بقیه در ادامه مطلب 

مقدمه
تحلیل ماده 4 قانون مدنی
تحلیل ماده 11 قانون مجازات اسلامی
اصل عطف به ماسبق قوانین وتصمیمات اداری
بند اول – اهمیت ومفهوم اصل در حقوق اداری
بند دوم – جایگاه اصل در آراء دیوان
تفاسیر شورای نگهبان در رابطه با عطف به ماسبق نشدن احکام ابطال دیوان قواعد حقوق بین الملل ناظر برعطف به ماسبق نشدن قوانین

اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين از پايه هاي حقوق به شمار مي رود. به گوانه اي كه اين اصل در حقوق خصوصي ، حقوق جزاء‌ حقوق عمومي وحتي در اسناد بين المللي به عنوان وسيله اثبات حق از اهميت خاصي برخوردار است.
عدم رعايت اين اصل در رويه قضائي دادگاههاي مدني ، جزائي اداري نيز به عنوان مبنايي جهت كنترل قضائي وابطال اقدامات ناشي از نقض اصل به شمار مي رود وچنانچه مراجع قضائي تالي در روند رسيدگي به دعاوي اعم از مدني ، كيفري ، اداري مرتكب بي توجهي نسبت به اصل مبحوث فيه شوند مراجع قضائي عالي كه نظارت عاليه بر عملكرد ومراجع تاليه دارند موظف اند در جهت نقض رأي صادره وصدور حكم مقتضي دایر مداراصل معمول دارند علاوه بر توجه به اين اصل در بعد داخلي حقوق ايران ودربعد بين المللي قواعد ناظر براين اصل لزوم احترام به آن را همواره مورد تأكيد قرارداده است.
واژگان كليدي
اصل عطف به ماسبق نشدن قانون – تحليل ماده 4 قانون مدني وماده 11 قانون مجازات اسلامي ، قواعد حقوق بين الملل ناظر بر اصل

مقدمه
اصل « عطف به ما سبق نشدن قانون ولزوم احترام به آن يكي از موضوعات مهم وشايع درفرايند رسيدگي قضائي در محاكم دادگستري وديوان عدالت اداري است وجزء اصول مسلم حقوقي تلقي مي گردد اهميت اين اصل به اندازه اي بود كه در قوانين اساسي فرانسه در زمره اصول حقوق بشري اعلام گرديده است (1)
مطابق اين اصل هرگاه مردم عملي را انجام داده باشند وسپس قانوني وضع شود نمي تواند اعمال قبلي مردم را باطل نموده ومطابق آن مردم وافراد را مسئول قلمداد كند اين اصل يكي از اركان اصلي وپايه اي حاكميت قانون محسوب مي گردد (2)
از نكات در خور تأمل راجع به اين اصل مي توان به موارد ذيل اشاره نموده:
1- ممكن است قانونگذار بنا به مصالحي از جمله نفع عمومي قانون را عطف به ما سبق نمايد بويژه در موارد كيفري كه نفع متهم مطرح است اين امر شدت بيشتري دارد.

(1) مهدي هداوند – علي مشهدي ، اصول حقوق اداري انتشارات خرسندي چاپ اول 1389 ص 74
(2) زارعي ، محمد حسين جزوه حقوق اداري تطبيقي – دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران – مركز سال تحصيلي 1378
2- قانونگذار آزاد است تا هرگاه صلاح بداند قانوني را به گذشته سرايت دهد (1)
در راستاي اين اصل واينكه حقير طوعاً سهمي ناچيز در آشنا ساختن قضات وحقوقدانان ودانشجويان وكليه علاقه مندان به علم حقوق با جايگاه اين اصل در اسناد داخلي وبين المللي داشته باشم با نهايت ايجاز واختصار پژوهشي پيرامون «اصل عطف به ماسبق نشدن قانون » بياري پرودگار توانا خواهد نگاشت وبا تحليل
ماده 4 قانون مدني وماده 11 قانون مجازات اسلامي وبررسي اهميت ومفهوم اصل در حقوق اداري وقواعد حقوق بين الملل ناظر بر اين اصل به عنوان يك عامل مؤثر در ايجاد حق برخورداري از محاكمه منضمانه كه از اصول بنيادين حقوق بشر بوده پژوهشي ارائه مي نمايد.

 (1)محمد رضا دلاوري – علي اكبر شاه نظري – حاكميت قانون – موسسه انتشاراتي نقش گستران بهار چاپ اول 1391

تحليل ماده 4 قانون مدني
ماده 4 قانون مدني در بيان قلمرو قانون در زمان مي گويد :‌
« اثر قانون نسبت به آتيه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد »
اين حكم كه از ماده 2 قانون مدني فرانسه اقتباس شده حاوي دو قاعده مهم است 1- قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد :‌ يعني ، قانون فقط بر وقايعي حكومت مي كند كه پس از وضع آن روي داده است وآنچه در زمان اقتدار قانون سابق رخ داده تابع همان قانون است وتغيير قوانين نسبت به اعمال گذشته اثر ندارد.
2- اثر قانون نسبت به آتيه است : يعني قانون جديد همينكه قابل اجراء‌ شود برتمام امور حكومت مي كند وقانون سابق سلطه خويش را از دست مي دهد(1)
 بي اثر بودن قانون نسبت به گذشته مطلق نبوده وقانوني كه كيفيت وطريقه مطالبه حق ثابت را از غير به وسيله محاكم قانوني تعيين مي نمايد وتغييري در ماهيت حق نمي دهد عطف به ما سبق مي شود وعطف به ماسبق نشدن مربوط به قانوني است كه متضمن بيان ماهيت حق واساس روابط اشخاص است با يكديگر و مبين امور موجد حق ورافع آن است عطف به ما سبق نمي شود امثله براي قانون شكل قوانين جزائي است ومثال قانون موضوع قانون مدني است (2)

(1)دكتر ناصر كاتوزيان – كليات حقوق (نظريه عمومي :‌شركت سهامي انتشار – چاپ اول 1379 صفحه 392
(2) سيد علي حائري شاه باغ – شرح قانون مدني جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ اول 1376 صفحات 4 و5
علاوه بر آن حقوق مكتسبه كه در طول يك زمان معقول وبگونه اي قانوني ومشروع شكل گرفته ويا ثبات يافته با تغيير قانون از بين نرفته وقانون سابق بعد از نسخ نيز توسط قانون جديد حكومت خواهد داشت رأي شماره 430 مورخ 18/6/86 درخصوص سلب حق مكتسب شماره 544 مورخ 27/10/83 راجع تغير حق مكتسب وآراء شماره 389 مورخ 4/6/86 و705-10/2/83 تحديد حق مكتسب كه از سوي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري صادر شده اصل عطف به ما سبق نشدن قانون را در مورد حقوق مكتسبه قانوني ولزوم احترام به اين اصل را پذيرفته وبرمبناي كنترل قضائي ناديده گرفته شدن حق مكتسبه اشخاص وسلب آنرا وهمچنين تغييرات وتحديد اين حق با تلقي نمودن نسخ قانون سابق ووضع قانون لاحق از ناحيه مقامات اداري مورد حكم قرارداده است(1)

 (1) فرج اله قرباني – مجموعه آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري انتشارات فردوسي – چاپ چهارم سال 1386

از نكات در خور تأمل راجع به اين ماده مي توان موارد ذيل را برشمرد
1-توجه به اينكه به موجب ماده 4 قانون مدني آينده در حكومت قانون جديد است وقانون برگذشته خود حكومت ندارد ولزوم رعايت ماده 4 قانون مبحوث فيه براي دولت يا هر يك  از وزيران در وضع تصويب نامه وآيين نامه اجباري است ودادرس مي تواند از اجراي قواعد دولتي نسبت به گذشته با اجازه حاصله از اصل 170 قانون اساسي خودداري كند .
2- رعايت مدلول ماده 4 قانون مدني در آراء‌ديوان عالي كشور نيز قابل مشاهده است از جمله رأي وحدت رويه شماره 71-4/9/1353 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه لزوم پذيرش دعاوي تعديل مال الاجاره قبل از وضع قانون روابط موجر ومستأجر مصوب 56 با استناد به ماده 4 اين قانون مورد تأكيد قرارداده است. همچنين رأي شماره 200-29/8/23 شعبه 3 ديوان كشور كه مقرر داشته دادگاه نمي تواند به استناد قانون لاحق قراري را كه در زمان سلطه قانون سابق صادر گرديده است را نسخ كند .
در رأي هيأت عمومي ديوان عالي كشور آمده است « حكم بايد مطابق قانون حاكم در زمان صدور آن قابل تجديدنظر باشد وبه استناد قانوني كه بعد از آن به تصويب مي رسد نمي توان از حكم سابق تجديدنظر خواست . حكم شماره 526 -19/2/1368 مجموعه قوانين سال 68 ص 136 (1)

(1) دكتر ناصر كاتوزيان – قانون مدني در نظم حقوق كنوني انتشارات بنياد حقوقي ميزان چاپ 22 پاييز 1388 صفحه 27
3- با امعان نظر به مفاد ماده 4 قانون مدني وآنچه كه منطق وقواعد حقوقي حكم مي نمايد آثار حقوقي ناشي از احكام ابطال مقررات توسط هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مي بايست نسبت به آتي تسري پيدا نمايد كه مؤيد اين مطلب قسمت اول ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 مي باشد.
كه چنين مقرر مي دارد :‌
«اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأي هيأت عمومي است .» (1)

(1) محمد رضا دلاوري شرح وتحليل قانون ديوان عدالت اداري انتشارات جنگل چاپ اول 1390
تحليل ماده 11 قانون مجازات اسلامي
قوانين كيفري نيز مانند ساير مقررات ، بر اعمال گذشته حكومت نمي كند ولي ، به لحاظ رعايت عدالت وانسان دوستي هرگاه قانوني بعد از ارتكاب جرم مجازات آن را تخفيف دهد يا با حذف كيفر مقرر آن را در زمره اعمال مباح در آورد مقررات جديد درباره اعمال گذشته نيز رعايت خواهد شد.
ماده 11 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 در اينخصوص مي گويد:
« در مقررات ونظامات دولتي مجازات واقدامات تأميني وتربيتي بايد به موجب قانوني باشد كه قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد وهيچ فعل يا ترك فعل نمي توان به عنوان جرم به موجب قانون متأخر مجازات نموده ليكن اگر بعد از ارتكاب جرم قانوني وضع شود كه مبني بر تخفيف يا عدم مجازات بوده ويا از جهات ديگر مساعدتر به حال مرتكب باشد نبست به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حكم قطعي مؤثر خواهد بود به موجب اين ماده صدور حكم قطعي نيز مانعي از اجراي قانون خفيف تر جديد نيست چنانكه در بخش دوم ماده آمده است : «... در صورتي كه به موجب قانون سابق حكم قطعي ولازم الاجراء صادر شده باشد به ترتيب زير عمل خواهد شد.

