به عقيده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس بايد اين امكان به او داده شود كه بتواند به سهولت و در كوتاه مدت آن ها را به وثيقه گذارد و بدون نياز به انجام تشريفات سخت و سنگين قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را كسب كند و يا آن ها را براى گشايش اعتبارات اسنادى و يا تضمين حسن انجام تعهدات تجارى خود به كار گيرد.[3]

 

 

 

شرايط ظهرنويسى در قانون تجارت ايران

 

قانون تجارت كشور ما، مانند همه كشورهاى ديگر، قابليت نقل و انتقال سند تجارى را به طور كلى، از طريق ظهرنويسى پذيرفته و شرايط ساده آن را بيان داشته است.

 

ماده 245 قانون تجارت مى گويد: «انتقال برات به وسيله ظهرنويسى به عمل مى آيد.»

 

از جنبه شكلى، ظهرنويسى تابع شرايط خاصى نيست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به ديگرى منتقل نمايد. البته ظهرنويسى ممكن است شامل نام منتقل اليه و تاريخ و ساير مندرجات اختيارى هم باشد. از اين رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنويسى بايد به امضاى ظهرنويس برسد، ممكن است در ظهرنويسى تاريخ و اسم كسى كه برات به او انتقال داده مى شود قيد گردد.»

 

قانون تجارت ايران از انواع مختلف ظهرنويسى، فقط به دو نوع آن، يعنى ظهرنويسى براى انتقال و ظهرنويسى به عنوان وكالت، تصريح دارد. ماده 247 قانون تجارت در اين رابطه مى گويد: «ظهرنويسى حاكى از انتقال برات است، مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيد نموده باشد كه در اين صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى كه خلاف اين در برات تصريح شده باشد.»

 

همان گونه كه ملاحظه مى شود، در قانون تجارت كشور ما از وثيقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنويسى سخنى به ميان نيامده است.[4]

 

 

 

مشكل ظهرنويسى به عنوان وثيقه در اسناد تجارى

 

آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشكل روبه رو ساخته است، مقايسه آن با شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ويژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا كه وثيقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ايران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحليل قرار مى گيرد و يكى از شرايط اساسى صحت عقد رهن نيز آن است كه مورد رهن بايد عين باشد; يعنى رهن دَين و منفعت باطل است و از ديدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن كه اين اسناد از زمره حقوق دَينى به شمار مى آيند نه حقوق عينى، غيرممكن است.[5]

 

 

 

نقش قبض در عقد رهن

 

تعريف لغوى رهن

 

رهن، مصدر يا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نيز به كار مى رود.

 

رهن، چيزى است كه در گرو وام و دَيْن قرار مى گيرد. «الرهان» هم به همين معناست، ولى رهان چيزى است كه براى شرط بندى در ميان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهين و مرهون، يعنى گرويى، است.

 

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نيز به كار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)

 

 

 

تعريف اصطلاحى رهن (تعريف حقوقدانان)

 

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى كه به موجب آن، مالى وثيقه دَين قرار مى گيرد.[6] در ماده 771 قانون مدنى در تعريف آن آمده است: «رهن، عقدى است كه به موجب آن، مديون، مالى را براى وثيقه، به داين مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مى گويند.»

 

فقهاى اماميه، رهن را به «وثيقة الدين»، يا «وثيقة لدين المرتهن» تعريف كرده اند.[7]

 

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غيرمقبوض به وثيقه اى اطلاق مى شود كه دو ويژگى داشته باشد:

 

نخست آن كه موضوع آن منقول باشد.

 

دوم آن كه از تصرف بدهكار خارج نشود و در موعد پرداخت دين، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

 

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است كه به موجب آن، مديون، مالى را به عنوان وثيقه به طلبكار مى دهد. اين عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غيرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احكام آن،دررابطه با هر يك، متفاوت است.

 

 

 

عقد رهن، از احكام امضايى

 

براى توضيح و تبيين بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در اين زمينه مطرح نماييم:

 

احكامى كه در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر اين كه شارع مقدس، آن احكام را وضع كرده يا آن كه آن احكام، پيش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأييد كرده است، بر دو دوسته تقسيم مى شوند: احكام تأسيسى و احكام امضايى. در ذيل به تعريف هر يك از آن ها مى پردازيم:

 

الف. احكام تأسيسى: به امورى كه پيش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسيس شده اند، احكام تأسيسى مى گويند.

 

در ميان فقها، مشهور آن است كه احكام مربوط به عبادات، تأسيسى هستند; زيرا بر اين باورند كه هرچند احكامى چون نماز و روزه در اديان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با اين شرايط و چگونگى، ويژه دين اسلام است، بنابراين، دين مقدس اسلام، احكام بالا را تأسيس كرده است و به عبارت روشن تر، اين عناوين، داراى حقيقت و معناى خاصى هستند.

 

ب. احكام امضايى: امورى است كه بين مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

 

عقود و معاملات از اين دسته اند كه شارع آن ها را تأييد كرده است. از جمله اين معاملات، بيع، اجاره و رهن است كه شارع با عباراتى از قبيل «احلّ الله البيع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا كرده است. اين امور، پيش از اسلام نيز در جامعه متداول بوده; چرا كه در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نياز دارد برآورده مى شود.

 

بنابراين، شارع مقدس، حقيقت خاصى را براى عقود و معاملات بيان نكرده است، بلكه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا كرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نيز در كل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بيان كرده است.

 

به همين دليل، در موارد سكوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، كفايت مى كند. از اين رو، اين عقود در شرع و عرف جايز است; زيرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى كند و آنچه را كه مورد رضايت و مراد و مقصودش نيست به روشنى اعلام مى دارد.

 

برخى از محققان، رهن را چنين تعريف كرده اند: «وثيقه اى است از براى دين مرتهن.»[8] بنابراين، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه كه نزد مرتهن داين در برابر مال وى، به عنوان وثيقه قرار داده مى شود.

 

نتيجه آن كه عقد رهن از جمله عقودى است كه شارع مقدس آن را امضا فرموده است.[9]

 

 

 

مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

 

الف. تبعى بودن: بدين معنى كه پيش از آن بايد دَينى وجود داشته باشد تا براى تضمين آن، مالى به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثيقه دادن براى دَين آينده امكان ندارد و وجوب سبب دَين شرط درستى رهن است.

 

البته تذكر اين نكته ضرورى مى نمايد كه منظور از وثيقه در عقد رهن، وثيقه عينى است نه وثيقه شخصى; زيرا در وثيقه شخصى، ذمّه بيگانه اى بر ذمّه بدهكار اصلى، ضميمه مى شود و بدين وسيله آن را تضمين مى كند. طلبكار مى تواند در كنار بدهكار اصلى يا هنگامى كه از وصول طلب نااميد مى شود، به ضامن رجوع كند و هر دو دارايى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و كفالت كه به طور ناقص، وسيله اسيتفاى طلب را فراهم مى آورد.[10]

 

در وثيقه عينى، طلبكار بر مال معينى از اموال بدهكار، حق عينى مى يابد; بدين معنا كه به هنگام وصول طلب، بر ساير طلبكاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى كند. مضافاً اين كه چون مديون، حق ندارد در وثيقه تصرفى كند كه به زيان طلبكار باشد، محل وصول طلب هميشه محفوظ مى ماند و طلبكار مى تواند آن را در دست هركس بيابد، توقيف كند.

 

در اين جا اين سؤال مطرح مى شود كه علت عدم امكان وثيقه دادن براى دَين آينده چيست؟ راهن مى تواند به جهت دينى كه در آينده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثيقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى كه اگر در زمان قرار داده شده، دين خود را پرداخت نكرد، مرتهن حق برداشت از وثيقه را داشته باشد.

 

البته درست است كه دين در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دين، تنها عقد نيست، بلكه مجموعه اى از عقد و كوتاهى راهن است. راهن ملتزم است كه دين خود را بپردازد; يعنى ملتزم به اداى دين در آينده است و اين التزام، ايجاب مى كند كه وثيقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراين، گروگذارى وثيقه در برابر دينى كه موجود نشده، عملى عقلايى است و اين خود، دليلى است بر صحت ادعاى ما.

 

ب. عينى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»

 

از لحن و تركيب اين ماده، برمى آيد كه عقد رهن پيش از تسليم وثيقه به طلبكار واقع نمى شود.

 

 

 

تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن

 

الف. تعريف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض يقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام كف دست آمده است و همچنين به معناى تمليك، تملك و تصرف و جمع شدن به كار رفته است.

 

ب. تعريف اصطلاحى: اين واژه در فقه و حقوق به يك معنى به كار مى رود و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقت شرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است كه همان استيلا و استقلال است.[11]

 

 

 

اثر قبض در عقد رهن

 

در فقه اماميه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن يا لزوم آن، ديدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در اين كه مراد از قبض چيست، در كتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در اين جا به همين مقدار بسنده مى نماييم كه قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احكامى نظير: «تلف مبيع، قبل از قبض، مال بايع است»، «قبض، شرط معامله سلم يا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى كه بتواند از تصرف ديگران در آن جلوگيرى كند.

