در اجتماع اعمالی از سوی برخی افراد سر می زند که نظم و امنیت جامعه را بر هم زده و در مواردی نیز حقوق اشخاص دیگر را تضییع می نماید، ازآنجا که سیستم قضایی حافظ منافع جامعه است دادسراها به نمایندگی از جامعه ، اقدام به کشف جرم و تعقیب متهم و جمع آوری دلایل نموده تا حقوق افراد جامعه محفوظ و نظم و امنیت قضایی و اجتماعی حاصل گردد. اما دادسرا نهادی نیست که فقط حامی متضرر از جرم باشد و یا فقط به حفظ و تأمین امنیت اجتماعی بپردازد ، بلکه مکلف است ضمن انجام امور فوق از متهم حمایت کرده و حقوق فردی و اجتماعی وی را نیز لحاظ نماید.
از این رو دادسرای عمومی و انقلاب که به اکثر جرایم رسیدگی می نماید ، ازجایگاه مهمی برخوردار است. دادسرای نظامی و دادسرای ویژه روحانیت در معیت دادگاه های نظامی و دادگاه ویژه روحانیت نیز به جرایم خاص نظامیان و روحانیون رسیدگی می نمایند. البته در همه این موارد اصول حاکم تقریباً یکسان است. جهت اقامه دعوی در دادسرا و چگونگی تحقیقات برخی مقررات بایستی رعایت گرد تا از یک طرف حقوق شاکی و اجتماع و از طرف دیگر حقوق متهم تضمین شود. این مقررات به شرح زیر می باشد :
شروع و کیفیت تحقیقات در دادسرا :
دادسرا برای تعقیب باید مطابق قانون عمل کند.جهات قانونی برای شروع به تحقیقات عبارتند از:
الف ـ شکایت شاکی
ب ـ اعلام و اخبار ضابطین دادگستری یا اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود.
ج ـ جرایم مشهود در صورتی که قاضی ناظر وقوع جرم باشد.
د ـ اظهار و اقرار متهم
از این رو شروع به تحقیقات بدون رعایت جهات بالا غیر قانونی و بدون مجوز است.
1ـ شکایت
تمامی جرایم دارای جنبه عمومی اند و برخی جرایم علاوه بر جنبه عمومی دارای جنبه خصوصی نیز هستند. برای مثال جرایم رانندگی بدون پروانه یا حمل مشروب الکلی یا عبور غیر مجاز از مرز و .. صرفاً جنبه عمومی دارند ولی جرایمی چون قتل عمدی،کلاهبرداری،سرقت و... علاوه بر جنبه عمومی دارای جنبه خصوصی نیز می باشند. در میان جرایمی که دارای جنبه عمومی و خصوصی با هم هستند بنا به دلایلی (چون مصالح اجتماعی،اقتصادی و... که قانون تشخیص داده) ،جنبه خصوصی بعضی جرایم بر جنبه عمومی آنها برتری دارد ؛ برای مثال جرایمی نظیر ترک انفاق و فحاشی که اصطلاحاً به آنها جرایم قابل گذشت می گویند (چون تعقیب و رسیدگی آنها موکول به شکایت شاکی خصوصی است) تا هنگامی که متضرر از جرم اقدام به طرح شکایت نکند امر تعقیب صورت نمی گیرد. همچنین اگر شکایتی هم مطرح شود ، ولی بعداً شاکی از آن صرف نظر کند تعقیب متوقف می ماند و حتی اگر رسیدگی منجر به صدور حکم علیه متهم نیز شود با رضایت شاکی خصوصی حکم و مجازات اجرا نخواهد شد.
با این اوصاف مطابق قانون طرح شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است و قاضی نمی تواند از رسیدگی به آن خودداری کند. قضات و ضابطین دادگستری موظفند شکایت کتبی یا شفاهی را همه وقت قبول نمایند.
شکایت شفاهی در صورتمجلس قید و به امضای شاکی می رسد و اگرشاکی نتواند امضاء کند یا سواد نداتشه باشد مراتب در صورتمجلس قید و انطباق شکایت شفاهی با مندرجات صورتمجلس تصدیق می شود.
شاکی می تواند شخصاً یا توسط وکیل شکایت کند و باید در شکوائیه اش به موارد زیر اشاره کند:
الف ـ نام، نام خانوادگی، نام پدر و نشانی دقیق شاکی
ب ـ موضوع شکایت و ذکر تاریخ و محل وقوع جرم
ج ـ ضرر و زیان مالی که به شاکی وارد شده و مورد مطالبه است
د ـ مشخصات و نشانی کسی که از او شکایت دارد (در صورت امکان)
ه ـ دلایل و اسامی و مشخصات و نشانی گواهان (در صورت امکان)
چنانچه شاکی نتواند متهم را معین کند یا دلایل اقامه شکایت او کافی نباشد و یا شاکی از شکایت خود صرف نظر کرده ، ولی موضوع از جرایم غیر قابل گذشت باشد مانند کلاهبرداری،سرقت،خیانت در امانت،مزاحمت تلفنی و... قاضی تحقیقات لازم را انجام می دهد و امر تعقیب متوقف نخواهد شد.
نمونه ای از شکایت :
درجرایم قابل گذشت که تعقیب امر کیفری موکول به شکایت شاکی است ، چنانچه متضرر از جرم صغیر یا غیر رشید یا مجنون باشد و به ولی و قیم و سرپرست قانونی اش دسترسی نباشد یا اینکه خود سرپرست نسبت به او مرتکب جرم شده باشد ، قاضی شخص دیگری را به عنوان قیم موقت تعیین می کند و یا خود امر کیفری را تعقیب کرده و اقدامات لازم را برای حفظ و جمع آوری دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل می آورد.
شاکی حق دارد هنگام تحقیقات گواهان خود را معرفی و دلایل خود را بیان کند و از صورتجلسه تحقیقات مقدماتی که با محرمانه بودن تحقیقات منافات ندارد با هزینه خودش رونوشت بگیرد.
همچنین شاکی حق دارد از قاضی تقاضای تأمین ضرر و زیان نماید و قاضی در صورت صلاحدید ، قرار تأمین خواسته از اموال متهم صادر می کند.
2ـ اعلام و اخبار ضابطین دادگستری
ضابطین دادگستری مأمورانی اند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق قضایی مانند احضاریه و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از :
نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران­
روسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان مانند­ فرار زندانیان،ارتکاب جرایم توسط زندانیان در داخل زندان و...
مأمورین نیروی مقاومت بسیج که برابر قوانین خاص و در محدوده­ وظایف محوله اقدام می نمایند.
(توضیح : برابر قانون حمایت قضایی از بسیج مصوب 1371،به نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی اجازه داده می شود تا همانند ضابطین قوه قضائیه هنگام برخورد با جرایم مشهود در صورت عدم حضور ضابطین دیگر و یا عدم اقدام به موقع آنها و یا اعلام نیاز آنان به منظور جلوگیری از بین رفتن آثار جرم و فرار متهم و تهیه و ارسال گزارش اقدامات قانونی لازم را به عمل آورند).
سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا­ برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آنان محول کند.
مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله­ ضابط دادگستری محسوب می شوند مانند مأمورین محیط زیست در ارتباط با جرایم زیست محیطی وشکار و ...
در هر صورت گزارش کلیه ضابطین در صورتی اعتبار و ارزش دارد که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.
ضابطین دادگستری مکلفند دستورات مقامات قضایی را اجرا کنند و ریاست و نظارت بر ضباطین از حیث وظایفی که به عنوان ضابط دارند بادادستان است. ضابطین به محض اطلاع از وقوع جرم،در جرایم غیر مشهود مراتب را برای کسب تکلیف و اخذ دستور لازم به مقام ذیصلاح قضایی اعلام می کنند و در خصوص جرایم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و آثار جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی،تعقیب و تحقیقات مقدماتی را انجام و بلافاصله به اطلاع مقام قضایی می رسانند.
(توضیح : جرایم مشهود جرایمی هستند که: اـ در مرئی و منظر ضابطین واقع شده و یا بلافاصله مأمورین در محل وقوع جرم حضور یافته و آثار جرم را پس از وقوع مشاهده کنند 2ـ در صورتی که دو نفر یا بیشتر که ناظر وقوع جرم بوده و یا متضرر از جرم،بلافاصله پس از وقوع جرم شخص معین را مرتکب جرم،معرفی نماید. 3ـ بلافاصله پس از وقوع جرم علایم و آثار و اسباب و دلایل جرم در تصرف متهم یافت شود یا تعلق اسباب و دلایل یاد شده به متهم ثابت گردد. 4ـ متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرار داشته یا در حال فرار یا فوری پس از آن دستگیر شود. 5ـ در مواردی که صاحب خانه بلافاصله پس از وقوع جرم ورود مأمورین را به خانه خود درخواست کند. 6ـ متهم ولگرد باشد )
ضابطین دادگستری در تحقیقات مقدماتی حق اخذ تأمین از متهم ندارند و باید در اسرع وقت نتیجه اقدامات خود را به اطلاع مرجع قضایی برسانند ونمی توانند متهم را در بازداشت نگهدارند.و چنانچه در جرایم مشهود، بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ شود و حداکثر تا مدت 24 ساعت می توانند متهم را تحت نظر نگهدارند و در اوین فرصت باید مراتب جهت اتخاذ تصمیم قانونی به اطلاع مقام قضایی برسد و نیز بازرسی منازل،اماکن و اشیاء و جلب اشخاص در جرایم غیر مشهود باید با اجازه مخصوص مقام قضایی باشد هر چند اجرای تحقیقات به طور کلی از طرف مقام قضایی به ضابطین ارجاع شده باشد.ضابطین پس از انجام تحقیقات پرونده را تحویل مقامات قضایی می نمایند ودیگر حق مداخله ندارند مگر به دستور مقام قضایی. گزارش ها و نامه هایی را که هویت گزارش دهندگان و نویسندگان آنها مشخص نیست نمی توان مبنای شروع به رسیدگی قرار داد مگر آنه دلالت بر وقوع امر مهمی کند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی است مانند بمب گذاری و... یا قراینی وجود داشته باشد قاضی برای شروع به تحقیقات آن را کافی بداند.
هر گاه کسی اعلام کند که خود ناظر ووقع جرمی بوده و جرم مذکور دارای جنبه عمومی باشد مثل قتل عمدی، این اظهار برای شروع به تحقیقات کافی است هر چند دلایل دیگر برای انجام تحقیقات نباشد ولی اگر اعلام کننده شاهد قضیه نباشد به صرف اعلام او نمی توان شروع به تحقیق کرد مگر آنکه دلایل صحت ادعا موجود باشد.
2ـ تحقیقات مقدماتی
پس از تقدیم شکوائیه یا جرم مشهود به شرحی که توضیح داده شد،مراتب فوراً به دادستان اعلام می شود.
پس از اطلاع دادستان،حسب مورد موضوع به دادیار یا بازپرس ارجاع می گردد.دادستان دراموری که به بازپرس ارجاع می شود حق نظارت و دادن تعلیمات لازمه را خواهد داشت و در صورتی که تحقیقات بازپرس را ناقص ببیند می تواند تکمیل آنرا بخواهد ولو اینکه بازپرس تحقیقات خود را کامل بداند.دادستان همچنین می تواند در تحقیقات مقدماتی که به وسیله بازپرس صورت می گیرد حضور یافته و ترتیب تحقیقات را از نزدیک مشاهده نماید.
صدور قرار تأمین
بازپرس در مواجهه با متهم مکلف به صدور قرار تأمین می باشد. (قرارهای تأمین به صورت مشروح در قسمت دعاوی کیفری بیان شده است). بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در کلیه مراحل تحقیق،قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید.
در صورت صدور قرار بازداشت متهم توسط بازپرس،پرونده می بایست ظرف 24 ساعت جهت اظهار نظر نزد دادستان ارسال شود. در صورتی که دادستان با قرار بازداشت صادره موافق نباشد نظر دادستان متبع خواهد بود.
در صورتی که متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببیند می تواند از بازپرس تقاضای رفع بازداشت خود را بنماید. در این صورت بازپرس مکلف است ظرف 10روز از تاریخ تنظیم درخواست،نظر خود را جهت اتخاذ تصمیم نزد دادستان ارسال نماید.لازم به ذکر است متهم نمی تواند در هر ماه بیش از یک مرتبه از این حق استفاده کند.
در صورتی که دادسراها متهمی وجه التزام داده یا تودیع وثیقه نموده باشد در مواقعی که حضور او در دادسرا یا دادگاه لازم باشد و احضار شود لیکن وی بدون عذر موجه حاضر نگردد به دستور دادستان وجه التزام و وثیقه او به نفع دولت ضبط می شود.
هر گاه متهم کفیل معرفی کره باشد ودر موقعی که حضور او لازم بوده حاضر نگردد به کفیل اخطار می شود که ظرف 20 روز مکفول خود را معرفی نماید در غیر این صورت از کفیل وجه الکفاله اخذ می شود.
در صورتی که بازپرس با موافقت دادستان قرار بازداشت صادر نماید و متهم تا 2 ماه در بازداشت بوده و پرونده اتهامی او منتهی به صدور تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به لغو یا تخفیف قرار صادره خواهد بود. مگر اینکه دلایل کافی جهت ادامه بازداشت وجود داشته باشد(لازم به ذکر است در جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است مدت فوق 4 ماه می باشد)
در تحقیقات مقدماتی دفاعیات متهم و اظهارات شاکی و شهود و مطلعین می بایست بصورت کامل استماع و در صورت لزوم نظریه کارشناس نیز اخذ شود در صورت عدم حضور شهود و مطلعین بدون عذر موجه،بازپرس می تواند با موافقت دادستان نسبت به جلب آنها اقدام نماید.
ختم تحقیقات
پس از پایان تحقیقات بازپرس آخرین دفاع متهم را استماع نموده وبا اعلام ختم تحقیقات و اظهار عقیده خود پرونده را نزد دادستان ارسال می نماید.عقیده بازپرس در هر حال یکی از موارد ذیل می باشد:
عمل متهم متضمن جرمی نبوده و یا اصولاً جرمی واقع نشده است.­
عمل متهم جرم بوده و قرار مجرمیت صادر می نماید.دادستان ظرف 5­ روز پرونده را ملاحظه و نظر خود را اعلام می نماید.
در صورت نخست قرار منع یا موقوفی تعقیب متهم صادر و در صورت موافقت با مورد دوم کیفر خواست صادر و پرونده به دادگاه صالحه ارسال می شود.
درکیفر خواست نکات ذیل می بایست تصریح شود:
نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،شغل محل اقامت متهم،میزان­ سواد،وضعیت تأهل.
نوع قرار تأمین با قید اینک متهم بازداشت است یا آزاد­
نوع اتهام­
دلایل اتهام­
مواد قانونی مورد استناد­
سابقه محکومیت کیفری در صورتی که متهم دارای سابقه محکومیت کیفری­ باشد.
تاریخ و محل وقوع جرم­
در صورت صدور قرارهای منع یا موقوفی تعقیب شاکی می تواند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به آن اعتراض نموده و در این صورت موضوع در دادگاه صالحه در جلسه اداری خارج از نوبت و بدون حضور دادستان مطرح می گردد.رأی صادره از دادگاه در این خصوص قطعی خواهد بود .
هر گاه به علت عدم کفایت دلیل قرر منع تعقیب متهم صادر و قطعی شده باشد دیگر نمی توان به همین اتهام او را تعقیب نمود مگر بعد از کشف دلایل جدید که در این صورت فقط برای یک مرتبه می توان به درخواست دادستان وی را تعقیب نمود. این امر مانع از رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان مدعی خصوصی نمی باشد.
نقش دادسرا در مرحله دادرسی
رسیدگی ماهوی به جرایم در جلسات دادگاه های کیفری باید با حضور دادستان یا نماینده دادسرا تشکیل شود زیرا در دادرسی ها دادستان مدعی دعوی عمومی است و می بایست در دادگاه حاضر شده و از خواسته جامعه دفاع کند و با اظهار نظر منطقی و اصولی خود دعوی کیفری را در جهت جسن اجرای قوانین و احقاق حق و اجرای عدالت سوق بدهد.
3) اجرای احکام کیفری
اجرای احکم کیفری با دادستان است . این مقام در باب اجرای احکام کیفری تعلیمات لازم را به مأمورین ذیربط می دهد و درصحت اجرای حکم و عدم تعویق و تعطیل آن نظارت می نماید.
همچنین در خصوص صدور حکم آزادی مشروط نیز موافقت دادستان با پیشنهاد دادیار ناظر زندان ضروری می باشد و نیز لغو آزادی مشروط نیز به تقاضای دادستان صورت می گیرد.

فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یكدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است كه قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده كه افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.
بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد كه قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا كرد كه طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود كه زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.
ماده 166 از قانون مذكور در مورد حد مسكر مى‏گوید: حد مسكر بر كسى ثابت مى‏شود كه‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین ماده‏ء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏12 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟
قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینكه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقید به قید دیگرى كند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنكه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله كند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذكور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى كه از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟
با عنایت به‏اینكه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امكان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احكام جزایى شرعى معطوف مى‏كنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نكته است كه مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا كه‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمركز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏كنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادكرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:
مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احكام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شكل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین كلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احكام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احكام شرعیه،اعم است از جهل به كلیات قوانین و فروع استنباطى كه احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است كه‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یكى از شرایط عام تكلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تكلیف، در احكام تكلیفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف- در احكام تكلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكلیف است و بدون علم شخصى تكلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مكلف‏» در اینگونه احكام مبتنى بر تحقق شرایط عام تكلیف است.به بیان منطقى احكام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون كه به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:
ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت كه مى‏فرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آید كه‏دلیل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است كه‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:
1. بررسى روایات مربوطهروایاتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند: الف - روایاتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند. ب - روایاتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحه‏ء ابى عبیدة الحذاء است.
...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلك منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)
ابو عبیده مى‏گوید: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مى‏كند و به یكدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏یا در همان شهر است ولى به یكدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه كسى او را رجم كند یا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسلیم امام نمى‏كند و از او هم نمى‏خواهد كه خود را براى اجراى حكم تسلیم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینكه كسى به این كار اقدام كند. پرسیدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏كند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند كه‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحه‏ء یزید كناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان كانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)
یزید كناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند كه در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حكم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاكم بر احكام اولیه بوده ودامنه احكام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏كند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنكه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنكه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏كنند.
بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصیص و یا حكومت بر احكام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایت‏شیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لك ان تشتریه و یصیر ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله الیك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (5)
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست كه‏ممكن است اشخاص، مالك اشیایى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفه‏ء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشریح احكام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانكه یاد كردیم دسته دوم روایاتى است كه‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:
1. صحیحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اكل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه‏بینه انه‏قد كان اقر بتحریمها.(6)محمد بن مسلم مى‏گوید: از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنكه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده، مرتكب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حكم باشدآیا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنكه بینه‏اى شهادت دهد كه‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.
2. صحیحه‏ابى عبیده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا كان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم یاته شى‏ء من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم علیه الحد اذا جهله الا ان تقوم علیه بینه انه‏قد اقر بذلك و عرفه.(7)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم كه اسلام آورده و بى آنكه‏چیزى از تفسیر احكام بداند، مرتكب زنا و سرقت‏شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏كنم مگر آنكه‏بینه‏اى گواهى دهد كه او آگاه به احكام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
3. مرسله جمیل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اكن اقیم علیه‏الحد اذا كان جاهلا و لكن اخبره بذلك و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.(8)امام(ع) در مورد كسى كه اسلام آورده ودرحالى كه جاهل به احكام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏كنم ولى اورا از حكم آن آگاه مى‏كنم. اگرمجددا این عمل را تكرار كند، حد را بر او جارى خواهم كرد.
4.موثقه ابن بكیر: ...عن ابن بكیر عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بكر فرفع الى ابى بكر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبكر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبكر: ادع لنا علیا، فقال عمر: یوتى الحكم فى بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالمومنین(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من كان‏تلاعلیه آیه التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلك به فلم یشهد علیه احد بانه قرا علیه آیة التحریم فخلى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیك الحد.(9)
ابن بكیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بكر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبكر آوردند. ابو بكر از او پرسیدآیا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است كه شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏كردم. ابوبكر نظر عمر را در مورد مساله پرسید. عمر گفت: معضلى است كه‏جز ابوالحسن(ع)[كسى قادر به حل آن نیست] ابوبكر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى كه در آنجا بودند خدمت على(ع) رسیدند و جریان را بازگو كردند. حضرت فرمود :او را به همراه كسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر كسى آیه تحریم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این كار را كردند كسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها كرد و به او فرمود: اگر بعد از این[ كه آگاه به حكم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم كرد.
2. بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم كرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید: فان زفت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتك فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه لانعلم فیه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(10) اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود كه این زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حكم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حد این است كه این شخص به اعتقاد اینكه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن كرده است، و نیك مى‏دانیم كه‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.
ب . جهل به حكم: در مورد جهل به حكم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نكاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحریم زنا مى‏گوید: و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن كه مى‏گوید: فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و كان یحتمل ان جهله‏كحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه، (11)اگر زانى ادعا كند كه جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنكه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.
چنین بدست مى‏آید كه‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است كه احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى كه تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏كند.، چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احكام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، كسى كه میان مسلمانان زندگى مى‏كند، همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احكام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاكم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نكاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید: اگر با علم به تحریم، همبسترى در نكاحى واقع شود كه بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نكاح پنجمین زن، یا نكاح زن شوهردار، یا زنى كه در عده به سر مى‏برد، یا زنى كه سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلك فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود كه اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد كرده ومى گوید: و لذلك در اعمر الحد لجهلها.(12)
ابن قدامه، همبسترى در نكاحى كه حرمت آن مورد اختلاف است مثل نكاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نكاح شغار،نكاح تحلیل، نكاح بدون ولى و بدون شاهد، نكاح با خواهرزن در صورتى كه خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نكاح با پنچمین همسر در صورتى كه همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نكاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسك به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گوید: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.
بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است كه مساله جهل به تحریم زنا را مطرح كرده است. با این تفاوت كه‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسك كرده است ومى گوید: لایجب الحد على مكلف جاهل بالتحریم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.(13)
با توجه به اینكه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حكم نیز قلم تكلیف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احكام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسك به این قاعده نیست.
ماوردى شافعى نیز بر همین راى است با این تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(14)یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»
در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رایى استثنایى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نكاح باطل است ولى صورت حكم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.
اشتباه ابو حنیفه این است كه مساله مورد بحث را به مساله نكاح در عده قیاس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاه‏معلوم شود كه زن در عده بوده است، حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حكم نكاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید: قال ابوحنیفه و الثورى : لاحد علیه لا نه وطى تمكنت الشبهه منه فلم یوجب الحد ...و بیان الشبهه انه قد وجدت صوره المبیح و هو عقد النكاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حكمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهه دارئه للحد.(15)
ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نكاح با محارم حد جارى نیست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به این معنى است كه‏صورت مبیح، یعنى عقد نكاح كه سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حكم اباحه ثابت نیست اما صورت آن باقى است كه همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.
این سخن نادرست است زیرا به قول ابن قدامه: صوره المبیح‏انما تكون الشبهه‏اذا كانت صحیحة.(16)
یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود كه عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نكاح زنى كه‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى كه عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنیفه در موردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید: و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلك و قوله فى ذلك ضعیف و مرغوب عنه و كانه راى ان هذه المنفعه كسائر المنافع التى استاجرها علیها قد خلت الشبهه.(17)
ابوحنیفه درموردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حد است در حالى كه جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى كه منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس كرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏كافى است.[یعنى گرچه حكم عقد اجاره‏كه‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]
3. بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى امامیهحضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید: و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقلیدا فلاحد على الجاهل بالتحریم.(18)
یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینكه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى ، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.ایشان در مساله 5مى فرمایند: لو تزوج امراة محرمة علیه كالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه ،اگر كسى از روى جهل به حرمت با زنى كه ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج كند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.
صاحب جواهر دراین مساله ادعاى عدم خلاف كرده‏ومى فرماید: وكیف كان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على كل حال فلو تزوج المراة محرمه‏كالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنكاح الصحیح.(19)
دراین مساله اختلافى نیست كه تعلق حد به زانى و زانیه مشروط به آن است كه به هنگام این عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر یا مادررضاعى یا زن شوهر دار یا همسر فرزند یا همسر پدر، ازدواج كند و با او همبستر شود با جهل به‏تحریم، براو حدى نیست به‏دلیل وجود شبهه كه مانع حد است واین نكاح را به نكاح صحیح ملحق مى‏كند.
چند نكته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف - با توجه به اینكه حرمت نكاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و... از ضرویات دین بوده و شدت قبح آن بر كسى پوشیده نیست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حكم در ازدواج با آنها راپذیرفت؟
از سوى دیگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج یا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غیر محارم به‏طریق اولى مسموع‏خواهد بود. در این صورت معضل تعطیلى احكام جزایى و اختلال در نظم عمومى و پیامدهاى دیگر آن چگونه قابل توجیه است؟
ب - صاحب جواهر چنانكه از ایشان نقل كردیم، مدعى اجماع و عدم خلاف در این مساله شده است، این ادعا جاى تامل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد كه ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را كه صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اینكه میزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پیشین را با مراعات ترتیب تاریخى یاد مى‏كنیم: دیدگاه شیخ مفید:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره به‏دیدگاه ابوحنیفه، گفتیم كه او نكاح با محارم را به طور مطلق اعم از اینكه‏علم به حرمت باشد یا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قیاس بود كه مورد بررسى قرار گرفت.
در طول تاریخ فقه امامیه، تحلیل و تقبیح راى ابوحنیفه در این مساله از دلمشغولى‏هاى فقیهان بوده است. اولین كسى كه متعرض این مساله شده شیخ مفید است. ایشان در كتاب مقنعه مى‏فرماید: و من عقد على واحده ممن سمیناه و هو یعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و كان حكمه حكم الواطى لهن بغیر عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظیم الوزر مستخف بالدین متلاعب باحكام رب العالمین و بالوط‏ء اعظم ما یكون من الفجور فهو جامع‏بین عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلكات.
هركس با یكى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى كه به خویشاوندى او با خود آگاه است،عقد نكاح ببندد وسپس با او نزدیكى كند، گردنش زده خواهد شد وحكم او مانند حكم كسى است كه بدون عقد با محارم خود نزدیكى كرده باشد...بلكه نزدیكى با محارم براساس عقد،باطلى است كه گناه بزرگترى دارد،زیرا اوبا این عقد، باشریعت مخالفت كرده،سنگینى گناه را نادیده گرفته،دین را سبك شمرده واحكام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتكب بزرگترین فجورها شده است. این چنین كسى تمام گناهان سنگین ومهلك رابا هم جمع كرده است.
سپس ابو حنیفه را به خاطر اختیار این راى مورد حمله شدید قرار داده‏ومى فرماید: ...و هذا بضد ماذهب الیه شیطان الناصبه و المكنى با بی حنیفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو یعرفهن و لایجهل الرحم بینه و بینهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنایات و هذا هدم للاسلام.(20)
این درست ضد آن چیزى است كه ابوحنیفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است كه اگر كسى مادر یا خواهر یا دختر خود را به عقد در آورد در حالى كه آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا كه به واسطه وجود صورت عقد،این مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبك شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته كه‏حد را ساقط مى‏كند.این سخن،هدم اسلام است.
ایشان همچنین در جاى دیگر آورده است: و من عقد على المراه و هى فى عده زوجها مع‏العلم بذلك ثم وطئها حد حدالزانى و تحد المراه ایضا و لایلتفت الى انكارها العلم بتحریم ذلك ان انكرته.(21)
اگر كسى با زنى كه در عده بسر مى‏برد عقد نكاح منعقد كند در حالى كه عالم به مساله است و سپس با او همبستر شود، حد زانى بر او جارى مى‏شود و زن نیز حد مى‏خورد و اگر زنى ادعا كند كه از حرمت آن اطلاعى نداشته، به ادعاى او اعتنا نمى شود.
دیدگاه شیخ طوسى(قده):شیخ طوسى در كتاب خلاف، بدون تعرض به مساله علم یا عدم علم به حكم به بررسى مساله از دید فقهاء امامیه و ابوحنیفه پرداخته است وى در این زمینه مى‏فرماید: اذا اشترى ذات محرم كالام و البنت و الاخت و العمه و الخاله من النسب اوالرضاع فیه قولان: اصحهما علیه‏الحد و الثانى لاحد علیه و به قال ابو حنیفة، و دلیلنا اجماع‏الفرقه و اخبار هم. (22)
و در النهایه مى‏فرماید: واما شبه‏العقد فهو ان یعقد الرجل على ذى محرم من‏ام او بنت او اخت او عمه او خاله او بنت اخت و هو لایعرفها و لایتحققها او... فانه یدرا عنها الحد و لم یحكم له بالزنا، فان عقد على واحده مما ذكرناه عالما او متعمدا ثم وطئها كان حكمه و حكم الزنا سواء و یجب علیه ما یجب به على حد واحد.(23)
شبه عقد آن است كه مرد یكى از محارم خود را مثل مادر یا دختر یا خواهر یا عمه یا خاله یا دختر خواهر را بى آنكه بشناسد به عقد خود در آورد، در این صورت محكوم به زنا نبوده و حد از او ساقط مى‏شود ولى اگر از روى علم و عمد اقدام به عقد نماید و با او همبستر شود حكم او با حكم زانى یكى است و براو همچون زانى حد واجب مى‏شود.
شیخ طوسى طبق سبك فقهى خود، در برابر فروع مطروحه از جانب فقهاى عامه به استخراج فرع مشابه‏براساس مبانى و اصول خود مى‏پردازد لذا گرچه اطلاق سخن ابوحنیفه، موارد علم و عدم علم به حكم و موضوع را در بر مى‏گیرد ایشان به ظرافت، علم به موضوع را جایگزین علم به‏حكم مى‏كندو با تقیید عبارت و انحصار آن به موارد عدم علم به موضوع، مساله را به صورت یك فرض معقول فقهى در آورده است.
ایشان همچنین در جاى دیگر مى‏فرماید: و من عقد على امراه فى عدتها و دخل بها عالما بذلك وجب علیه الحد فان كان عدتها عده الطلاق الذى یملك فیه رجعتها كان علیها الرجم و ان كانت التطلیقه بائنه او كانت عده الوفاه عنها زوجها كان علیها مائه جلده لاغیر، فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام لم یصدقا فیه واقیم علیهما الحد. (24)
اگركسى زنى را كه در عده است به نكاح در آورد و با او همبستر شود در حالى كه عالم به‏این موضوع است، حد بر او واجب مى‏گردد. پس اگر عده، عده طلاق رجعى باشد، حد او رجم است و اگر بائن یا عده وفات باشد،حد او صد تازیانه است و اگر مرد و زن متهم ادعا كنند كه نمى‏دانستند این عمل در اسلام جایز نیست، تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد.
دیدگاه فقهاى پس از شیخ طوسى: برخى از فقهاى پس از شیخ طوسى كه متعهد به پیروى از آراى وى هستند،نظریه اورا دراین مساله دنبال كرده‏اند. قاضى ابن براج در مهذب عینا نظر شیح را نقل كرده است . (25)همچنین ابن حمزه در وسیله ضمن تعریض به دیدگاه ابوحنیفه اگرچه به اطلاق گفتار اونسبت به علم به حكم توجه داشته است، اما از آنجا كه به آرا ى شیخ طوسى اهمیت مى‏داده،به پیروى از او، مساله علم به حكم را به صراحت مطرح نمى‏كند بلكه آن را در كنار علم به موضوع آورده است. و در این باره مى فرماید. و شبهه العقد هى العقد على المراة هى محرم علیه بالنسب و الرضاع او على امراة ذات زوج مع‏فقد العلم بالحال و ان لم یعلم التحریم.(26)
شبه عقد، عبارت است از عقد نكاح با زنى كه‏به خاطر نسب و رضاع یا داشتن شوهر بر او حرام است بدون اینكه به واقع امر یا به حكم تحریم آن علم داشته باشد.
ابن ادریس در این مورد مى گوید: و اذا ملك رجل ذات محرم من النسب او الرضاع فوطئها مع العلم بتحریم الوطى علیه لزم القتل على كل حال عندنا بعد حد الزنا.(27)
عبارت ایشان در سر ائر صریح در اكتفا به علم نوعى در ثبوب حد زنا است، ایشان در این باره مى‏گوید: و ان ادعیا انهما لایعلمان ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام و كانا قریبى العهد بالاسلام فانه‏یدرا الحد عنهما لقوله علیه السلام: ادرء الحدود بالشبهات و هذه شبهة بغیر خلاف فان كان بخلاف ذلك لم یصدقا فیه و اقیم الحد لانه شایع‏ذایع‏بین المسلمین.(28)
اگر ادعا كنند كه نمى‏دانستند زنا در اسلام جائز نیست و قریب العهد به اسلام باشند بدلیل قاعده «ادروا الحدود بالشبهات‏» حد از آنها ساقط مى‏شود زیرا این از موارد شبهه است.اما اگر جز این باشد تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد زیرا حرمت زنا بین مسلمانان شایع است.
ابن ادریس به روایات مخصصه توجه داشته با تصریح به كفایت علم نوعى موارد تخصیص را استثنا مى‏كند.علامه حلى با توجه‏به‏درایت‏خاص ودید حكومتى منضبط و گسترده در كتاب مختلف الشیعه این مساله را به نقد گذاشته و در داورى بین شیخ طوسى و شیخ مفید از یك طرف و ابن ادریس از طرف دیگر قول ابن ادریس را كه برواقع و ضرورتهاى عملى منطبق تر است، بر مى‏گزیند و كلام شیخ مفید و شیخ طوسى را تاویل مى‏كند. ایشان بعد از بیان كلام شیخ طوسى و اشاره به كلام شیخ مفید و ابن ادریس در تایید قول ابن ادریس مى‏گوید: و هو جید و كان مراد الشیخین و رحمها الله ذالك فلا منازعه هنا فى الحقیقه.(29) یعنى:این سخن خوبى است ومراد شیخ طوسى وشیخ مفید نیز همین معنا بوده است،از این رو در حقیقت منازعه‏اى میان این دو قول وجود ندارد.
محقق در شرایع مى‏فرماید: یشترط فى تعلق الحد، العلم بالتحریم. و در «مختصر النافع‏» در این باره مى‏فرماید: یشترط فى ثبوت الحد البلوغ و العقل و العلم بالتحریم.(30)قطعا نمى‏توان ادعا كرد كه منظور محقق از شرط علم در ثبوت حد زنا علم نوعى است. بلكه ایشان درصد بیان شرایط عام تكلیف است و از عبارت ایشان به دست مى‏آید كه بین علم شخصى و نوعى، تفاوت نگذاشته‏اند.
شهید در مسالك به مساله، جنبه عمومیت مى‏بخشد و آن را از انحصار نكاح با محارم خارج ساخته و قاعده فقهى به دست مى‏دهد كه ادعاى جهل نسبت به حكم زنا در هر مورد مسقط حد است. ایشان در این باره چنین آورده است: ضابط الشبهه المسقطه للحد توهم الفاعل او المفعول ان ذلك الفعل سائغ له لعموم ادرء الحدود بالشبهات.(131) ضابطه‏ء شبهه‏اى كه مسقط حد است، این است كه فاعل یا مفعول توهم كند كه كار او جایزاست دلیل این مساله عموم قاعده «ادرء الحدود بالشبهات‏» است.
ازبررسى آراى فقهاى شیعه این نتیجه به دست مى‏آید كه از میان فقهاى پیشین كسى دراین مساله،بحث علم شخصى را مطرح نكرده است فقط محقق در شرایع ومختصرالنافع درثبوت حد زنا قائل به لزوم علم شخصى است.ازمیان فقهاى متاخر، صاحب جواهر به تبع محقق،علم شخصى به تحریم رادرثبوت حدزنا شرط مى‏داند وادعا كرده كه راى مخالفى دراین مساله وجود ندارد.
با توجه به اقوال فقهاى بزرگى همچون شیخ مفید و شیخ طوسى وابن ادریس مبنى بر كفایت علم نوعى،ادعاى صاحب جواهر توجیهى ندارد.اگر منظور ایشان ازعدم خلاف،عدم طرح مساله از سوى فقها است این امر اعم از اجماع بوده و دلیلى بر حجیت آن در دست نیست. به علاوه بر فرض وجوداجماع در مساله، با وجود روایات متعدد كه بر كفایت علم نوعى و عدم لزوم علم شخصى در ثبوت حد زنا دلالت دارند حجیت آن مخدوش است،چراكه حجیت اجماع به اعتبار كاشفیت آن از قول معصوم است.
نتیجه
ازآنچه گذشت این نكته به دست مى‏آید كه شرط علم شخصى براى اثبات حد زنا،مستند استوارى درفقه ما نداردوآنچه ازروایات واز تتبع آراى فقها به دست مى‏آید این است كه وجود علم نوعى به تحریم زنا براى اثبات حد زنا كافى است.ازاین رو، باتوجه به اینكه اشتراط علم شخص در اثبات حد زنا و پذیرش عذر جهل به حكم، ممكن است دست آویز تبهكاران براى فرار از مجازات شود، مناسب مى‏نماید در مواد64 و166 قانون مجازات اسلامى - كه علم شخص را در اثبات حد زنا شرط مى‏داند - تجدید نظر شود.

منابع : 

1. مقدمه علم حقوق، ص‏143.
2. چنانچه شرط بلوغ در احكام تكلیفى و وضعى نیز متفاوت است بلوغ در احكام تكلیفى شخصى است و نه سالگى ابتداى آن بوده و در افراد متفاوت است و اما دراحكام وضعى – مراد بلوغ نوعى است - نمى توان نه سال را سن بلوغ شرعى دانست و بنظر مى‏رسد سن سیزده یا چهارده سالگى – كه نوعا دخترها دراین سن بالغ مى‏شوند - سن بلوغ شرعى باشد.
3. وسایل الشیعه،18:395،باب‏27 از ابواب حد الزنا،ح.1
4. همان،18:305،باب‏27 از ابواب حد الزنا،ح‏31.
5. همان،18:215،باب‏25 از ابواب كیفیة الحكم، ح‏2.
6. همان،18:324،باب‏14 از ابواب مقدمات الحدود،ح‏2.
7. همان، ح‏3.
8. همان،18:324،باب‏14 از ابواب مقدمات الحدود،ح‏4.
9. همان،475،باب‏10 از ابواب حد المسكر، ح‏11.
10. المغنى،10:155.
11. همان،10:156.
12. همان،10:154.
13. العدة فى شرح العمده،612.
14. الحاوى الكبیرفى فقه مذهب الامام الشافعى، 13:220.
15. المغنى،10:152.
16. همان،153.
17. بدایة المجتهد و نهایة المقتصد،6:113.
18. تحریر الوسیله، كتاب الحدود،مساله‏4.
19. جواهرالكلام، 41:261.
20. ینابیع الفقهیه،23:26.
21. همان.
22 . الخلاف، كتاب الحدود،ص‏150.
23 . ینابیع الفقهیه، 23:81.
24. همان،ص‏329.
25. ینابیع الفقهیه،23:140.
26. همان:309.
27. السرائر،3:433.
28 . همان، ص‏445 .
29 . مختلف الشیعه،759.
30. المختصر النافع،1:213.
31. مسالك الافهام،14:329.

نویسنده : طوبى شاكرى گلپایگانى
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