1- اگر عملي كه در گذشته جرم بوده به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در اين صورت حكم قطعي اجراي نخواهد شد واگر در جريان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند ودر اين دو مورد وهمچنين در موردي كه حكم قبلاً اجرا شده باشد هيچ گونه اثر كيفري بر آن مترتب نخواهد بود اين مقررات در مورد قوانيني كه براي مدت معين وموارد خاصي وضع گرديده است اعمال نمي گردد.
2-  اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه مي تواند تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد ودر اين صورت دادگاه صادر كننده آن ويا دادگاه جانشين بالحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد
3- اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق به اقدام تأميني وترتيبي تبديل گردد فقط همين اقدامات مورد حكم قرار خواهد گرفت (1)

(1)ناصر كاتوزيان – رفع تعارض قوانين واجراي قوانين كيفري خفيف تر مجله حقوقي وزارت دادگستري دوره جديد شماره 10 آبان 1354 صفحات 15 تا 24

آنچه درخصوص اين ماده در خور تحليل وتأمل است مي توان به موارد ذيل اشاره كرد :‌
1-ماده 11 قانون مجازات اسلامي كه مجازات واقدامات تأميني وتربيتي را بر طبق قانوني قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانين واحكام الهي از جمله راجع به قصاص مي باشد كه از صدر اسلام تشريع شده اند .
2- حكم ماده مذكور در مورد جرائم سابق از نظر مجازات اخف از مجازات مقرر در قانون سابق كه مساعد به حال مرتكب است با وضع قانون جديد قابل عطف به ما سبق شدن است.
3-با توجه به اينكه حكم غيابي پس از ابلاغ قانوني وگذشتن مهلت واخواهي وتجديدنظر قابل اجرا مي باشد ولي حكم قطعي محسوب نمي شود لذا در صورتي كه در مرحله اجرائي حكم قاضي اجراي احكام با موردي مواجه گردد كه براساس قانون مجازات عملي كه در گذشته جرم بوده ولي طبق قانون لاحق مجازات آن منتفي شده است در اين خصوص بايستي قرار موقوفي اجراي حكم صادر گردد(1)
4-هرگاه مجازات جرمي به موجب قانون لاحق قابل گذشت باشد عطف به ما سبق شدن قانون سالبه به انتفاء موضوع است.

(1) مجموعه تنقيع شده قوانين ومقررات كيفري معاونت حقوقي وتوسعه قضائي قوه قضائيه انتشارات روزنامه رسمي كشور- چاپ اول1386 جلد اول صفحه 770
5-اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه مي تواند تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد ودر اين صورت دادگاه صادر كننده حكم ويا دادگاه جانشين بالحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد.
6-اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق به اقدام تأميني وتربيتي تبديل گردد فقط همين اقدامات مورد حكم قرارخواهد گرفت (1)
7- با توجه به اصول 77 و169 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وماده 11 قانون مجازات اسلامي فعل يا ترك فعلي را كه در قوانين ومقررات جاري صراحتاً‌جرم محسوب نشده است نمي توان جرم دانست ونمي توان براي كسي كه ترك نهي از منكر نموده مجازات تعيين نمود.(2)

(1) دكتر بيژن عباسي – حقوق بشر وآزادي هاي بنيادين- انتشارات دادگستر چاپ اول پائيز 1390 ص 245
(2)غلامرضا شهري – سروش ستوده جهرمي – نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه انتشارات روزنامه رسمي كشور چاپ اول بهار 1373 ص 187

اصل عطف بماسبق نشدن قوانين وتصميمات اداري
بند اول – اهميت ومفهوم اصل در حقوق اداري
اهميت اصل
اصل « عطف بماسبق نشدن » قوانين وتصميمات اداري در حقوق اداري ولزوم احترام به آن از سوي مقامات اداري يكي از موضوعات مهم وشايع در فرآيند اتخاذ تصميمات اداري است كه مورد كنترل قضايي دادگاههاي اداري قرارميگيرد اين اصل مقدمتاً تحت عنوان اصل عطف به ما سبق نشدن قانون در قانون اساسي وقوانين عادي مورد تأكيد قرارگرفته وجزء‌ اصول مسلم حقوقي تلقي مي گردد اهميت اين اصل به اندازه اي بود كه در قوانين اساسي 1791 و1793 فرانسه در زمره اصول حقوق بشري اعلام گرديده است اين اصل با همان فلسفه ي عطف بما سبق نشدن در ساير حوزه هاي حقوق (حقوق كيفري وحقوق مدني ) در حقوق اداري نيز مطرح است با اين اهميت كه مقامات اداري مكلف اند در فرآيند اتخاذ تصميمات اداري همواره اين اصل را مد نظر قراردهند بعبارت ديگر مصداق مبتلا به اصل عطف بماسبق نشدن در حقوق اداري ، تعيين پيدا مي كند.

مفهوم اصل
درحقوق اداري اين اصل تحت عنوان « اصل عطف بماسبق نشدن اعمال اداري » شهرت دارد مطابق اين اصل هرگاه مردم عملي را انجام داده باشند وسپس آيين نامه اي وضع شود نمي تواند اعمال قبلي مردم را باطل نموده ومطابق آن مردم وافراد را مسئول قلمداد كند اين اصل يكي از اركان اصلي وپايه اي حاكميت قانون محسوب مي گردد. اصل عطف بما سبق نشدن مي گويد ، اصل بر اين است كه قوانين ومقررات اثر «قهقرايي» ندارند مگر اينكه ترتيبات ديگري را معين نموده باشد (قسمت دوم ماده 4 قانون مدني ) بعبارت ديگر تعيين تأثير قهقرايي قانون خلاف اصل كلي ودر حيطه صلاحيتهاي اختصاصي قانونگذار است ومقام اداري بهيچوجه حق عطف بماسبق نمودن قوانين بجز در مواردي كه مأذون از قبل مقنن باشد را نخواهد داشت به همين سبب عدم رعايت اين اصل در رويه قضايي دادگاههاي اداري فرانسه وانگليس نيز بعنوان مبنايي جهت كنترل قضايي وابطال اقدامات اداري بدليل خروج از صلاحيت وعدم احترام به حقوق مكتسبه قرارگرفته وجزء‌حقوق اوليه هر شهروند تلقي مي گردد ليكن بايد
توجه داشت كه اين اصل در مواردي ممكن است با استثنا آتي مواجه گردد.

توجه به نكات ذيل حائز اهميت ويژه اي است:
1-امكان عطف بما سبق شدن در قوانين عادي ودر حقوق اداري نيز ممكن است قانونگذار بنا بر مصالحي از جمله نفع عمومي قانون را عطف به ما سبق نمايد. ( بويژه در قوانين مالياتي ) يا ترتيب قانوني ديگري براي آن معين نموده ويا زمان خاصي را جهت تعيين تاريخ اثر قانون معين كند.
2-برخلاف اصل كلي كه در دادرسيهاي كيفري رايج است هرگاه در دادرسيهاي اداري قانون مستلزم تخفيف يا ترتيبات مطلوبتري نسبت به قانون قبلي باشد نمي توان به قاعده كلي عطف بما سبق شدن در چنين مواردي حكم داد وبا توجه به قضيه و«نفع» مطروحه دادگاههاي اداري رويه هاي متعددي را اتخاذ نموده اند اما به نظر مي رسد با توجه به اصل «تفسير به نفع شهروند » وروح وهدف دادگاههاي اداري مي توان اينگونه نتيجه گرفت كه اصل بر عدم عطف بماسبق شدن قوانين اداري است مگر اينكه به جهتي از جهات به نفع شهروند باشد.

1-قسمت انتهايي ماده 14 اعلاميه 1793 مقرر نموده است «‌عطف بما سبق كردن قانون جنايت است » .
2-principe de non-retroactivite des actes administratofs