 

بنابراين توضيح، معناى روايت «لارهن الاّ مقبوضاً» اين خواهد بود كه عقد رهن از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق نمى يابد.به عبارت ديگر، احكام و آثار عقد رهن صحيح هنگامى بر آن مترتب مى گردد كه مرتهن عين مرهونه را از رهن بگيرد و در آن تصرف كند به گونه اى كه از تسلط راهن خارج شود.

 

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانيم، آيا در حقيقت و ماهيت عقد نيز دخيل است يا يك شرط شرعى براى صحت عقد است بدون اين كه دخالتى در تحقق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد و يا اين كه شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدين سؤالات پاسخ خواهيم گفت.

 

 

 

طرح كامل مشكل موجود در زمينه وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

همان گونه كه گفته شد، آنچه صحت ظهرنويسى به عنوان وثيقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشكل ساخته است، تحليل و تبيين آن در قالب عقد رهن و در نتيجه، اجراى شرايط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثيقه گذارى است.

 

همان طور كه مى دانيم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نيز جارى است. بنابراين، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن بايد ماليت داشته باشد، داراى منفعت عقلايى و مشروع باشد، معلوم و معين باشد و قابليت نقل و انتقال داشته باشد.

 

از آن جا كه قبض در رهن، از شرايط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرايط اساسى صحت اين عقد مى افزايد كه عبارتند از:

 

الف. مورد رهن بايد عين باشد، پس رهن دَين و منفعت باطل است.

 

ب. مورد رهن بايد قابل تسليم به مرتهن باشد، پس رهن مالى كه راهن قدرت تسليم آن را ندارد و مرتهن نيز نمى تواندآن رابه قبض خودبگيردباطل است.

 

ج. مورد رهن بايد ملك راهن باشد يا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

 

قانون مدنى ايران به پيروى از مشهور فقها، رهن دين و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است كه: «مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.»

 

فقهايى كه رهن دين را صحيح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.[12] در مقابل، برخى ديگر از فقها، قبض دين را ممكن شمرده اند و در نتيجه، رهن دين را درست دانسته اند.[13]

 

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى كه براى حقوقدانان كشور ما پيش آمده آن است كه آيا با توجه به ضروريات و مقتضيات جامعه و عرف و رويه بازرگانى و بانك ها، واقعاً بايد رهن دين را باطل و عمليات اعتبارى بانك ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غيرممكن دانست؟ آيا ضرورت دارد كه ارزش عين موكول، به اصل آن باشد يا آنچه را هم كه داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

 

برخى از استادان حقوق اصولاً امكان وثيقه گذارى يا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى كه مى گويد: «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسى كه بين طرفين معين مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى كه رهن دين و منفعت را باطل مى داند، بر اين عقيده اند كه شرط تحقق رهن، قبض عين مرهونه به مرتهن است و دين نمى تواند وثيقه دين قرار گيرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ايفاى تعهد حاصل مى شود دين نيست، بلكه يكى از افراد و مصاديق كلى است و بودن كلى در ضمن فرد، اشكال عدم قابليت قبض دين را رفع نمى كند و از نظر قضايى با تصريح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دين، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

 

البته بايد توجه داشت كه اين دسته از حقوقدانان به پيروى از حقوق اماميه در مالكيت داشتن اسناد تجارى ترديدى ندارند و مال را چيزى مى دانند كه بتواند مورد داد و ستد واقع شود; يعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از اين رو، دين و يا ما فى الذمه را از مصاديق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دينى بودن آن ها، غيرممكن مى دانند.[14]

 

 

 

راه حل هاى علمى مشكل وثيقه گذارى اسناد تجارى

 

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

 

در اين زمينه پنج ديدگاه وجود دارد كه پس از بررسى و نقد چهار ديدگاه اول، ديدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماييم.

 

1. نقش قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن (ديدگاه اول): اگر قبض را در حقيقت و ماهيت عقد رهن دخيل بدانيم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عين مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى يابد.

 

بنابراين، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن، موجّه و در خور پذيرش است; زيرا حقيقت رهن اين است كه عين مرهونه، وثيقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ كند; يعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عين مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگيرى كند. اين امر ممكن نمى شود مگر آن كه در عالم خارج، قبض صورت پذيرد نه اين كه مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت ديگر، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن با قبض نكردن آن و اين كه عين، تحت تسلط و سيطره او نباشد ناسازگارى دارد.

 

نقد ديدگاه اول:

 

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهديه است; يعنى دو طرف عهد و پيمان مى بندند كه فلان چيز در برابر قرض راهن وثيقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احكام آن مانند ديگر عقود و معاملات است.

 

بيع نيز چنين است; يعنى عبارت است از عهد و پيمان ميان مالك جنس و خريدار مبنى براين كه فلان چيز در برابر بهايى كه خريدار به فروشنده مى پردازد به مالكيت خريدار درآيد. تصرف خريدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بيع است; يعنى بر هر يك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرف و قبض ديگرى درآورد نه اين كه قبض و اقباض جزء حقيقت رهن باشد. در ساير عقود تمليكى نيز مسأله به همين صورت است. مثلاً، در عقد نكاح، تمكين زن از شوهر جزء حقيقت نكاح نيست، بلكه از آثار و احكام آن است. پس حقيقت و ماهيت رهن، با نفس عقدى كه جامع تمام شرايط باشد تحصيل مى گردد.

 

ثانياً، براساس اين نظريه، به واسطه نفى قبض، حقيقت و ماهيت رهن نفى مى شود، از اين رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى كه قبض صورت نگيرد، رهن تحقق پيدا نمى كند. نفس عين مرهونه به تنهايى كاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

 

اين نتيجه، داراى اشكال است; زيرا معقول نيست كه قبض، دخالتى در ماهيت رهن داشته باشد; چرا كه در زمان ايجاد عقد، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد.

 

حقيقت رهن، همان معاوضه اى است كه راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هويت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نيز همين گونه است. از اين رو، وقتى راهن قصد مى كند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نمايد عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن اين بستگى را ايجاد كرده است و هويت رهن به قصد آن است. بنابراين، ديدگاه اول مردود است.

 

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (ديدگاه دوم): بنابراين ديدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى يابد، ولى تحقق آثار شرعيه آن، بستگى به پيدايش قبض دارد.

 

بقیه در ادامه مطلب

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

آيا سفته مانند چک قابل انتقال به ديگرى است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص اين اختيار را مى دهد که سفته را به ديگرى واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نيز وجود نمى داشت، دارنده سفته مى توانست با ظهرنويسى (پشت نويسى) آن را به شخص ديگرى انتقال دهد. 
ظهرنويسى: يعنى آن که دارند سفته مطالبى را که در برگيرنده هدف او از دريافت يا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زير اين مطلب، امضا مى کند، پس ظهرنويسى براى انتقال سفته به ديگرى يا وصول وجه آن است. 
اگر ظهرنويسى براى انتقال باشد، دارنده جديد سفته داراى کليه حقوق و مزايايى مى شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاى دارنده آن به عمل مى آيد. دارنده سفته مى تواند براى وصول وجه آن به ديگرى وکالت دهد که اين عمل را براى او انجام دهد. 
اصولاً ظهرنويسى براى انتقال است، اما اگر براى وکالت در وصول باشد، بايد اين موضوع در پشت سفته تصريح شود و به امضاى ظهرنويس برسد. در واقع کسى که (با ظهرنويسى) وکالت در وصول سفته پيدا مى کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوى را نيز براى وصول آن خواهد داشت. 
اگر سفته با ظهرنويسى هاى متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در اين حالت دارنده سفته براى مطالبه وجه آن به چه کسى مى تواند رجوع کند و به بيان ديگر چه کسى مسووليت پرداخت دارد؟

کسى که سفته را امضا کرده و ظهرنويس ها همگى در مقابل دارنده آن «مسووليت تضامنى» دارند، يعنى دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، مى تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) يا به دو يا چند يا تمامى آن ها (به صورت دسته جمعى) مراجعه کند. همين حق رجوع را هر يک از ظهرنويس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنويس هاى ماقبل خود دارد. بنابراين صادر کننده به علاوه ظهرنويس ها، همگى مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدين ترتيب انبوهى از مسووليت ها براى پرداخت مبلغ مندرج در سفته ايجاد مى شود. اين مسووليت در اصطلاح «مسووليت تضامنى» ناميده مى شود. 
آيا مى توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را مى توان ضمانت کرد. اين ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده يا ظهرنويس ها صورت گيرد. در اين صورت ضامنى که ضمانت صادر کننده يا ظهرنويس را کرده، فقط با کسى مسووليت تضامنى دارد که از او ضمانت کرده است. 
حقوق و وظايف دارنده سفته