فصل دوم : تعلیق توام با آزادی با مراقبت PROBATION
مقدمه :
این تاسیس حقوقی عبارت است از دادن آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به جای كیفر زندان در مدت معینی به منظور آماده ساختن او برای بازگشت به زندگی اجتماعی.
بعد از جنگ جهانی دوم تحت تاثیر نظریات جرم شناسان مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل درمان می باشد, و همین طور توصیه نامه سازمان ملل متحد ابتدا در سال 1951 م (تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به آن ) در زمینه دادرسی مجرمین بزرگسال توسط كمیسیون اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد مورد توجه قرار گرفت و متعاقب آن این كمیسیون در سال 1954 .م . اجرای تعلیق توام با مراقبت را درباره مجرمین بزرگسالان با استفاده از نحوه دادرسی دادگاههای اطفال بزهكار به عنوان بزرگترین پیشرفت علم كیفر شناسی قرن بیستم مورد توجه و تایید قرارداد و بدین ترتیب در سطح بین الملل زمینه استقرار و استفاده از تعلیق مجازات با روش نوین در بسیاری از كشورها به طور روز افزون پذیرفته شد و بتدریج نیز در كشورهایی چون استرالیا , كانادا و نیوزلند در سالهای 1960 تا1970 م . تعلیق مراقبتی به شیوه نوین, به عنوان یك رهیافت علمی مناسب برای مقابله با جرایم جوانان و بزرگسالان شناخته شد.
در اروپا در كشورهای فنلاند و آلمان به سال 1975 م . با استفاده از سرپرستی و نظارت یك مركز سرپرستی و استفاده از مامورین تعلیق مراقبتی تعلیق مراقبتی برای مقابله با مجرمین خطرناك به منظور حمایت از جامعه و ارفاق به مجرم, متداول شد در كشور سوئد نیز در سال1992 م این امر به صورت تعلیقی از نظام اداره زندان شكل گرفت و بدین سان, تعلیق به مفهوم نوین آن در نظامهای كیفری اغلب كشورهای اروپایی و آمریكایی رسما به مورد اجرا گذاشته شد. به طوری كه امروزه در بیشتر نقاط دنیا اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به عنوان یك راه حل جدید برخورد و كارساز با مجرمین به منظور مبارزه با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی مجرمینی كه مشمول حكم این نوع تعلیق قرار می گیرند, به مورد اجرا گذاشته می شود.
بدین ترتیب تعلیق مراقبتی به مفهوم نوین آن امروزه در اكثر نظامهای كیفری به عنوان یكی از مجازاتهای جانشین زندان؛ نهادی است كه با داشتن سازمان مستقل در چارچوب نظامی قضایی از طریق اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم زمینه آماده سازی مجرم را به منظور اجتماعی شدن و و بازگشت به جامعه فراهم سازد.
اما متاسفانه در كشور ما به جز مقررات حاكم بر تعلیق ساده سنتی هنوز چنین نهادی برای این منظور تاسیس نشده و در نتیجه معدود كسانی كه مشمول تعلیق ساده قرار می گیرند هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر رفتار آنها در زمان تعلیق به منظور آماده ساختن برای بازگشت به اجتماع صورت نمی گیرد و اصولا هیچ سازمانی به طور رسمی یا غیر رسمی متكفل این وظیفه خطیر و كارساز نمی باشد.
بدین لحاظ امیدواریم كه در این مقاله با عنایت به موضوع گستردگی نحوه استفاد از این نهاد جانشین مجازات زندان در سایر نظامهای كیفری با طرح و تبیین ویژگی ها سازمان و ساختار این نهاد با استفاده از تجارب كشورهای دیگر, رهیافتی شفاف و روشن برای جلب نظر مسئولین و سیاستگذاران كیفری در نظام جمهوری اسلامی ایران متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی و دادرسی اسلامی كشورمان وهمچنین برای تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی فعلی حاكم بر تعلیق در قانون مجازات اسلامی سال 1370 به شیوه تعلیق توام با مراقبت متداول در سایر نظامهای كیفری و نیز تاسیس سازمان تعلیق مراقبتی برای نظارت و كنترل رفتار مجرمینی كه از طرف دادگاه مشمول این حكم قرار می گیرند و به منظور كاهش تعداد جرایم مواد مخدر و تقلیل زندانیان در طول مدت تعلیق و استفاده ویژه از این تاسیس حقوقی برای بازسازی شخصیت مجرمین و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق ساده موجود مطالبی ارائه خواهد شد.
مبحث اول : شناخت تعلیق توام با مراقبت و مفهوم آن
بخش اول؛
شناخت موضوع و اهمیت آن:
همانگونه كه اشاره شد در نیمه دوم قرن بیستم مفهوم سنتی تعلیق ساده اجرای مجازات در نتیجه رشد جرم شناسی بین المللی در ارتباط با عدالت كیفری و نیز عدم كارایی اجرای مجازات حبس در زندان و به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین و افزایش تعداد جرایم و شمار زندانیان و همچنین تاثیر سو معاشرتها و مصابحتهای مجرمین با زندانیان حرفه ای درزندان و برای مبارزه با جرایم و كاستن تعداد آن جلوگیری از ازدحام زندانیان در زندان و كلا فراهم نمودن زمینه بازپروری اجتماعی شخص مجرم؛ توجه اندیشمندان و صاحبنظران و نهادهای سازمان ملل متحد به جایگزینی مجازاتی به جای مجازات زندان معطوف شده بود و تلاشهایی نیز از سوی كنوانسیون های حقوق بشر و سازمانهای بین المللی برای پیشگیری از وقوع جرایم و اتخاذ روش مناسب برای كنترل رفتار مجرمین در آینده زمینه نگرشی نوین درباره تعلیق اجرای مجازاتی كه متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی مجرم باشد در بیشتر نقاط دنیا برای كنترل رفتار اجتماعی آتی مجرم تعلیقی به نام تعلیق مراقبتی به صورت اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و ارشاد مددكاران اجتماعی به جای مجازات زندان منظور گردیده است در این نگرش آزادی مراقبتی عبارت است از اتخاذ روش خاص اعمال مجازات در برخورد با مجرمین جوان و افراد فاقد پیشینه كیفری توسط مدد كاران اجتماعی كه متضمن نوعی سرپرستی و نظارت بر رفتار مجرم خواهد بود و با توجه به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی فرصت راهنمایی و كنترل رفتار آتی مجرم و آماده سازی وی برای بازگشت به زندگی عادی را فراهم خواهد نمود.
اصلی ترین نقش و هدف این نهاد عبارت است از جایگزین كردن آزادی با مراقبت مجرم به جای مجازات زندان منتها اعمال این روش كه نوعی عكس العمل جامعه در قبال جرم محسوب می شود وسیله ای است برای دستیابی به یك سرانجام سازنده برای مجرم و جلوگیری از تكرار جرم توسط وی.
بخش دوم؛
تعریف تعلیق توام با مراقبت:
همان گونه كه اشاره شد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن عبارت است از معلق كردن مشروط مجازات مجرم و اعطای آزادی به وی در مدت زمانی كه اعمال رفتار او تحت نظارت و كنترل مامورین تعلیق قرار گرفته و به صورت فردی زمینه ارشاد و اصلاح تربیت او فراهم گردد.
نكته حائز اهمیت این تعریف در مقایسه با مفهوم تعلیق ساده این است كه در روش نوین مجرم در تمام مدت زمانی كه دادگاه معین می كند باید تحت مراقبت و نظارت شخصی كه لزوماً مددكار اجتماعی است قرار گیرد وهمین امر مانع موثری برای جلوگیری از بزهكاری جدید مجرم در ایام تعلیق مجازات خواهد شد.
این مفهوم مورد نظر سازمان ملل متحد در خصوص تعلیق مجازات به عنوان یك راه حل كارساز و مجازات جانشین زندان (كه برای كنترل رفتار مجرمین و كاهش آمار جرایم و جلوگیری از ازدحام مجرمین در زندانها و به عنوان روش مناسبی كه متضمن تلفیق اقدامات تامینی و مجازات در جهت بازپروری مجرمین است در بیشتر نظامهای كیفری راه حل مناسبی برای اصلاح و درمان مجرمین شناخته شده و بتدریج در غالب قوانین جزائی به عنوان یك نظام تعلیق توام با مراقبت شكل گرفت و تاثیر مناسبی در توسعه این روش در نظام حقوقی كامن لو و حقوق موضوعه مكتوب بجای گذاشته امروزه مفهوم دقیق تری پیدا كرده است كه در ذیل به آن اشاره می كنیم.
در واقع تعلیق توام با مراقبت عبارت است از اتخاذ نوعی راه حل (یا عكس العمل آزمایشی) به جای محكوم كردن مجرم به زندان در مدتی معین؛ كه دادگاه برای اصلاح تربیت, اجتماعی شدن و آماده سازی برخی از مجرمین برای بازگشت به زندگی عادی به+ صورت انفرادی توسط مددكاران اجتماعی مورد حكم قرار می دهد و چنانچه مجرم این دوران را با موفقیت به پایان برساند مجرمیت او كامن لم یكن تلقی خواهد شد.
امروزه در نظامهای كیفری, نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت له عنوان یك مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازات را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد.
بخش سوم؛
ویژگیهای مفهوم تعلیق توام با مراقبت :
با توجه به تعریف ویژگی های این نهاد را می توان به ترتیب زیر مطرح كرده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 _ تعلیق توام با مراقبت كیفر جانشین مجازات زندان است؛
بی تردید صدور قرار تعلیق توام با مراقبت از طرف دادگاه به معنی اعطای آزادی مطلق به مجرم برای زندگی در خارج از زندان نیست بلكه این اقدام رافت آمیز در اختیار قرار دادن فرصت محدودی است كه تحت نظارت و راهنمایی مددكاران اجتماعی به طور موقت و به صورت آزمایشی برای ترغیب مجرم (به استفاده از این فرصت ) به منظور اصلاح بازگشت به زندگی عادی داده می شود و در عین حال چنانچه مجرم در مدت آزمایش مرتكب جرم جدیدی گردد یا اینكه به راهنمایی و ارشاد مامور نظارت توجه ننماید؛ یا به عبارت دیگر عوامل دیگر عوامل نظارت با نقض قانون یا قصور مجرم مواجه شوند حكم تعلیق كان لم یكن خواهد شد.
2 _ انتخاب مجرم در چارچوب قانون:
امروزه در نظامهای كیفری نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت به عنوان یكی مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازت را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد و در نتجه با اتخاذ این سیاست كیفری نظام كیفری نیز قادر خواهد بود تا در مقابل تغییرات رفتار مجرم واكنش مناسبی نشان دهد با این وجود دادگاه به طور قانونی نمی تواند همه مجازاتها را معلق نماید بلكه اعطای تعلیق توام با مراقبت نیز بستگی به شدت و ضعف و خامت جرم و همچنین خصوصیت مجرم از نظر شرایط سنی و سابقه كیفری دارد.
بدین لحاظ انتخاب مجرم برای اعطای این ارفاق قانونی مبتنی بر شایستگی های او نوع جرم شرایط معین و شخصیت اجتماعی او دارد از این رو یكی دیگر از اركان تعلیق توام با مراقبت انتخاب مجرم در چارچوب قانون است منتها این ارفاق قانونی كه در ابتدا مختص جرایم كم اهمیت بوده و تنها نسبت به مجرمین جوان اعمال می گردیده است بتدریج در مورد برخی از مجرمین بزرگسال و جرایم مهمترین از قبیل هتك ناموس به عنف و جرایم مواد مخدر, و صدمات بدنی شدید سرقت اتومبیل و نظایر اینها اعمال گردیده كه در جای خود به آنها اشاره می كنیم.
3 _ این نوع تعلیق به معنی به تاخیر انداختن مشروط مجازات است:
همانگونه كه در تعریف آمده است سومین ركن تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت معلق كردن مشروط مجازات مجرم در مدت زمانی است كه دادگاه برای آزمایش متابعت و پیروی مجرم از راهنمایی و دستورات مامور تعلیق در نظر می گیرد.
بنابراین این روش تلفیقی است از مجازات ونظارت و این دو عامل به نحوه غیر قابل تفكیكی برای بازپروری اجتماعی شخص مجرم مورد توجه می باشد در حقیقت, تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
4 _ تعلیق توام با مراقبت به عنوان یك روش اصلاحی مستلزم نظارت بر رفتار مجرم است؛
صدور قرار تعلیق مراقبتی كه به منظور تربیت و بازسازی شخصیت مجرم صورت می گیرد مستلزم اعمال نوعی سرپرستی و ارشاد مجرم توسط متخصصین و مددكاران اجتماعی در دورانی است كه مجرم به طور آزمایشی تحت مراقبت قرار می گیرد. در این مدت شخص یا سازمانی كه سرپرستی مجرم را عهده دار می شود بایستی با استفاده از مبانی جرم شناسی مجرم را تحت نظارت خویش مورد راهنمایی قرار داده و زمینه اصلاح و سازگاری وی را در جامعه برای بازیافت موقعیت اجتماعی مناسب فراهم نماید از این رو نظارت بر رفتار مجرم در مدت تعلیق یكی از اركان تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت محسوب می گردد به علاوه اهمیت ویژه سرپرستی و ارشاد مجرمین در دوران تعلیق كه به صورت انفرادی صورت می گیرد نوعی كنترل قضایی محسوب می شود و به عنوان یك واكنش اجتماعی مبتنی بر درمان بالینی, راه را برای اصلاح و بازسازی مجرم هموار می كند اما این تعلیق كه متكی بر نظارت و ارشاد و راهنمایی مجرم در مدت معینی است درعین حال نوعی عكس العمل جامعه نیز در جهت تعالی و تربیت مجرم خواهد بود.
یا به عبارت دیگر تعلیق توام با مراقبت, گرچه كیفر جانشین مجازات محسوب می گردد با وجود این صرفا یك مجازات نیست بلكه شیوه ای برای اصلاح و ترتبیت شخص مجرم و یك تاسیس حقوقی قابل انعطاف درحل مشكلات جامعه است.
در حقیقت تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
بخش چهارم عوامل موثر در تحول مفهوم سنتی تعلیق:
از جمله عواملی كه در نتویر افكار و اندیشه كیفری در خصوص تحول مفهوم تعلیق در كنار سایر عكس العمل های جامعه علیه جرم به عنوان یك وسیله برای بازداری مجرم از ارتكاب جرم به نحوه خاصی موثر بوده است, تحلیل جرم به نحو خاصی موثر بوده است تحلیل جرم به عنوان یك پدیده انسانی و اجتماعی قابل درمان توسط جرم شناسان می باشد و دیگری تعمیم نظام دادرسی اطفال بر جرایم بزرگسالان است در نظامهای كیفری غالب كشورها در اوایل قرن بیستم است كه دراینجا باختصار بدنها اشاره می كنیم.
1 _ تحلیل جرم از دیدگاه جرم شناسی:
جرم و تبهكاری از دیدگاه جرم شناسی به عنوان یك پدیده انسانی واجتماعی در محیطی قابل درمان باعث توجه بیشتر به شناخت علل جسمی, روانی و اجتماعی موثر در وقوع جرم گردیده است.
تحت تاثیر داده های جرم شناسی بتدریج كوششهایی برای آگاه كردن مجرمین به نادرستی رفتار مجرمانه ارتكابی از راه علت شناسی نظر مصلحین و قانونگذاران را به خود معطوف نمود و در نتیجه توجه به داده های جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه یك انسان بیمار و قابل اصلاح و درمان می باشد واز وقوع جرم پیشگیری نموده و به بازسازی شخصیت اجتماعی بزهكار می پردازد؛ باعث تحقق تحولات قابل ملاحظه ای درنظامهای كیفری شده است.
براساس این الگو جدیدی به عنوان شیوه درمان اجتماعی در مورد مجرمین در محدوده قوانین جزائی مشروعیت یافت و با پذیرش مفهوم نوین تعلیق با مراقبت راه را برای فعالیت كارشناسان اصلاح و تربیت و مددكاران اجتماعی برای ارشاد و نیز كنترل رفتار مجرمین در ایام تعلیق در خارج از زندان, فراهم نمود و اكنون بتدریج در نظامهای كیفری قانون تعلیق توام با مراقبت با مجرمین جایگاه قانونی خاصی پیدا كرده است به طوری كه در حال حاضر تعلیق توام با مراقبت یكی از ابزارهای كنترل اجتماعی رفتار مجرمین در آینده است كه توسط سازمانهای خدمات تعلیقی مراقبتی و كارشناسان اصلاح وتربیت به موضع اجرا گذارده می شود.
2 _ تعمیم نظام دادرسی اطفال به جرایم بزرگسالان :
یكی دیگر از عواملی كه در گسترش و توسعه نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت در مورد مجرمین موثر بوده است استفاده از شیوه دادرسی اطفال است كه باعث تعدیل و تلطیف برخورد جامعه با مجرمین بزرگسال شده است.
در دادگاههای اطفال به دستور قاضی دادگاه اطفال درمواردی كه خانواده و مدرسه از مراقبت طفل عاجز باشند به شیوه مجزا از راه و روش محاكمه بزرگسالان طفل بزهكار به جای محاكمه و صدور حكم فرستاده شدن به زندان تحت سرپرستی و مراقبت اولیا یا سایر افراد سرپرست قرار می گیرد و ر صورت لزوم به كانون اصلاح و تربیت اعزام می گردد و بدین ترتیب جامعه در قبال بزهكاری اطفال روش دادرسی قابل انعطاف و اغماض را اتخاذ نموده كه نتایج مثبت و قابل توجهی نیز ببار آورده است از این رو, در ارتباط با جرایم جوانان نیز نحوه دادرسی خاص دادگاههای اطفال به عنوان یك وسیله متضمن جنبه های تربیتی در قوانین جزائی باعث پذیرفته شدن و اعطای نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت درباره مجرمین جوان گردیده است و منظور از تعیین سرپرست در زمان تعلیق در خارج از زندان ضرورتاً تشكیل یك سازمان مستقل تعلیق مراقبتی برای حمایت از مجرمین جوان است كه همان گونه كه اشاره شد در اكثر قوانین جزائی كشورهای مختلف نیز این موضوع پیش بینی شده است.

پی نوشت :
دكتر محمد صالح ولیدی
(دانشیار دانشكده حقوق دانشگاه آزاد )

سایت قوانین ایران
معاونت حقوقی و امور مجلس

شرح دومین مبحث ، اهداف تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق :
نهاد تعلیق اجرای مجازات نیز مانند هر تاسیس حقوقی دیگری برای تحقق بخشیدن به اهداف خاصی ، قانونگذاری شده است . علاوه براین همان گونه كه قبلا” اشاره شد همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم و مجازاتهای آنها در اعطای این ارفاق قانونی محدودیتهایی قائل شده است كه در این مختصر بدان می پردازیم .
گفتار اول ، اهداف تعلیق مجازات :
1 ـ جلوگیری ازتاثیر سوء مصاحبت مجرم با زندانیان سابقه دار : به جرات می توان ادعا كرد كه مهمترین هدف تعلیق اجرای مجازات ، اینست كه دادگاه با صدور حكم تعلیق ، مانع ورود مجرم به محیط جرم زای زندان گردد و با این كار عملا” مجرم را از فراگیری رفتارهای مجرمانه در شرایط نامساعد زندان ( بر اثر تماس بامجرمین سابقه دار ) دور می كند و این امر نه تنها در تهذیب اخلاق وتربیت و وضعیت روحی و روانی مجرم می تواند موثر باشد بلكه زمینه تكرار جرم را در نزد این قبیل مجرمین به حداقل می رساند.
2 ـ كمك به مجرم برای اجتماعی شدن و بازگشت به زندگی عادی در جامعه : یكی دیگر از هدفهای تعلیق اجرای مجازات, ابراز عطوفت وارفاق به مجرم از طریق تهدید به اجرای مجازات در آینده ای است كه بیش از خودمجازات در رفتار مجرم ـ در مدت تعلیق ـ می تواند موثر باشد . چنانكه در فرصت مناسبی برای مجرم در نظر گرفته می شود و او با اتخاذ رفتار مناسب ، آمادگی خود را برای بازگشت به زندگی عادی در جامعه به اثبات می رساند و ازمزایای معافیت از مجازات نیز بهره مند می شود.
3 ـ صرفه جویی در هزینه های زندان و استفاده جامعه از كار وفعالیت مجرمین : تعلیق اجرای مجازات مجرم از طرف دادگاه ، مشروط است به اینكه مجرم در ایام تعلیق ، مرتكب جرم دیگری نشود تا از اجرای مجازات معاف گردد . این امر نه تنها باعث كاهش هزینه های نگهداری زندانی می گردد بلكه چون مجرم در زمان استفاده از تعلیق پیشه و شغل معین خود را از دست نداده و به كار و فعالیت اجتماعی خود ادامه می دهد ، در نتیجه هم او و هم جامعه ، از عملكرد اقتصادی و عملی وی ، بهره مند خواهند شد . با توجه به آنچه تاكنون گفته شد ، می توان نتیجه گرفت كه اعطای تعلیق به مجرم ، بدین ترتیب كه درزمینه تاخیر در اجرای مجازات را فراهم می نماید ، فرصت مناسبی در اختیار محكوم قرار می دهد تا با پیروی واطاعت از قواعد و مقررات اجتماعی به اثبات برساند و این امر متضمن فواید فردی و اجتماعی است زیرا در این مدت ، مجرم با بهره مند شدن از آزادی در خارج از زندان می تواند از نیروی كار و خلاقیت خویش استفاده نماید . علاوه بر آن ، این ارفاق قانونی باعث جلوگیری از تاثیر سوء معاشرت و مصاحبت مجرم با مجرمین سابقه دار در زندان خواهد شد و از تكرار جرم مجرم در آینده جلوگیری می كند و نیز موجب صرفه جویی در هزینه ها و مخارج نگهداری این قبیل مجرمین در زندان خواهد شد .
گفتار دوم ، مجازاتهای قابل تعلیق ساده : مطابق مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی ناظر به تعلیق ساده اجرای مجازات ، همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم ارتكابی مجرم و مجازاتهای آن در اعطای این ارفاق قانونی به شرح مندرج در مواد ( 25 تا 38 )محدودیتهایی قائل شده است كه درای مقال ، آنها را تحت عنوان شرایط ماهوی وصوری تعلیق مجازات مطرح نموده مورد بحث و بررسی قرار می دهیم .
1 ـ شرایط ماهوی تعلیق اجرای مجازات ( الف ـ 1 ) : از نظر نوع مجازات :
قانونگذار مجازاتهای قابل تعلیق را در ماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، بدین نحو مشخص نموده است : « دركلیه محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده ، حاكم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط مندرج در این ماده از دوتا پنج سال معلق نماید . » با توجه به ماده فوق این مطلب روشن می شود كه قلمرو اجرائی اختیار دادگاه در اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم ، به قرار ذیل است :
اولا” ـ باید جرم از جمله جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده باشد . ثانیا” ـ محكومیت مجرم به مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از اینكه نوع جرم ارتكابی مجرم ازجرایم عمدی یا جرایم غیرعمدی ، قابل تعزیر یا مجازات بازدارنده باشد ،ثالثا” ـ ارتكاب برخی از صدمات بدنی عمدی موجب قصاص عضو ،مانند شكستن یا كندن دندان دیگری كه مجازات آن با رعایت شرایط مقرر درقانون ، شلاق تعزیری می باشد ، قابل تعلیق خواهد بود .همین طورارتكاب زنا موجب حد كه با چهار بار اقرار نزد حاكم ثابت می گردد ، اگر مرتكب كمتر از چهار بار اقرار نماید ، تعزیر می شود كه قابل تعلیق خواهد بود . رابعا” ”سایر محكومیتهای تعزیری یا باز دارنده خواه به صورت حبس ،خواه شلاق تعزیری یاجزای نقدی باشد ، قابل تعلیق خواهد بود.
( ب ـ 1 ) : از نظر شخص مجرم :
درمورد اشخاصی كه مرتكب جرم می شوند ،صدور حكم تعلیق اجرای مجازات به موجب مندرجات بند « الف » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ،مشروط به فقدان سابقه محكومیت قطعی به مجازاتهای زیر است :
1 ـ محكومیت قطعی به حد .
2 ـ محكومیت قطعی به قطع یا نقص عضو .
3 ـ محكومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یك سال در جرایم عمدی .
4 ـ محكومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش ازدو میلیون ریال .
5 ـ سابقه محكومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی یا هرمیزان مجازات .
( ج ـ 1 ) : از نظر وضعیت اجتماعی مجرم :
یكی از دیگر از شرایط اعطای تعلیق اجرای مجازات كه در بند « ب » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، پیش بینی شده ،اینست كه دادگاه با توجه و درنظر گرفتن وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم وهمین طور ، با اوضاع و احوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است ، حكم تعلیق صادر خواهد نمود .
نكته قابل ذكر درخصوص احراز این شرط اینست كه در حال حاضر ، تشخیص استحقاق مجرم با رعایت این شرط از طرف دادگاه ، غالبا” نظری است . با وجود این ،چون نهاد تعلیق مجازات اساسا” برپایه ارفاق و اغماض استوار می شود لذا اعطای آن با توجه به تحقیقات اجمالیی كه دادگاه معمولا” در بررسی وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم به عمل می آورد ،برای اعطای تعلیق اشكالی ندارد.
( د ـ 1 ) : مجازاتهای غیرقابل تعلیق :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد ، قانونگذار ، محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده را مطلقا” قابل تعلیق اعلام كرده است . منتها چون ارتكاب برخی از جرایم قابل تعزیر به دلیل مخاطرات و لطماتی كه به نظم و مصالح عمومی جامعه وارد می كنند . محكومیت به این قبیل جرایم را غیرقابل تعلیق می شناسد و برای تحقق این هدف ، ضمن ماده ( 30 ) قانون مجازات اسلامی ، مقنن اجرای احكام جزائی زیر را غیرقابل تعلیق اعلام كرده است :
1 ـ مجازات كسانی كه به وارد كردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر اقدام و یا به نحوی از انحا با مرتكبین اعمال مذكور معاونت می نمایند .
2 ـ مجازات كسانی كه به جرم اختلاس یا ارتشا یا كلاهبرداری یا جعل و یا استفاده از سند معجول یا خیانت در امانت یا سرقتی كه موجب حد نیست یا آدم ربایی محكوم می شوند.
3 ـ مجازات كسانی كه به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد ،معاونت می نمایند .
دراینجا علاوه بر احكام جزائی فوق كه به طور صریح در قانون غیرقابل تعلیق می باشد ، سایر مجرمینی كه مشمول قاعده تعدد جرم قرار می گیرند ، به علت تجاوز مكرر به نظام اجتماعی غیرقابل ارفاق شناخته می شوند و سزاوار اعطای تعلیق مجازات نخواهند بود ، به همین جهت ، مقنن در ماده ( 36 ) قانون مجازات اسلامی صریحات شخصی را كه مشمول مقررات تعدد جرم باشد مستحق اعطای تعلیق مجازات نمی شناسد . دراین ماده آمده است : « مقررات مربوط به تعلیق مجازات ، درباره كسانی كه به جرایم عمدی متعدد محكوم می شوند قابل اجرا نیست و حتی در صورتی كه حكم محكومیت قطعی متعددی علیه یك شخص در مورد جرایم عمدی صادر شده باشد و یكی از این احكام به علت اشتباه و بی اطلاعی از وجود سایر جرایم در ضمن رسیدگی معلق شده باشد ، این حكم فسخ می گردد . »
( هـ ـ الف ) عدم تاثیر تعلیق بر حقوق الناس : به موجب ماده ( 31 ) قانون مجازات اسلامی ، چنانچه تعلیق اجرای مجازاتی كه با حقوق الناس همراه باشد . صدور حكم تعلیق تاثیری در حقوق الناس نخواهد داشت و حكم مجازات در این موارد با پرداخت خسارت به مدعی خصوصی اجرا خواهد شد.
چنانچه ملاحظه می شود ، مقنن به منظور حمایت از صاحبان حق و جبران خسارت متضرر از جرم یامدعی خصوصی ، صدور حكم تعلیق را منوط به پرداخت خسارت مدعی خصوصی كرده است . بنابراین ، برفرض صدور حكم تعلیق ،در صورتی كه محكوم علیه ،از رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم مورد حكم امتناع نماید ، دادگاه به موجب ماده ( 696 ) قانون مجازات اسلامی ،درصورت تقاضای محكوم له با فروش اموال محكوم علیه به جز مستثنیات دین ، حكم را اجرا یا تا استیفای حقوق محكوم له ، محكوم علیه را بازداشت خواهد نمود و این بازداشت تا صدور حكم اعسار و یا پرداخت ضرر و زیان به صورت تقسیط ادامه خواهد داشت .
( و ـ الف ) : اقدامات تامینی قابل تعلیق نستند :
تعلیق مجازات زمانی قابل قبول است كه دادگاه تشخیص دهد كه تهدید به اجرای مجازات ، موجب احتراز مجرم از ارتكاب جرم می گردد واگر واقعا” امكان زیادی وقوع جرم در آینده ، پیش بینی شود و برای این كار در قانون ، اقدام تامینی مناسب باشد تعلیق آن با هدف اجتماعی تعلیق سازگارنخواهد بود.
مبحث دوم ، شرایط شكلی تعلیق و محدوده اجرائی و آثار آن :
گفتار اول ،شرایط شكلی تعلیق اجرای مجازات :
1 ـ نحوه صدورقرار تعلیق و آثار آن :
هرگاه دادگاه مجرم را قانونا” مستحق تعلیق مجازات بداند . در محدوده ماده ج ( 27 ) قانون مجازات اسلامی ، ضمن صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، قرار تعلیق اجرای مجازات را صادر می كند .
دراین صورت ،چنانچه مجرم در بازداشت باشد به دستور دادگاه فورا” آزاد می شود . بنابراین . صدور قرار تعلیق اجرای مجازات چنانچه بعد از صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، به طور جداگانه صادر گردد فاقد وجاهت قانونی و قابل نقض خواهد بود. به علاوه ، به موجب ماده ( 28 )قانون مزبور ، دادگاه باید جهات تعلیق ، موجبات تعلیق و مدت تعلیق بین دو تا پنج سال را در حكم قید نماید ، و به مجرم تذكردهد چنانچه در طول مدت تعلیق مرتكب جرم جدیدی شودمجازات هر دو جرم درباره اش اجرا خواهد شد ولی اگر در مدت تعلیق تخلفی ازمقررات جزائی و دستوارت دادگاه صورت نگیرد ، معافیت مجرم ازمجازات قطعی می گردد و آثار محكومیت معلق او بی اثر محسوب شده ، از سجل كیفری او محو می شود.
ضمانت اجرای این امر را قانونگذار در ماده ( 32 ) قانون مزبور چنین مقرر داشته است : « هرگاه محكوم علیه از تاریخ صدور قرار تعلیق اجرای مجازات در مدتی كه از طرف دادگاه مقرر شده ، مرتكب جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) نشود ، محكومیت تعلیقی بی اثر محسوب و از سجل كیفری او محو می شود» . ( 1 )
این نكته را نیز نباید فراموش نمودكه تعلیق اجرای مجازات . نه تنها باعث معافیت مجرم از مجازات اصلی خواهد شد بلكه سایر مجازاتهای تكمیلی و تبعی معلق شده او نیز چنانچه از سوی مجرم در طول مدت تعلیق تخلفی از دستور دادگاه نشده باشد و وی مرتكب جرم دیگری نگردیده باشد لغو خواهد شد.
2 ـ شرایط مربوط به دوران تعلیق اجرای مجازات :
یكی دیگر از شرایط شكلی صدور حكم تعلیق كه درماده ( 29 ) قانون مجازات اسلامی ، موردتاكید متقنن قرار گرفته .اینست كه دادگاه با توجه به خصوصیات شخصیتی شخص مجرم ، درضمن صدور حكم تعلیق میتواند اجرای دستورهای ذیل را در مدت تعلیق از محكوم علیه بخواهد و مجری كه درباره او قرار تعلیق اجرای مجازات صادر شده ، مكلف به اجرای دستورات دادگاه به ترتیب زیر می باشد :
1 ـ مراجعه به بیمارستان یا درمانگاه برای درمان بیماری یا اعتیاد خود .
2 ـ خودداری از اشتغال به كار یاحرفه معین .
3 ـ اشتغال به تحصیل در یك موسسه فرهنگی .
4 ـ خودداری ازتجاوز به ارتكاب محرمات و ترك واجبات یا معاشرت با اشخاصی كه دادگاه معاشرت با آنها را برای محكوم علیه مضر تشخیص می دهد.
5 ـخودداری از رفت و آمد به محلهای معین .
6 ـ معرفی خود در مدتهای معین به شخص یا مقامی كه دادستان تعیین می كند.
به طوری كه ملاحظه می شود .الزام مجرم به اجرای دستورات ذكر شده ، برای معافیت مجرم از مجازات عموما” به منظور اصلاح و تربیت و بازداشتن او از ارتكاب جرم مجدد صورت می گیرد.
3 ـ چگونگی فسخ قرار تعلیق یا اصلاح آن :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد، مجرمی كه حكم محكومیت او معلق شده است ، لزوما” باید دستورات دادگاه را در دوران تعلیق رعایت نماید . اما اگر در مدتی كه اجرای حكم مجازات او از طرف دادگاه مقرر شده است . مرتكب جرم جدیدی كه مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) است شود ، به موجب ماده ( 33 ) قانون مجازات اسلامی . تعلیق اجرای مجازات سابق توسط دادگاه صادر كننده تعلیق یا دادگاه جانشین ملغی خواهد شد تا حكم معلق نیز درباره محكوم علیه اجرا گردد .
همچنین به موجب ماده ( 34 ) قانون مزبور ، هرگاه بعد ازصدور قرار تعلیق معلوم شود كه محكوم علیه دارای سابقه محكومیت به جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 )بوده و دادگاه بدون توجه به آن اجرای مجازات را معلق كرده است ،دادستان با استناد به سابقه محكومیت از دادگاه تقاضای لغو تعلیق مجازات را خواهد نمود ودادگاه پس از احراز وجود سابقه ، قرار تعلیق را الغا خواهد كرد . این اقدام دادگاه را می توان نوعی تصحیح حكم تعلیق اجرای مجازات محسوب نمود.
گفتار دوم ، قلمرو اعمال تعلیق مجازات :
محدوده اعمال تعلیق اجرای مجازات را با توجه به مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی وهمچنین براساس اصول كلی حاكم بر جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده ، می توان به ترتیب زیر مطرح نموده . مورد بررسی قرارداد.
1 ـ محكومیت به كیفر حبس :
محكومیت به مجازات حبس ، یكی از مصادیق بارز جرایم قابل تعزیر است . مجازات حبس در محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از حبسهای طویل المدت یا كوتاه مدت ، كه به هر میزانی كه باشد مشمول تعلیق خواهد شد واختیار دادگاه در این مورد محدودیتی ندارد.
2 ـ محكومیت به مجازات شلاق مادون حد :
مجازات شلاق مادون حد ،كه نوعی از محكومیتهای تعزیری محسوب می شود و بر جسم و جان مجرم تعلق می گیرد . به هر میزانی كه باشد قابل تعلیق می باشد .
3 ـ محكومیت به جزای نقدی :
محكومیت به جزای نقدی در جرایم تعزیری وبازدارنده به هر میزانی كه باشد . قابل تعلیق است . با وجود این ، به موجب ماده ( 26 ) قانون مجازات اسلامی ، درمواردی كه جزای نقدی با دیگر تعزیرات همراه باشد ، دیگر جزای نقدی قابل تعلیق نخواهد بود . بدین ترتیب هرگاه مجازات جرم ارتكابی قانونا” حبس توام باجزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست ، تنها استثنا در این خصوص .جرم اختلاس است كه به موجب تبصره ماده ( 5 ) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، ( مصوب 1367 ) مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی ، صراحتا” مقرر می دارد :
« هرگاه مرتكب اختلاس قبل از صدور كیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ، ولی حكم انفصال درباره او اجرا خواهد شد » .
4 ـ مجازاتهای تكمیلی و تبعی :
محكومیت به مجازاتهای تكمیلی و تبعی ، از قبیل تعطیل محل كسب ، لغو پروانه و غیره كه به ضمیمه مجازاتهای اصلی مورد حكم قرار می گیرند . با احراز شرایط تعلیق قابل تعلیق می باشد . علاوه بر آن ، مقنن سال ( 1375 ) در ماده ( 728 )قانون مجازات اسلامی ، قاضی دادگاه را مجاز دانسته تا با ملاحظه خصوصیات جرم و مجرم ودفعات ارتكاب جرم ، در موقع صدور حكم و در صورت لزوم ، از مقررات مربوط به تخفیف ،تعلیق و مجازاتهای تكمیلی حسب مورد استفاده نماید .
گفتار سوم ،آثار تعلیق اجرای مجازات :
تعلیق اجرای مجازات ،ارفاقی است برای مجرم و در صورت اجرای مشروط آن در مدت معین ، آثار آن « كان لم یكن » خواهد شد . بدین لحاظ باید برای كلیه محكومینی كه مجازات آنها معلق شده است ، بلافاصله بعد از قطعیت حكم محكومیت ، برگ سجل كیفری به نام مجرم تنظیم گردد و به مراجع صلاحیتدار منعكس گردد.
1 ـ به محض صدور قرار تعلیق مجازات . اجرای مجازات معلق خواهد شد و در صورتی كه مجرم در بازداشت باشد . آزاد خواهد شد .
2 ـ در مورد محكومیت به جزای نقدی ، به محض صدرو قرار تعلیق ، جزای نقدی موقتا” دریافت نمی شود.
3 ـ در مورد محكومیت به شلاق تعزیری نیز با صدور قرار تعلیق ، اجرای آن موقتا” به تاخیر می افتد ولی در صورت اتمام مدت تعلیق ، اجرای آن « كان لم یكن » می گردد .
تیترهای درشت :
اعطای تعلیق به مجرم ،بدین ترتیب كه زمینه تاخیر دراجرای مجازات را فراهم نماید .فرصت مناسبی در اختیار محكوم قار می دهد تا با پیروی و اطاعت ازقواعد و مقررات اجتماعی . پای بند خود را به اجرای نظامات اجتماعی به اثبات برساند .
هرگاه مجازت جرم ارتكابی قانونا” حبس توام با جزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست .

پی نوشت :
1 ـ برای اطلاع بیشتر در این باره ، به كتاب « حقوق جزای عمومی » جلد چهارم ،دكتر محمد صالح ولیدی ، صفحات 193 به بعد مراجعه نمایید.

دكتر محمد صالح ولیدی
( استادیار دانشگاه آزاد اسلامی )

سایت قوانین ایران
معاونت حقوقی و امور مجلس

پیشگفتار
تعلیق مجازات به عنوان یكی از عوامل تعدیل كننده محكومیت های كیفری , از جمله موضوعات مهم حقوق جزای عمومی است این تاسیس حقوقی در تاریخ حقوق كیفری نمودی است كه در قرن نوزدهم شكل گرفته و نهادینه شده و در قرن بیستم راه كمال را پیموده است.
پیدایش این نهاد در بدو امر, مرهون نشر افكار و اندیشه دانشمندان طرفدار مكتب تحقیقی حقوق جزا و مساعی و تلاش جرم شناسان در پایان قرن نوزدهم است.
بدین لحاظ نهاد تعلیق مجازات را می توان یكی از جلوه ها و بازتاب عقاید طرفداران مكتب تحقیقی در جهت جلوگیری از تكرار جرم و فراهم نمودن زمینه های اصلاح و تربیت مجرمین به حساب می آورد.
مطالعه سوابق تاریخی تعلیق مجازات در نظامات كیفر نشان می دهد كه فكر اندیشه علمی راجع به این نهاد بعد از اندیشه علمی راجع به این نهادینه شدن در قوانین مجازات, در دو مفهوم ابتدایی تعلیق ساده و مفهوم پیشرفته آن, تعلیق توام با مراقبت مورد توجه صاحبنظران و قانونگذاران قرار گرفته است.
در این نوشتار سعی شده تا نقش تعدیل كننده تعلیق مجازات _ بخصوص مفهوم نوین آن به عنوان كیفر جایگزین زندان درارتباط با مجرمین جوان مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد, امید است تا شایستگی عنوان پژوهشی نوین در خصوصیات خاص این نهاد در گذشته و حال را بیابد نیز بدین امید كه این مختصر مقاله مورد عطف توجه خاص مسئولین قوه قضاییه و سیاستگزاران نظام كیفری كشور ما در زمینه تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی (فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی) در خصوص نهاد تعلیق به روش نوین مناسب با ساختار فرهنگی اجتماعی وقضایی كشورمان گردد و بدین وسیله زمینه تقلیل آمار مجرمین _ بویژه مجرمین جوان _ و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق مجازات فعلی گردد ان شا الله
مقدمه : اصولاً دادرسی كیفری با صدور حكم قطعی به محكومیت جزائی و اجرای مجازت درباره مجرم منتهی خواهد شد. اما در پاره ای از اوقات به عللی ممكن است كه دادگاه اجرای مجازات را موقتاً برا مدتی به تاخیر اندازد. در این صورت, مجازاتی كه از طرف دادگاه تعیین شده ولی اجرای آن برای مدت معینی به تاخیر می افتد تعلیق اجرای مجازات نامیده می شود و اگر مجرم در دوران تعلیق مجازات از شرایطی كه به وسیله قانون و دادگاه تعیین شده است سرپیچی كند حكم تعلیق فسخ و مجازات مقرر در دادنامه درباره او اجرا می شود پس تعلیق اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرردر قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد. در حقیقت دادگاه با توجه به حالات و روحیات مرتكب جرم به این نتیجه می رسد كه تهدید به اجرای مجازات در آینده نسبت به مجرم بیش از اجرای مجازات در رفتار آتی مجرم موثر خواهد بود بر این اساس, میزان تهدید و مدت زمان تعلیق را تا یك سطحی كه از نظیر روانی كافی باشد, بالا می برد و در صورتی كه مجرم در این دوره را بدون ارتكاب جرم جدید به پایان برساند, از اجرای مجازات معاف خواهد شد ولی اگر مجرم مرتكب جرم دیگری بشود دیگر مستحق ارفاق نیست و حكم تعلیق او فسخ می گردد.
مطالب نوشتار حاضر را به ترتیب زیر مطرح و بررسی می كنیم.
فصل اول _ تعلیق ساده اجرای مجازات:
مبنی بر این مورد مفهوم حقوقی تعلیق و خصوصیات قانونی و سابقه پیدایش و نهادینه شدن این ارفاق قانونی در نظامات مختلف و كشور ایران بررسی می شود و سپس اهداف قاعده تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق اعطای تعلیق به محكوم و عدم تاثیر تعلیق در حق الناس و شرایط مربوط به دوران تعلیق آثار تعلیق و پیامدهای مربوط به فسخ قرار تعلیق در قانون مجازات اسلامی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
فصل دوم _ تعلیق توام با مراقبت:
این نوع تعلیق به عنوان آمیزه ای از عكس العمل جامعه و نحوه نظارت بر مجرم آزاد شده برای تربیت و بازسازی شخصیت اجتماعی وی بررسی میشود و در آن مفهوم نوین روش ارفاق آمیز تعلیق توام با مراقبت و شناخت ویژگی های خاص این نهاد به عنوان كیفر جانشین مجازات زندان و نحوه انتخاب و گزینش مجرم در چارچوب قانون و نظام حاكم توسط دادگاه مرح خواهد شد نیز چگونگی سازمان تعلیق و ارائه خدمات مراقبتی به مجرم و شرایط مربوط به اعطای این ارفاق ازنظر نوع جرم ارتكابی مجرم و شرایط سنی و طول مدت آزمایش تعلیق در نظامهای مختلف حقوقی كامن لو و سایر حقوق موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهاد لازم برای تجدید نظر در مقررات سنتی تعلیق برای ایجاد یك سازمان مستقل خدماتی برای تعلیق مراقبتی و نحوه وظایف این سازمان در نظارت و ارشاد مجرمین در طول مدت تعلیق ارائه خواهد شد.
تعلیق مجازات یك اغماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت مجرم از دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
و اما می پردازیم به شرح اولین مبحث از فصل اول از تعلیق ساده اجرای مجازات , یعنی مفهوم و خصوصیات تعلیق كه تقسیم می شود به زیر بخشهایی در :
گفتار اول: تعریف تعلیق اجرای مجازات:
همان گونه كه قبلا اشاره شد تعلیق مجازات یك وسیله اغماض و ارفاقی است كه دادگاه با رعایت شرایطی به مجرم اعطا می كند اما در قانون مجازات اسلامی, تعریفی از تعلیق مجازات دیده نمی شود به طور كلی تعلیق مجازات عبارت از روش قانونی تعدیل مجازات است كه به موجب آن دادگاه با رعایت شرایطی می تواند اجرای مجازاتی را كه در دادنامه قید نموده است برای مدت معینی با هدف اصلاح و تربیت مجرم به تاخیر اندازه بنابراین تعلیق اجرای مجازات یكی از راههای قانونی اعطای فرصتی به مجرم برای خودداری از ارتكاب جرم و آماده شدن برای بازگشت مجرم به زندگی عادی در جامعه است. اما این نكته را نباید فراموش كرد كه در قانون مجازات اسلامی در ماده (25) این قانون اختیار دادگاه در صدور حكم تعلیق محدود به محكومیت تعزیری یا باز دارنده شده است اعم از این كه محكومیت تعزیری ناشی از ارتكاب جرایم تعزیری بوده یا ناشی از ارتكاب جرایم مشمول قصاص عفو یا برخی از جرایم موجب حد باشد بر این مبنا دادگاه با در نظر گرفتن شرایط مندرج در قانون می تواند مجازات مجرم را برای مدت معینی به تاخیر اندازد.
گفتار دوم؛ خصوصیات تعلیق مجازات
با توجه به تعریفی كه از تعلیق مجازات ارائه شده ممیزات خاص تعلیق مجازات در قانون مجازات اسلامی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نموده مورد بحث قرار داد.
1 _ تعلیق مجازات حقی برای مجرم محسوب نمی شود بلكه وسیله و ابزاری است كه برای ارفاق و كمك به دادگاه واگذار شده است تا با اجرای آن مجرم قابلیت بازگشت به زندگی اجتماعی را بدون تحمیل مجازات اجراز نماید.
2 _ تعلیق مجازات یك اعماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت محرم از اجرای دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
3 – تعلیق مجازات تاسیسی است كه زمینه فردی كردن مجازات با شخصیت مجرم را فراهم می نماید و رابطه مستقیمی با نوع جرم و نوع مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی دارد یا به عبارت دیگر دادگاه نمی تواند همه مجازاتها را معلق كند.
4 – معافیت قطعی مجرم برای عدم اجرای مجازات تعلیق شده منوط به حسن رفتار محكوم مطابق دستور دادگاه در تمام مدت تعلیق می باشد.
5 _ در قانون مجازات اسلامی تنها آن دسته از مجرمینی استحقاق این ارفاق را پیدا می كنند كه برای نخستین بار مرتكب جرم قابل تعزیر شده باشند.
6 – در صورتی كه مجرم در خلال مهلت قانونی تعلیق مجدداً مرتكب جرم گردد, حكم تعلیق او فسخ خواهد شد.
تعلیق
اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرر در قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد.
مبحث دوم : سابقه تاریخی تعلیق مجازات:
سرگذشت تعلیق مجازات و نهادینه شدن این ارفاق قانونی را در نظامهای كیفریی كه تحت تاثیر انتشار عقاید و نظریات دانشمندان طرفدار مكاتب كیفری و تحول اندیشه كیفری صاحبنظران در خصوص مفهوم نوین تعلیق مجازات صورت گرفته است می توان در مقاطع زمانی زیر تفسیم بندی نموده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 – تعلیق ساده اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ بین المل اول.
2 _ تعلیق نوین اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ جهانی دوم.
3 _ تعلیق اجرای مجازات , در طول هفتاد سال اخیر در ایران.
گفتار اول ؛ تعلیق ساده مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ بین الملل اول:
مطالعه تاریخ حقوق كیفری نشان می دهد كه تاسیس حقوقی تعلیق مجازات در حقوق كامن لو بعد از جنگ بین الملل اول از سال (1870م ) انگلستان و اتازونی و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است كه مطابق آن قاضی انگلیسی در برخورد با جرایم كم اهمیت در صورتی كه متهم را مستحق ارفاق می دانست از صدور حكم به محكومیت جزائی او خودداری می كرد و تعیین مجازات را برای مدتی به تاخیر می انداخت و در این مدت, رفتار متهم به وسیله ماموری كه از طرف دادگاه تعیین می شد مورد كنترل قرار می گرفت و چنانچه در مدت مقرر, گزارشی از سوی مامور به دادگاه مبنی بر حسن رفتار متهم تسلیم می شد. قاضی از تعیین مجازات خودداری می كرد ولی هرگاه متهم برخلاف تعهداتش رفتار می كرد, دادگاه او را محكوم به مجازات می نمود.
اما از نظر تاریخی پیدایش تعلیق در حقوق سایر كشورهای اروپایی برای نخستین بار در فرانسه به سال (1884) از طرف سناتور (برانثره) مطرح شد و این موضوع در سال (1885) در انجمن بین المللی حقوق جزای تشكیل شده در رم مورد بحث و بررسی قرار گرفت و سرانجام به سال (1891) تعلیق مجازات به شیوه خاصی در قانون جزای فرانسه پذیرفته شد و متعاقب آن بتدریج در قوانین جزایی كشورهای سوئیس پرتغال, فنلاند, برزیل , آرژانتین , اتحاد جماهیر شوروی , چین , یوگسلاوی , لهستان و مصر مورد قبول قرار گرفته است.
گفتار دوم ؛ روش نوین تعلیق مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ جهانی دوم:
در اواخر قرن نوزدهم به علت روند روبه رشد جرایم و افزایش آمار تكرار جرم و ازدحام مجرمان در زندان بتدریج اعتماد به توانایی جنبه های اصلاحی مجازات حبس درباره مجرمین بر اثر نفوذ نظریات جرم شناسی بشدت متزلزل شد به نحوی كه مفهوم عدالت كیفری مورد نظر طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا در عمال مجازاتهای سالب آزادی به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین بویژه مجرمین جوان در مورد انتقاد و شك و تردید قرار گرفت در این اوان , تلاشهای ملاطف آمیزی تحت تاثیر نظریات جرم شناسان برای برداشت نوینی از مجازات به شكل تازه قوت گرفت چنانكه اعمال مجازات به نحوی به مرحله اجرا گذارده شود كه ابراز موثری برای تعالی و اصلاح مجرم بدل گردد. دراین راستا مساله پیش بینی مجازاتهای جانشین, تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی كه بر طبق آن جرم یك بیماری قابل علاج می باشد, قو ت گرفت و تلاشهایی نیز در این راه به عمل آمد كه یكی از آنها استفاده از تعلیق مجازات به روش نوین برای درمان و اصلاح مجرمین بویژه مجرمین جوان, مورد توجه دانشمندان حقوق كیفری و قانونگذاران قرار گرفت و استفاده از مددكاران اجتماعی برای نظارت و سرپرستی مجرمینی كه مجازاتهای آنها توسط دادگاه معلق شده است به صورت آزاد و در خارج از زندان برای مدتی به منظور تربیت و آماده شدن برای ادامه زندگی در جامعه تحت ارشاد و راهنمایی مددكاران اجتماعی از طریق ارشاد و راهنمایی مجرم و نظارت مستمر بر اعمال و رفتار این قبیل مجرمین مورد توجه قرار گرفت بتدریج نیز گرایش هایی در بعضی از كشور به منظور خاطرهای ناشی از رفتار مجرمین با استفاده از تعلیق توام با مراقبت شروع گردید اما به طوری كه در نظامهای كیفری كامن لو و همین طور در نظامهای مبتنی بر حقوق موضوعه, استفاده از تعلیق مجازات به صورت اعطای آزادی یا مراقبت به شكل خاصی به موقع اجرا درآمد و در این راستا با این كه تعلیق مجازات در نظام كامن لو و حقوق موضوعه عناصر و اركان مخصوص به خود را دارند, لیكن بعد از جنگ جهانی دوم, زمینه همگرایی بین این دو نظام در مساله تعلیق مجازات بیشتر شد كه در نتیجه اعمال تعلیق مجازات به صورت آزاد در خارج از زندان در اكثر قوانین كشورهای اروپایی و آمریكایی با روش نوین پذیرفته شده است.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است دراین معنا تعلیق اجرای مجازات بهترین وسیله كنترل اجتماعی اعمال مجرمانه تلقی می گردد و در اغلب كشورهای جهان, تعلیق اجرای مجازات با مفهوم نوین آن در متون جزائی پیش بینی شده و به موقع اجرا گذارده می شود.
گفتار سوم سابقه تعلیق اجرای مجازات در دوران مشروطیت و جمهوری اسلامی ایران:
در كشور ما نیز قاعده تعلیق مجازات در سیستم جزائی كشورمان برای نخستین بار در قانون مجازات عمومی ضمن مواد (47 تا 50) در خصوص مجرمین به جرایم جنحه ای پذیرفته شد.
متعاقب آن در سال (1307) مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرار گرفت. در این قانون موارد مشمول تعلیق, بمراتب محدودتر شد سرانجام در سال (1346) مقرره خاصی تحت عنوان (قانون تعلیق اجرای مجازات ) مشتمل بر (18) ماده به تصویب رسید به موجب ماده (1) این قانون برای محكومیت های حبس تادیبی یا جزای نقدی یا هر دو مجازات كه ناشی از ارتكاب جنحه یا جنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانوناً از حبس مجرد شدیدتر نباشد)؛ دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی اجرای مجازات را برای مدت دو تا پنج سال در ضمن حكم محكومیت, معلق كند. در ماده17 این قانون آمده بود كه وزارت دادگستری مكلف است ظرف پنج سال پس از تصویب این قانون وسایل اعمال نظارت بر عملكرد مجرمینی كه اجرای مجازات تعلیق دستوراتی برای آنها صادر شده فراهم كند و برای تحقق این منظور, تصویب آیین نامه خاصی پیش بینی شده بود. اماتصویب این آیین نامه سالها به تعویق افتاد تا این كه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب آیین نامه امور زندانها در جلسه 273 (مورخ 7/2/1361) شورای عالی قضایی ,وقت به تصویب رسید.
امادر جریان تصویب قانون آزمایشی مجازات اسلامی درسال(1361) توسط كمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی, تعلیق اجرای مجازات از صورت قانون خاص خارج شد و در قالب ماده 40 قانون مجازات اسلامی سال (1361), پیش بینی شده بود و سرانجام به تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370 مقررات ماده (40) سابق فسخ گردید و مقررات تعلیق اجرای مجازات در حال حاضر ضمن مواد 25 تا 37 این قانون با رعایت شرایط خاصی پیش بینی شده است ناگفته نماند كه در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری (مصوب 25/3/1365)در ماده 22 این قانون تعلیق تعقیب كیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا بدین شرح مورد توجه و تاكید قانونگذار قرار گرفته بود:
(در كلیه اتهامات از درجه جنحه به استثنای جحه های باب دوم قانون مجازات عمومی هرگاه متهم به ارتكاب جرم اقرار نماید دادستان راساً می تواند تا اولین جلسه دادرسی با احراز شرایط معین در قانون تعقیب كیفری او را با رعایت تبصره های 1 و2 ماده 40 مكرر قانون تسریع دادرسی, و اصلاح قسمتی از قوانین آیین دادرسی كیفری و كیفر عمومی, معلق نماید).
علاوه بر آن در سیستم جزائی فعلی, اعطای تعلیق به مجرم در قانون مجازات اسلامی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی كه دادگاه مجرم را به آن محكوم كرده است دارد همچنین این ارفاق قانونی تنها شامل حال مجرمی خواهد شد كه برای نخستین بار مرتكب جرمی شده باشد كه دادگاه او را محكوم به مجازات تعزیری یا بازدارنده كرده باشد. اعم از این كه حكم صادره ناشی از ارتكاب جرایم قابل تعزیر یا بازدارنده باشد و یا این كه حكم به محكومیت تعزیری یا بازدارنده ناشی از ارتكاب جرایمی باشد كه اصالتاً مجازات آنها در قانون قصاص عضو یا حد تعیین شده است اما با در نظر گرفتن شرایط مندرج در مواد قانونی مجرم را به شلاق تعزیری تا 74 ضربه به او تعزیر با نظر حاكم موكول كرده است مانند مقرر ماده 291 در باب قصاص عضو, و ماده 68 در باب زنا و نظایر آنها.
از طرف دیگر انواع محكومیت های تعزیری و بازدارنده _ اعم از حبس یا جزای نقدی یا شلاق _ چنانچه به عنوان مجازات اصلی برای مجرم از طرف دادگاه به هر میزانی كه باشد تعیین گرد قابل تعلیق خواهد بود مگر اینكه از جمله محكومیت هایی باشد كه قانونگذار آن را به لحاظ حیثیت عمومی و مخاطرات ناشی از جرم تعلیق در قانون ممنوع نموده باشد. از طرف دیگر در حال حاضر محكومیت به حبس توام با جزای نقدی قابل تعلیق نیست وهمین طور اقدامات تامینی هم شامل تعلیق نخواهد شد در توجیه ممنوعیت تعلیق اقدامات تامینی می توان گفت نظر به اینكه اقدامات تامینی (مانند حكم به اعزام معتاد به مواد مخدر به محل ترك اعتیاد و بازپروری و یا اقدامات تربیتی در مورد صغار و نظایر اینها) اقدامات فوری لازم است و به تاخیر انداختن آنها به مصلحت مجرم و جمعه نیست و نمی توان اجرای آن را معلق نمود.
و در نهایت مجازاتهای تكمیلی و تبعی ناشی از محكومیت های جزایی در جرایم قابل تعزیر مانند جرم كلاهبرداری , اختلاس و ارتشا, كه به موجب انفصال موقت یا دائم مجرم از شغل دولتی می گردد و همین طور بستن موسسه یا محل كار یا ضبط اشیای ناشی از جرم مستقیماً قابل تعلیق نیست.
نتیجه گیری نهایی: بنابر آنچه تاكنون گفته شد این نتیجه حاصل می شود كه از نظر تاریخ حقوق كیفری _ اندیشه اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم در دو مفهوم یكی تاسیس حقوقی تعلیق سنتی یا تعلیق ساده اجرای مجازات _ كه در قانون مجازات عمومی سال 1304 كشورمان تحت تاثیر دیدگاه طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا و نیز با اقتباس از قانون جزای سال 1891 پیش بینی بود و دیگری _ كه تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل علاج می باشد و تعلیق مجازات به روش اعطای آزادی با مراقتب به مجرم به عنوان یكی از مهمترین نهادهای جانشین مجازات زندان, می تواند موجبات سازگاری مجدد مجرم را با جامعه فراهم سازد و مدت كوتاهی است كه در نظامهای اكثر كشورهای اروپایی و كشور انگلستان و سایر كشورهایی كه بر پایه نظام كامن لو اداره می شوند به گونه های مختلف رایج در مورد استفاده می باشد.
ولی متاسفانه در كشور ما در حال حاضر چنین نهادی وجود ندارد و در زمان مدت تعلیق تعداد كمی از مجرمینی كه اجرای مجازات آنها توسط دادگاه معلق می گردد هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر مجرم برای آماده سازی او برای بازگشت به جامعه صورت نمی گیرد و هیچ سازمانی هم متكفل این وظیفه مهم نیست.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح و بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است.
به هر حال چون تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن متضمن ویژگی های خاصی از قبیل داشتن ساختار مستقل در چارچوب نظام كیفری برای اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم به منظور آماده سازی مجرم در زمان تعلیق و احراز رفتار متعارف در جامعه است و تحقق بخشیدن به این مهم با عنایت به حوزه كاری تعلیق مراقبتی در دنیا, مهمترین دلیل انتخاب این موضوع برای ارائه بوده است , نگارنده امیدوار است كه با تبیین ویژگی های روش نوین این نهاد در نظام كیفری و اشاره به سازمان و ساختار مراجع یا كارشناسانی كه عهده دار تحقق بخشیدن به این وظیفه انسانی برای اصلاح و در مان مجرم می گردند و تاكنون تجارب با ارزشی نیز در این راه بدست آورده اند, با انعكاس آن در این مقاله و در نهایت با انتخاب و بكارگیری راه و روش مثبت و سازنده تعلیق اجرای مجازات به شیوه نوین كه متناسب با موازین فرهنگی و اسلامی باشد؛ زمینه مناسبی برای جبران مافات و عدم استفاده از این مجازات جانشین به روش نوین در اصلاح و تربیت مجرمین جوان بتوانیم مسئولانه در این جهت گام برداریم, و با تجزیه و تحلیل موضوع و نتیجه گیری راه كار مناسب را برای تجدیدنظر و جایگزین كردن نهاد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن به جای مقررات فعلی تعلیق سنتی موجود ارائه نمایم.