3-زارعي ، محمد حسين ، جزوه اداري تطبيقي ، دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركز ، سال تحصيلي 1378 ص 60
3- درجايي كه مفهوم وصف در قانون مورد تأكيد قرارگرفته است عطف بماسبق نمودن تابع حصول وصف مورد حكم قانون است براي نمونه از نخستين قضايايي كه در هيأت عمومي ديوان مطرح گرديد رأي شماره 9-9/8/62 ديوان عدالت اداري در مورد احتساب سوابق خدمت اداري وآموزشي كارمندان قضايي است كه دربخشي از اين رأي آمده است :‌
« .... ماده واحده مصوب 20/11/1358 شوراي انقلاب در مورد احتساب سوابق خدمت اداري وآموزشي مقيد به وصف (كارمندان قضايي تا تاريخ تصويب اين قانون) مي باشد وافاده عمومي واطلاق نمي كند وبه كارمنداني كه بعد از تاريخ تصويب ماده واحده به شغل قضايي اشتغال ورزيده اند تسري ندارد ....»
در واقع در اين رأي آنچه كه مراد مقنن بوده است ؛ « وصف » كارمند قضايي تا تاريخ تصويب قانون ماده واحده راجع به احتساب سوابق خدمت دولتي كارمندان قضايي مصوب 1358 شوراي انقلاب بوده است.
بند دوم – جايگاه اصل در آراء ديوان
توجه ديوان به اين اصل
ديوان عدالت اداري در آراء متعددي تصميمات مقامات اداري را از جهت رعايت وعدم رعايت اصل عطف بما سبق نشدن مورد كنترل قضايي قرارداده است واين استدلال مبناي ابطال برخي تصميمات واقدامات اداري قرارگرفته است نخستين رأي كه ديوان در اين خصوص صادر نموده است مربوط به قضيه ابطال برخي از مواد آيين نامه اجرايي قانون اراضي شهري مصوب 1360 است كه ديوان با استدلال اينكه آيين نامه در مواد 5 و6 عطف بما سبق شده است را ابطال نموده است. 
در راستاي اعمال وتضمين احترام به اصل معمولاً ديوان به شكل صريح يا ضمني در آراء خود به اين مسئله توجه داشته است كه مي توان بنوعي مصاديق عيني تضمين اصل عطف بما سبق نشدن ونسبت آن با حقوق مكتسبه شهروندان را بعينه وبگونه اي استثنايي در آراء ديوان مشاهده نمود ذيلاً به برخي از آنها وبراي نمونه اشاره مي نماييم.
1-تغيير در تاريخ اجراي قانون به ضرر شهروند
الف- سازمان تأمين اجتماعي با صدور بخشنامه اي ( بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 ) قانون را عطف بماسبق مي نمايد. در اين پرونده شاكي اعلام ميدارد كه « .... همسرم از سال 1372 اقدام به بيمه خويش فرما نموده وتا سال 1380 حق بيمه خود را از طريق بارنامه پرداخت مي نمايد ولي متأسفانه به علت فوت ايشان فاصله پرداخت حق بيمه تا سال 1381 به تأخير افتاد اينجانب بلا فاصله وپس از طي مراحل قانوني در سازمان تأمين اجتماعي نسبت به بدهي گذشته اقدام وحق بيمه را تا‌ آخر سال 1381 پرداخت نمودم ومنتظر مستمري بيمه نشستم ولي با كمال تأسف
وتعجب پس از چند ماه سرگرداني با استناد به بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 از حق مستمري محروم شدم . بخشنامه مذكورمخالف صريح بند 16 ماده 2 وبند يك ماده 80 وماده 81 قانون تأمين اجتماعي مي باشد طبق قاعده كلي عدم عطف قانون به ماسبق اين بخشنامه مخالف صريح قانون مي باشد ، زيرا كه اصل بر عدم جواز عطف قانون به گذشته است وتاريخ فوت همسرم قبل از تاريخ بخشنامه مي باشد وسازمان تأمين اجتماعي بدون هيچگونه مجوز شرعي وقانوني اينجانب وفرزندان صغيرم را از حق مسلم وقانوني محروم كرده است با عنايت به مراتب تقاضاي ابطال بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي را بلحاظ خلاف قانون بودن ومغايرت با شرع دارم...»
متعاقباً هيأت عمومي ديوان عدالت اداري طي رأي شماره 678 مورخ 26/9/1385 در خصوص ابطال بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي اعلام ميدارد :
« به صراحت ماده واحده قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل ونقل بار ومسافر بين شهري مصوب 18/2/1379 از تاريخ تصويب اين قانون كليه
رانندگان وسايط حمل ونقل بار ومسافر مشمول قانون تأمين اجتماعي قرارگرفته ومكلفند حق بيمه مقرر در قانون تأمين اجتماعي را راساً برمبناي در آمدي كه همه ساله طبق ماده 35 قانون تأمين اجتماعي مصوب 19/3/1354 تعيين مي گردد حداقل سه ماهه به سازمان مزبور پرداخت واز مزاياي قانون تأمين اجتماعي برخوردار گردند وحسب قسمت اخير ماده واحده مزبور به سازمان تأمين اجتماعي اجازه داده شده است كه در صورت عدم پرداخت حق بيمه طبق ماده 50 قانون تأمين اجتماعي نسبت به وصول آن اقدام نمايد ودر جهت تحقق اهداف مقنن به شرح تبصره هاي ماده واحده فوق الذكر مقرراتي در باب ضمانت اجراء‌ قانون از جمله تردد رانندگان حمل ونقل بار ومسافر بين شهري در جاده ها به شرط داشتن دفترچه كار معتبر وهمچنين جواز مطالبه ووصول حق بيمه قانوني از شركتها ومؤسسات صادر كننده بار نامه وسيله سازمان تأمين اجتماعي وضع شده است نظربه اينكه مقررات آمره فوق الذكر مفيد نفوذ واعتبار قانون مزبور از تاريخ اجراي آن است ، اطلاق بخشنامه شماره 109563/5000 مورخ 8/12/1381 سازمان تأمين اجتماعي كه مفهوم تعيين شرايط وقيود خارج از موارد مصرح در حكم مقنن نتيجتاً‌تغيير در تاريخ اجراي قانون به موازات تحقق
شرايط وقيود غير قانوني اخيرالذكر است ، خلاف قانون وخارج از حدود اختيارات سازمان تأمين اجتماعي تشخيص داده مي شود ومستنداً‌به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي شود.»
ب- سازمان مديريت وبرنامه ريزي كشور طي بخشنامه شماره 1262/34 مورخ 15/8/1380 با استباط از مصوبه هاي شماره 1609/34 مورخ 15/9/1379 و2181/34 مورخ 13/12/1379 شوراي اقتصاد ضابطه جديدي را براي صادر كنندگان دارو اعلام نموده واجازه مي دهد سازمان حمايت از مصرف كنندگن وتوليد كنندگان از 5/2 سال قبل از تاريخ مصوبه ( سالهاي 1378 و1379 ) پنج برابر نرخ قبلي به عنوان ما به التفاوت نرخ ارزي مطالبه كند. هيأت عمومي ديوان بصراحت وبه استناداصل عطف بماسبق نشدن قانون مصوبه مورد شكايت را ابطال مي نمايد.1
«.... هرچند مصوبه مورخ 5/8/1380 شوراي اقتصاد كه به موجب آن لزوم اخذ ما به التفاوت نرخ ارز شناور تا نرخ ارز واريز نامه اي از تاريخ 10/4/1378 مجاز شناخته شده ، به شرح مصوبه مورخ 1/6/1382 شوراي مذكور اصلاح گرديده وطبق آن مقرر گرديده از تاريخ 10/4/1378 تا 15/9/1379 ما به التفاوت نرخ ارز شناور تا نرخ ارز صادراتي از صادر كنندگان دارو اخذ گردد ، ليكن نظر به عدم جواز عطف بما سبق شدن قوانين ومقررات موضوع ماده 4 قانون مدني واينكه مفاد مصوبه اصلاحيه مورخ 1/6/1382 نافي مطلق اثر عطف بماسبق شدن مصوبه مورخ 5/8/1380 تا تاريخ صدور آن نيست ، بنابراين مصوبه اخير الذكر از جهت عطف بما سبق شدن مقررات آن خلاف ماده 4 قانون مدني تشخيص داده مي شود وبه استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي گردد.»

بقیه در ادامه مطلب 

- تعريف قرارداد كار 
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار 
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است: 

مشروعيت مورد قرارداد 
معين بودن موضوع قرارداد 
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر 
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد: 

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد 
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن 
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها 
محل انجام كار 
تاريخ انعقاد قرارداد كار 
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد 
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد 
در مواردي كه قرارداد كتبي باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظيم مي‌گردد كه يك نسخه از آن به اداره كار محل و يك نسخه نزد كارگر و يك نسخه نزد كارفرما و نسخه ديگر در اختيار شوراي اسلامي كار و دركارگاههائيكه فاقد شورا هستند در اختيار نماينده كارگر قرار مي‌گيرد. 

۳- دوره آزمايشي 
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود. 

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد. 

۴- قراردادهاي كارمزدي 
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. 

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد. 

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي 
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد. 

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست. 

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد. 

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است. 

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد. 

۵- قراردادهاي مزدساعتي 
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد. 

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است: 

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر 
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها 
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد. 
مشاغل آموزشي و پژوهشي 
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است. 

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي 
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد. 

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند. 

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود. 

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است. 

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست. 

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست. 

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي 
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. 

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد. 

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند. 

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است. 

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند). 

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي 
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند. 

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود. 

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند. 

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود. 

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است. 

ب ـ اعتبار اسنادي
 

آنچه موجب اعتبار قرار داد يا هر سند ديگري مي شود دو امر است : 1 ـ بقاو ثبات مندرجات سند 2 ـ صحت انتساب به صادر كنندة سند .
1ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات كتبي به سبب اينكه مندرجات آنها به ميزان قابل توجهي ثابت وباقي است و به سهولت نمي تواند در آنها دست برد و تغييرداد ، بر تعهدات شفاهي ترجيح و برتري دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غير قابل تغييرتر باشد ارزش بيشتري از اين جهت دارا خواهد بود .
از طرف ديگر، نحوه نگهداري سند نيز از اهميت زيادي برخوردار است . بايد سند درشرايط فيزيكي و محيطي مناسب نگهداري شود تا دچار آسيب ديدگي نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستيابي به آن نيز ايجاب مي كند به نحو مؤثر و درستي بايگاني شود .
ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونيكي نيز مطرح است . اگر چه ابزاري كه فعلاً براي ذخيره شدن اسناد روي آنها توليد شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمينان نيستند ولي نظر به اين كه اولاً براي بيشتر اسنادي كه در تجارت مبادله مي شوند و نيازي به عمر زياد ندارند كافي هستند و ثانياً به سهولت قابل تكثير وتجديد مي باشند و بنابراين مي توان همواره از آنها چند نسخه پشتيبان تهيه ودر محلهاي مختلف نگهداري كرد و ثالثاً در موارد ضروري مي توان نسخه هايي از آنها را روي كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگيرد، مشكل جدي در اين زمينه ايجاد نمي كنند .
امتياز اسناد مزبور ، بايگاني سهل وساده آنها و در محيطي بسيار كم حجم است . مي توان چند جلد كتاب را در يك ديسكت نوري كوچك جاي داد و به همراه داشت و علاوه بر اين سهولت و سرعت بازيابي آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشيده است .
تنها نكته اي كه در اين ارتباط اسباب نگراني است سهولت تغيير اين اسناد است . ممكن است صادر كنندة سندي آن را بعد از صدور انكار كند ومدعي تغيير آن توسط شخص ديگر شود . البته اين اشكال در اسناد كاغذي هم وجود دارد لذا راه جلوگيري از آن نيز مي تواند مشابه با همان راه حل معمولي ومرسوم باشد منتهي باوسايل وروشهاي ديگر . مثلاً در اسناد الكترونيك نيز مي توان پيش بيني كرد كه يك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه داراي تجهيزات لازم باشد به وديعه نهاده شده و ثبت گردد ويادر مراحل شكل گيري قرار داد ، پيام ها واسناد مبادله شده از طريق يا با رونوشت به شخص ثالثي كه لزوماً دولتي نيست و مي تواند شخص مورد پذيرش طرفين ياشركتهاي معدو مقبول براي طرفين باشد انجام شود .
اين كار به سهولت و از طريق ارتباط هاي رايانه اي قابل تحقق است و اياب وذهاب ندارد وهزينه ووقت زيادي صرف نمي كند .
به هرحال بيان راه حل بر عهدة حقوق و اجراي آن بر عهدة متخصصين الكترونيك و برنامه نويسهاست و در نهايت نيز بايد كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه اي كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذي وثبت آن دوام دارد و غير قابل تغيير است . در صورت احراز اين نكته ، مي توان از لحاظ حقوقي اعتبار آنرا تاييد كرد .
2 ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقي موضوعيت دارد آن است كه بتوان عمل يا سندي را به شخصي منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظير اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانوني و قضائي و بويژه سند كتبي و بويژه در شكل رسمي آنها ، براي احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دليل معتبري براي تحقق مقصود ياد شده مورد پذيرش قرار گرفته است و به همين سبب قانونگزاران نيز همين دو وسيله رامورد تاييد قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر يا امضاء كردن برات ( وبه تبع آن چك و سفته ) را ضروري شمرده است .
در تجارت الكترونيك نيز اين مسأله مطرح است ، ولي مي توان در دو زمينه در اين خصوص بحث كرد . يكي اينكه مادام كه قوانين ضرورت مهر يا امضاء به شكل فعلي آن را مورد تأكيد قرار مي دهد چه بايد كرد و ديگر اينكه آيا مي توان چيز ديگررا جانشين مهر يا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول بايد گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولي نحوة صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نيست . اينكه به صورت قلم خود نويس باشد يا الكترونيكي ، فرقي نمي كند . در روش اخير ، وقتي امضايي به شكل خطوط
(گرافيكي) صورت مي گيرد (با قلم الكترونيكي يا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رايانه شده در حافظه آن تأثير مي گذارد و باقي مي ماند . سپس اين «اثر» به طريق الكترونيكي به رايانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اوليه ( گرافيكي ) در صفحه نمايش يا كاغذ چاپ آشكار مي گردد . بدين ترتيب آنچه منتقل مي شود نسخه اي از امضاء اوليه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول يافته سپس به صورت اوليه باز مي گردد.ن
آيا مي توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقي نمود ؟ به نضر مي رسد اگر عرف آنرا بپذيرد بلا اشكال باشد و البته عرف نيز در صورتي اين تلقي را پيدا خواهد نمود كه از لحاظ فني اين اعتماد را پيدا كند كه هيچ تغيير شكلي در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نيز امكان انكار آنرا ندارد .
براي كنترل صحت امضاء ،فن آوريهايي بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )كه درآن از زيست سنجي قلم (Pen iometric ) استفاده مي شود ، از اين زمره است وجزئي از نرم افزار رايانه اي را تشكيل مي دهد كه موجب افزايش كاربرد برنامه هاي ديگر مي شود . «پن اوپ » داراي دو ويژگي مهم است : 1ـ ذخيره امضاء 2ـ بررسي امضاء .
اگر كسي بخواهد امضايي را در روش مزبور جعل نمايد لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پيچيده توليد كنندة پن اوپ و برنامه سرويس گيرنده آگاهي يابد و اين در حلي است كه موانع فيزيكي ، زماني ورمز نگاري متعددي بر سر اين راه وجود دارد . علاوه بر اين ، روشها پيوسته تغيير مي كنند . همچنين ، در سطح رمزنگاري از روشهايي استفاده مي شود كه توليد كنندگان برنامه ها از آن بي اطلاعند .
اما زمينه دوم بحث ، جانشين كردن چيز ديگري به جاي مهر يا امضاء است . با مقدمه اي كه در آغاربحث اين شماره كرديم معلوم شد مهر وامضاء موضوعيت ندارند بلكه طريقي هستند براي احراز انتساب يك عمل يا سندي به يك شخص ، حال كه اينطور است از لحاظ حقوقي هيچ اشكالي ندارد كه چيزهاي ديگري كه بتوانند حداقل همان اطمينان را حاصل نمايند جايگزين آنها شوند .
اختصاص رمزهاي شماره اي و حرفي وغيره مي تواند پيشنهاد مناسبي باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهاي محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهاي گرافيكي ومهرهاي ساده اي باشند كه به سهولت قابل تقليد وجعل هستند . به هر حال خطراتي كه امضاء يا مهر را تهديد مي كنند كمتر از خطرات رمزهاي الكترونيكي نيستند . ولي به هر حال براي جلب اعتماد عمومي ، لازم است قانونگزاران پيشقدم شده و مقرراتي را دراين زمينه واستانداردهاي آن وضع كنند .
قانون شمارة 101ـ3ـ46 ايالت يوتاي آمريكا مصوب 1995 در اين خصوص اقداماتي را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا يك مقام دولتي به عنوان مرجع گواهي كننده ، هويت شخص الف را احراز مي كند سپس او را به كليدهاي خصوصي وعمومي مرتبط مي نمايد و ضمناً از شخص مزبور مي خواهد نام جديدي را كه خاص اوست و وي را از ساير اشخاص متمايز مي كند انتخاب نمايد . اين نام ، يك «كد رايانه اي» است ودر جهان منحصر به فرد است . كليد خصوصي اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمي » مشار اليه است وبراي آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، بايد در ابزاري رايانه اي مانند «كارت هوشمند » ذخيره شود و البته عرضه كنندگان اين كارت نيز مسئوليت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر اين گواهي اعطا شده بايد هر سال يكبارتجديد شود .