براى آن که دارنده سفته بتواند از مزاياى قانونى آن برخوردار شود، بايد نکات زير را رعايت کند: 
1- دارنده سفته بايد در سررسيد، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله اى پيش نمى آيد ولى در صورت عدم پرداخت، دارنده سند بايد ظرف ده روز از تاريخ سر رسيد، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطيل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد. 
واخواست اعتراض رسمى است نسبت به سفته اى که در سررسيد پرداخت نشده است. واخواست عليه صادر کننده سفته به عمل مى آيد و بايد رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه هاى چاپى که از طرف وزارت دادگسترى تهيه شده نوشته مى شود. بانک ها نيز واخواست نامه چاپى مخصوص دارند. 
در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسيله واخواست کننده نوشته مى شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام مى گيرد، آورده مى شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (يک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظيم شده و به وسيله واخواست کننده امضا مى شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ريال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ مى شود. 
بايد توجه داشت که هيچ نوشته اى نمى تواند از طرف دارنده سفته، جايگزين واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده يا محل اقامت او مى دهد. نسخه اصلى به واخواست کننده تسليم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بايگانى مى شود. 
2- براى استفاده از مسووليت تضامنى ظهرنويس ها، دارنده سفته بايد ظرف يک سال از تاريخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقديم کند. اگر دارنده سفته به اين وظيفه قانونى عمل نکند، دعوى او عليه ظهرنويس ها پذيرفته نمى شود. 
3- دارنده سفته اى که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوى کرده، مى تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوى را قبل از رسيدگى و صدور حکم به نفع او توقيف کند. در اين حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقيف شده، به سايرين تقدم دارد. دادگاه نيز به محض تقاضاى دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامين توقيف کند. 

 

:: موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی , ,

عضو هیات رئیسه مجلس تذکرات کتبی نمایندگان به مسئولان اجرایی کشور را قرائت کرد. حسین سبحانی‌نیا و مهرداد بذرپاش در نشست علنی امروز (سه‌شنبه 20 آبان ماه) مجلس شورای اسلامی، تذکرات کتبی نمایندگان به مسئولان اجرایی کشور را به شرح زیر قرائت کردند.   عالی نماینده زابل، زهک و هیرمن به وزرای اطلاعات و امور خارجه نسبت به  توضیح علت عدم امنیت جانی و مالی برای شاغلان غیر بومی استان سیستان و بلوچستان به ویژه معلمان تذکر داد.   نوری نماینده شوش نیز به وزیر نفت در مورد جلوگیری از انتقال شرکت هواپیمایی نفت از خوزستان به استان دیگر، و همچنین به وزیر نیرو در مورد جلوگیری از احداث سد معشوره بر رودخانه کرخه به منظور جلوگیری از فاجعه زیست محیطی متذکر شد.   احمدی لاشکی نماینده نوشهر، چالوس به وزیر راه و شهرسازی در مورد توضیح علت عدم راه اندازی دستگاه دی وی آر فرودگاه نوشهر و همچنین به وزیر کشور در مورد توضیح علت عدم توقف تقسیمات کشوری تذکر داد.   نوروزی نماینده علی آباد کتول نیز  به وزیر راه و شهرسازی تذکر داد و خواستار توضیح علت کاهش پروازهای تهران به گرگان و بالعکس شد.   محبی نماینده مردم سنقر در تذکر به به وزیر جهاد کشاورزی بر تسریع در پرداخت هزینه خرید محصولات کشاورزی استان کرمانشاه به ویژه ذرت و نخود تاکید کرد.   آشتیانی عراقی و امیرآبادی فراهانی نمایندگان قم در تذکری به وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی بر  تسریع در حل مشکل بیمه کارگران ساختمانی و ابلاغ بیمه آنها و همچنین به به وزیر اقتصاد و دارایی بر  تسریع در تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی و همچنین به وزیر کشور بر تسریع در رسیدگی به وضعیت استخدام افراد در استانداری های سراسر کشور تاکید کردند.   طبیب زاده نوری نماینده تهران، ری، شمیرانات و اسلامشهر و میرگلوبیات نماینده ساوه به رئیس جمهور  تذکری داده و خواستار توضیح علت عدم ارسال لایحه بیمه زنان خانه دار از طرف معاونت امور زنان رئیس جمهور شدند.   قاضی پور نماینده ارومیه، محجوب نماینده تهران، ری، شمیرانات و اسلامشهر، سبحانی نیا نماینده نیشابور به رئیس جمهور بر جلوگیری از خام فروشی مواد معدنی و همچنین در تذکری  به وزیر صنعت، معدن و تجارت بر لزوم درج حقوق و مزایا و اضافه کار بازرسان این وزارتخانه در بودجه سالانه پیشنهادی  و  همچنین به رئیس جمهور  بر جلوگیری از افزایش قیمت نان  تاکید کردند.   سامری نماینده خرمشهر و سودانی نماینده اهواز  به وزیر راه و شهرسازی نسبت به علت عدم تعریض جاده خرمشهر- اهواز تذکر دادند.   مددی نماینده میانه به وزیر ورزش و جوانان تذکر داد و خواستار توضیح علت عدم نظارت و برنامه ریزی مناسب بر اماکن ورزشی و عزل و نصب سیاسی در حوزه ورزش و جوانان به ویژه در حوزه استان آذربایجان شرقی شد.   برومندی نماینده مرودشت، پاسارگاد و ارسنجان نیز  به وزیر راه و شهرسازی تذکرداد و خواستار  تسریع در تعریض محور مرودشت- درودزن شد.   نماینده کلاله در تذکری به وزیر کشور بر  تسریع در ارتقاء تقسیمات کشوری حوزه گالیکش تاکید کرد.   سلطانی نماینده بروجن نیز در تذکری به وزیر راه و شهرسازی خواستار  توضیح علت عدم توجه جدی به طرح بیمارستان 230 تخت خوابی بروجن و همچنین  توضیح علت روند کند اجرای طرح های راه سازی در شهرستان بروجن با توجه به فرا رسیدن فصل سرما و بارندگی شد.   خجسته نماینده همدان و فامنین در تذکر به وزیر نیرو بر  لزوم توجه ویژه به گسترش سیستم فاضلاب و جلوگیری از هدر رفت منابع آبی کشور، به وزیر راه و شهرسازی بر لزوم توجه به امنیت هوانوردی و تامین قطعات هواپیمایی و ممانعت از پرواز هواپیماهای دارای نقص فنی،  به وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی بر لزوم حمایت از تولیدات فرهنگی، بومی و انتشار کتب مرتبط با علوم و تحقیقات بومی سازی شده، به رئیس جمهور بر  لزوم رعایت قانون در گزینش و معرفی دانش آموزان مشمول قانون راجع به استعدادهای درخشان در مقاطع مختلف تحصیلات تکمیلی به ویژه در دانشگاه الزهرا، به وزیر جهاد کشاورزی  بر توجه به وضعیت بهداشت و سلامت مواد غذایی با منشا دامی و گیاهی و  به وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی  بر لزوم اعمال نظارت بیشتر از سوی سازمان بهزیستی بر شیرخوارگاه ها و مهدکودک های تحت پوشش تاکید کرد.   بائوج لاهوتی نماینده لنگرود  نیز در تذکر به وزیر کشور بر تسریع در رسیدگی به وضعیت سیل زدگان شهرستان لنگرود تاکید کرد.   سودانی نماینده اهواز  نیز به وزیر کشور در مورد جلوگیری از انتقال شرکت هواپیمایی نفت از استان خوزستان به استان دیگر و همچنین تسریع در ارتقاء تقسیمات کشوری حوزه کارون، حمیدیه و باوی در شهرستان اهواز   محجوب نماینده تهران، ری، شمیرانات و اسلامشهر به وزیر جهاد کشاورزی جلوگیری از حفر چاه های مختلف توسط شهرداری که باعث خشکیدن قنوات روستاهای زمان آباد، اشرف آباد و تختی آباد شهرری شده است تذکر داد.همچنین به وزیر ارتباطات و فن آوری اطلاعات تذکر داد و خواستار توضیح علت عدم توزیع قبوض تلفن و اتخاذ جریمه در زمان آباد، اشرف آباد و تختی آباد شد .وی همچنین در تذکر به وزیر کشور بر لزوم اصلاح وظایف دهیاران تاکید کرد.   دواتگری نماینده مراغه و عجب شیر به وزیر بهداشت و درمان و آموزش پزشکی  تذکر داد و بر لزوم اجرای قانون تعرفه گذاری خدمات پرستاری مصوب 1386 برای استاندارد سازی و افزایش کیفیت خدمات پرستاری تاکید کرد.   موسوی اصل نماینده گرمی به وزیر راه و شهرسازی تذکر داد و بر  تسریع در اصلاح و بهسازی مسیر اردبیل، پارس آباد تاکید داشت.   هاشمی نخل ابراهیمی نماینده میناب در تذکری به  به وزیر نیرو بر تسریع در اجرای طرح آب رسانی به جاسک از طریق سد جیگین و همچنین تسریع در اجرای طرح سد سرمی و کربان و آغاز عملیات اجرایی سدهای گابریک و مرند و  تسریع در تکمیل طرح آب رسانی به روستاهای منطقه غرب جاسک از تصفیه خانه جاسک  تاکید کرد.   میرمحمدی نماینده گلپایگان به رئیس جمهور تذکر داد و خواستار تسریع در تخصیص مبلغ یک هزار میلیارد تومان به بانک های عامل برای پرداخت وام به معلولان تحت پوشش سازمان بهزیستی به موجب قانون بودجه کل کشور شد.   ایرانپور نماینده مبارکه نیز به وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی تذکر داد و بر لزوم پایبندی خبرگزاری ایرنا به قانون اصل بی طرفی و امانت داری در خبررسانی تاکید کرد.وی همچنین در تذکری به وزیر راه و شهرسازی خواستار توضیح علت عدم فراهم کردن مقدمات اجرای طرح مترو شهر جدید مجلسی،  به وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی خواستار توضیح علت عدم اجرای دستورات وزیر توسط معاونانش شد و بر تسریع در تعیین و تکلیف مجتمع دو هزار واحدی حصا در شهر جدید مجلسی تاکید کرد. ایرانپور در تذکری به وزیر دفاع و امور پشتیبانی و نیروهای مسلح نیز بر  تسریع در تعیین تکلیف طرح مسکن حصا و خلع ید پیمانکاران تاکید داشت.   حاجی دلیگانی نماینده شاهین شهر با تذکر به وزیر جهاد کشاورزی بر لزوم توزیع عادلانه یارانه های بذر گندم توسط اداره جهاد کشاورزی استان اصفهانتاکید کرد.   خجسته به وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی تذکر داد و بر  لزوم تهیه بسته های حمایتی برای مطبوعات محلی به وزیر دادگستری لزوم افزایش نظارت بر قیمت خدمات و اقلام ارائه شده در پایانه های هوایی و زمینی کشور تاکید کرد.   امیری کهنوج نماینده کهنوج نیز در تذکری به وزیر آموزش و پرورش بر  لزوم بررسی و برخورد با عوامل فوت سه دانش آموز قلعه گنج به دلیل نبود سرویس مناسب و استفاده از وانت تاکید کرد.   درویش پور نماینده ایزه و باغملک  هم در تذکری به وزیر جهاد و کشاورزی بر لزوم برنامه ریزی صحیح برای بهره برداری از اراضی مستعد کشاورزی در شهرستان ایزه و باغملک و همچنین در تذکر به وزیر راه و شهرسازی بر  تسریع در تعریض جاده اصلی اهواز- ایزه و لردگان تاکید کرد.   سلطانی صبور نماینده رزن به وزیر ارتباطات و فن آوری اطلاعات تذکر داد و خواستار توضیح علت عدم نظارت بر کیفیت و کمیت پیامک های تبلیغاتی شد.   عزیزی نماینده شیروان نیز در تذکر به وزیر نیرو خواستار توضیح علت به کارگیری نیروهای غیر بومی توسط پیمانکاران نیروگاه سیکل ترکیبی شیروان علی رغم معضل بیکاری جوانان این منطقه و توضیح علت صدور آب شیروان به ترکمنستان علی رغم خشکسالی منطقه شد.   کوچکی نژاد نماینده رشت به وزیر جهاد کشاورزی تذکر داد و خواستار توضیح علت عدم حمایت از کشت دوم برنج در استان گیلان به وزیر کشور،توضیح علت عدم رفع مشکلات مدیریت شهری استان گیلان به وزیر ورزش و جوانان،  توضیح علت ناکارآمدی شرکت زیرساخت فضای ورزش در ساخت و ساز فضاهای ورزشی استان و همچنین در تذکر  به وزیر جهاد کشاورزی خواستار توضیح علت عدم ابلاغ حکم رئیس سازمان نظام مهندسی کشاورزی شد.   کارخانه ای نماینده همدان و فامنین به وزیر راه و شهرسازی تذکر داد و بر تسریع در تخصیص اعتبار لازم برای اتمام طرح راه آهن تهران- همدان در سال 1396 مبنی بر لزوم توجه ویژه به توانمندی حاشیه شهر همدان از مصوبات سفر مقام معظم رهبری تاکید کرد و همچنین  به وزیر نیرو در مورد تخصیص اعتبار لازم جهت طرح آبرسانی به شهر همدان تذکر داد.   شریعت نژاد نماینده تنکابن نیز به  به وزیر نفت  تذکر داد و بر تسریع در گازرسانی به روستاهای مها در جنگل های شمال با توجه به اولویت قانونی تاکید کرد.   جلیلی نماینده مسجد سلیمان نیز به وزیر نیرو  تذکر داد و خواستار توضیح علت عدم واگذاری طرح انتقال آب به اراضی کشاورزی شهرستان لالی شد.   میرگلوبیات نماینده ساوه  در تذکری به رئیس جمهور خواستار توضیح علت عدم فراهم نکردن مقدمات اجرای قانون نه ماه مرخصی زایمان و علت عدم اجرایی شدن مصوبه قانونی در مورد سند امنیت زنان و کودکان شد.   چهاردولی نماینده ملایر در تذکری به وزیر نیرو  بر ارائه توضیح علت عدم احداث تصفیه خانه آب شرب شهرستان ملایر علی رغم گذشته 4 سال از آبگیری سد کلار تاکید کرد.   عزیزی نماینده شازند نیز به وزیر نفت در خصوص تامین گاز مورد نیاز سوخت نیروگاه تولید برق شازند تذکر داد.   ناصر کاشانی نماینده زاهدان هم  به وزیر نفت در مورد  تسریع در رساندن گاز مایع به شهر زاهدان تذکر داد.   سید حسین نقوی حسینی نماینده ورامین در تذکری  به وزیر راه و شهرسازی بر لزوم رفع موانع راه آهن از مسیر مترو تهران به ورامین، قرچک و پیشوا تاکید کرد.   یعقوب جدگال نماینده چابهار به وزیر نیرو در مورد  رسیدگی به وضع بد آب شرب شهرستان چابهار و همچنین  وزیر آموزش و پرورش در مورد رسیدگی به تعطیلی تعدادی از کلاس های دانش آموزان شهرستان  تذکر داد.   محجوب نماینده تهران و  قاضی پور نماینده ارومیه  در تذکری به وزیر نفت بر  تسریع در بکارگیری پذیرفته شدگان آزمون استخدامی،  به وزیر صنعت، معدن و تجارت نیز بر تسریع در پرداخت حقوق و مزایای بازرسان و به وزیر کشور بر تسریع در بکارگیری پذیرفته شدگان آزمون استخدامی استانداری ها   تاکید کردند.   لاهوتی نماینده لنگرود نیز در تذکری به وزیر کشور بر  تامین اعتبار خسارت سیل شهرستان لنگرودو همچنین تبدیل شهر شلمان به بخش تاکید کرد.   مقیمی نماینده بهشهر به رئیس جمهور نسبت به کاهش قیمت خرید مرغ از مرغداران تذکرداد.   رستمیان نماینده دامغان و کاتب نماینده گرمسار به وزیر جهاد کشاورزی  در مورد عدم حمایت و رسیدگی به مشکلات دامداران متذکر شد.   دامادی نماینده ساری نیز به وزیر نیرو درمورد توضیح علت عدم حضور و مشارکت مسئولان وزارت نیرو و شرکت مهندسی آب و فاضلاب کشور در جلسات رسیدگی به مشکلات حوزه آب و فاضلاب تذکر داد.   حسینی نماینده زابل در تذکری  به وزیر کشور خواستار توضیح علت تعطیلی بازارچه های مرزی شرق و جنوب کشور به ویژه در حوزه سیستان شد.   تامینی نماینده رشت نیز  به وزیر کشور در مورد  توضیح علت عدم توجه به خسارات وارده ناشی از بارندگی شدید اخیر در شهرستان رشت تذکر داد.   منوچهری نماینده پاوه به  وزیر جهاد کشاورزی تذکر داد و بر  لزوم جلوگیری از غصب منابع طبیعی توسط افراد سودجو تاکید کرد.   بهمنی نماینده سراب به رئیس جمهور تذکر داد و بر  لزوم تاسیس دانشکده دختران در شهرستان سراب، به وزیر راه و شهرسازی بر  تسریع در تکمیل طرح تعریض مسیر سراب، بستان آباد، به وزیر جهاد کشاورزی بر  لزوم اتخاذ برنامه ریزی صحیح برای کاشت محصولات کشاورزی و خرید تضمینی آن ها تاکید کرد.   کوچکی نژاد نماینده رشت به وزیر جهاد کشاورزی تذکر داده و بر  لزوم اتخاذ تدبیر برای کنترل قیمت مرغ و جلوگیری از افزایش هزینه های نگهداری مرغ برای مرغداران تاکید کرد.همچنین وی به وزیر نیرو  تذکر داد و بر لزوم محاسبه تعرفه مناطق گرمسیری برق مصرفی خانوارهای شمال کشور به دلیل تغییرات آب و هوایی در تابستان امسال تاکید کرد.   جعفری نماینده بجنورد  در تذکری به وزیر بهداشت خواستار توضیح علت عدم تامین آمبولانس مورد نیاز استان خراسان شمالی،  به رئیس جمهور خواستار توضیح علت عدم همکاری سرپرست وزارت علوم با کمیته منتخب کمیسیون آموزش و تحقیقات فناوری مجلس در مورد کشف حقیقت در رابطه با دانشجویان بورسیه ای،  به وزیر راه و شهرسازی  خواستار توضیح علت عدم تکمیل ساختمان بیمارستان آشغانه و علت عدم تکمیل طرح های راه روستایی در استان خراسان شمالی شد.           طبیب زاده نوری نماینده تهران در تذکری به وزیر کشور بر لزوم برخورد قاطع نیروی انتظامی با ضاربان طلبه ناحیه از منکر در خرم آباد و  به رئیس جمهور بر تسریع در پرداخت مبالغ متعهد شده توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور برای امور زیر بنایی مسکن مهر تاکید کرد.   چهاردولی نماینده ملایر به وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی نسبت به  توضیح در مورد  علت قطع بیمه قالی بافان تذکر داد.   نعمتی نماینده اسدآباد به وزیر جهاد کشاورزی در مورد  توضیح علت واردات شکر و ذرت توسط دولت زمان برداشت این محصولات در داخل متذکر شد.   شوهانی نماینده ایلام به وزیر جهاد کشاورزی تذکر داده و بر تسریع در رسیدگی به وضعیت نامناسب مرغ داران تاکید کرد و همچنین در تذکر  به وزیر امور اقتصاد و دارایی  بر نظارت بر امور گمرکی ایلام به ویژه اخذ وجوه غیر قانونی تحت عنوان مانیفست تاکید کرد.   رضایی نماینده خمین به وزیر جهاد کشاورزی تذکر داد و خواستار  توضیح علت واردات گوشت مرغ که باعث کاهش قیمت این محصول و ورشکستگی مرغداران شده است و  لزوم اتخاذ راهکارهای مناسب برای مقابله با مافیای بازار محصول لوبیا تاکید کرد.