پی نوشت :
1 _ علی آبادی , دكترعبدالحسین , حقوق جنائی , جلد دوم , ص 367 , سال 1352 چاپخانه بانك ملی .
2 – صانعی , دكتر پرویز, حقوق جزای عمومی جلد دوم , ص 292 , سال 1355 دانشگاههای سابق .
3 _ ولیدی , دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی , جلد چهارم ص 191, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
4 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
5 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
6 _ مهمترین شرایط تعلیق كیفری عبارت بودند از :
اولاً, از نظر نوع جرم : محدوده صدور قرار تعلیق تعقیب منحصر به جرائم جنحه كم اهمیت بود.
ثانیاً , از نظر ادله اثبات جرم: مقام قضایی زمانی حق صدور قرار تعلیق را داشت كه متهم به جرم ارتكابی اقرار می نمود و اقرار او مقرون به حقیقت می بود.
ثالثاً, از نظر حیثیت جرم تعلیق كیفری موكول به آن است كه جرم از جرایم قابل گذشت بوده و شاكی یا مدعی خصوصی از شكایت خود صرفنظر كرده باشد.
7 _ ولیدی, دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی جلد چهارم , ص 192, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
8 _ گزارش هیات اعزامی در بازدید از سیستم دادرسی ویژه نوجوانان وین _ اتریش , چاپ روزنامه رسمی اسفند 1377, قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران.


دكتر محمد صالح ولیدی
(دانشیار دانشكده حقوق دانشگاه آزادی اسلامی).
سایت قوانین ایران
معاونت حقوقی و امور مجلس

همان طور كه می دانیم یكی از ابتدایی ترین حقوق هر فردی حق آزادی وی می باشد . شاید بتوان گفت بعد از حق حیات ، حیات آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است ، لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است . لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی اشخاص در قانون اساسی با تضمین های معتبری تحت حمایت قرار گرفته است . كافی است كه نگاهی اجمالی به اعلامیه های مختلف موجود در باب حقوق بشر بیندازیم تا به اهمیت موضوع پی ببریم . برای مثال مواد 3 و 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر ( مصوب 20 دسامبر 1948 ) ، مواد یك و 15 اعلامیه آمریكایی حقوق و تكالیف بشر ( مصوب 1948 ) ، بندهای یك تا 5 و بندهای 2 و 3 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ( مصوب 1966 ) بندهای یك تا 5 ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ( مصوب 4 نوامبر 1950 میلادی ) ، ماده یك پروتكل الحاقی به كنوانسیو اروپایی حقوق بشر ( مصوب 1963 شورای اروپا ) و بندهای 1 تا 7 ماده 7 و بندهای 3 تا 6 ماده 5 كنوانسیون آمریكایی حقوق بشر ( مصوب 1969 ) و مواد 6 و 7 منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم ( مصوب 26 ژوئن 1981 ) و نیز اصول بیست و دوم ، سی و دوم ، سی و هفتم و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در باب حقوق ملت ، همه و همه نشانگر اهمیت حق آزادی اشخاص و جلوگیری از توقیف غیرقانونی انسانها می باشد . با تمام این اوصاف بعضاً دیده شده است شخصی كه در مظان اتهام قرار می گیرد و به مراجع قضایی به عنوان متهم معرفی می گردد بعضی از قضات متأسفانه با استفاده از اهرم های قانونی ، از جمله قرار وثیقه یا كفالت این حق آزادی متهم را نادیده می گیرند . فی المثل قاضی اقدام به صدور قرار وثیقه می نماید ، و به رغم اعلام آمادگی متهم برای تودیع وثیقه، از قبول و آزادی متهم امتناع می نماید ، متهم نیز به ناچار روانه زندان می گردد و به همین سادگی حق آزادی مورد حمایت قانون اساسی از متهم تضییع می گردد . از آنجایی كه توقیف متهم در تلافی و تعارض آشكار با اصل برائت می باشد حتی المقدور می بایست قضات محترم از اختیار خود برای توقیف متهم در سلب آزادی او كمتر و تنها در موارد ضروری و در محدوده قانون مورد استفاده قرار دهند .اصل سی و دوم قانون اساسی صراحت دارد « هیچ كس را نمی توان دستگیر كرد مگر به حكم و ترتیبی كه قانون معین می كند و در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذكر دلایل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل ، طبق قانون مجازات می شود. » حال اگر در پرنده ای در خصوص اتهام انتسابی به متهمی قرار وثیقه صادر گردد و قاضی به رغم آمادگی تودیع وثیقه از جانب وی ، از قبول آن امتناع نموده و متهم بازداشت شود ، آیا این اقدام قاضی تخلف محسوب می گردد یا خیر ؟ در پاسخ ، ابتدا نظری به ماهیت قرار وثیقه می اندازیم و سپس به سؤال یاد شده جواب خواهیم داد. در ماهیت امر هنگام صدور قرار وثیقه دو اقدام یا عمل متفاوت حقوقی وجود دارد ، بدین نحو كه صدور قرار اخذ وثیقه واجد جنبه قضایی بوده و امری یك جانبه است كه اراده متهم تأثیری در آن ندارد ، در حالی كه صدور قرار قبولی وثیقه ، قراردادی است بین قاضی و وثیقه گذار كه به موجب آن وثیقه گذار متعهد می شود از تاریخ صدور قرار قبولی وثیقه خاتمه دادرسی و صدور و اجرای حكم هرگاه متهم در مواقع احضار از طرف مراجع كیفری بدون عذر موجه حاضر نشود مال مورد وثیقه به نفع دولت ضبط گردد ، بنابراین اقدام دوم ( قرار قبولی وثیقه ) ماهیتاً عقدی است كه بین قاضی و وثیقه گذار منعقد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار متعهد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار تعهد به حضور متهم در موانع احضار مراجع كیفری می نماید متقابلاً قاضی نیز مكلف است كه تودیع وثیقه گذار را قبول و متهم را آزاد نموده و از وی رفع توقیف نماید ، در غیر این صورت قاضی به استناد ماده 575 ق . م . اسلامی مرتكب توقیف غیرقانونی گردیده و مستوجب و مستحق مجازات قانونی و انتظامی می باشد . كمیته محترم ارشاد قضایی دادگستری استان آذربایجان غربی در قبال سؤال اینجانب مبنی بر امتناع قاضی از قبول وثیقه به رغم آمادگی متهم به تودیع آن صراحتاً اظهار نظر فرموده اند كه با توجه به ماده 575 قانون مجازت اسلامی قاضی نمی تواند پس از صدور قرار وثیقه و آمادگی متهم برای تودیع آن ، از پذیرفتن وثیقه خودداری نماید. در این صورت توقیف متهم غیرقانونی خواهد بود قاضی نیز مستوجب تعقیب كیفری و مجازات قانونی است . از آنجایی كه در صورت توقیف متهم در حقیقت آزادی وی سلب گردیده است . لذا قانوناً حق تعقیب كیفری قاضی متخلف را خواهد داشت . حتی در كشورهایی كه سیستم حقوقی پیشرفته تری دارند در چنین مواردی متهم حق مطالبه خسارات مادی و معنوی ناشی از حبس غیرقانونی خود را خواهد داشت . ( ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ) . البته درخصوص متهم قرار كفالت صادر می نماید ولی در صورت معرفی كفیل از جانب متهم به بهانه عدم احراز ملائت كفیل از صدور قرار قبولی كفالت امتناع نموده و این امر منجر به بازداشت متهم و سلب حق آزادی ایشان می گردد كه در این خصوص نیز همانطوری كه گذشت توقیف متهم غیرقانونی محسوب خواهد شد و متهم می تواند به مراجع صالحه و دادسرای انتظامی قضات به منظور احقاق حق و اعلام شكایت نماید . امید است قضات محترم همانند قانونگذار پیش از این دغدغه آزادی متهمین استفاده نفرمایند ، چرا كه توقیف هر شخصی طبیعتاً تالی فاسدهای گاهاً جبران ناپذیری برای شخص محبوس در پی دارد كه مهمترین آنها تخریب شخصیت اجتماعی ایشان . از هم گسیختگی زندگی اجتماعی فرد و تأثیرات سوء روانی است كه برای متهم در پی دارد . از طرف دیگر نباید از نظر دور داشت كه در چنین مواردی معمولاً شخص در مظان اتهام قرار دارد و هنوز اتهام ایشان در مراجع قضایی قانونی اثبات نشده است و چه بسا متهم امروزی . فردا به موجب رأی دادگاه از اتهام انتسابی تبرئه گردد ، لذا مدتی را به علت عدم قبول وثیقه در بازداشت به سر برده حقوقی است كه تضییع شده و شاید قابل جبران حداقل در سیستم فعلی قضایی ایران نباشد ، لذا شایسته است قضات محترم در چنین مواردی به محض آمادگی متهم برای تودیع وثیقه ، قرار قبول وثیقه صادر و از متهم رفع بازداشت فرمایند . چه اگر متهم به موجب رأی قطعی دادگاه محكوم شناخته شود طبیعتاً به مجازات قانونی خود خواهد رسید . امروزه افكار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تأمین موافقت چندانی ندارد ، زیرا ثروت و دارایی نباید در وضعیت قضایی بزهكاران مؤثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در سایه دارایی خود آزادی خود را تأمین كنند و متهمین بی بضاعت از آن محرم باشند . به همین مناسبت در مراجع كیفری بعضی از كشورهای پیشرفته جهان صدور قرار اخذ صادر نمی گردد . شایسته است قانونگذار با تصویب مقرراتی ، صدور قرار قبولی وثیقه یا كفالت را در صورت آمادگی تودیع وثیقه از جانب متهم یا معرفی كفیل الزامی نموده و صراحتاً ساز و كار خاصی برای آن به منظور حفظ حقوق متهم پیش بینی نماید تا باب هرگونه اجحاف احتمالی در حق متهم مسدود و حق آزادی ایشان پیش از این تحت حمایت قانونی قرار گیرد.

نویسنده : افشین غلامپور

منبع : بانک مقالات حقوقی

مواردی كه قانونا مورد استمهال از دادگاه كاربرد دارد بشرح ذیل می باشد :

ماده 220 - ادعای جعلیت و دلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود. در صورتی كه طرف به استفاده باقی باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیر دفتر پس از دریافت سند ، آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر وموم می نماید .

چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسلیم آن به دفتر خودداری كند ، سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد .

تبصره - در مواردی كه وكیل یا نماینده قانونی دیگری در دادرسی مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسی به اصل سند نداشته باشد حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبی برای ارائه اصل سند به او می دهد.

ماده 234 - هر یك از اصحاب دعوا می توانند گواهان طرف خود را با ذكر علت جرح نمایند. چنانچه پس از صدور رای برای دادگاه معلوم شود كه قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رای صادر هم مستند به آن گواهی بوده ، مورد از موارد نقض می باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رای حادث شده باشد ، موثر در اعتبار رای دادگاه نخواهد بود .و

تبصره - در صورتی كه طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداكثر به مدت یك هفته مهلت خواهد داد

فصل دوم - دادن مهلت و تجدید موعد

ماده 450 - مهلت دادن در مواعدی كه از سوی دادگاه تعیین می گردد ، فقط برای یكبار مجاز خواهد بود ، مگر در صورتی كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم انجام كار مورد درخواست دادگاه به علت وجود مانعی بوده كه رفع آن در توان او نبوده است .

تبصره - مقررات مربوط به مواعد شامل تجدید جلسات دادرسی نمی باشد.

ماده 451 - تجدید مهلت قانونی در مورد اعتراض به حكم غیابی و تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی و اعاده دادرسی ممنوع است . مگر در موردی كه قانون تصریح كرده باشد.

ماده 452 - مهلت دادن پس از انقضای مواعدی كه قانون تعیین كرده ، در غیر موارد یادشده در ماده فوق در صورتی مجاز است كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم استفاده از موعد قانونی به علت وجود یكی از عذرهای مذكور در ماده 306 این قانون بوده است .

ماده 453 - در صورت قبول استمهال ، مهلت جدیدی متناسب با رفع عذر كه در هر حال از مهلت قانونی بیشتر نباشد تعیین می شود.

آئین دادرسی كیفری

ماده 177 - پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه بشرح زیر عمل می نماید -

الف - چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب می نماید.

ب - در غیر موارد فوق چنانچه اصحاب دعوا حاضر باشندو درخواست مهلت نكنند و یا دادگاه استمهال را موجه تشخیص ندهد و یادرخصوص حقوق الناس ، مدعی ، درخواست ترك محاكمه را ننماید با تشكیل جلسه رسمی مبادرت به رسیدگی و صدور رای می نماید.

ماده 292 آیین دادرسی كیفری مقرر می دارد : چگونگی پرداخت دیه و مهلت آن به ترتیبی است كه در قانون مجازات اسلامی و قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی پیش بینی شده است در صورتی كه محكوم علیه نتواند در مدت مقرر بپردازد و از دادگاه درخواست استمهال و تقسیط نماید دادگاه به تقاضای او رسیدگی و یا تعیین مهلت مناسب ، برای پرداخت تقسیطی ،حكم مقتضی صادر می نماید.

قانون صدور چك

موارد عدم صدور قرار وجه الضمان

در دو مورد در اتهام مربوط به چك ق موضوع چك قرار وجه الضمان صادر نخواهد شد.

الف- در صورتی كه وجه چك قبل از حضور متهم در نزد بانك تامین شده باشد (صدر ماده 18 قانون صدور چك)

ب: در صورتی كه استمهال متهم برای پرداخت وجه چك مورد پذیرش قرار گیرد ( ذیل ماده 18 قانون صدور چك)

در مورد استمهال قانون صدور چك جایگزین قرار وجه الضمان را نیز پیش بینی گرده است اما در موردی كه وجه چك در بانك تامین شده باشد راهكاری ارائه نداده است. اداره حقوقی قوه قضائیه در دو نظریه شماره های 7600/7 مورخ 4/ 11/ 72 و 983/ 7 مورخ 20/ 2/ 73 به صدور قرار متناسب دیگر در این فرض اظهار عقیده نموده است نكته5-1 در صورتیكه پس از مهلت داده شده صادر كننده چك موفق به جلب رضایت شاكی نشود و با حضور متهم قرار وجه الضمان برای او صادر گردد. وثیقه گذار یا كفیل با صدور قرار وجه الضمان از مسئولیت مبرا خواهند شد.

قانون تجارت

قانون در مورد تشكیل شركت سهامی مقرراتی پیش بینی نموده است كه موسسین شركت موظفند آنها را رعایت نموده و انجام آن اعمال جز قواعد آمره بوده و موسسین شركت نمی توانند با تراضی و توافق و یا تصریح در اساسنامه از انجام آن قواعد صرفنظر نمایند لذا اگر قواعد مربوط به تاسیس شركت رعایت نگردد بطور مثال كلیه سهام شركت پذیره نویسی نشده است ولی موسسین شركت چنین وانمود نمایند كه تمام سهام شركت پذیره نویسی شده است در این صورت هر ذینفع می تواند تقاضای بطلان شركت را از دادگاه بخواهد در هر حال اگر دادگاه نیز حكم به بطلان شركت بدهد موسسین و مدیران و بازرسان و سهامداران شركت نمی توانند در مقابل اشخاص ثالث به این بطلان استناد نمایند ماده 270 در صورتی كه قبل از بطلان (صدور حكم بطلان) شركت موجبات بطلان مرتفع شود دادگاه قرار سقوط دعوی را به جهت رفع موجبات بطلان صادر خواهد كرد در هر حال خواند دعوی می تواند تقاضای استمهال نموده تا موجبات بطلان شركت را برطرف نموده و دادگاه می تواند مهلتی كه بیش از شش ماه نباشد جهت رفع موجبات بطلان تعیین نماید و اگر در ظرف مهلت مزبور رفع نقص نگردیده و موجبات بطلان برطرف نگردد دادگاه حكم مقتضی صادر خواهد كرد(ماده 272).

در مورد اخطار رفع نقص

هر اظهارنامه ثبت علامت تجارتی ظرف 15 روز از تاریخ وصول مورد بررسی قرار می گیرد چنانچه نقصی در اظهارنامه ثبت علامت تجارتی مشاهده شود مراتب طی اخطاری به نشانی متقاضی ثبت ابلاغ خواهد شد و ساكنین ایران ظرف 2 ماه و ساكنین خارج از كشور 6 ماه باید اقدام به رفع نقص نمایند. مهلت های مذكور در صورت استمهال برای یكبار دیگر تمدید خوهد شد و بنابراین ساكنین ایران حداكثر 4 ماه و ساكنین خارج از ایران حداكثر 12 ماه باید در رفع نقص اقدام لازم را بعمل آورند در غیر این صورت تقاضای آنان رد خواهد در صورت رد تقاضا متقاضی می تواند دادخواستی دایر برشكایت از تصمیم اداره به دادگاههای حقوقی تهران تقدیم نماید.