گر چه استفاده از وسايل الكترنيكي در تجارت ، امر تازه اي نيست و زماني طولاني است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهاي تجاري استفاده مي شود ومدتي نيز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در اين زمينه مي گذرد ، ولي اصطلاح «تجارت الكترونيك » از زماني معمول شده است كه سامانه هاي رايانه اي در مبادلات پيام ها وارد شدند و مبادله الكترونيكي داده ها (Electronic Data Interchange_EDI) رايج گرديد .در EDI حجم زياد داده ها به صورت متن ، گرافيك وحتي صدا ، باسرعت و هزينه كم از يك سامانة رايانه اي در يك نقطة زمين به نقطه ديگر انتقال پيدا مي كند و بدين ترتيب بستر مناسبي را براي مبادله پيامها ، تصاوير واسناد در تجارت داخلي و بين المللي مهيا مي سازد . نتيجه آنكه در آينده مواجه با تجارتي خواهيم بود كه روش و استانداردهاي خاص خود را خواهد داشت و آن آميزه اي خواهد بود از واقعيات تجاري ،احكام حقوقي و مقتضيات فني . كما اينكه هم اينك نيز در بخشهايي از تجارت نظير حمل ونقل و خريدو فروش در پاره اي از فروشگاهها در نقاطي از جهان مانند سنگاپور وآمريكا اين نوع تجارت به اجراء در آمده وپيش بيني مي شود با كار برد وسيع اينترنت EDI ، رونق بيشتري نيز پيدا كند .
با ماشيني شدن تجارت و حذف كامل يا زياد كاغذ ، واجباري شدن رعايت استانداردها درپيامهاي تجاري درسطح بين الملل، كشورهاي كمتر توسعه يافته نيز ناگزير مي شوند كه براي برقراري تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاري خود عمل كرده وهمان روش را پياده نمايند .
چشم انداز آينده ، مراجعي نظير كميسيون ملل متحد در تجارت بين الملل (Uncitral )واتاق تجارت بين الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه اي را در تجارت الكترونيك تدوين وارائه نمايند . علاوه بر اين سازمان ملل از طريق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوين استانداردهايي نموده است كه در اين نوع پيامهاي تجاري مورد استفاده قرار گيرد (در ذي المقدمه به آن خواهيم پرداخت ) .
آينده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پياده شدة تجارت الكترونيك ، حقوقدانان را بر آن مي دارد تا خود را با اين پديده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبي در قراردادهاي تجاري باشند ، دانش حقوقي كشور را از اين مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشي ودستگاه قضايي را مجهز به اين آگاهيها نمايند وعلاوه بر اين در موارد ضروري نيز پيش نويس قوانين مقررات نويني را هماهنگ با جهان و متناسب با مباني حقوقي كشور تدوين وپيشنهاد كنند .
آن چه در پي خواهد آمد ، در عين اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع وماهيت مسائل و قلمرو تجارت الكترونيك ،آشنايي حاصل شود وضمناً مطالب به نحوي مطرح گردد كه زمينه را براي بحث وبررسي تفصيلي تر پيرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف ـ انعقاد قرار داد
 

1 ـ عقد محقق مي شود به ايجاب وقبول ، وبه تعبير مادة 191 قانون مدني :«عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند .» اين تعبير كه با تفاوتي در احكام ، در حقوق ساير كشورها نيز وجود دارد. محدوديتي در روش اعلام ايجاب قبولي بوجود نياورده و بنابر اين ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفين كتبي يا شفاهي ، لفظي يا عملي اعلام شود ممكن است به طريق الكترونيك نيز باشد .
از مسائلي كه در قراردادهاي الكترونيكي مطرح مي شود ، زمان تحقق ايجاب وقبول است يعني اين كه اگر ايجاب و قبول توسط رايانه به نشاني « پست الكترونيك » طرف مقابل ارسال شود زمان ومكان ارسال معتبر است يا زمان ومكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رايانه مقصد خاموش است يا به دليل ترافيك زياد امكان وصل سريع را ندارد پيامها در يك رايانه ديگر (ميزبان ـHost يا خادم ـServer ) مدتي باقي مي ماند وسپس به مقصد ارسال مي شود . علاوه بر اين ممكن است در شرايطي كه فعلاً از لحاظ فني حاكم است ، خريدار يا فروشنده مدتي از وجود پيامهاي ارسال شده در صندوق پستي خود آگاه نباشد و تنها هنگامي كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .
چه مبناي حقوقي مي توان بر ترجيح زمان ومكان وصول بر ارسال يا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاري ، اعم از داخلي وبين المللي وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خريدار توسط وسايلي نظير تلفن ، تلگرام ، تلكس وفاكس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومكان ارسال اعتبار دارد . در مانحن فيه كه «پست الكترونيك » است ، كدام مبنا را بايد ترجيح داد ؟
ابتدا لازم است وضعيت حقوقي موجود تحليل شود تا دليل پذيرش هر يك از دو مبناي فوق معلوم گردد. فرق پست معمولي با وسايل ديگر نظير فاكس و تلفن آن است كه در اولي يك شخص كه نوعاً حقوقي است (شركت يا سازمان ) واسطه رساندن پيام است و طرفين ، «شخص » مزبور را به عنوان دريافت كننده و انتقال دهندة پيام پذيرفته اند در حالي كه ساير طرق چنين وضعيتي نيست . براي روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ اين مبنا در ساير مسائل حقوقي بي فايده نيست . در بيع ، اعم از داخلي و بين المللي ، هنگامي كه كالا تحويل متصدي حمل مستقل ( يك شخص واسط ) مي شود ، ضمانRisk))منتقل مي گردد و اين اعم از آن است كه قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد كرده و هزينه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR يا خريدار مانندFOB
در اين نمونه ها ، طرفين پذيرفته اند كه متصدي حمل . كالا را از طرف خريدار (مرسل اليه ) قبض مي نمايند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهاي معامله را دريافت مي كند ( واگر كالا در راه تلف شود خريدار عليه حمل كننده مي تواند اقامه دعوي نمايد و يا به شركت بيمه خود مراجعه مي كند وسپس شركت بيمه به متصدي حمل مراجعه خواهد نمود).
در پست الكترونيكي هيچ شخصي حقيقي واسط پيام نيست بنا بر اين عليرغم شباهت ظاهري و اسمي بين آن وپست معمولي ، نمي توان احكام مشابهي براي آنها قائل شد وبنابر اين پست الكترونيكي در رديف ساير وسايل ياد شده ، نظير تلكس و فاكس قرار مي گيرد و زمان ومكان وصول ، ملاك تحقق ايجاب وقبول خواهد بود .
نكته ديگر در اين ارتباط ، زمان وصول پيام به مرسل اليه است . قانون نمونة 1996 يونسيترال در تجارت الكترونيك ، تمهيداتي در اين زمينه انديشيده كه موجب كاهش اختلاف بين طرفين مي شود :
آ ـاگر مرسل اليه،سامانه اطلاع رساني(ormatio System )خاصي را معين و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پيامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب مي شود وگرنه كه پيام توسط مرسل اليه بازيافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب ـ اگر مرسل اليه هيچ سامانه اي را معين نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رساني متعلق به وي ، زمان وصول است .
ث ـ اگر طرفين بيش از يك محل تجارت داشته باشند ، سامانه اي كه در محلي واقع است كه نزديكترين ارتباط را با معامله مورد نظر دارد، بايد پيام را دريافت كند وگرنه محل اصلي تجارت ارسال كننده يا مرسل اليه مقرسامانه اي مورد نظر شناخته خواهد شد … 
مطلب ديگري نيز در همين ارتباط قابل توجه است : از آنجاكه در انتقال پيامهاي الكترونيكي به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده يا در رسيدن به مقصد نهايي (سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط در يافت تاييديه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بين طرفين مقرر شود . در اين خصوص ، هم قانون نمونه يونسيترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بين الملل (1987) ضوابطي را پيش بيني كرده اند . اجمالاً اين كه وصول و متن دريافت شده در صورتي معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاييديه هاي مزبور از سوي مرسل اليه براي وي فرستاده شود .
مطلب ديگر كه در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شكل ومفاد پيامهاي تجاري است . مادام كه مذاكرات و تماسهاي تجاري از طريق تنها تلكس و فاكس و امثال اينها انجام شود و متون پيشنهادي قرار دادها وتعهدات بدين طريق مبادله گردد، نياز كمتري به وجود فرم و استانداردهاي خاص براي پيامهاي ياد شده احساس مي شود . همين مقدار كه مقاصد طرفين با لحاظ شدن ضوابط حقوقي مبتني بر عرف يا قانون به يكديگر منتقل شود كافي است . اما اين مقدار با رواج تدريجي EDI و اقتضائات جديد بازار جهاني كافي نيست و بايد با تلفيق ملاحظات تجاري ، حقوقي وفني ، استانداردهايي براي شكل و مفاد پيامهاي تجاري بين طرفين در نظر گرفته شود و طرفين تجاري نيز ملزم به رعايت آنها گردند . البته تا كنون بخشهايي از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمريكا و اروپا براي خود استانداردهايي را مقرر و معمول نموده اند ولي با عنايت به بستر بين الملل تجارت الكترونيك ، سازمان ملل در اين زمينه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوين استانداردهايي بين المللي به نام اديفاكت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر مي رسد استانداردهاي محلي نيز به تدريج جاي خود را به استانداردهاي مزبور خواهند داد . 
بحث پيرامون اين موضوع ، مفصل ونيازمند مقاله اي مستقل است ولي اجمالاً اشاره مي شود كه در محيطي كه چنين استانداردهايي به لحاظ قانوني يا عرفي حاكميت دارند ، عدم رعايت آنها ، جداي از آنكه موجب اشكالات حقوقي خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غير ممكن خواهد ساخت زيرا نرم افزارهاي طراحي و نصب شده در رايانه ها به نحوي خواهند بود كه هيچ پيامي خارج از استانداردهاي مزبور دريافت نخواهند شد و خروجي هاي رايانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتيجه عمليات تجاري انجام نخواهد گرفت .