نمایندگان محمدمهدی مفتح و جعفرقادری را به عنوان هیأت مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار انتخاب کردند.

دکتر علی لاریجانی در نشست علنی امروز مجلس شورای اسلامی نتیجه انتخابات ناظران مجلس در هیأت مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را که در جلسه علنی روز گذشته برگزار شد را قرائت کرد.

 

رئیس مجلس شورای اسلامی افزود: از مجموع 140 رای اخذ شده محمدمهدی مفتح عضو کمیسیون اجتماعی با 112 رأی و جعفر قادری با 170 رأی از کمیسیون برنامه، بودجه و محاسبات مجلس به عنوان ناظران مجلس در هیأت مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار انتخاب شدند.

 

گفتنی است محمدحسین میرمحمدی نیز از کمیسیون اقتصادی به عنوان کاندیدا معرفی شده بود. 

 

دستور كار جلسه علني امروز(چهارشنبه) مجلس شوراي اسلامي در روز 21 آبان ماه 93 اعلام شد.

 

دستور جلسه امروز مجلس به شرح زیر است:

 

1- گزارش کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات در مورد طرح الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و اصلاحات و الحاقات بعدی آن (تقاضای‌ تغییردستور درجلسه‌علنی‌مورخ7/8/1393به‌تصویب‌رسید)

 

2- گزارش کمیسیون آموزش، تحقیقات‌وفناوری در مورد تحقیق و تفحص از دانشگاه آزاد اسلامی (در اجرای ‌ماده 214 آیین‌نامه ‌داخلی‌ مجلس‌ شورای‌اسلامی)

 

3- گزارش کمیسیون قضایی و حقوقی درباره طرح وظایف و اختیارات وزیر دادگستری

 

4- ادامه رسیدگی به گزارش کمیسیون مشترک در مورد طرح حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر (سلب‌ یک‌فوریت از دوفوریت این طرح درجلسه علنی‌مورخ3/4/1393 به‌تصویب رسید)

 

5- ادامه رسیدگی به گزارش کمیسیون اقتصادی در مورد لایحه‌ اصلاح قانون مالیات‌های‌ مستقیم‌ و اصلاحات بعدی‌ آن (یک‌فوریت این طرح در جلسه علنی مورخ 3/8/1391 به تصویب رسید)

متن کامل گزارش تحقیق و تفحص از وزارت صنعت، معدن و تجارت در خصوص واردات کالاهای استراتژیک و تنظیم بازار این کالاها در حالی در صحن علنی مجلس قرائت شد که در این گزارش از تخلفات بسیاری پرده برداشته شده است.

 

محمد مهدی برومندی، سخنگوی کمیسیون کشاورزی مجلس متن کامل گزارش را به شرح زیر قرائت کرد:

 

تحقیق و تفحص از عملکرد وزارت صنعت،‌ معدن و تجارت درباره واردات کالاهای استراتژیک و نحوه توزیع آن‌ها در نشست علنی روز دوشنبه مورخ 20 خردادماه 1392 مصوب شد. عمده اهداف این تحقیق و تفحص شامل بررسی ارز اختصاص داده شده به کالاهای یاد شده،‌ بررسی نحوه توزیع کالاهای مذکور و اثرات آن در تنظیم بازار، بررسی واردات بی‌رویه محصولات فاقد استاندارد و بی‌کیفیت و واردات نهاده‌های کشاورزی و چگونگی توزیع آن‌ها از مهم‌ترین محورهای این تحقیق و تفحص است.

 

وزارتخانه‌های صنعت، معدن و تجارت، جهاد کشاورزی، بانک مرکزی و گمرک، از جمله دستگاه‌هائی هستند که به طور مستقیم در این مبحث مطرح هستند.

 

عدم همکار جدی برخی دستگاه‌ها از جمله بانک مرکزی، بانک‌های عامل، سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان، شرکت پشتیبانی امور دام کشور، سازمان دامپزشکی کشور، شرکت بازرگانی دولتی ایران، معاونت بازرگانی داخلی از یک سو و نبود شفافیت لازم در خصوص اطلاعات و اسناد اخذ شده از سوی دیگر از جمله موانع فعالیت کارشناسان بوده است، چنین روندی موجب شد تا از طریق هیأت با رئیس جمهور محترم و وزیر اقتصاد و دارایی بصورت مستقیم مکاتبه و لزوم همکاری دستگاه‌ها تقاضا شود؛ اما متاسفانه علی رغم درخواست فوق همکاری لازم در خصوص ارائه اطلاعات مورد درخواست صورت نگرفت. این در حالی است که هدف از تحقیق و تفحص از این دستگاه و فعالیت‌های موضوعه، تنها برای کمک به تسهیل و شفافیت امور می‌باشد. لذا با این اوصاف،‌ اعمال ماده 217 آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی،‌ مبنی بر تعقیب قضائی مسئولان دستگاه‌های ذیربط که مرتکب تخلف و جرم در عدم همکاری شده‌اند تقاضا می‌شود.

 

با عنایت به تلاش‌های صورت گرفته و اقدامات انجام گرفته توسط تیم کارشناسی و بر پایه اطلاعات و اسناد بدست آمده، گزارش ذیل ارائه می‌شود.

 

کلیات

 

- آمار بدست آمده از گمرک جمهوری اسلامی نشان می‌دهد که ارزش دلاری واردات کل محصولات کشاورزی در سنوات 1389، 1390 و 1391 به ترتیب معادل 9.189، 9.947 و 14.223 میلیون دلار بوده است این در حالی است که تناژ واردات کالاهای مزبور برای سال 1389، 14.905 هزار تن بوده که به مقدار 22.024 هزار تن برای سال 1391 افزایش یافته است. (پیوست 1)

 

- علیرغم افزایش بی‌رویه واردات محصولات کشاورزی با استفاده از نرخ ارز مرجع در سال 1391 انتظار می‌رفت که قدرت خرید مردم برای تهیه غذا و محصولات کشاورزی افزایش یابد اما آمار شاخص قیمت مواد خوراکی در سال 1391 از شاخص کل قیمت‌ها بالاتر بوده (44% افزایش در شاخص مواد خوراکی و آشامیدنی نسبت به 5/30% شاخص کل) این بدان معنی است که تورم در مواد غذایی از دیگر بخش‌های سبد خانوارها بالاتر بوده و با استناد به این شاخص می‌توان اثبات کرد که قدرت خرید خانوارها برای خرید مواد غذایی کاهش یافته است.