از باب رسیدگی به تخلفات قضات

4- شاكی انتظامی بایستی در عریضه خود تخلف مشخص و روشنی را علیه قاضی مشتكیعنه مطرح نماید، كه حاكی از تخطی و تجاوز قاضی مصوف از موازین قانونی باشد، و شكایاتی از قبیل درخواست ارفاق قانونی و استمهال و نظایر آنها قابل پیگیری در دادسرای انتظامی قضات نمیباشد.

نقل قول:

آیا برای دادخواستهای مالی نظیر مهریه هم میتوان از دادگاه درخواست استمهال نمود؟

استمهال در اینخصوص زمانی پذیرفته میشود كه اعسار و عدم توانائی خواهان اثبات گردد و در اینصورت مطابق قانون نحوه محكومیتهای مالی برای پرداخت بدهی ، حكم تقسیط صادر خواهد شد.

نقل قول:

آیا درخواست استمهال از جمله حقوق قانونی است یا از ارفاقات دادرسی؟

هر دو و بستگی به مورد آن دارد موارد قانونی و ارفاقات را میتوانید از موارد فوق استخراج كنید ولی اطاله دادرسی به بهانه اعطای مهلت بی رویه نیز اگر مغایر با موارد مندرج در قانون باشد تخلف است.ولی از باب كشف حقیقت و یا احقاق حق زیان دیده بعضا دادگاه میتواند مهلتهائی نیز برای خوانده یا متهم در نظر بگیرد.

منبع : بانک مقالات حقوقی

مقدمه:

در هر سیستمی در زمینه آیین دادرسی كیفری, وقتی كه رسیدگی به امر كیفری به حكم قطعی ونهایی منتهی می شود می گویند: حكم, اعتبار امر مختوم یا قضیه محكوم بها اكتساب نموده و در نتیجه دعوی عمومی سقوط حاصل كرده است. قوانینی كه به منظور ترمیم اشتباهات در امر قضایی, دعاوی میفری را قابل رسیدگی در مراحل مختلف بدوی و پژوهشی وفرجامی پیش بینی نموده است, امر كیفری پس از رسیدگی و صدور حكم و طی مراحل و یا انقضای مهلتهای مقرر در قانون قطعی تلقی می شود و طرح مجدد ان حسب عقاید دانشمندان حقوق جزا به دلایل عدیده منع شده است.

اهمیت موضوع: اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فكر و اندیشه مضاعف, در منافع فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلكه زمانی كه دعوی كیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهكار است. اعتماد افراد به این كه دعوی كیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست كیفری مطلوب و تحكیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود. از سوی دیگر تمایلات جامعه و نظام مربوط به آن اقتضا دارد كه تكلیف نهایی متهم از لحاظ مجرمیت یا عكس ان معلوم شود. حكم قطعی دادگاه خواه بر محكومیت,برائت و یا تعقیب مجدد, از نو اغاز نگردد. نظم عمومی و آرامش جامعه نیاز دارد كه هر دعوی مطروحه در مراجع قضایی روزی مختومه گردد.

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احكام متناقض با نظم عمومی ارتباط پیدا می كند و طرفین نمی توانند آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاكم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضا دارد حق طرح دعوی تنها یك بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم موجب شك و تردید در افكار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاكم كیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد, فلذا تردید در اصالت و واقعیت احكام كیفری موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت وتامین قضایی خواهد گردید.

پیدایش دو ضرب المثل معروف رومی از نتایج ویژه مجموع نظریه های ابرازی ذكر شده در این راستا می باشد. می گویند آنچه یكبار قضاوت شده نباید مجدداً مورد رسیدگی و قضاوت قرار گیرد. (non bid idem), ونیز آنچه مورد قضاوت قرار گرفته است باید فرضی بر صحت آن شود. (res judicata proveritate habetor) این ضرب المثلها كه به صورت قاعده اعتبار امر مختوم درآمده و امروزه اسا دكترین و رویه قضایی شده, در همه ادوار و در تمام سیستمهای آیین دادرسی كیفری یكسان پذیرفته نگردیده است. تاسیساتی از قبیل مجازاتهای غیر معین (Sentences indeterminees) و مقررات مربوط به اقدامات و تدابیر تامینی و تربیتی (Les measures de suretes) پیش بینی شده در بعضی قوانین كیفری هر چند نوآوری مفید و ارزنده ای هستند, اما بی تاثیر در تضعیف این قاعده نبوده اند.

علمای حقوق سابقاً اعتبار امر مختوم در دعوی كیفری را با نصوص قانون مدنی توجیه می كردند و شرایط قواعد ان را از قاعده قضیه محكوم بها در مدنی استنتاج می نمودند. لیكن امروزه متخصصین كیفری معتقد هستند دلایل و شرایط مربوط به امر مختوم كیفری با مدنی یكسان و مشابه نمی باشد. چه آنكه حدود اختیارات قاضی كیفری با قاضی مدنی تفاوت دارد. قاضی مدنی بر حسب دلایل ارائه شده از طرفین حكم صادر می نماید. در حالی كه قضات كیفری برای تحصیل دلایل و كشف جرم و شناخت واقعی مرتكب از اختیارات وسیع و وسایل تحقیقی متعدد برخوردارند . به علاوه:

هدف آیین دادرسی كیفری علاوه بر مجازات متهم, تامین تضمینات كافی و ضروری برای حفظ حقوق دفاعی اوست و با این وجوه افتراق اصل اعتبار امر مختوم كیفری به دلایل خاص حققو جزا تبیین می گردد و مقصود از این اصل در مسایل كیفری این است كه موجبات صدور احكام متناقض و متزلزل در تصمیمات محاكم فراهم نشود و بالاخره شرط اصلی و اساسی اثر بخشی تعقیب كیفری كه سرعت و ثبات و قاطعیت است مخدوش و زایل نگردد.

نظر به اهمیت و مختصات ذكر شده است كه اعتبار امر مختوم كیفری را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانسته اند و متضمن نتایج زیر است؟

_ ایراد امر مختوم در تمام مراحل: دادسراها و دادگاهها, اعم از عمومی و اختصاصی حتی برای اولین بار در مرحله تجدید نظر یا پژوهش و فرجام قابل استناد است و باید به آن رسیدگی شود.

_ توجه و استناد به قضیه محكوم بها در امر كیفری راساً توسط قاضی اعمال می گردد, حتی اگر طرفین عمداً یا سهواً به آن استناد نكرده باشند.

_ طرفین خصوصاً متهمان نمی توانند در صورت مختومه بودن امر كیفری از اعتبار ان انصراف حاصل كنند و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.

_ در صورت احراز مختومه بودن حكم اولی, چنانچه حكم ثانوی قطعی در همان امر كیفری صادر شده باشد حكم اخیر الذكر ابطال خواهد گردید.

برای بررسی قلمرو اعمال این قاعده و شرایط و آثار و نتایج آن باید بین تصمیمات مراجع تحقیق (دادسراها) و مراجع صدور حكم قائل به تفكیك شویم و هر كدام را جداگانه بررسی نماییم.

مبحث اول:

تصممیات مراجع تحقیق و صدور حكم

1.تصمیمات مراجع تحقیق دادسراها

تصمیمات نهایی مراجع تحقیق حسب مورد ممكن است حكمی یا موضوعی باشد یاموضوعی. قرار منع پیگرد به علت جرم نبودن عمل و مرور زمان و عفو عمومی حكمی است و تعقیب مجدد حتی در صورت كشف دلایل جدید امكان ندارد. باید توجه داشت كه قضات تحقیق در رسیدگی باید جرم را از جمیع اوصاف بررسی نموده, سپس قرار مقتضی صادر نمایند. قرار منع پیگرد قطعی مانع تعقیب مجدد حتی تحت وصف دیگر عمل ارتكابی خواهد شد. تنها در قرار شمول مرور و زمان, با توجه به این كه در سیستم تقسیم جرایم به جنحه مرور و زمان این دو متفاوت است در صورت صدور قرار منع پیگرد در امر جنحه ای به علت مرور و زمان چنانچه دلایل جدیدی بدست آید كه وصف جرم را تغییر داده و ان را در زمره جرایم جنایی قرار دهد مرور و زمان آن طولانی تر است, فلذا با تغییر نوع جرم موضوع از حیث وصف جدید قابل تعقیب مجدد می باشد. مثلاً در جرم سرقت ساده كه حسب قانون مجازات عمومی سابق, جنحه محسوب می گردید, در صورتی كه به علت مرور زمان تعقیب قرار منع پیگرد متهم صادر می شد مانع تعقیب مجدد او با وجود دلایل جدید در جرم سرقت مقرون به شرایط (ماده 222) كه جنایی محسوب و هنوز مشمول مرور زمان نشده بود نمی گردید. به عكس وقتی تصمیمات قضات دادسرا در منع پیگرد متهم به علت عدم كفایت دلیل باشد تصمیم موضوعی است و اعتبار موقتی دارد و منوط است به این كه دلایل جدیدی بدست نیاید. در غیر این صورت با تجویز دادگاه موقعیت تعقیب مجدد را دارا می باشد. زیرا اقدامات و قرارها و تصمیمات مراجع تحقیق اصولاً جنبه تهیه وتدارك و تكمیل دلایل برای دادگاه دارد و محاكم را مقید و محدود به متابعت از آن نمی نماید و دادگاهها آزادی كامل در بررسی مجدد پرونده از جمیع جهات و ارزیابی دلایل و نظریه دادسرا و بالاخره صدور رای بر تایید و یا نقض تصمیم قضات تحقیق را دارند.

منظور از وجود دلایل جدید انچنان دلایلی است كه قبلاً تحت ملاحظه و بررسی دادسرا قرار گرفته و در كشف حقیقت موثر واقع شود.

پاره ای از تصمیمات دادسراها, مثل: موقوفی تعقیب كه با استفاده از مقررات مربوط به (موقعیت داشتن)تعقیب كیفری پیش بینی شده در قوانین بعضی كشورها (ماده 40 قانون آ. د. ك فرانسه) صادر می گردد, همچنین قرار تعلیق كه صدور آن تحت شرایط مقرر در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 از وظایف دادستان بوده است, اعتبار امر مختوم ندارد, زیرا در این موارد امكان تعقیب مجدد حتی بدون وصول دلایل جدید وجود دارد. قرارهای جلب به محاكم (قرار مجرمیت) صادره توسط قضات دادسرا نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. زیرا دادگاهها می توانند به تشخیص خود قرار مجرمیت صادره را تقض یا در صورت عدم رعایت مقررات صلاحیت از طرف دادسرا اعم از این رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه بالاتر یا دادگاههای اختصاصی بداند, قرار عدم صلاحیت صادر نمایند. در ایران, قرار منع پیگرد صادره توسط قضات تحقیق (دادیارها) و بازپرسها) به علت نبودن دلیل كافی اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا بر حسب ماده 180 قانون آ. د. ك. در صورت كشف دلایل جدید یك بار دیگر تعقیب مجدد متهم به تجویز دادگاه امكان پذیر است. لیكن قرار منع پیگرد متهم به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان پس از تجدید نظر در دادگاه استان و سپس دیوانعالی كشور قطعیت حاصل و اعتبار امر مختوم را كسب می نماید. در این خصوص اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی چنین اظهار نظر نموده است:

در مورد قرار منع تعقیب باید جهات آن را در نظر گرفت. بهاین ترتیب كه اگر جهت صدور قرار منع تعقیب از جمله مسایل قانونی و حكمی نظیر جرم نبودن عمل یا مشمول مرور زمان باشد, در این صورت تعقیب مجدد با وجود دلایل جدید امر موقعیت قانونی نخواهد داشت.

2. تصمیمات مراجع صدور حكم (دادگاهها)

قواعد كلی _ تصمیمات دادگاهها وقتی اعتبار امر مختوم را پیدا خواهد كرد كه تصمیم, اعم از قرتر یا حكم, غیر قابل اعتراض تجدید نظر باشد. به عبارت دیگر تا زمانی كه راههای شكایت از احكام مثل واخواهی و تجدید ظر و یا پژوهش و فرجام باز باشد. قضیه محكوم بها اساساً نم یتواند مطرح شود. در صورت قطعی شدن حكم هر نوع تعقیب كیفری متهم در مورد همان قضیه حسب قاعده non bis idem , ممنوع می گردد. در مواردی كه حكم دادگاه قابل واخواهی و یا تجدید نظر در مرجع قضایی بالاتر باشد و حكم پس از رسیدگی مجدد نهایتاً قطعی شود, امر حتی اگر مجازات تعیین شده در حكم محكومیت قطعی صحیح نباشد, مختومه تلقی خواهد شد و امكان رسیدگی مجدد وجود ندارد. در مورد حكم برائت نیز در صورت قطعیت حتی اگر دلیل جدیدی پیدا شود, به عكس آنچه در مورد تصمیمات مراجع تحقیق (بازپرسها و دادیارها) قانون برای یكبار تجدید رسیدگی رامجاز دانسته , تجدید رسدگی ممكن نخواهد بود, تنها استثنایی كه در مورد احكام دادگاهها مورد پذیرش قانونگذاران در آ. د. ك قرار گرفته تاسیس اعاده دادرسی در امر كیفری نسبت به احكام محكومیت و یا فرجامخواهی دادستان كل برای حفظ قانون است.دلیل استثنا بر قاعده در موارد استفاده از مقررات اعاده دادرسی, رفع اشتباهات قضایی و حفظ حقوق محكوم علیه در صورت بی گناهی است. به این لحاظ در مورد احكام برائت بالتفات به اصل برائت, امر مختوم به طور مطلق پذیرفته شده, فلذا از موارد استثنا بر قاعده امر مختوم و اجتناب از ایجاد خدشه به اعتبار آن بسیار محدود و مخصوص به موارد خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

تصمیم دادگاه وقتی مختومه تلقی می شود كه حكم صادره از سوی دادگاه صلاحیتدار قطعی و در زمینه كیفری باشد. حكم قطعی مرجع غیر صالح مخدوش است و قاعده اعتبار امر مختوم بر ان جاری نخواهد بود. احكام دادگاههای انتظامی نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. بعلاوه, تصمیم ماهوی و نهایی دادگاه شرط اعمال این قاعده می باشد, فلذا ارجاع امر به كارشناس و سایر اقدامات تعقیبی و تحقیقی دادگاه در جریان رسیدگی حتی اگر ضمن آن اظهار نظری در ماهیت امر كرده باشدامر مختوم تلقی نم یگردد و ایراد قضیه محكوم بها به دلیل اینكه رسیدگی توام با اظهار نظر بوده قابل پذیرش نخواهد بود.

صدور حكم و تعلیق اجرای مجازات تعیین شده اگر حكم قطعی شده باشد اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا حسب قواعد مربوط به احكام تعلیقی احتمال تمدید مدت تعلیق مجازات و یا لغو و دستور به اجرای آن توسط دادگاه وجود دارد.

مبحث دوم:

شرایط مربوط به اعتبار امر مختوم

برای این كه امر كیفری قابلیت ایراد و استناد به قضیه محكوم بها را داشته باشد, وجود شرایطی بین دو دعوی اولی و ثانوی ضرورت دارد. این شرایط عبارتند از: وحدت موضوع, وحدت طرفین, وحدت سبب كه هر یك جداگانه محتاج بررسی می باشد.

الف: وحدت موضوع: موضوع دعوی جزایی اصولاً اعمال مجازات به متهم است. بنابراین در دو یا هر چند دعوی كیفری موضوع مسلماً یكی است. تفاوتی نمی كند كه دعوی عمومی توسط دادستان یا مدعی خصوصی مطرح شده باشد, زیرا هدف در هر دو مورد, مجازات متهم است. وقتی یكی از آنها امر كیفری را مطرح نمود و حكم قطعی از مراجع قضایی صادر شد, دعوی عمومی ساقط می گردد. لیكن بین احكام دادگاههای انتظامی سازمانها و ارگانهای دولتی در رسیدگی به تخلفات كارمندا, و دادگاههای صلاحیتدار كیفری در رسیدگی به جرایم عمومی همان افراد, وحدت موضوع وجود ندارد. فقط دادگاههای انتظامی نمی توانند تصمیمی مغایر با احكام دادگاههای كیفری اتخاذ نمایند.

علمای حقوق فرانسه در قدیم شرایط اعتبار امر مختومه كیفری را با مدنی ارتباط می دادند و از شرایط ماده 1351 قانون مدنی آن كشور در مورد وحدت موضوع در امر كیفری استفاده می كردند و معتقد بودند وحدت ملاك از این ماده مستند شرط وحدت موضوع در كیفری است. لیكن این نظریه مورد تایید حقوقدانان فعلی نمی باشد. به زعم اینها وحدت موضوع در امر كیفری به عكس دعاوی مدنی همیشه بین دو دعوی موجود می باشد.

ب: وحدت طرفین: دكترین و رویه قضایی فرانسه متفق القواعد و نهایتاً مود قضاوت و حكم قرار گرفته , وقتی قابلیت استناد در دعوی دارد كه طرفین در هر دو دعوی, اولی كه به صدور حكم انجامیده و ثانوی كه مطرح است, یكسان باشند. شرط مربوط به اعتبار نسبی امر مختوم پیوسته در كلیه دعاوی كیفری در سیستمهایی كه مرحله تحقیقات مقدماتی به عهده دادسرا می باشد, محقق و مسلم است, زیرا در این نوع آیین دادرسی حتی اگر اعلام كننده جرم مدعی خصوصی باشد, اصولاً از وظایف دادستان است كه دستور به تعقیب امر كیفری صادر نموده ودعوی عمور را در مراجع قضایی مطرح ساخته و پیگیری نماید. دیوان كشور فرانسه در این خصوص چنین اظهار نموده است:

وقتی دادسرا دعوی عمومی را علیه متهم شروع كرده و به صدور حكم انجامیده است, حكم صادره اعتبار امر مختوم دارد و مدعی خصوصی نمی تواند امر كیفری را از نو به حركت درآورد. همچنین به عكس مواردی كه امر كیفری با شكایت مدعی خصوصی اعمال شده و مختومه گردیده, برای همان عمل همان افراد دادسرا نمی تواند مجدداً اقدام به تعقیب نماید.

به عبارت دیگر وقتی موضوع دعوی جرم معین است, تفاوتی نمی كند كع امر كیفری توسط دادستان یا مدعی خصوصی در جریان رسیدگی قرار گرفته باشد. در حالی كه در مورد متهم این وحدت در دو دعوی همیشه وجود ندارد و در صورتی می توان به وحدت طرفین دعوی برای امر مختوم استناد كرد كه شخص معینی در هر دو دعوی مطرحه تحت عنوان واحد مورد تعقیب قرار گرفته باشد. لیكن اگر در تعقیب اولی, متهم به عنوان مباشر جرم محاكمه شده و در نتیجه تبرئه گردیده است, منعی ندارد كه مجدداً در رسیدگی به همان جرم به عنوان معاون تحت تعقیب قرار گیرد. مشرط بر این كه تصمیمات مرجع قضایی تناقض نداشته باشد. بنابراین از قاعده نسبی بودن امر مختوم این نتیجه حاصل است؛ كسانی كه مطلقاً در دعوی منتهی به حكم قطعی شركت نداشته اند, در دعوی جدید در مورد همان عمل نمی توانند استناد بهامر مختوم نمایند, زیرا حسب قاعده ذكر شده حكم قطعی به نفع یا به ضرر هیچ فردی دردعوی كیفری جدید نخواهد بود. معهذا حقوقدانان در اعمال این قاعده وحدت نظر ندارند.

بعضی معتقد هستند در تعقیبهای پی در پی وقتی كه جرم واحد است ولی متهمان مختلف هستند, چنانچه در هر دو تعقیب اتهام افراد بهعنوان شركت و یا معاونت در عمل ارتكابی باشد, تصمیم در حكم قضایی اولی اعم از مساعد یا نامساعد شامل متهم یا متهمان در دعوی ثانوی خواهد شد.

برخی دیگر ازحقوقدانان معتقد هستند كه اثر امر مختوم فقط باید در منافع افرادی كه در دعوی ثانوی مورد تعقیب قرار خواهند گرفت منظور شود. به عبارت دیگر چنانچه تصمیم نهایی مرجع قضایی در دعوی نخستین مساعد نسبت به متهم یا متهمان باشد, مثل حكم برائت, متهم یا متهمان بعدی اعم از مباشر یا معاون در جرم از چنین حكمی منتفع خواند شد, مشروط بر این كه تصمیم مرجع قضایی اولی بر اساس دلایل عینی مانند حكم برائت و یا موقوفی تعقیب به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان و یا صغر سن باشد . لیكن اگر تصمیم قطعی مرجع قضایی مساعد بود ولی حسب دلایل شخصی و نفسانی مانند جنون, متهم از تعقیب كیفری معاف شده این علت نمی تواند به نفع افرادی باشد كه در عمل مجرمانه دخالت داشته اند و شرایط مسئولیت كیفری را دارا بوده و بعدداً مورد تعقیب قرار گرفته اند. این نظریه علمی سابقاً موردقبول دیوان كشور فرانسه قرار گرفت و نسبی بودن اعتبار امر مختوم كه اصل و قاعده است مطابق با این نظر واجد خصوصیت مطلق گردید. رویه قضایی جدید فرانسه و برخی از مولفین حقوق جزای انكشور مثل دوندیو دو وابر و گارسون نظریه دیگری ابراز نموده اند و راه حل ارائه شده را منطقی تر می دانند. طبق این نظریه اقدامات تعقیبی اساساً مستقل از یكدیگر هستند و آنچه در دعوی اولی حكم قطعی در مورد ان صادر شده نمی تواند ملاك و موثر برای افراد دیگر خواه شریك یا معاون جرم در تعقیب ثانوی باشد و چون متهمان در دو تعقیب واحد نیستنداعتبار امر مختوم, وجود ندارد. رویه قضایی جدید فرض نسبی بودن قاعده را به طور كامل و بدون قید و شرط مورد قبول قرار داده است و متكی به این توجیه است كه در تحول اهداف حقوق جزا, به تاثیر ازقواعد جرم شناسی, در دعوی كیفری, شخص بزهكار بیشتر مورد توجه است تا جرم ارتكابی, فلذا اصل اعتبار امر مختوم مغایر از یكدیگر اجرا شوند. دیوان كشور فرانسه حتی معتقد است هیچ اصل و قانونی مغایر این نخواهد وبد كه در تعقیب مجدد جرم ارتكابی با تغییر وصف جرم, فرد دیگری نیز تحت تعقیب كیفری قرار گیرد. همچنی منعی وجود ندارد كه نسبت به معاون جرم ارتكابی, كه بعد از مختومه شدن امر در مورد مباشر, مورد تعقیب قرار گرفته تشدید مجازات اعمال گردد.