ظهر نويسي به عنوان وکالت

تعريف و مفهوم ظهرنويسي 
آثار و احكام ظهر نويسي : 
1 ـ مسووليت تضامني ، 2 ـ عدم تاثير ايرادات 3 ـ ظهر نويسي و انتقال اسناد ، 
4 ـ ظهر نويسي و ضمانت امضاء كننده 5 ـ ظهر نويسي و ورشكستگي مسوولان 
برات ، 6 ـ ظهرنويسي و امتيازات 
انواع ظهر نويسي : 
! ـ ظهرنويسي به منظور انتقال ، 2ـ ظهرنويسي به نمايندگي 3 ـ ظهرنويسي به عنوان رهن ، 4 ـ ظهر نويسي به منظور ضمانت

تعريف و مفهوم ظهر نويسي 
ظهر نويسي نوشتن عبارت يا عباراتي است بر پشت سند كه مبين انتقال حق مندرح در سند مزبور و مثبت آن است 
بنابراين ظهر نويسي مسبوق به يك عمل حقوقي مانند انتقال مال ، دين ، اعتلار ، وثائق ، اجاره ، طلب و نظائر آنها ميباشد عمل حقوقي مورد بحث به موجب ماده 219 و با توجه به مواد 10 و 223 قانون مدني قراردادي است لازم ، از اين رو طرفين معامله يعني ظهر نويس و ميتقل اليه بايد داراي شرايط اساسي براي صحت قرارداد ، مانند قصد و رضا ، اهليت و ديگر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدني باشند . عليهذا اگر اجري بعد از توقف ، براتي را ظهر نويسي كند اين ظهرنويسي به علت فقد اهليت ظهرنويس بلا اثر است و نيز سفته اي كه براي پرداخت بدهي ناشي از معامله حرام ظهر نويسي شده باشد به علت عدم مشروعيت جهت معامله بلا اثر است . 
(( انتقال برات به وسيله ظهر نويسي به عمل مي آيد )) . 
باستناد مواد 247 و 309 و 314 همان قانون ، و طبق مندرجات ماده ششم تصويبنامه هيئت وزيران مربوط به انبارهاي عمومي مصوب شهريور ماه 1340 شمسي مقررات ماده 245 فوق الاشعار به ترتيب شامل فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد انبار و برگ وثيقه انبارهاي عمومي نيز ميشود . 
از مندرجات مواد مذكور در فوق ظاهراَ استنباط ميشود كه ظهر نويسي بر خلاف ترتيبي كه مادر ابتداي اين مقال ذكر كرده ايم عموميت ندارد و از طرف مقنن به موارد برات ـ فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي منحصر شده است . 
اين استنباط همانطوريكه قبلا اشاره شد مسامحه در تعبير است زيرا ظهر نويسي با عنايت به مندرجات ماده 264 قانون تجارت كه ميگويد : (( ظهرنويسي بايد به امضاء ظهر نويس برسد ، ممكن است در ظهر نويسي تاريخ و اسم كسيكه برات به او انتقال داده ميشود قير گردد )) مانند ساير اسناد نوشته ايست كه به منظور اثبات حق بكار ميرود و مفهوم مندرجات ماده مزبور مدلول تعريفي است كه در مواد 1284 و 1301 قانون مدني بشرح زيرا راجع به مدارك مثبت حق اقم از سند يا نوشته ذكر شده است . 
ماده 1284 (( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد )) . ماده 1301 (( امضائي كه در روي نوشته يا سندي باشد بر ضرر امضاء كننده دليل است )) 
عيهذا بنابر اطلاقات و عمومات مندرجات مواد سابق الذكر قلمرو ظهر نويسي محدود به برات و سفته و چك يا قبض انبارهاي عمومي نبوده بلكه شامل اسناد اجاره ـ طلب ـ حواله ـ بيمه نامه ـ بارنامه كشتي و سهام قرضه كه مشعر انتقال حق ميباشند نيز ميشود چنانكه در عقد حواله اگر مديون حواله داده باش دكه طلبكار دين را از كسي ( محال عليه ) بگيرد و طلبكار در پشت سند حواله پس از قبول محال عليه ، حواله را با اين عبارت ((مبلغ مورد اين حواله بحامل سند پرداخت شود )) بديگري منتقل سازد و آنرا امضاء كند اين انتقال به استناد مواد 1284 و 1301 قانون مدني بلااشكال بوده و صحيح واقع شده است . چنانكه ملاحظه ميشود مفهوم ظهر نويسي در قانون مدني و قانون تجارت يكي است ولي ظهر نويسي برات ـ سفته ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي داراي آثار و احكامي است كه در ساير اسناد ديده نميشود . 
ـ 2 ـ آثار و احكام ظهرنويسي به وكالت 
اين مقررات را در روابط بين طرفين قرارداد از يك طرف و نسبت به اشخاص ثالث جداگانه مورد بحث قرار ميدهيم . 
الف ـ احكام ظهر نويس و وكيل 
از مفهوم مندرجات مواد 667 و 671 قانون مدني و قسمت دوم ماده 247 قانون تجارت و مقايسه آنها با يكديگر احكام زير استنباط ميشود . 
الف ـ وكيل علاوه بر وصول مبلغ برات حق دارد برات را براي قبولي ( ماده 235 قانون تجارت ) بدهكار ارائه دهد و در صورت نكول طبق مقررات ماده 237 اعتراض كند و پس چنانچه نامبردگان از تضمين استنكاف كنند نسبت به وصول وجه برات به انضمام مخارج اعتراض اقدام كند . 
ب ـ همچنين وكيل ميتواند برات را بران وصول وجه آن در موعد مقرر به بدهكار ارائه داده و در صورت عدم تاديه طبق مقررات اعتراض كند و حداكثر در ظرف يكسال از تاريخ اعتراض اقدام كند . (ماده 286 قانون تجارت ) . 
ج ـ ظهرنويس بايد تمام مخارجي را كه وكيل براي انجام دادن ـ امور محوله از قبيل هزينه دادخواست و هزينه واخواست ـ هزينه كارشناسي و همچنين حق الزحمه وكيل متحمل شده بپردازد ( ماده 674 قانون مدني ) در صورت استنكاف از پرداخت مخارج متعلقه وكيل نميتواند از مقررات قانون تجارت مانند محاكمات اختصاري و مرور زمان كوتاه مدت استفاده كند و بايد طبق مقررات آئين دادرسي مدني احقاق كند زيرا اين قبيل مطالبات مشمول مقررات برات نميباشد . 
د ـ بطور كلي وكيل بايد طبق اختيار او است عمل كند . 
ه ـ چنانچه وكيل مرقوم در فيصله امور مرجوعه مرتكب تعدي و تفريط شود و در نتيجه خسارتي به ظهر نويس متوجه شود كه عرفاَ وكيل مسبب آن محسوب ميشود ، مسئول خواهد بود ( ماده 666 قانون مدني ) بانكها معمولا به مطالبه براتهاييكه براي وصول به آنها ارجاع ميشود اقدام ميكنند و در صورت عدم تاديه به تنظيم واخواست عليه بدهكار اكتفا كرده و عموما از اقامه دعوي و تعقيب آن خودداري ميكنند . اين رويه با مفهوم و منطوق وكالت در وصول ، كه در ماده 247 قانون تارت صريحا ذكر شده سازگار نيست زيرا لازمه وكالت در وصول ، انجام دادن تمام تشريفات لازم از جمله اقامه دعوي است تا در نتيجه تعقيب دعوي و صدور حكم و قطعيت آن وصول وجه برا ت كه موضوع ماده 247 قانون است ، تحقق پيدا كند بديهي است بانكها ميتوانند در صورت ارجاع برات براي وصول ، امتناع خود را از اقامه دعوي كتباَ به ظهرنويس اطلاع دهند . 
و ـ احكام ظهرنويسي مربوط به وكالت در مقابل اشخاص ثالث 
چنانكه قبلا گفته شد به اتكا وكالت در وصول وكيل حق دارد به نمايندگي از ظهرنويس براي استيفاء تمام حقوق ناشيه از برات اقدام كند ( مراجعه به بدهكار براي قبول و يا تاديه وجه برات . اعتراض نكول يا اعتراض عدم تاديه به منظور امكان مراجعه به ظهر نويسان يا ضامن برات ، اقامه دعوي ، درخواست صدور قرار تامين اموال بدهكار ، مطالبه وجه برات در صورت گم شدن سند با رعايت مقررات مندرج در مواد 261 قانون تجارت و مواد ذيل آن ) 
لكن ظهرنويس پس از تفويض وكالت مالكيت برات را كماكان براي خود حفظ مينمايد . 
بنابر اين وكيل حق ندارد از قسمتي از وجه برات صرفنظر كرده يا با بدهكار صلح كند و يا باستناد ماده 476 قانون تجارت در قرار داد ارفاقي ورشكسته شركت كند . همچنين مدهكار درصورت مراجعه وكيل براي وصول مبلغ برات ميتواند به ايرادات خود عليه ظهرنويس استناد كند و به همين لحاظ بدهكار نميتواند به استناد ايرادات شخصي عليه وكيل از پرداخت وجه برات استنكاف كند همچنين ظهرنويس با تفويض وكالت حق دارد وجه برات را شخصاَ وصول كند و اگر وكيل ورشكست شود ميتواند لاشه براتهاي مورد وكالت را كه بين اموال ورشكسته موجود است تصاحب كند ، حتي اگر وجوه وصول شده با امارت و قرائن خارجي از ساير اموال ورشكسته مشخص و ارتباط آن با برات مورد وكالت مسلم باشد ظهر نويس مجاز است وجوه مزبور را بخود اختصاص دهد . 
ز ـ طرق مختلفه انقضاء وكالت 
به موجب ماده 679 قانون مدني چون وكالت عقدي است جايز موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر آنكه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . عزل وكيل به خط زدن عبارت وكالت در وصول يا لغو آن به شرط قيد در ظهر برات ثابت ميشود . استعفاي وكيل نيز به علت جواز عقد وكالت مجاز است . 
ح ـ فوت موكل موجب انقضاي وكالت است 
در قانون ايران پس از فوت موكل ( ظهرنويس ) قرارداد وكالت منقضي ميشود ولي به موجب قانون متحدالشكل ژنو فوت موكل به علت آنكه موجب تزلزل اعتبار برات و كندي مبادلات آن ميشد كان يكن تلقي شده و عمليات وكيل پس از فوت موكل مانند زمان حيات او قانوني تلقي شده است . 
ط ـ ورشكستگي ظهرنويس به صراحت مندرجات ماده 418 قانون تجارت موجب انقضاي قرارداد وكالت ميشود زيرا به موجب اين ماده تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام امور خود بلا استثناء ممنوع است و در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته ميباشد . 
اما آثار ورشكستگي يا افلاس وكيل چون در قانون صريحاَ پيش بيني نشده و به علاوه وكالت وكيل مفلس يا ورشكسته در امور مالي او موثر نيست عليهذا وكيل ورشكسته ميتواند تا اتمام امور مرجوعه به وكالت خود ادامه دهد . 
بالاخره پس از اختتام مورد وكالت و تنظيم صورت حساب و تاديه وجه برات به ظهرنويس ، وكالت وكيل مرتفع ميشود