 

به طور نمونه روند تغییر قیمت برنج در شهریور سال 92 نسبت به فروردین سال 91 به میزان 201 درصد، روغن به میزان 7/180 درصد، شکر 7/144 درصد، گوشت مرغ19/135 درصد، گوشت قرمز 11/180 درصد، جو 5/128 درصد،‌ ذرت 7/186 درصد، کنجاله سویا 9/119 درصد رشد داشته است. (پیوست 2)

 

- برخی از مباشرین در ازاء میزان کل ارزی که از بابت ثبت سفارش و جهت واردات کالا به آن‌ها اختصاص داده شده است، متاسفانه کالاهای موضوعه را واردات نکرده‌اند. (پیوست 3)

 

- در دوره مورد بررسی بی‌شبود قیمت کالاهای وارداتی در پروفرما تا 10% رؤیت شد به عبارت دیگر واردکنندگان در ازای اعلام قیمت غیر واقعی، ارز بیشتری با نرخ مرجع دریافت و به واردات کالاهای دیگر و یا فروش ارز در بازارهای آزاد اقدام کرده‌اند. (پیوست 4)

 

- تخلف مستمر سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان در خصوص اهداف اساسنامه مبنی بر تعیین و تثبیت و کنترل قیمت تولیدات و خدمات و کالاهای وارداتی داخلی و بندهای (1)، (2)، (4)، (5)، (6)، (23)، (25) و (26) اساسنامه محرز بوده و باید اصلاح ساختاری مدنظر قرار گیرد. چرا که منشاء بسیاری از جهش‌های قیمتی،‌ قیمت تمام شده کالاها و خدمات و انتظارات تورمی در سنوات گذشته رابطه مستقیمی با کمیت و کیفیت ایفای نقش این سازمان دارد. (پیوست 5)

 

- با توجه به وجود مراجع نظارتی متعدد در کشور، مشخص نیست کدام دستگاه،‌ مسئول نظارت بر ارز مرجع تخصیص داده شده برای ورود و توزیع کالای وارداتی می‌باشد. در این راستا گفتنی است که تخصیص ارز بصورت استانی از بابت تسریع در امور واردکنندگان مناسب قلمداد می‌شود اما از آن جائی که امکان نظارت ستادی میسر نبوده است موجب تخلفات متعدد شده است،‌ در بسیاری از موارد مشاهده شده است که ثبت در یک استان انجام شده و توزیع کالا با مشخصات و میزان متفاوت در استان دیگر صورت گرفته است و این موضوع شامل تغییر نوع واردات برخلاف آنچه ثبت شده نیز می‌باشد. (پیوست 6)

 

- در بررسی میدانی در استان‌های کشور مشخص گردید که تناسب مناسبی فیمابین میزان نیاز استان‌ها،‌ شبکه‌های توزیع (فقدان شبکه‌های توزیع کارآمد)، قیمت تمام شده وجود نداشته و این موضوع باعث گردیده که کمبود و اختلاف قیمت فاحشی بین قیمت مصوب و بازار آزاد وجود داشته باشد. (پیوست 7)

 

- بلاتکلیفی دستگاه‌ها، تغییر مداوم و جهت‌گیری‌ سیاست‌های دولت به گونه‌ای بوده است که تکلیف دستگاه‌ها بالاخص وزارت صنعت، معدن و تجارت، وزارت جهاد کشاورزی، بانک مرکزی، گمرک و ... به دلیل تعدد بخشنامه‌های گاها متناقض، نامشخص باشد. به عنوان شاهد مدعا در جلسات حضوری فیمابین مسئولین بانک، (بعنوان نماینده تام الاختیار رئیس بانک مرکزی) و کارشناسان این هیأت،‌ مواردی بصورت کتبی طی نامه شماره 79934/93 مورخ 27/03/1393 و حتی شفاهی ذکر شده است که می‌تواند بیان کننده عمق فاجعه در رفتارهای مدیریت ارزی کشور باشد که در مبحث بانک مرکزی بدان پرداخته خواهد شد. (پیوست 8)

 

- دستگاه‌هایی که خود یا مباشرین آن‌ها اقدام به واردات کالا کرده‌اند و واردات آن‌ها تابع مصوباتی بوده به دلیل این که آن مصوبات از روند اجرائی یکسان و ثابتی برخوردار نبوده‌اند لذا وجود قیمت‌های متفاوت برای یک کالا در یک محدوده زمانی خاص موجب شده که این امر باعث تحمیل میلیاردها تومان هزینه شود. وجود شبکه‌های مختلف برای توزیع یک کالا از جمله مواردی است که در کنار عدم ثبات رویه‌ها می‌توان به آن اشاره کرد. (پیوست 9)

 

- مسائلی از جمله فضای حاکم بر تامین نقدینگی و نابسامانی‌های تخصیص یا عدم تخصیص ارز و زمان پرداخت و نوع ارز، باعث تبعیض بین واردکننده‌ها، اعم از دولتی و غیر دولتی شده که در قیمت تمام شده و هزینه دموراژ موثر بوده و بعضا در این فضا سوءاستفاده هم شده است. (بعنوان مثال برای برخی از واردکنندگان خاص ارز سهل الوصول از هالک بانک ترکیه و ارز سهل المعامله مثل یورو برای تعداد بیشتری از بانک‌های دیگر در کشورهایی نظیر چین و ارزهایی همچون یوان چین و وون کره) تخصیص داده شده است. (پیوست 12، پیوست 10)

 

- مشکلات ناشی از ضعف نظام آماری بخش کشاورزی و تناقضات کلان در خصوص آمارهای تولیدات کشاورزی و میزان نیاز به نهاده مصرفی بخش کشاورزی از جمله جو،‌ ذرت و کنجاله سویا سبب اتخاذ تصمیمات متفاوتی در خصوص میزان واردات و اثرات نامطلوب آن در بازار داخل شده است. (پیوست 1).

 

- مصاحبه‌های غیر کارشناسی برخی مسئولان از جمله معاون اول رئیس جمهور وقت، وزرای حوزه اقتصادی، گاها منجر به بروز اختلالاتی در تنظیم بازار و کالاهای اساسی شده است. (اعمال نفوذ جهت اجرای این نوع مصاحبه‌ها برخلاف نظرات کارشناسان دستگاه‌های ذیربط). (پیوست 11)

 

در این گزارش عملکرد هر یک از دستگاه‌های مرتبط با واردات کالاهای اساسی به صورت مجزا بررسی و تقدیم می‌گردد:

 

- در اختیار داشتن اسناد طبقه بندی شده اعم از سری، خیلی محرمانه و محرمانه دولتی توسط برخی از واردکنندگان که حسب قانون مجازات انتشار و افشای اسناد مصوب 29/11/1353 ضرورت بررسی دستگاه‌های امنیتی و قضایی در این خصوص مدنظر هیئت می‌باشد. (پیوست 12)

 

الف) معاونت توسعه بازرگانی داخلی

 

- مطابق با ماده (2) آیین نامه اجرایی مربوط به تنظیم بازار؛ هیأت دولت، کلیه وزارتخانه‌ها و سازمان‌های متولی تولید کالاهای اساسی، حساس و ضروری مکلف‌اند براساس ماده (3) آیین نامه اجرایی ماده (87) قانون برنامه سوم توسعه و تبصره الحاقی آن حداکثر تا پایان دی‌ماه، پیش بینی تولید داخلی اقلام تحت مسئولیت خود را برای سال بعد،‌ بطور رسمی به وزارت صنعت، معدن و تجارت اعلام نمایند و در صورت عدم اعلام به موقع،‌ وزارت صنعت، معدن و تجارت براساس سوابق و اطلاعات موجود خود نسبت به تنظیم برنامه سالانه تامین کالاهای مربوط و ارائه آن جهت تصویب کمیسیون تنظیم بازار اقدام خواهد کرد.