ج: وحدت سبب: اتحاد سبب عمل ارتكابی در دو دعوی شرط سوم برای قبول ایراد امر مختوم می باشد. به این توضیح كه در تحقق اعتبار امر مختوم, عناصر قانونی و مادی جرم كه حكم مختوم براساس آن صادر دشه است, در دعوی كیفری جدید باید یكسان باشند. بدیهی است اگر جركی مورد رسیدگی و صدور حكم نهایی قرار گرفت و محكوم علیه مجدداً همان عمل را انجام داد, مشمول قاعده تكرار جرم است و امر مختوم نمی تواند تاثیری در عمل تكراری بزهكار داشته باشد. وجود شرط اتحاد سبب, گاهی قابل تامل و شایسته تحلیل بیشتری است و آن, وقتی است كه عمل موضوع محكومیت بدوی از لحاظ حقوق جزا اوصاف متعدد داشته باشد و اعمال مادی در جرم ارتكابی بعضاً از یكدیگر متمایز و مختلف باشند. گاهی نیز ظاهراً وحدت سبب در عمل ارتكابی وجود دارد, لیكن با كمی دقت ملاحظه می گردد كه عنصر مادی در دو تعقیب جزایی وحدت ندارند. از مصادیق آن واقعه ای است كه دیوان كشور فرانسه در مورد آن تصمیم گرفته است: فردی متهم به قتل غیر عمد همسرش به علت بی احتیاطی شده است, زیرا چراغ نفتی كه مشعل آن حفاظ نداشته است نزدیك تخت خواب همسرش گذارده و سبب ایجاد حریق و سوختگی شدید زن و در نتیجه مرگ او گردیده است. پس از تعقیب كیفری متهم, بالاخره دادگاه جنحه متهم را به جرم قتل غیر عمد به مجازات حبس و جزای نقدی محكوم می نماید و حكم صادره نهایتاً قطعی می گردد. سپس دلایلی بدست می آید كه معلوم می شود محكوم علیه عمداً با ریختن نفت بر روی همسرش سبب قتل او شده است. محكوم علیه مجدداً به اتهام جرم مهمتر تحت تعقیب قرار می گیرد و این بار در دادگاه جنایی به مجازات قانونی محكوم می گردد. حسب رای دیوان كشور, نظر به این كه سبب در هر دو دعوی واحد نیست, حكم قطعی اولی اعتبار امر مختوم برای ادعای جدید را ندارد و ایراد به این امر مردود اعلام می شود و حكم دادگاه جنایی ابرام می گردد.

به عقیده بعضی از مولفین جزا در این قضیه اعمال ارتكابی در دو دعوی از لحاظ مادی متمایز و مختلف می باشند. به این لحاظ تعقیب مجدد موجه است و حكم دیوان كشور نیز بر این نظر می باشد, معهذا حكم دیوان كشور مذكور و عقاید موافق با آن مورد مخالف بعضی دیگر از حقوقدانان قرار گرفته است. مخالفنی معتقد هستند در این قبیل وقایع اختلاف بین دو واقعه بر سر خطا به علت بی احتیاطی در جرم قتل غیر عمد كه قصد در ان وجود ندارد و وجود سوء نیت مجرمانه در جرم عمد است كه عمل با قصد و اراده صورت گرفته است و در نتیجه ركن عمد در عمل متهم احراز شده و چون این اختلاف راجع به وجود یا فقدان عنصر معنوی می باشد, ارتباطی به عنصر مادی جرم كه در هر دو واحد است ندارد. با توجه بهاینكه عنصر معنوی یك عامل داخلی در توصیف عمل ارتكابی است تغییر ان نمی تواند موجبی برای تعقیب مجدد بزهكار شود.

در ایران رویه قضایی در این خصوص ملاحظه نگردیده است, لیكن اداره حقوقی وزارت دادگستری نظریه مشابهی با رای 25 مارس 1954 دردیوان كشور فرانسه, در تشدید آثار جرم پس از صدور حكم قطعی موضوع استعلام بیان داشتهاست كه از این حیث قابل ملاحظه می باشد. در خصوص شكایت مجدد مجنی علیه پس از صدور حكم قطعی محكومیت متهم از دادگاه جنحه نسبت به ایراد ضرب ساده نبوده با این كه حسب تایید پزشك متخصص ایراد ضرب سابق منتهی به شكستگی استخوان شده است اداره حقوقی چنین اظهار نظر نموده است:

در جرایمی كه نتایج و آثار عمل مرتكب از اركان محقق جرم است حكم قطعی فقط در حدود نتایجی كه شمن رسیدگی دادگاه ملحوظ و قابل پیش بینی بوده اعتبار قضیه محكوم بها را دارد.

تجاوز آثار عمل به نتیجه ای كه مورد رسیدگی و امعان نظر دادگاه قرار نگرفته نمی تواند اعتبار امر مختومه داشته باشد. مثلاً محكومیت به ارتكاب جرمی كه بعد از صدور حكم منتهی به مرگ مجنی علیه گردد نسبت به اتهام قتل اعتبار امر مختوم ندارد, بنابراین هرگاه نتیجه و اثر عمل مجرمانه از حدودی كه مورد حكم بوده تجاوز كرده و منتهی به نتیجه ای شود كه موقع صدور حكم قابل پیش بینی نبوده متهم به لحاظ نتیجه ای كه بعداً حاصل یا ظاهر شده قابل تعقیب مجدد خواهد بود. ملاك قسمت اخیر ماده 5 قانون مسئولیت مدنی كه مقرر داشته است:

اگر در موقع صدور حكم نقض عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممكن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حكم تا دو سال حق تجدید نظر نسبت به حكم را خواهد داشت.

موید این نظر است, علیهذا در مورد استعلام, شخصی كه به علت ارتكاب ایراد ضرب ساده محكوم ولی عمل او منتهی به نقص عضو گردیده است و این نتیجه بعد از صدور حكم عارض یا ظاهر شده است قابل تعقیب مجدد خواهد بود. البته تعقیب مجدد در دادسرا به عمل نیاید و در صورت محكومیت متهم, حكم مجازات سابق او بابت محكومیت لاحق احتساب خواهد شد.

در جرایم مرتبط مثل كلاهبرداری توسط صدور چك جعلی, در صورتی كه متهم یك بار به اتهام كلاهبرداری تعقیب و به حكم قطعی محكوم شده باشد مانع از این نیست كه بار دیگر به اتهام جعل چك تحت پیگرد قرار گیرد. در فعل مجرمانه كلاهبرداری و جعل هرچند با یكدیگر كاملاً ارتباط دارند لیكن از لحاظ عناصر قانونی ومادی متمایز می باشند.

یكی از مواردی كه اعتبار امر مختوم كیفری را دردعوی كیفری مجدد قابل بحث و تعمق بیشتر می نماید وقتی است كه فعل واحد در قانون دارای عناوین محتلف باشد كه به آن اصطلاحاً تعدد معنوی یا اعتباری می گویند. فی المثل چنانچه فعل ارتكابی ابتدا تحت وصف معینی مورد تعقیب كیفری قرار گرفته و متهم محكوم به مجازات شده و حكم به مرحله قطعیت و نهایی رسیده است باید دید آیا امكان تعقیب مجدد متهم تحت وصف دیگر آن فعل واحد وجود دارد یا خیر؟ از مصادیق آن بزه منافی عفت به علن است كه با فعل واحد ارتكاب یافته است . متهم ابتدا به جرم منافی عفت به حكم قطعی محكوم به مجازات آن جرم شده آیا تعقیب مجدد او این بار به عنوان منافی عفت (به علن) امكان دارد؟ در این مورد به عقاید علمای حقوق و رویه قضایی و نیز قانون آئین دادرسی كیفری مراجعه می شود.

حسب دكترین امر كیفری, مراجع قضایی برای رسیدگی به جرم لزوماً فعل ارتكابی را تحت تمامی اوصاف ممكنه درقانون جزا مورد بررسی قرار می دهند. در صورتی كه تغییر وصف عمل ارتكابی موجب تغییر بر حسب تغییر در صلاحیت دادگاه نشود, مثلاً جرم را از درجه جنحه به جنایی نكشانده مبادرت به صدور حكم می نمایند كه در صورت قطعیت دارای اعتبار امر مختوم می باشد و متهم تحت هنچ عنوانی قابل تعقیب مجدد نمی باشد.

رویه قضایی فرانسه سابقاً با عقاید دانسمندان تفاوت داشت. دیوان كشور قبل از تصویب قانون آئین دادرسی كیفری امر مختوم را در صورت وحدت عمل ارتكابی و نیز وصف آن موثر و معتبر تلقی می نمود. به این لحاظ در صورتی كه اعمال ارتكابی در فعل واحد دارای وصف واحد نباشد, امكان تعقیب مجدد متهم رای هر یك عمل ارتكابی وجود داشت. دویان كشور فرانسه درواقع قابلیت ایراد امر مختوم در چنین جرایمی را ناظر به مواردی می دانست كه وحدت وصف عمل ارتكابی در هر دو تعقیب وجود می داشت به این لحاظ وحدت فعل (قضایی) را ملاك می دانست نه وحدت فعل (مادی) وبر اساس همین اعتقاد بود كه در خصوص صدور حكم برائت قطعی متهم به قتل عمد, منعی برای تعقیب كیفری مجدد او به اتهام قتل غیر عمد نمی دانست. همچنین در مورد ارتكاب جرمی نسبت به صغیر توام با تشویق و تحریك او به فساد اخلاق , متهم را از لحاظ وصف اخیر قابل تعقیب كیفری مجدد می داند. قانون آ. د. ك فرانسه در مورد پرونده های جنایی نظریه علمای حقوق را نپذیرفت . در ماده 368 قانون مذكور صراحتاً مقرر می دارد:

فردی كه قانوناً تبرئه شده, به علت همان واقعه, حتی اگر وصف دیگری هم داشته باشد, قابل تعقیب نمی باشد.

هر چند حكم این ماده در واقع مربوط می شود به احكام صادره از دادگاه جنایی كه به لحاظ صلاحیت عام و كلی اصولاً جرم را از جهات مختلف و اوصاف ممكنه بررسی می نماید و فرض این است كه فعل واحد ارتكابی را از هر حیث و تمامی اوصاف رسیدگی كرده و حكم صادر نموده است و تعقیب مجدد متهم با انطباق عمل وی با وصف دیگر همان عمل با اصول دادرسی دادگاه جنایی و مفاد قانون مغایر خواهد بود, معهذا رویه قضایی آن كشور امروز, نر به شمول ماده 368 ذكر شده در رسیدگی دادگاههای خلافی و جنحه ای را نیز دارد.

قانون آ. د. ك فرانسه اعتبار امر مختوم را در بین موارد سقوطدعوی عمومی در ماده 6 به صراحه چنین پیش بی نموده است:

دعوی عمومی برای اعمال مجازات, با فوت متهم, مرور زمان, عفو, نسخ قانون جزا و امر مختوم سقوط حاصل می نماید.

قانون آئین دادرسی كیفری ایران صراحتی در مورد اعتبار امر مختوم ندارد لیكن در سایر موارد سقوط دعوی عمومی مثل فوت یاجنون متهم, مرور زمان , عفو عمومی در جرایم سیاسی و گذشت مدعی خصوصی تصریح شده كه تعقیب موقوف می شود.

در ایران رویه قضایی نیز در این زمینه وجود ندارد, به این ملاحظات در بررسی مسایل مربوط به اعتبار امر مختوم ناگزیر از عقاید حقوقدانان و رویه قضایی خارجی و ضوابط حقوق مدنی در قضیه محكوم بها و بالاخره قواعد كلی حقوق كیفری استفاده می گردد.

قبل از نسخ مواد قانون مربوط به اصول محاكمات جنایی در سال 1377, ظاهراً قضاوت براساس ماده 406 آن قانون كه مقرر می داشت:

هرگاه كسی برائت خود را از تقصیر در محكمه حاصل كرد دیگر, هیچكس در خصوص این تقصیر حق تعارض به او را ندارد.

معتقد بودند حكم برائت صادره از دادگاه جنایی اعتبار قضیه محكوم بها را دارد. اما اگر عنوان جرم نسبت به متهم صریح و روشن نباشد مثل قتلی كه به نظر بازپرس عمدی یعنی جنایت بوده و به همین جهت كیفر خواست به دادگاه جنایی فرستاده شده در صورتی كه به نظر دادگاه جنایی قتل ارتكابی غیر عمدی یعنی جنحه باشد و به همین جهت دادگاه جنایی برائت متهم را از ارتكاب به قتل عمدی صادر كند و بر فرض اینكه دادگاه جنایی متهم را از لحاظ قتل غیر عمدی محكوم به مجازات نكرده باشد. از ذیل عبارت ماده 406 قانون ذكر شده در بالا استنباط می كردند كه متهم در مورد قتل عمد دیگر قابل تعقیب نمی باشند ولی در دادگاه جنحه به عنوان قتل غیر عمد قابل تعقیب است. اما به عقیده برخی دیگر با قبول صلاحیت دادگاه جنایی در رسیدگی به امور جنحه دادگاه جنایی مكلف بوده متهم را به عنوان قاتل غیر عمدی محاكمه و محكوم به مجازات كند پس حكم دادگاه جنایی را باید دارای اعتبار امر مختوم دانست.

این اختلاف نظر, به مانند اختلاف عقیده حقوقدانان فرانسه بود كه بالاخره قانونگذار آن كشور با تصویب ماده 368 كه در صفحات قبل شرح آن گذشت به بحث در این زمینه حداقل در محدوده احكام صادره از محاكم جنایی پایان بخشیده لیكن در ایران علیرغم نسخ صریح ماده 406 قانون اصول محاكمات در سال 1337 دیگر مستند قانونی وجود ندارد كه بتواند زمینه بحث و بیان عقیده در خصصو اعتبار امر مختوم قرار گیرد.

با توجه به این كه تا سال 1361 امر كیفری در ایران همانند فرانسه بر حسب تقسیم سه گانه جرایم در دادگاههای خلاف جنحه, جنایی رسیدگی می شد حل و فصل مسایل مربوط به امر مختوم كیفری با توجه به عقاید یا رویه قضایی خارجی امكان پذیر بود. از سال 1361 با تصویب مقررات حدود و قصاص و دیات و تعزیرات از یك سو و تغییر سیستم به دادگاههای كیفری یك و دوجنحه های تئوری و عملی اعتبار امر مختوم باید بر اساس این تحولات و با توجه به ضوابط حقوق جزای اسلامی معین شود.

تردیدی نیست كه در نظام جدید كیفری, احكام دادگاههای قطعی است و اعتبار امر مختوم دارد و در نتیجه مانع از رسیدگی مجدد همان دعوی می باشد. احتمال دارد كه احكام صادره بارها مورد تجدید نظر قرار گیرد ولی امكان تجدید نظر در حكم با اعتبار امر قضاوت شده منافات ندارد.

هر چند این نظر در مقام توجیه اعتبار امر قضاوت شده در احكام مدنی صادره از دادگاه حقوقی بیان شده و مستند ان نیز مواد 198 قانون آئین دادرسی مدنی و 12 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك ودو ذكر گردیده است, معهذا در مورد احكام قطعی كیفری نیز اعتبار امر مختوم بر مبنای همین استدلال و با توجه به قوانین مربوط به آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1361 به بعد قابل توجیه است چه آنكه عبارت صدر ماده 284 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1361 به این كه حكم دادگاه بدوی تنها در سه مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است به صراحه می رساند كه به زعم مقنن احكام صادره از دادگاههای كیفری اصولاً یك مرحله ای و قطعی و قابل اجرا است. مفاد ماده 11 قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 نیز موید این نظر است كه مقرر می دارد:

در صورتی كه درخواست تجدید نظر پس از صدور حكم جزایی به دادگاه صادركننده حكم واصل شده باشد تا اتخاذ تصمیم مرجع نقض اجرای آن حكم متوقف می گردد...

مفهوم مخالف این ماده به خوبی می رساند در صورتی كه تقاضای تجدید نظر از حكم دادگاه نشود حكم صادره به موقع اجرا گذارده می شود.

این تصمیم قانونگذار ملهم از موازین حقوق كیفری اسلام است كه به موجب آن اصل قطعی بودن حكم قاضی است و به طور استثنا قابل تجدید نظر است و آن هم ناظر به مواردی است كه حكم اشتباه و یا برخلاف موازین قانونی و شرعی صادر دشه باشد. قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 و همچنین قانون تشكیل دادگاههای كیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی كشور مصوب 1368 كه قانون اخیر الذكر دو مورد دیگر (مواد 34 و 35 ) به موارد تجدید نظرخواهی اضافه نموده است این توهم را ایجاد می نماید كه استثنا به اصل مبدل شده و به علت امكان نقض احكام دادگاهها دیگر برای اعمال قاعده اعتبار امر مختوم محملی وجود ندارد.

در حالی كه هر چند تجدید نظرهای متعدد و زاید نسبت به احكام كیفری و عدم پیش بینی قواعد تجدید نظرخواهی موجب اطاله رسیدگی و مانع قطعیت و بالاخره مختومه شدن امر كیفری گردیده است لیكن بدیهی است این قبیل مصوبات نمی تواند دلالت بر تغییر اصول و قواعد دادرسی درامر كیفری داشته باشد. احكام كیفری,بر فرض قابلیت تجدید نظر, وقتی نهایتاً صادر می گردد در همه نظامهای حقوقی به دلایلی كه بیان شد دارای اعتبار امر مختوم كیفری دردعوی كیفری دیگر می باشد و قابل طرح مجدد در مراجع قضایی نخواهد بود.

منابع:

1. دكتر ناصر كاتوزیان, اعتبار قضیه محكوم بها در امور مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, 1344, ص 29.

2. در مورد مجازاتهای غیر معین مراجعهشود به كتاب دكرت پرویز صانعی, حقوق جزای عمومی, جلد دوم, انتشارات دانشگاهی ایران, سال 1353 و نیز كتاب:

3. در مورد اقدامات تامینی و تربیتی مراجعه شود به كتاب دكتر رضا نوربها در زمینه حقوق جزای عمومی, كانون وكلای دادگستری , مركز چاپ اول, سال 1369.

6. دكتر عبدالحسین علی آبادی, حقوق جنایی, جلد پنجم, چاپ رودكی, صفحه 200.

7. آرای 4 مارس 1921 و 1922 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه در انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 9.

8. رای مورخه 16 ژوییه 1932 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه در آنسیكلویدی دالوز, كیفری شماره 18.

9. به موجب رای 17 آوریل 1931 دیوان كشور فرانسه, وقتی كه كذب بودن شهادت شهود متهم را مدعی بتواند در اولین تحقیقات مجدد اثبات نماید, دلیل جدید محسوب و مجوز برای تعقیب مجدد می باشد. ایضاً حسب رای 9 نوامبر 1965 دیوان كشور فرانسه دلایل جدید ممكن است تحقیقات و كاوشهایی پس از قرار منع پیگرد باشد كه دلایل سابق را تقویت نموده وتوجیه و تحلیل جدیدی برای كشف حقیقت باشد, به نقل از همان ماخذ شماره 21/

10. در مورد سیستم (قانونی بودن) و سیستم ( موقعیت داشتن) تعقیب كیفری به مقاله نگارنده در نشریه دانسكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی دوره دوم شماره 2 فروردین ماه 1365 چاپ دانشگاه شهید بهشتی مراجعه شود.

11. در مورد تعلیق تعقیب در ایران به ماده 22 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1365 و نیز مقاله نگارنده در نشریه دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی شماره 2 فروردین ماه 1365 مراجعه شود.

12. در ایران علاوه بر بازپرسها, دادستان و دادیاران دادسرا نیز موجب ماده 40 قانون اصلاح آ. د. ك مصوب 1352 در بعضی جرایم وظیفه تحقیقات مقدماتی را به عهده دارند.

13. با توجه به حذف دادسرا و دادگاههای استان از تشكیلات دادگستری (قانون تشكیل دادگاههای عمومی مصوب 1358) و نیز تغییر عناوین پژوهش و فرجام در قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها, مرجعع شكایت از قرارهای منع پیگرد قضات تحقیق و احكام دادگاه استان كه در مواد 172 و 180 قانون آ. د. ك پیش بینی شده بود منسوخ است و در وقانین اصلاحی در این مورد تعیین تكلیف نشده فقط دیوان كشور د رای وحدت رویه شماره 539 مورخ 1/8/1369 رای دادگاه كیفری 2 را در تایید قرار منع پیگرد از لحاظ ندانستن عمل انتسابی قابل تجدید نظر در دادگاه كیفری یك نظر داده است.

14. مجموعه نظریات مشورتی, اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل كیفری تهیه و تنظیم آقایان مرتضی محسنی و مرتضی كلانتریان.

15. حسب رای 30 ژانویه 1920 دیوان كشور فرانسه, استناد بهامر مختوم وقتی امكان دارد كهامر كیفری مورد قضاوت قرار گرفته و حكم قطعی صادر شده باشد, نه اینكه هنوز در مرحله رسیدگی است.

16. ماده دادرسی و شرایط و تشریفات آن در قانون اصلاح پاره ای از وقانین دادگستری مصوب 1356 (ماده 23) پیش بینی شده كه كماكان به اعتبار خود باقی است و مقررات اصلاحی بعدی ناسخ آن نمی باشد.

17. فرجامخواهی وزیر دادگستری یا دادستان كل برای حفظ قانون در ماده 19 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1365 آمده و تا بحال دیوانعالی كشور در مواردی به آن عمل كرده است.

18. رای 5 ژوئن 1958 دیوان كشور فرانسه به نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 11.

19. رای 30 ژانویه 1920 دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ شماره 10 و 12.

20. به قانون تعلیق اجرای مجازات در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز مراجعه شود.

22. حكم مورخه 3 مه 1860 شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه به نقل از:

24. ژوس و فوستن هلی به نقل از كتاب:

25. به عقیده فوستن هلی وقتی كه بزهكار به علت یك عامل شخصی مثل سن یا جنون و یا عدم كفایت دلیل تبرئه می شود, منظور این نیست كه جرم وقوع نیافته, بلكه بیانگر این است كه با فرض وقوع بزه , جرم قابل انتساب به مرتكب نمی باشد, در این صورت حكم صادره اعتبار امر مختومه را ندارد.

26. رای 22 ژوئیه 1910 دیوان كشور فرانسه به نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده است, شماره 43.

27. رای 28 فوریه 1952 دیوان كشور فرانسه همان ماخذ شماره 45.

29. حكم مورخه 19 نوامبر 1958 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ شماره 45.

30. حكم مورخه 28 فوریه 1952 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ.

31. حكم مورخه 18 اوت 1960 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذو

32. رای 25 مارس 1954 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاص ذكر شده است, شماره 61.

34. رای كمیسیون مشورتی آ. د. ك در تریخ 18/10/53 و 25/10/53 در مجموعه نظریات مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل كیفری ص 66.

35. رای 20 فوریه 1931 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده است شماره 46.

36. رای 25 نوامبر 1841 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 9.

37. رای 7 فوریه 1870 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخد.

38. شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه به موجب رای 20 مارس 1956 ر مورد صدور حكم قطعی برائت از دادگاه جنایی تصمی گرفت كه حكم برائت صادره در مورد بزه انتسابی به قتل عمدی مطلقاً واجد امر مختوم است و متهم را به عنوان قتل غیر عمدی نمی توان تحت تعقیب مجدد قرار داد. نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده بشماره 51.

39. به موجب رای 9 مه 1961 شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه یك عمل واحد موقعیت به دو دعوی كیفری متمایز نخواهد داد و به موجب رای 3 مارس 1966 یك عمل واحد تحت وصف دیگر نمیتواند حاوی اعلام مجرمیت مضاعف باشد. نقل از استفانی لواسور, سابقاً ذكر شده صفحه 628.

40. طبق ماده 8 قانون آ. د. ك:

تعقیب امور جزایی كه از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمی شود مگر در موارد ذیل:

اول: به واسطه فوت یا جنون متهم یا تقصیر,

دوم: در صورت صلح مدعی خصوصی و متهم در مواردی كه به صلح طرفین تعقیب امر جزایی ترك می شود,

سوم: در مواقع صدور عفو عمومی در مورد تقصیرات سیاسی,

چهارم: در مواقعی كه به واسطه مرور زمان در موارد تقصیرات عرفی موافق مقررات قانون مملكتی تعقیب ممنوع است.