در سال 1370 مجلس شوراي اسلامي در طرح ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصويب نمود « چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف مصمم به طلاق شود به حکم دادگاه اجرت المثل کارهايي که شرعاً به عهده وي نبوده و در ساليان زندگي مشترک انجام داده است از طرف زوج به زوجه پرداخت مي گردد » شوراي نگهبان پس از بررسي و با اصل دانستن تبرعي بودن اقدامات زوجه ، مصوبه مجلس را جهت رفع اشکال اعاده نمود و ليکن با تأکيد مجلس تبصره فوق به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال و بدين ترتيب تصويب گرديد:

تبصره 6 – پس از طلاق ، در صورت  درخواست زوجه ، مبني بر مطالبه حق الزحمه کارهايي که شرعاً        به عهده وي نبوده است ، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تأمين خواسته زوجه اقدام مي نمايد . و در صورت عدم امکان تصالح ، چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم ، در خصوص امور مالي ، شرطي شده باشد ، طبق آن عمل        مي شود ، در غير اين صورت ، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد ، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد ، به ترتيب زير عمل مي شود:

الف- چنانچه زوجه ، کارهايي را که شرعاً به عهده وي نبوده ، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد ، و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن ، حکم مي نمايد.

ب- در غير مورد بند « الف » ، با توجه به سنوات زندگي مشترک و نوع کارهايي که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالي زوج ، دادگاه مبلغي را از باب بخشش (نحله) براي زوجه تعيين مي نمايد.»

در تاريخ 23/10/1385 تبصره اي به متن ماده 336 قانون مدني الحاق گرديد که بر اساس آن « چنانچه زوجه کارهايي راکه شرعاً به عهده وي نبوده و عرفاً براي آن کار اجرت المثل باشد، به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام داده است و براي دادگاه نيز ثابت شود ، دادگاه اجرت المثل کارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مي نمايد.»

چنانچه ملاحظه مي گردد متن تبصره الحاقي به ماده 336 قانون مدني تقريباً شبيه به بند الف تبصره 6 ماده واحده مي باشد و اين شباهت موجب بروز ابهاماتي در خصوص علت تصويب دو قانون مشابه و نيز امکان تداخل و يا نحوه جمع آنها با يکديگر گرديد در حاليکه بنا به دلايل ذيل اين دو مستند قانوني در عين تفاوت ، با يکديگر تعارض ندارند.

1 -  در متن تبصره 6 ماده واحده طلاق و بند الف آن چهار شرط اساسي ذکر گرديده است :

الف ) کارهاي انجام شده جزء وظايف زوجه نبوده و به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام شده باشد.

ب ) طلاق به درخواست زوجه نباشد.

ج ) هيچ شرط مالي در ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم وجود نداشته باشد.

د ) طلاق ناشي از سوء رفتار يا قصور او در انجام وظايف نباشد.

اولين شرط، ماهيتي و مربوط به استحقاق مطالبه توسط زوجه است و ليکن سه شرط ديگر شکلي و از جمله شرايط مطالبه اجرت المثل است. جمع اين شرايط موجب بروز مانع در مطالبه حق زوجه مي گردد زيرا ممکن است زوجه مستحق حق الزحمه باشد و ليکن حق مطالبه آن را نداشته باشد شايد بنا به ايراد فوق و لزوم ضرورت تقاضاي استقلالي اجر زحمات، تبصره ماده 336 تصويب گرديد ( گرچه عموميت ، اطلاق ، شيوائي و رسائي متن ماده 336 قانون مدني حق زوجه را نيز تأمين و تضمين مي نمود ) بر اساس اين تبصره تنها به استحقاق مطالبه ( کارهاي انجام شده شرعاً جزء وظايف زوجه نباشد ...) اشاره گرديده و تصريحي به ساير شرايط نگرديده لذا زوجه تنها با اثبات اين يک شرط مستحق دريافت اجرت المثل خواهد بود .

2 -  دومين تفاوت اينکه گرچه اکثر حقوق مالي زن مانندمهريه از اثار نکاح است و ليکن جايگاه تبصره 6 ماده واحده ، مفارقت و طلاق است و مطالبه اجرت المثل از اين طريق صرفاً در زمان طلاق ( و به تقاضاي زوج ) جاري است در حاليکه موجب و سبب اجرت المثل در زمان زندگي مشترک ايجاد شده ولي تحقق آن منوط به طلاق است و بعبارتي گرچه پرداخت اجرت المثل فرع بر اجراي کار به دستور زوج و اثبات قصد عدم تبرع زوجه است مع الاسف در تبصره 6 پرداخت اجرت المثل فرع برطلاق اعلام گرديده در حاليکه جايگاه و مبناي تبصره ماده 336 قانون مدني اجرت و لزوم جبران عمل عامل مي باشد فلذا در قانون مدني زوجه مي تواند اجرت زحمات خود را در طول زندگي مشترک هم تقاضا نمايد و بر خلاف تبصره 6 مطالبه اجرت به وقوع طلاق موکول نشده است.

3 -  سومين تفاوت اينکه تبصره 6 ماده واحده با تصريح به طلاق صرفاً مربوط به اجور دوران عقد دائم است در حاليکه عموميت تبصره ماده 336 قانون مدني عقد منقطع را نيز شامل شده و زوجه اي که به نکاح موقت ديگري درآمده مي تواند با استناد به مستند فوق اجرت اعمال خود را با اثبات شرط استحقاق مطالبه نمايد.

4 -  براي اعمال تبصره 6 ماده واحده طلاق ضرورتي به تقديم دادخواست نمي باشد و به صورت درخواست و تقاضا به عمل خواهد آمد و ليکن بايد توجه داشت چنانچه زوج دادخواست طلاق تقديم و زوجه اجرت المثل را تقاضا نمايد و ليکن دادخواست نداده باشد و محکوم له دادنامه صادره از اجراي حکم اعلام انصراف کند زوجه نمي تواند درخواست صدور اجرائيه نسبت به اجرت المثل را بنمايد اما در تبصره ماده 336 قانون مدني لزوماً بايد دادخواست مستقل از طرف زوجه طرح گردد.

لهذا شمول قوانين بر مصاديق متفاوت بوده و آثار و شرايط خاص خود را دارند. سؤالي به ذهن مي رسد که چنانچه زوجه بر اساس تبصره 6 ماده واحده تقاضاي اجرت عمل نمود و دادگاه دعوي وي را رد نمود آيا مشاراليها مي تواند مجدداً براساس تبصره ماده 336 به طرح دادخواست مشابه اقدام نمايد و به عبارتي اعتبار امر مختومه براي تقاضاي دوم وجود دارد يا خير؟

با استنباط از ماده 299 قانون آئين دادرسي دادگاهها در امور مدني قرار راجع به ماهيت دعوا و قاطع آن به طور جزئي و کلي نمي باشد و بر اساس مفهوم بند 6 ماده 84 قانون مرقوم و غالباً اعتبار امر مختومه نسبت به احکام جاري است و شامل قرار نمي باشد لذا چنانچه دادگاه دعوي زوجه را به لحاظ عدم رعايت شرايط شکلي و با قرار رد نموده باشد زوجه قادر خواهد بود مجدداً طرح ادعا نمايد مانند رد دعوي به لحاظ عدم رعايت شرايط سه گانه مطالبه و يا عدم رعايت رابطه طولي بين توافق و اجرت المسمي  اجرت المثل و نحله و ليکن چنانچه دعواي زوجه ماهيتاً و با صدور حکم رد شده باشد مانند عدم استحقاق و يا قصد تبرع زوجه در انجام امورات زندگي ، مشاراليها قادر به طرح ادعاي مجدد در چهار چوب قانون ديگر نخواهد بود.