 

مستندات بیانگر آن است که اینگونه مصوبات بعضا با تاخیر به اجرا درآمده که منجر به سوءاستفاده فرصت طلبان و سوداگران شده که تبعات منفی آن متوجه مردم بوده است. (پیوست 13)

 

- گرچه تامین کالاهای اساسی با ارز مرجع (12260 ریال) توسط بخش خصوصی و دولتی به حد کفایت صورت گرفت،‌ اما به دلیل آن که سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولید کنندگان برخلاف مواد (6) و (7) اساسنامه آن سازمان مبنی بر جلوگیری از افزایش بی‌رویه قیمت‌ها و فاقد اقتدار بوده و متاسفانه افزایش بهای فروش این کالاها برای مصرف کنندگان شکل گرفته است. این بدان معناست که یارانه اختصاص یافته، به جای آن که نصیب مصرف کنندگان نهایی کالاهای اساسی شود غالبا نصیب تجار و واسطه‌ها شده است. از این منظر، بازنگری و اصلاح ساختار سیستم‌های نظارتی توزیع کالا و ایفای نقش مستقل قانونی و سازمانی، مورد تاکید و ضرورت می‌باشد. (پیوست 14)

 

- معاونت توسعه بازرگانی داخلی طی روزهای پایانی سال 1391،‌ جلسات متعددی را برگزار نمود که طی آن تصمیماتی مبنی بر عدم اختصاص ارز مرجع (12260 ریال) برای واردات کالاهایی نظیر برنج، روغن، شکر، گوشت قرمز،‌ کره و شیرخشک و ... اتخاذ شد و متعاقبا در ابتدای سال 1392 نیز بر این تصمیم تاکید شد که ارز با نرخ مرجع (12260 ریال) از تاریخ 01/02/1392 صرفا برای واردات گندم و نهاده‌های دامی اختصاص خواهد یافت. اجرای این سیاست و انتظارات تورمی آن به همراه اعلام قیمت‌های جدید برای محصولات موضوعه، و همچنین برای شرکت‌های روغن نباتی، باعث افزایش قیمت ان محصولات و تبعات بعدی آن از جمله ایجاد صف برای خرید روغن با قیمت قبلی شد. اما متاسفانه اتخاذ تدبیر و اعلام آن توسط معاون اول وقت رئیس جمهور مبنی بر تخصیص ارز با نرخ مرجع (12260 ریال) برای واردات کلیه کالاهای اساسی نتوانست التهاب قیمتی بوجود آمده را کاهش و به وضعیت و شرایط قبل از افزایش قیمت برگرداند. این امر مؤید این موضوع بود که مجموعه وزارت صنعت، معدن و تجارت و بانک مرکزی قبل از اتخاذ تصمیم و موضع‌گیری نهائی و هماهنگ دولت، در این خصوص، هر کدام با اظهارنظرهای متناقض و برخلاف تکالیف قانونی در تنظیم بازار و سیاست‌های پولی، موجبات بی‌نظمی بازار و افزایش قیمت‌های لجام گسیخته کالاهای اساسی از جمله روغن و افزایش منافع واردکنندگان و عرضه‌کنندگان و در نهایت نگرانی مردم و ایجاد امتیازات ویژه برای اشخاص خاص را فراهم کرده‌اند (پیوست 15).

 

- حسب سوابق و مستندات موجود، نرخ خرید تضمینی محصول گندم به موجب مصوبه شماره 98244/ت48136 ن مورخ 30/04/92 نمایندگان ویژه رئیس جمهور برای هر کیلوگرم گندم معمولی 8000 ریال و هر کیلوگرم گندم دوروم 8300 ریال و قیمت مصوب فروش به کارخانجات آرد براساس آخرین تصمیم نمایندگان ویژه رئیس جمهور به شماره 30556/ ت48136 ن مورخ 15/02/92 همانند سال قبل از قرار هر کیلوگرم 4650 ریال تعیین شد، و به موجب مصوبه شماره 118989/ت49277 ه مورخ 24/06/92 هیأت وزیران نرخ خرید این محصول برای سال 92-93 به ترتیب 10500 ریال و 10800 ریال تعیین شد. این تفاوت زیاد قیمتی و تثبیت نرخ گندم تحویلی به کارخانجات و به تبع آن عدم تغییر نرخ آرد تحویلی به نانوایی‌ها و در نهایت عدم تغییر قیمت نان متناسب با افزایش قیمت خرید گندم،‌ شرایطی را فراهم کرد که در آن، احتمال بروز عوارض و تبعاتی نظیر فروش مجدد گندم خریداری شده به دولت،‌ استفاده از گندم برای مصارف غیر انسانی (دامی) با توجه به قیمت پایین آن نسبت به نهاده‌های دامی، قاچاق گندم،‌ توزیع آرد برای مصارف خارج از شبکه خبازی به منظور تحصیل منفعت زودهنگام، کاهش کیفیت نان و به تبع آن کاهش رضایت مصرف کنندگان را در کنار افزایش متقاضیان ایجاد نانوایی را به همراه داشته باشد که چنین شرایطی می‌تواند موجبات سوءاستفاده اشخاص فرصت طلب و سودجو، اختلال و سوءجریان در شبکه توزیع آرد و تحمیل هزینه‌های گزاف بر بیت المال را ایجاد نماید. انحلال شوراهای آرد و نان و واگذاری بازرسی این گونه موارد به بازرسان وزارت صنعت، معدن و تجارت استان‌ها و عدم توان کارشناسی در این خصوص،‌ موجب تشدید موارد مزبور شد (پیوست 16).

 

- واردات کالاهای اساسی و نهاده‌های استراتژیک دامی نظیر کنجاله سویا، ذرت و جو توسط چند شرکت محدود و خاص انجام شده و توجه ویژه مسئولین وزارت صنعت، معدن و تجارت، بانک مرکزی و گمرک ایران به این شرکت‌ها باعث افزایش سهم ‌آن‌ها در واردات شده است بگونه‌ای که طبق آمار موجود در سال‌های مورد بررسی، حدود 65-50 درصد واردات، مربوط به این گروه از شرکت‌ها بوده که هرگونه تصمیم این شرکت‌ها در زمینه توزیع، قیمت این نوع کالاها و نهاده‌ها می‌تواند جامعه را شدیدا تحت تاثیر قرار دهد و تبعات اقتصادی، اجتماعی،‌ امنیتی و حتی سیاسی در بر داشته باشد.

 

همچنین در خصوص مکمل‌های غذایی نظیر متیونین و لیزین و ... سهم بزرگی از واردات در اختیار دو شرکت می‌باشد که ضروری است جهت جلوگیری از انحصار موارد اول و ساماندهی موارد اخیر نسبت به معرفی و حمایت از شرکت‌های واجد صلاحیت جهت تعدیل سهم بازار و ایجاد رقابت سالم و رعایت اصل 44 قانون اساسی اقدام مناسب صورت گیرد تا از انحصار موارد اول جلوگیری شده و در خصوص مکمل‌ها نیز فضایی آرام و کنترل شده بر این بازار حاکم گردد. (پیوست 17)

 

- وزارت جهاد کشاورزی هر ساله، آمار تولید داخلی کالاهای اساسی را پیش بینی و ارائه می‌نماید، که این آمارها غیر واقعی بوده و محقق نمی‌شود، از سوی دیگر، آمارهای پیش بینی شده مبنای اساسی برنامه‌ریزی برای واردات کالاهای موضوعه می‌باشد، چنین شرایطی به عنوان مهم‌ترین علت عدم برنامه‌ریزی صحیح برای واردات آن کالاها بوده و حتی در برخی از سال‌ها، انحراف 30 درصدی مابین پیش بینی تولید واقعی، موجب تخصیص ارز و واردات کالاهائی شده است که می‌توانسته به موضوع دیگری اختصاص یابد. (پیوست 18)

 

- اجرای مرحله اول قانون هدفمندی یارانه، به عنوان یکی از دلایل اصلی جهش قیمت کالاهای اساسی در کشور (طی دوره مورد مطالعه) می‌باشد؛ به طوری که بعد از اجرایی شدن قانون هدفمندی یارانه‌‌ها، اختلاف قیمتی معنی‌داری در حدود 900 تومان بین قیمت آرد سهمیه دولتی با آراد آزاد بوجود آمد، که این تفاوت قیمتی، زمینه مناسبی برای توزیع خارج از شبکه رسمی آرد در کشور و منفعت طلبی سودجویان شده است. (پیوست 19)

 

ب) سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان

 

- ارزیابی کارشناسی این هیأت بیانگر این موضوع است که ادغام سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان با سازمان بازرسی و نظارت بر قیمت و توزیع کالا و خدمات، موجب حذف جایگاه تقابلی این دو سازمان شده است، از این روی، بخش نظارت و بازرسی این سازمان عملا بعنوان یک دستگاه کامل تخصصی نظارت و بازرسی از تولید و یا واردات تا سفره مردم را به یک واحد یا یک معاونت در سازمان‌های صنعت و معدن استان‌ها و یا معاونت در سازمان حمایت تنزل داده است و عملا فلسفه بازرسی آن از تقابل با بخش حمایتی آن، که بعضا با مغفول ماندن الزام در هدایت همراه با حمایت می‌باشد بازمانده است. از این دیدگاه ضروری است تا نسبت به انفکاک و استقلال این دو بخش اقدامات قانونی لازم تسریع یابد.

 

- در بررسی‌ها مشخص گردید برخی از واردکنندگان که توسط معاونت بازرگانی داخلی وزارت صنعت، معدن و تجارت به بانک مرکزی جهت واردات کالاهای اساسی جهت واردات کالاهای اساسی معرفی شدند و توسط بانک‌های عامل به آن‌ها ارز مرجع تخصیص یافته است که بالغ بر 26.920.318 یورو ارز دریافت کرده که از این تعداد 5 شرکت هیچگونه وارداتی نداشته و دو شرکت دیگر نیز مجموعا از مقدار 11.963.335 یورو تنها مقدار 1.035 هزار تن واردات صورت گرفت ولیکن هیچگونه وارداتی در خصوص ارز دریافتی تا دیماه 1392 توسط آن‌ها صورت نپذیرفته است. (پیوست 20)

 

- همچنین 91 شرکت وارد کننده از تسهیلات ارز مرجع جهت واردات بالغ بر 700 هزار تن گندم استفاده نموده‌اند و لیکن تا انقضاء مهلت قانونی اقدامی در این زمینه نکرده‌اند که تاکنون اقدام موثری از سوی مراجع ذیربط در وزارت صنعت، معدن و تجارت در این خصوص صورت نگرفته است. (پیوست 21)

 

- در بررسی‌ها مشخص گردید این سازمان تنها در زمان افتتاح پرونده از بابت شکایت شاکی خصوصی از یک واردکننده و یا عرضه کننده کالا و خدمات نسبت به بررسی در چارچوب مورد شکایت ایفای نقش می‌نماید که این با اهداف قانونگذار از بابت تاسیس و ادغام آن فاصله بسیار دارد. در صورتی که این سازمان می‌بایستی برحسب تکالیف قانونی از مراحل و مبادی تولید، واردات،‌ توزیع،‌ قیمت گذاری و خدمات مربوط به نظارت کامل و نسبت به تثبیت قیمت‌ها اقدامات لازم را به عمل بیاورد.

 

- در مطالعات میدانی از واردکنندگان نهاده‌های دام و مصرف کنندگان این نوع نهاده‌ها، مشخص گردید که عدم نظارت موثر و برخورد قانونی سازمان‌های صنعت،‌ معدن و تجارت استان‌ها از بابت ارسال دیرهنگام آمار و اطلاعات مربوط به واردکنندگان نهاده‌های دامی توسط سازمان حمایت،‌ عملا بازرسی و نظارت این سازمان را غیر موثر کرده است. هر چند وظیفه ذاتی و قانونی سازمان‌‌های استانی، بازرسی و کنترل قیمت و توزیع در حوزه‌های مختلف است و عدم اقدام به موقع و بهینه در این خصوص، ضرورت برخورد قانونی با مسئولین استانی مدنظر این هیئت می‌باشد (پیوست 7، پیوست 22)

 

- نهاده‌هائی که با ارز مرجع و صرف میلیاردها تومان هزینه، می‌بایست با قیمت مصوب توزیع گردد، با مشکلات عدم رعایت قیمت مصوب، و عدم دسترسی مصرف کنندگان واقعی (مرغداران و بهره‌برداران) به نهاده‌ها و بورس بازی و دلال بازی این نوع نهاده‌ها به دلیل عدم نظارت در اختیار گروهی خاص قرار گرفته است که اهداف قانونگذار را عملا ناکام گذاشته است، این در حالی است که برخی از نهاده‌ها همانند ذرت و کنجاله سویا در برخی از سال‌های مورد رسیدگی، حدود 75% بیش از نیاز وارد شده است. (پیوست 23)

 

علیرغم موضوع فوق در بررسی میدانی کارشناسان هیئت در استان‌های قم،‌ خوزستان،‌ خراسان رضوی،‌ خراسان جنوبی، تهران، البرز، هرمزگان و ... مشخص گردید صرفا نهاده‌هایی که از طریق اتحادیه‌ها به دست آن‌ها رسیده با قیمت بسیار نزدیک به قیمت مصوب بوده است و مابقی توزیع نهاده‌ها بدون نظارت بر قیمت و با قیمتی فراتر از قیمت مصوب در اختیار بهره‌برداران و مرغداران در سطح کشور قرار گرفته است هر چند ادعای واردکنندگان عمده،‌ در جلسات حضوری با اعضای هیئت این است که کل نهاده‌ها را با قیمت مصوب بفروش رسانده‌اند. (پیوست 24)

 

نکته: توضیح آن که، ضرورت نظارت دقیق و براساس اصول بازرسی که از وظایف سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان و به تبع آن واحد بازرسی سازمان صنعت، معدن و تجارت استان‌ها در سطح کشور است بدیهی می‌باشد، از این روی بررسی صحت و سقم مطالب فوق مورد درخواست بوده و در صورت احراز تخلف، تشکیل پرونده و ارسال به سازمان تعزیزات حکومتی، جهت صدور حکم برای متخلفین مدنظر این هیأت می‌باشد. در مطالعه میدانی از استان خوزستان مشخص شد که پس از تلاش مستمر مسئولین امنیتی استان جهت شناسایی شخصی از دریافت کنندگان ارز به منظور واردات برنج، که مورد شناسائی سازمان صنعت، معدن و تجارت استان قرار نگرفته بود، متوجه آن شدند که این فرد یک خانم خانه‌دار است که صرفا کارت بازرگانی داشته، و با گرفتن مبلغ 5 میلیون تومان مجوز خود را در اختیار یکی از سوداگران برنج قرار داده است. این واگذاری بدون انعکاس هیچ نام و نشانی در پرونده واردات برنج انجام شده است و آن شخص نیز، برنج وارداتی را با ارز مرجع و خارج از شبکه و با قیمت آزاد به فروش رسانده است.

 

- با توجه به مکاتبات، جلسات و پیگیری‌های بعمل آمده، سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان از ارائه اطلاعات مورد درخواست هیأت خودداری نمود، و این سازمان به جای ارسال لیست کلیه واردات کالاهای اساسی و نهاده‌های دامی با مشخصات موردنظر هیأت در زمینه واردات، قیمت گذاری، نظارت بر توزیع و برخورد با متخلفین احتمالی، که جزء شرح وظایف اصلی آن سازمان می‌باشد در نامه شماره 8510/370/92/2 مورخ 18/09/1392 صرفا اعلام نموده است بدلیل فقدان آدرس و شماره تماس دقیق 30 وارد کننده برنج با ارز مرجع از 71 وارد کننده، بررسی وضعیت آن‌ها برای آن سازمان میسر نمی‌باشد. با این وصف و عدم نظارت دقیق بر روند واردات کالاهای اساسی مشخص نیست این 30 وارد کننده در قبال دریافت ارز مرجع کالا وارد کرده‌اند یا خیر؟ (پیوست 22، پیوست 25)

 

شواهد امر گویای آن است که فضای حاکم بر تخصیص ارز به شرکت‌هایی که آدرس آن‌ها برای یک دستگاه متولی دولتی مشخص نیست دارای نقاط پنهان و ابهام داری است که این وضعیت در چه دوره زمانی و تا چه میزان و برای چه اشخاصی فراهم شده است، و مرجع نظارت کننده و یا مراجع نظارتی چه نقشی را ایفا نموده‌اند؟ چرا تنها به تخصیص ارز بدون الزامات نظارت دقیق اکتفا شده ؟

 

آیا این رویکرد تنها برای 30 شخص وارد کننده عمده منظور شده است یا در خصوص سایر اشخاص واردکننده نیز اعمال شده است؟ آیا 30 وارد کننده در قبال دریافت ارز مرجع، کالا وارد کرده‌اند یا خیر؟ اگر وارد نکرده‌اند، تکلیف ارز اختصاصی و یا ادامه دریافت ارز توسط این 30 وارد کننده چگونه بوده است؟

 

اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها موجب شد تا کالاهای اساسی از جمله تولیدات گندم، برنج، جو، ذرت، گوشت قرمز، گوشت مرغ، تخم‌مرغ، شیرخشک صنعتی، کره، شکر سفید، روغن نباتی، ماکارونی، نخود، لوبیا، عدس و پنیر مشمول این طرح قرار گیرند و سازمان حمایت مصرف و تولیدکنندگان (کنترل و بازرسی) موظف به محاسبه مستمر قیمت تمام شده کالا در طول دوره ذخیره‌سازی تا توزیع و همچنین کنترل و پایش بازار و قیمت کالاها در استان‌ها و شهرستان‌ها شد. در این طرح تکلیف شد تا کالاهای اساسی از طریق مباشرین ذیل تامین شود که عبارتند از:

 

1- اتحادیه اسکاد

 

2- اتحادیه امکان

 

3- اتحادیه فرهنگیان

 

4- اتحادیه اتکا

 

5- اتحادیه صنف بنکداران مواد غذایی

 

6- اتحادیه تولیدکنندگان مرغ گوشتی

 

7- اتحادیه تولیدکنندگان ماکارونی

 

8- اتحادیه تولیدکنندگان فرآورده‌های گوشتی     

 

 9 اتحادیه تولیدکنندگان مواد لبنی

 

10- انجمن صنفی کارخانجات روغن نباتی

 

بقیه در ادامه مطلب

 

 

برای دانلود بر روی لینک زیر کلیک نمایید :

حجم دانلود ۶۳ مگابایت

 

دانلود لوح حق (کلیک کنید)