منبع:

http://www.dadesfahan.ir/SubjectView/tabid/124/Code/1157/Defau

موضوع لزوم توجه به ازدواج موقت در جامعه، حدود پانزده سال پیش به عنوان راه‌حلی برای مقابله با معضلات جنسی جوانان مطرح گردید که این ایده به دلیل انتقادات سنگین گروهی از متدینین و خانواده‌ها به حاشیه رفت، اما امروز بار دیگر طرح شده است.
شاید یکی از دلایل طرح دوباره موضوع، اثر شدید رسانه‌ها(اعم از شبکه‌های ماهواره‌ای، سایت‌های اینترنتی و لوح‌های فشرده که همگی از فناوری‌های رواج‌یافته در جامعه ما طی یک دهه اخیر هستند) بر تحریک غریزه جنسی باشد؛ غریزه‌ای که با ابعاد فعلی در جامعه در صورت نبود مدیریت صحیح توسط متولیان امر، می‌تواند علاوه بر پیامدهای مخرب اخلاقی، آثار زیانبار اقتصادی و امنیتی را نیز به همراه داشته باشد.
برای قضاوت راجع به این موضوع، باید بررسی‌ شود که آیا ازدواج موقت، همان‌گونه که مدافعان این طرح معتقدند، یگانه راه مؤثر برای حل معضلات جنسی جوانان است و یا آن‌که بنا بر دیدگاه مخالفان این طرح که علاوه بر مخالفان داخلی، بخش‌هایی از اهل سنت خارج از کشور و حتی رسانه‌های کشورهای غربی را نیز شامل می‌شود، این طرح نوعی فحشای اسلامی است؟
البته باید گفت، واکاوی دلایل مدافعان و مخالفان طرح بحث ازدواج موقت به عنوان راه‌حل اجتماعی معضلات جنسی جامعه، نشان می‌دهد که در میان استدلال‌های موافقان و مخالفان‌، ناگفته‌هایی نیز وجود دارد، که برای قضاوت نهایی باید آن موارد نیز در نظر گرفته شود.
اما در ابتدا برای روشن‌تر شدن صورت مسئله، توجه به شرایط آماری کشور لازم است:
بنابر آخرین آمار ارایه‌شده، هم‌اکنون تعداد افراد بزرگسال کشور (بالاتر از ۱۸ سال)، حدود ۴۵ میلیون نفر است که با احتساب سن ازدواج برای مردان (۱۸ـ۶۵ سال) و سن ازدواج برای زنان (۱۸ـ۵۵ سال)، تعداد مردان واجد شرایط ازدواج، کمتر از بیست میلیون نفر و تعداد زنان در دامنه مذکور، کمتر از پانزده میلیون نفر هستند و در صورتی که از میان این جمعیت، زنان متأهل کسر شوند، تعداد دوشیزگان یا زنان بیوه و مطلقه که امکان ازدواج موقت را دارا باشند، کمتر از سه میلیون نفر است، در صورتی که این تعداد برای مردان، حدود بیست میلیون نفر است.
بنابر اطلاعات مرکز آمار ایران بر پایه سرشماری سال ۱۳۸۵، تعداد زنان و مردان بین ۲۰ تا ۶۰ سال، حدود ۳۷ میلیون نفر می‌باشد که از این تعداد، حدود ۷/۱ میلیون نفر را زنان مجرد ازدواج‌نکرده و حدود ۵/۱ نفر را زنان مجرد مطلقه یا بیوه تشکیل‌ می‌دهند که از این تعداد نیز کمتر از یک میلیون نفر در سن پنجاه سال به بالا قرار دارند. به عبارتی دیگر، مجموع تعداد زنان مجرد بین ۲۰ تا ۵۰ سال که جامعه هدف ازدواج موقت را تشکیل می‌دهند، اندکی بیش از دو میلیون نفر است در حالی که بر پایه همین آمار، تعداد مردان مجرد ۲۰ تا ۶۵ سال، حدود ۵/۴ میلیون نفر و با احتساب مردان متأهل بین ۲۰ تا ۶۵ سالی که جامعه هدف مردان به شمار می‌روند، به حدود ۲۱ میلیون نفر می‌رسد.
بنابراین، نخستین مانع در ایده ازدواج موقت به عنوان راه‌حل فراگیر حل معضلات جنسی جامعه، عدم تناسب جامعه هدف در میان مردان و زنان است. این در حالی است که اگر جامعه هدف را مردان و زنان غیرمتأهل در نظر بگیریم، به دلیل کمتر بودن سن ازدواج در میان دختران نسبت به پسران و افزونی تعداد مردان در جامعه نسبت به زنان، همین عدم تناسب، البته با ابعاد دیگری نیز دیده می‌شود که بررسی آمار عملکرد گذشته ازدواج موقت در جامعه، نشان می‌دهد این پدیده در میان مردان متأهل به مراتب از مردان مجرد شایع‌تر است و بنابر آمار رسمی، سهم ازدواج موقت انجام شده توسط مردان متأهل، بیش از دو سوم و سهم مردان مجرد از ازدواج‌های موقت، کمتر از یک سوم است؛ بنابراین، یکی از پرسش‌ها اینجاست که راه‌حل مدافعان ترویج ازدواج موقت برای حل این عدم توازن چیست؟ چراکه به دلیل این عدم¬توازن، گسترش ازدواج موقت به دلیل شرایط آن و به ویژه موضوع نگاه داشتن عده ، مورد اقبال زنان قرار نمی‌گیرد و طبعاً امکان‌پذیر نیست.
در کنار برخی راه‌حل‌های اداری همچون محدود کردن ازدواج موقت مردان متأهل، که به نظر نمی‌رسد اجرای آن ممکن باشد، برخی دیدگاه‌ها نیز بر کاهش مدت یا حذف عده از ازدواج موقت اشاره دارد. بنابر این دیدگاه‌ها که گفته می‌شود برخی مجتهدان نیز تأمل بر مبانی آن را آغاز کرده‌اند، فلسفه عده در اسلام، جلوگیری از اختلاط نسل‌هاست و با توجه به آن‌که امروزه با انجام پیشرفت‌های علمی، امکان جلوگیری از بارداری‌های ناخواسته ایجاد شده است، می‌توان این روش‌ها را جایگزین عده کرد. به نظر می‌رسد تنها در صورت به نتیجه رسیدن این بحث، موضوعی که تحت عنوان خانه‌های عفاف مطرح شده و از نگاه برخی «فحشای اسلامی»! نام گرفته، قابل اجراست.
مدافعان این دیدگاه، ساقط شدن عده زن باردار پس از زایمان و امکان ازدواج وی پس از به دنیا آوردن فرزندان و همچنین نداشتن عده ازدواج برای زنان میانسال که به مرز یائسگی ـ که به ناتوانی در بارداری منجر می‌شود ـ را از جمله علل دیدگاه خود می‌دانند.
در مقابل منتقدان این دیدگاه، عدم اختلاط نسل‌ها را تنها یکی از علل عده دانسته و با استناد به متفاوت بودن عده فوت با عده طلاق، این حکم اسلام را منبعث از علل گوناگون دانسته و بنابراین، جایگزینی روش‌های ضدبارداری را ناتوان از حذف این عده می‌دانند.
هرچند بررسی دلایل موافقان و مخالفان این دیدگاه، موضوعی فقهی و حقوقی است و علاوه بر لزوم بررسی آن از سوی فقها و مجتهدان، به دلیل پیامدهای عملی آن در جامعه، باید از دید حقوقی نیز به آن نگریسته شود، به نظر می‌رسد حل این موضوع، یکی از مقدمات طرح ازدواج موقت به عنوان پدیده‌ای اجتماعی برای حل معضلات جنسی است.
راه‌حل دوم که در این میان طرح شده، استفاده از حکم ازدواج موقت به عنوان راهی برای ایجاد نامزدی شرعی است. سنت غربی که به تدریج در ایران فراگیر می‌شود، مبنی بر نامزدی و نوعی دوستی بین دختران و پسران در آستانه ازدواج است که می‌تواند پیامدهای ناهنجار اخلاقی، دینی و حتی اجتماعی را بر جای گذارد و خانواده‌ها را با چالش روبه‌رو سازد. در این میان، مدافعان طرح ازدواج موقت، این حکم شرعی را روشی برای مجاز کردن دوستی‌های مذکور و ایجاد نامزدی شرعی برمی‌شمارند که به دلیل مجاز کردن ارتباط دختر و پسر و محدود کردن بخشی از روابط جنسی، می‌تواند آثار مفیدی داشته باشد. البته منتقدان آن نیز عدم امکان تحدید این‌گونه روابط و امکان جایگزینی آن به جای ازدواج را که به بالاتر رفتن سن ازدواج فعلی نیز می‌انجامد و همچنین پیامدهای اجتماعی آن از قبیل بارداری‌های گسترده ناخواسته و اختلاف خانوادگی را از جمله معایب ترویج این طرح برمی‌شمارند.
بدون آن‌که قصد تأیید یا رد این ایده را داشته باشیم، به نظر می‌رسد طرح این ایده، نوعی پاک کردن صورت مسئله مشکلات ازدواج جوانان باشد. تسهیل در ازدواج جوانان که چند سال پیش با طرح ازدواج‌های ساده و دانشجویی رونق گرفت، به دلیل کم‌توجهی مسئولان یا عدم توفیق کامل آنان در حل مشکلات مسکن ارزان‌قیمت برای زوج‌های جوان و ارایه تسهیلات و امکانات مراسم ازدواج، به حاشیه رفته و رویکرد به طرح‌های جایگزین، به معنای در حاشیه ماندن طرح مذکور است.
از سوی دیگر، ساده‌اندیشی است که وجه فساد اخلاقی در میان بخشی از جوانان را با چنین طرح‌هایی برطرف نمود، چراکه تقید دینی در برخی از این امور، در حیطه حریم خصوصی افراد قرار دارد و بسیاری از مبتلایان به فساد اخلاقی و جنسی، اصولاً تقیدی به مسائل شرعی ندارند که بتوان مشکل آنان را با چنین طرح‌هایی برطرف کرد.
با این حال به نظر می‌رسد، مسئولان مربوطه، پیش از طرح موضوعات اینچنینی در جامعه، در حالی که ابعاد، پیامدها و ملزومات آن روشن نشده است، باید با انجام مباحث فقهی، کارشناسی، روانشناسی و اجتماعی، به موشکافی موضوع پرداخته و در پایان، جمع‌بندی مباحث را به جامعه ارایه کنند.

تعریف مهریه:
مهر مالی است که به هنگام عقد نکاح برای ضوابط شرع و رسم و عادت از طرف مرد به زن پرداخت می شود و صداق- صداقیه،کابین و فرض هم نامیده می شود. مهر عندالمطالبه است یعنی به محض انعقاد عقد نکاح زوجه مالک مهر می شود و این مالکیت نسبت به نصف مهر مستقر و در نیمی دیگر متزلزل است.
انواع مهریه
مهر یه انواع مختلف دارد که عبارتند از:
1-مهر السنه (مهر محمدی)
2-مهر المسمی
3-مهر المثل
4-مهر المتعه
1-مهر السنه یا مهر محمدی، مهری است که پیامبر اسلام (ص) برای حضرت فاطمه (ع) مقرر کردند و آن عبارت از 262 مثقال و نیم پول نقره مسکوک است.
2-مهر المسمی، عبارت از میزان مالی است که به عنوان مهر در عقد نکاح ذکر می شود و مورد توافق زوجین است.
3-مهر المثل، در عقد نکاح می توان مهر تعیین نکرد و زوجین می توانند پس از وقوع عقد با توافق مهر تعیین کنند، حال اگر قبل از تراضی برای تعیین مهر نزدیکی شود زوجه مستحق مهر المثل است و مهر المثل عبارت از مالی است که با در نظر گرفتن وضع خانوادگی و حال اقران و نزدیکان زوجه تعیین می شود.
4-مهر المتعه، چنانچه در عقد نکاح مهر تعیین نشود و زوج مصمم باشد که زوجه را قبل از نزدیکی طلاق دهد مقداری را به عنوان مهر تعیین و به زوجه پرداخت می کند و این مبلغ بستگی به وضعیت مالی زوج دارد.

طرق مطالبه مهریه

از طریق دادگاه خانواده :
زوجه می‌تواند با ارائه دادخواست حقوقی به دادگاه خانواده، مهریه خود را مطالبه کند. در این روش، زوجه می تواند هم‌زمان، تقاضای توقیف اموال همسرش را کند. همچنین زن باید هزینه دارسی مربوط به این کار را نیز بپردازد. باید در نظر داشت که در همه پرونده ها در صورتی که خواهان پرونده محق تشخیص داده شود، می تواند هزینه های پرداختی خود را بابت این مسئله از خوانده مطالبه کند.

از طریق اجرای ثبت اسناد رسمی:
زوجه در این روش باید از دفتر اسناد رسمی تقاضای صدور اجرائیه نماید. سپس با اجرائیه به اداره ثبت مراجعه و مهریه را مطالبه کند. البته به میزان نیم عشر دولتی (یعنی یک بیستم کل مبلغ مهریه) هزینه اجرایی پرداخت می‌نماید. در این شیوه اموال همسر می تواند توقیف می‌گردد. اگر زوجه از طریق دفاتر ثبت اسناد اقدام نماید می‌تواند همسرش را ممنوع‌الخروج کند، ولی از طریق دادگاه که غالبا از این طریق اقدام می‌نمایند چنین امکانی وجود ندارد. اما دستور جلب برای دریافت مهریه را نمی‌تواند بگیرد و برای این کار باید از دادگاه اقدام کند. پلیس بین‌الملل برای یافتن مردی که مهریه را پرداخت نکرده، همکاری نمی‌‌کند. (هرچند در حال حاضر قوانین به صورتی است که حکم جلب از مهریه فعلاً منتفی شده است. )

هزينه دادرسي در مورد مهريه

موضوعي که امروزه در برخي محاکم دادگستري و جامعه حقوقي مورد بحث و چالش قرار مي گيرد نوع هزينه دادرسي برخي خانم ها در خصوص تقاضاي مهريه خود مي باشد. زوجه اي که تقاضاي مهريه خود را از نوع سکه تقديم دادگاه محترم خانواده مي نمايد آيا براساس قيمت مجموع سکه ها بايد خواسته خويش را تقديم نمايد يا مي تواند به طور مثال بر روي خواسته خويش را به ميزان يک ميليون و صد هزار تومان تقديم نمايد.
    به طور مثال اگر مهريه زوجه اي سيصد سکه طلاي تمام بهار آزادي باشد اگر دادگاه محترم اعلام نمايند که بايد قيمت آنها تقويم شود هزينه دادرسي آن در صورتي که قيمت هر عدد سکه 000/150 تومان باشد و مجموع قيمت سکه ها 000/000/45 تومان باشد حدود 000/900 تومان مي شود و اگر خواسته را مقوم به مبلغ يک ميليون و صد هزار تومان بنمايند هزينه دادرسي آن درحدود 000/18 تومان مي شود. لذا مشاهده مي گردد هزينه دادرسي در صورت انتخاب نظر اول در بيشتر موارد قابل پرداخت توسط زوجه نيست و تقاضاي اعسار از پرداخت هم در صورت رسيدگي در وضع کنوني محاکم ايران طولاني است. فلذا حق زوجه در مطالبه مهريه با خطر روبرو مي گردد. براساس يک بند ماده 62 قانون آزاد مدني اگر خواستار پول باشد مبلغ مورد مطالبه جهت تعيين هزينه دادرسي به عنوان بهاي خواسته حساب مي گردد و اگر خواسته جزء اموال باشد بهاي خواسته طبق بند چهار ماده 62 همان مبلغي است که خواهان معين و تا جلسه اول توسط زوج ايرادي به آن نشده باشد. در خصوص ما ضمن فيه سکه پول نيست بلکه مال است از نوع اموال منقول و بهاي آن را شخص خواهان بايد معين نمايد تا بتواند از مزاياي آن بهره مند شود هم با تعيين بهاي صلاحيت دادگاه خود را معين نمايد و هم بتواند از مزاياي پرداخت کمتر هزينه دادرسي بهره مند شود و دادگاه هم موظف به پذيرش اين دادخواست است و در هنگام راي نيز بايد به تسليم اصل سکه ها راي دهد نه به بهاي تقويم شده آن. اگر چه متاسفانه برخي از محاکم روش متفاوتي را در پيش گرفته و از زوجه مي خواهند به ميزان بهاي مال خواسته شده تمبر باطل نمايد و اين امر خلاف قانون است. اميد داريم اين قانون با استدلال غلط مورد فراموشي قرار نگيرد.

تمکین

دعوی تمکین دعوایی که زوج علیه زوجه به خواسته تمکین او به وظایف زناشویی (به معنی اخص کلمه) مطرح می کند( ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ) از دعاویی است که تشریفات معمولی رسیدگی توانایی واقعی حل آن را ندارند.

گر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی تواند از حق حبس (عدم ایفای وظایف زناشوئی) خود استفاده کند، مع ذلک حقی که برای مطالبه دارد ساقط نخواهد شد.

حق امتناع زوجه نوعی حق حبس در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن زن حق دارد از تمکین شوهر تا دریافت مهریه خودداری کند بدون اینکه این عمل او نشوز محسوب شود. این حق بنا به نظر مشهور پس از یک بار تمکین از بین می‌رود. اگرچه در فقه امامیه حق حبس منحصر به تمکین خاص یا خودداری از رابطهٔ جنسی است، اما در حقوق ایران بیشتر حقوق‌دانان و قضات آن را به وظایف زناشویی دیگر زن از جمله سکونت در خانهٔ شوهر نیز گسترش داده‌اند.

حق حبس در نوشته‌های فقهی فقط به آمیزش جنسی یا «تمکین خاص» اشاره دارد. به این معنا که زن می تواند از نزدیکی با شوهر خودداری کند ولی از تکالیف دیگر زن مانند سکونت در خانهٔ شوهر و مانند این‌ها که به «تمکین عام» معروف است، صحبتی نشده‌است. اما قانون مدنی ایران از عبارت «وظایفی که در مقابل شوهر دارد» استفاده کرده که ظاهراً به تمامی انواع تمکین و تکالیف زن اشاره دارد. برخی حقوق‌دانان از جمله سید حسین صفایی و اسدالله امامی در کتاب «مختصر حقوق خانواده» می‌نویسند با توجه به اینکه مأخذ این ماده فقه امامیه است و یک قاعدهٔ استثنائی به شمار می‌رود، آن را فقط باید به معنی تمکین خاص یعنی رابطهٔ جنسی دانست. اما برخی دیگر معتقدند حق حبس شامل وظایف دیگر زناشویی نیز می‌شود. از جمله سید مصطفی محقق داماد فقیه، قاضی و حقوق‌دان در کتاب «بررسی فقهی حقوق خانواده» می‌نویسد: «زوجه می‌تواند مادام که مهر را دریافت نداشته‌است از سکونت در مسکنی که شوهر تهیه نموده خودداری کند و اگر چنین کرد ناشزه محسوب نمی‌شود...». ناصر کاتوزیان به دشواری ِ جداکردن وظایف زناشویی از یکدیگر اشاره می‌کند؛ «چگونه می‌توان از زنی انتظار داشت كه به خانه شوهر رود و با او زندگی كند و بتواند از تمكین امتناع ورزد.»؟ رویه قضائی هم همین نظر را تأیید کرده و آرایی وجود دارد که نرفتن زن به خانهٔ شوهر تا قبل از دریافت مهریه را مشروع دانسته‌اند.

مواد قانونی:

) طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که می‌فرماید: “هرگاه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.” به زوجه تا زمانی که حاضر به تمکین نشود نفقه‌ای تعلق نخواهد گرفت و اگر می‌بایست پرداخت نفقه برعلیه همسر خود اقدام قانونی کند دادگاه محترم ادعای او را باتوجه به عدم تمکین رد می‌نماید.

۲) مرد با در دست داشتن حکم قانونی مبنی بر الزام زوجه خود به تمکین می‌تواند تقاضای ازدواج مجدد را از مراجع ذی‌صلاح قضائی بخواهد که در این موقع دادگاه با تشکیل جلسه و دعوت از طرفین برای حفظ حقوق زوج اجازه ثبت و انجام ازدواج دیگر را به زوج می‌دهد و این به خاطر حفظ حقوق و مصالح اجتماعی منطقی و قانونی به نظر می‌رسد.

پیامد عدم تمکین زن:

در صورت عدم تمکین زن و بروز نشوز، زن حق خود را در دریافت نفقه از دست می‌دهد. همچنین حق قسم او از میان می‌رود و مرد می‌تواند از مضاجعه (هم‌خوابی) با او خودداری کند، و یا او را تنبیه کند. به گفتهٔ صاحب شرائع مرد حتی در اولین مرتبهٔ نشوز می تواند زنش را کتک بزند.^[۶] اما خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد که شوهر باید ابتدا او را موعظه کرده، سپس قهر کرده و در رختخواب به او پشت کند، آن‌گاه رختخوابش را جدا کند و در نهایت او را کتک بزند و اندک‌اندک کتک را شدیدتر کند البته تا جائی‌که او را خون‌آلود نسازد.^[۷] در شرح لمعه نیز همین مراحل برای برخورد با زن ناشزه پیش‌بینی شده‌است.^[۸]

همچنین در نظام حقوقی ایران شوهر حق دارد در صورت نشوز زن به دادگاه خانواده مراجعه و الزام از دادگاه در خواست صدور «گواهی الزام به تمکین» کند.^[۹] هرچند این عمل مورد انتقاد واقع شده چون اجبار به تمکین و جلوگیری از نشوز کاری نیست ک نیروی قضایی و امنیتی تان اجرای آن را داشته باشند. حکم دادگاه و نیروی پلیس توانایی هم‌بستر کردن زن با شوهرش را ندارند و جسورانه‌ترین کاری که یک مأمور می‌تواند انجام دهد انتقال اجباری زن به خانه‌ٔ شوهر است. اما برای نگهداشتن او در خانه و اجبار او به اطاعت و خوش‌رویی با همسر دادگستری ابزاری ندارد.