41. دكتر محمد علی هدایتی , آیین دادرسی كیفری, چاپ سوم, انتشارات دانشگاه تهران 1342.

42. دكتر ناصر كاتوزیان, اعتبار امر قضاوت شده در دعوی مدنی, كانون وكلای دادگستری, اسفند ماده 1368 , صفحه 377.

نویسنده : دكتر منوچهر خزانی
منبع : بانک مقالات حقوقی

دكتر محمد جعفر حبیب زاده 
(دانشیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس ) 
عباس منصور آبادی 
( استادیار دانشگاه شیراز ) 

چكیده 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند كه در ابعاد و جنبه های چندی با یكدیگر اشتراك دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یكدیگر شبیه می كند ، وصف و خصوصیت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب كه مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است . 
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی كه احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این كه اختلاس در بعد ركن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسك به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس . 
كلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت. 
مقدمه : 
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند كه ارتكاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت امكان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یكدیگر پیوند می دهد . علت دیگری كه اشتراك این دو جرم را باعث می شود این است كه در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتكب تسلیم و سپرده شده باشد. 
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و اركان این دو به كلی متمایز از یكدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینكه قضیه مشمول كدامیك از عناوین مذكور است ، مشكل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و اركان تشكیل دهندة هر یك از عناوین جزایی مذكور است . 
لذا به منظور پیدا كردن راه حل برای موارد مشتبه و مشكل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذكور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم . 
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یك از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ ركن مادی و ركن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم كرد . در مبحث ركن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتكب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا كه تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم كرد . در بحث ركن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتكب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریك از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت . 
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حكم قرار دارد ؛ لیكن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید كرد و بعد در سال 1375 با تصویب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، ركن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ركن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است . 
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره ای از آنها اشاره می كنیم . بعضی گفته اند : هو كُلُّ عملٍ یكشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه كامله تعبر عن نیه التملك »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود كه كاشف از نیت مرتكب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نیت تملك » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتكب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود . 
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حكمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حكم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری كه به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنكه حقی نسبت به آنها داشته باشد . 
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد یا دیگری ». 
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف كرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی كه برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یك قسم از رفتاری كه طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است . 
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به كارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذكور به علت اهمال یا تفریط وی » . 
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » . 
بحث و بررسی 
2ـ ركن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی : 
همان گونه كه در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتكب بحث خواهیم كرد . 
الف ) رفتار مجرمانه : 
ابتدا باید توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یك از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان كرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به كار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حكم تصرف غیر قانونی محسوب كرده است . 
از سوی دیگر همانگونه كه اشاره كردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یك از این دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم كرد . 
یك ) رفتار مجرمانه اختلاس 
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان كرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در این جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر می رسد كه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط كسانی صورت می پذیرد كه با پول نقد و امور مالی سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یك معنا بكار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملك تصرف مالكانه سایر اموال دانسته است . 
«برداشت » اصطلاحی است كه امروزه بیشتر در امور و عملیات بانكی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به كار برده می شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن این واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است . 
اكثر حقوقدانان بر این باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی كه مرتكب بر مال دارد تحقق پیدا می كند و آن عبارت است از اینكه مرتكب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید كامل و مالكانه تبدیل كند ، یعنی با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود می كند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالك آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفی كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند یا هر كار دیگری را كه نشان می دهد مال از آن اوست با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاك و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضی گفته اند : در این عنوان كه ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی كه مبین سوء نیت مرتكب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می كند كه همراه با اعمال خارجی باشد » . 
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هركدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادی این جرم را تشكیل نمی دهد .خلاصه این كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد . 
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف كردن را به از بین بردن و نابود كردن كلی یا جزئی معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممكن است از طریق منهدم كردن ، سوزانیدن ، شكستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف كردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلكه نفس تلف كردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف كردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتكاب رفتاری كه مال را از حیزّ انتفاع خارج كند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد كه ارزش اولیه خود را از دست می دهد . 
همان گونه كه اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود كه اتلاف چه نسبت به مالی كه به سبب وظیفه به مرتكب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غیر كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این كه قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یك سو و نیز ارتباط بین حكم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم كه به سبب شغل و وظیفه به كارمند سپرده شده اند . 
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی 
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی كرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنكه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد كه این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأكید كرده است : « در صورتی كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محكوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود كه برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به كار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می كند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در كار نباشد . 
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بكار گرفتن یا بهره برداری كردن از مالی بدون آن كه چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد . 
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال : 
قصور و كوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و كارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را كه بیشتر جنبه سلبی و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی كرده و برای آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آورد . 
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترك فعلی كه به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترك فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلی را كه ترك كردن جزء تكالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود . 
البته بعید نیست كه تضییع مال ناشی از فعلی باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل كارمندی كه وسیله ای سنگین را بر روی یك دستگاه كامپیوتر قرار داده و باعث شكستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد كه نوعی اهمال و تفریط است ، لكن ترك فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل یا ترك فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود . 
مصرف غیر مجاز : 
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه كردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به كار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتكاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفكیك معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندركاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مكلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزینه كردن بودجه متصور است : 
1. هزینه كردن در موردی كه اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینكه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای كه اصولاً برای هزینه كردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام كنند . 
2 . هزینه كردن در غیر مورد معین ؛ مثل این كه بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه كنند . 
3 . هزینه كردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینكه برای خرید لوازم اداری مبلغ یك میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یك میلیون و دویست هزار تومان برای این كار هزینه كنند . 
در كلیه موارد مذكور ، اقدام مرتكب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه كردن یا مصرف كردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است كه به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود كه رفتارهای مزبور كاملاً با یكدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یكدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . بنا بر این لازم است موارد مشتبه را بررسی كنیم ؛ اما قبل از بیان این مطلب تذكر چند نكته ضرورت دارد : 
الف ) همان گونه كه اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی ، یك جرم غیر عمدی است كه نمی تواند مصداق جرم تصرف غیر قانونی باشد ؛ ولی قانونگذار آن را در حكم تصرف غیر قانونی قرار داده است در نتیجه برای تحقق جرم مذكور اركان و عناصر اختصاصی لازم است ، لكن مجازات تصرف غیر قانونی در مورد آن اجرا می شود . 
ب ) مصرف غیر مجاز نیز مصداقی از تصرف غیر قانونی است كه اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل می شود و موارد ارتكاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از این رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد . 
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومی مصوب 1355 ، مواردی در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آمده بود كه معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد . این موارد عبارتند از : مصرف غیر مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد كردن سازمان یا اداره دولتی . همچنین در تبصرة 2 ماده یاد شده ، كیفیت معاف دارنده ای در نظر گرفته شده بود كه در مقررات جدید مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است . 
سه ) موارد مشتبه 
الف )د اگر یك كارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد كه پس از رفع نیاز آن را مستردكند ،آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیر قانونی ؟ 
شاید بتوان این گونه استدلال كرد كه برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملك و تصرف مالكانه به حساب آوریم ، این رفتار در بعد ركن معنوی نیاز به قصد و سوء نیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملك است كه لازمة این معنا ، نفی مالكیت غیر است .از آنجا كه چنین موردی مرتكب مالكیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالكیت غیر ( مالك اصلی ) نكرده ، اقدام او را نمی توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت ، مال كلی محسوب می شود یعنی نمی توان آن را عین معین فرض كرد . بنا بر این هر گاه شخص عهده دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد ، در صورتی كه وجوه را ـ با این قصد كه آنها را جایگزین خواهد كرد ـ به مصرف دیگری برساند ، نمی توان چنین فرض كرد كه او را تصاحب كرده ، زیرا در این موارد در هر حال ذمة شخص به مال غیر معین مشغول است و هروجه نقددیگری را جایگزین كند ،اعتبار همان وجهی را كه برداشت كرده دارا خواهد بود . كما اینكه در باب خیانت در امانت ، بعضی بر این باورند كه تلف كردن مال شامل پول نقد نمی شود ؛ زیرا قابل جبران است و تلف كردن در مورد آن مصداق پیدا نمی كند . با همین استدلال می توان گفت كه تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می كند ، مگر آنكه محرز باشد كرتكب با قصد تصاحب و نفی مالكیت صاحب مال ، وجه نقد یا پول را مورد استفاده قرار داده یا این كه از استرداد آن خودداری كرده و یا منكر دریافت آن شده است . 
اما همچنین به نظر می رسد كه استدلالهای فوق ناتمام است و قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در چنین موردی ، همین كه شخص از وجوه برداشت كرده و با آن معامله ای را انجام داد، این رفتار او حكایت می كند كه با مال غیر به مثابة مال خود رفتار كرده ، یعنی آنچه از او سر زده ،رفتاری است كه مبین تصاحب وجوه و برخورد مالكانه با آن است . بنا بر این ، همان رفتاری كه برای ارتكاب اختلاس ضرورت داشته از كارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گردیده است . همان گونه كه در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالكانه وجوه به كار برده و تصاحب را ناظر به تملك سایر اموال منقول دانسته است . 
استدلال پیشین شاید در باب خیانت در امانت قابل پذیرش باشد ، ولی در باب اختلاس كه قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتكاب این جرم پیش بینی كرده ، به هیچ وجه قابل قبول نیست و لذا قصد مرتكب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت كیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به منزلة این است كه جرم به صورت تام واقع شده و مرتكب پس از ارتكاب ، از اقدام خود پشیمان گردیده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است كه این وضعیت فقط می تواند به عنوان كیفیت مخفقه در نظر گرفته شود. 
بنا بر این ، این گونه استنباط می شود كه اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد ، در حالی كه رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی ( استعمال و استفاده ) در جایی قابل تصور است كه از منافع مال ، انتفاع و بهره برداری شود و عین آن باقی بماند ، بدین ترتیب ، هر گاه یك كارمند وجوهی را كه در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غیر قانونی . 
ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حكم وجوه نقدی را پبدا می كنند كه در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح این است كه آیا عمل كارمندی كه عمداً از وصول مطالبات خودداری می كند ، اختلاس است یا تصرف غیر قانونی ؟ 
منظور از مطالبات هر گونه دین یا تعهد مالی است كه بر اساس یك رابطه حقوقی یا به موجب قانون یا به حكم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار می گیرد ؛ از قبیل عوارض ، مالیات ، حقوق گمركی ، جزای نقدی و سایر وجوهی كه مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مكلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند . 
در چنین مواردی ممكن است با این استدلال كه عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود كه عمل اختلاس است ؛ ولی به نظر می رسد كه با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی ، رفتار مرتكب را باید « تصرف غیر قانونی » تلقی كنیم ، معیار مورد نظر در این باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 است كه عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیر قانونی دانسته بود، چرا كه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترك فعل است .بنا بر این برای رفع این تردید ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیر قانونی اعلام كرده بود ، البته اگر مطالبات عین معین باشند ، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به حساب آورد . 
ج ) اگر كارمندی مالی را كه در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد كند ، در صورتی كه تحویل گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب كند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد ، عمل كارمند چه عنوانی پیدا خواهد كرد ؟ در این مورد نیز تصرف غیر قانونی دانستن رفتار كارمند موجه تر به نظر می رسد ، چه آنكه كارمند باعث محرومیت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لكن نه خودش رأساً به فعلی دست زده كه این محرومیت را در پی داشته باشد ونه این قصد را داشته است . لذا عمل تحویل گیرنده با عنوان خیانت در امانت منطبق است و عمل كارمند مشمول تعدد معنوی است ؛ زیرا هم معاونت در خیانت در امانت كرده و هم مرتكب تصرف غیر قانونی شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی كه مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود . 
ب) موضوع جرم 
موضوع جرم ، چیزی است كه رفتار مرتكب بر آن واقع می گردد و زیان یا نقصان كلی یا جزئی به آن وارد می سازد. طبق تعریفی كه از جرایم مذكور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یك ،موضوع هر دو جرم ، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراك دارند ، اما این كه مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یك از جرایم یاد شده قرار گیرد ، مطلبی است كه باید در ادامه مورد بررسی قرار گیرد. به طور كلی مال موضوع هر یك از جرایم یاد شده از سه نظر قابل بررسی است : 1) منقول یا غیر منقول بودن آن ، 2 ) تسلیم قبلی مال به مرتكب ، 3) تعلق مال به دولت یا اشخاص 
یك ) منقول یا غیر منقول بودن مال موضوع جرم : 
سوال این است كه آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیر منقول می تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه ؟ 
برای یافتن پاسخ این سوال ، باید الفاظ به كار برده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی كرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیر قانونی ، قانون گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به كار برده است : 
(وجوه ) ، ( مطالبات ) ، ( حواله ها ) ،( سهام ) ، ( اسناد ) ،( اوراق بهادر ) و ( سایر اموال ) شاید در نگاه اول گفته شود كه با توجه به عبارت ( و سایر اموال ) مال مورد نظر در هر جرم اعم از منقول و غیر منقول است ، چه عین باشد چه منفعت . به نظر می رسد تمسك به این اطلاق در مورد تصرف غیر قانونی موجه باشد ، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل قبول نیست . 
بعضی بر این باورند كه موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیر منقول است . این گونه استدلال می كنند كه اختلاس صورت خاصی از خیانت در امانت است و قانون گذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت در امانت در اموال منقول و غیر منقول تصریح كرده است . بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار در مورد خیانت در امانت تردید نیست كه اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه با خیانت در امانت دارد. 
هر چند مشابهت های بسیاری بین خیانت در امانت واختلاس وجود دارد ،ولی نمی توان تمامی احكام و شرایطی را كه قانون گذار برای خیانت در امانت مقرر كرده به اختلاس تسری داد ، زیرا در اصل این بحث كه آیا خیانت در امانت ، اموال غیر منقول را شامل می شود ، بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده اند كه اموال غیر منقول موضوع خیانت در امانت واقع نمی شود با این حال ، تصریح قانون گذار به این موضوع نیز می تواند از نظر مبنایی محل بحث باشد . بنابراین چنین استنباط می شود كه موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است ، كما این كه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهار نظر كرده است : ( ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری شامل اموال غیر منقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی شود ومنصرف به اموال منقول است .) 
همچنین بعضی از حقوق دانان اعتقاد دارند كه حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد ، زیرا اثبات و استقرار اموال غیر منقول ،حمایت كافی و لازم را برای آنها در پی دارد. و از این حیث كمتر در معرض خطر تلف یا ازدست رفتن قرار می گیرند ،در حالی كه اموال منقول به علت امكان نقل و جابه جایی و سهولت استیلا پیدا كردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به علاوه حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول به قدر كافی آنها را مصون از تعرض نگه می دارد. برای مثال ، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی كه خود نوعی حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول محسوب می شود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحكم و پابر جا می سازد . بر عكس ، حمایت غیر كیفری در باب اموال منقول بسیار كمتر بوده ، همان مقدار موجود نیز موثر و مفید نیست برای مثال ، قاعده ید وتصرف به همان میزان كه موقعیت مالك را استحكام می بخشد ، حمایت از غیر مالك را نیز به همراه دارد. 
خلاصه كلام آن كه در وضع مقررات كیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد كه قانون گذار درصدد حمایت كیفری از اموال منقول است ، مگر این كه به شمول آن بر اموال غیر منقول تصریح كرده باشد ،یا بنا به یك تفسیر منطقی و صحیح ، اراده قانون گذار را بر این امر احراز كنیم . 
تصرف غیر قانونی اصولاً شامل بهره برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می شود و عین مال به تبع ملازمه ای كه با بهره برداری از منافع مال دارد ،موضوع این جرم قرار می گیرد. لذا در بهره برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیر منقول تفاوتی نیست ، همان گونه كه می توان از منافع منقول بهره برداری و استفاده كرد ،استفاده و بهره برداری از منافع غیر منقول نیز امكان پذیر است و از این حیث منقول و غیر منقول وضعیت كاملاً مشابه دارند. در غالب موارد ، موضوع جرم تصرف غیر قانونی اولاً و بالذات ، منفعت است و به تبع بهره برداری و استفاده از منافع،عین مال را شامل می شود . بر عكس اختلاس كه موضوع آن فقط عین مال است به علاوه رفتار مجرمانه اختلاس ، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیر منقول را شامل نمی شود. 
بنابراین ، تردیدی نیست كه موضوع جرم اختلاس ، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیر قانونی اموال ، اعم از اموال منقول و غیر منقول است ،ضمن آن كه اصولاً منافع این دو دسته از اموال ، موضوع تصرف غیر قانونی در اموال قرار می گیرند ، در حالی كه در اختلاس ، عین مال موضوع جرم قرار می گیرد. 
وجوه ، مطالبات ، حوالجات ، سهام و اوراق بهادار هر كدام مصداقی از مال منقول اند. به طور كلی اسناد از حیث مالكیت داشتن به دو دسته كلی تقسیم می شوند : یك دسته اسنادی كه بدون شك واجد ارزش مالی نیستند ، هر چند ممكن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی موثر باشند ، مثل مكاتبات اداری و شخصی یا مدارك و مستندات دعاوی ، دسته دیگر اسنادی اند كه ارزش مالی دارند ،مانند سهام یا اوراق بهادار. 
دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می شوند ،ولی شمول جرایم مذكور به دسته دیگر ( اسنادی كه واجد ارزش مالی نیستند ) بسیار بعید به نظر می رسد ، زیرا قانون گذار راجع به دست اندازی ماموران و كارمندان دولتی به نوشته ها و اوراق و اسنادی كه دارای ارزش مالی نیستند طی ماده 645 و 604 قانون مجازات اسلامی انشای حكم كرده است . بنابراین ،باید ( اوراق بهادار ) را بر ( اسناد) عطف كرد و ( بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یك معنا مورد توجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است كه این اسناد كه دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند ، فی نفسه نوعی مال محسوبند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما بازایی كه دارند مورد معامله و داد و ستد واقع می شوند. 
دو) شرط تسلیم قبلی مال: 
برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتكب تسلیم یا به او سپرده شده باشد.این شرط از جمله وجوه اشتراك جرایم یاد شده با جرم خیانت در امانت است . دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت كاملاً یكسانی دارند و لذا به اختصار آن را بررسی كرده ،به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت . 
تسلیم مال ، یعنی قرار دادن آن تحت ید و یا تصرف دیگری . بنابراین تسلیم اصولاً یم عمل ارادی است كه موجب قطع تصرف یك شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می شود. در هر یك از جرایم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینكه واقعی ( مادی )باشد یا حكمی ( اعتباری ). 
تسلیم واقعی ( مادی )آن است كه مال به صورت مادی از تسلیم كننده به تحویل گیرنده انتقال پیدا كند ،ولی در تسلیم حكمی ( اعتباری )،بنا به ملاحظات قانونی خاص ،مال ،تحت تصرف و در اختیار مامور یا مستخدم قرار می گیرد. شاید بتوان گفت كه تسلیم مال در باب جرایم یاد شده ، بیشتر به صورت حكمی (اعتباری )شكل می گیرد و موارد آن عدیده است . مثلاً وقتی كه كلید انبار تحویل انبار دار می شود به منزله این است كه كلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا در جایی كه ماموری در حین تفتیش محل وقوع جرم ،اشیایی را كشف و ضبط می كند ،مال به صورت مادی تحویل او نمی شود ، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او ، به منزله تسلیم و تحویل مال به اوست . 
همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشا آثار حقوقی لازم برای ارتكاب اختلاس باشد . 
اولاً ؛ موجب استیلای كارمند بر مال شود : به این منظور مال باید به عنوان امانت تحت تصرف كارمند قرار داده شود ،نه مالكیت . به عبارت دیگر ، تصرفی كه در نتیجه استیلا بر مال برای كارمند پیدا می شود باید تصرف از طرف غیر باشد ،والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالكانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا كند ، از نطر ارتكاب اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی تواند منشا اثر باشد ؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالكانه برای تحویل گیرنده باشد ،حق هر گونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچیك از عناوین جزایی مذكور نخواهد شد . 
همچنین اگر مال به صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده شده باشد هیچ سلطه ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن كماكان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیر قانونی . به عنوان مثال ،اگر مامور بازرسی اداره در هنگام بازبینی كیف شخصی ، محتویات آن را برداشت كند مرتكب سرقت یا ربودن مال غیر شده است . 
ثانیاً ؛ به صورت صحیح و در چهار چوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد . در صورتی كه تسلیم در چهار چوب قانون انجام نشده باشد ، اصولاً واجد آثار حقوقی مورد نظر نیست . برای مثال ، اگر ماموری خارج از ضوابط قانونی ،دیگری را وادار به تسلیم مال كند و صاحب مال در نتیجه اكراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مامور یاد شده آن مال را تصاحب كرده یا مورد استفاده قرار دهد ، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی كرد ، نه اختلاس یا تصرف غیر قانونی . 
ثالثاً ؛ تسلیم مال وپیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل ووظیفه باشد ؛ به این معنا كه بین تسلیم و تصرف مال از یك سو و شغل و وظیفه ای كه مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یك نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرایم مزبور را به تعبیری می توان نوعی خیانت در امانت اداری تلقی كرد . بنابراین ، باید هر یك از این رفتارها نقص یك رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل تصور است كه شخص در مورد آن مال ، تعهد اداری داشته باشد . این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می آید كه به تعبیر قانونگذار ، مال به حسب وظیفه به مستخدم سپرده شده باشد . بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود – نه به سبب شغل ووظیفه – امكان دسترسی به مالی رابیابد و آن را تصاحب كند ،عمل او بر حسب مورد ممكن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی شود. 
سه ) تعلق مال به دولت : 
از جنبه هایی كه جرایم اختلاس و تصرف غیر قانونی را به جرایم مالی پیوند می دهد ، این است كه مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتكب باشد ،مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود ،جز در یك مورد ، یعنی مداخله در اموال توقیفی ( موضوع ماده 663 قانون مجازات اسلامی .) در جرایم یاد شده ، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه ای كه مرتكب در آنجا كار می كند تعلق دارد. به تعبیر دیگر ، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا موسسات عمومی است . ولی منافاتی ندارد كه مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یك از جرایم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تاكید شده است . بنابراین مال موضوع اختلاس می تواند مال دولتی و عمومی یا در حكم مال دولتی و عمومی باشد . 
ج ) نتیجه مجرمانه : 
جرم اختلاس ، جرم مقید محسوب می شود و تصرف غیر قانونی ،جرم مطلق است . اهمال و تفریط منجر به تضیع مال در حكم تصرف غیر قانونی است ، نه مصداقی از تصرف غیر قانونی ، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیر قانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است ؛ ممكن است تصور شود تصرف غیر قانونی ، جرم مقید است در حالی كه چنین است . 
نتیجه اختلاس محرومیت مالك و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است كه به مالك وارد می آید ؛ هر چند كه در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ،جبران شود ، اعم از آنكه مرتكب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین ، جرم اختلاس ، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است كه به مالك و صاجب مال كه اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود. به عبارت دیگر ، محرومیت دولت یا موسسات عمومی از اموالی كه در اختیار كارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است كه بر اختلاس مترتب می شود و لذا مادام كه این نتیجه تحقق پیدا نكرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست . 
بر همین اساس نیز ضرورت دارد كه بین رفتار ارتكابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال ،اگر كارمندی ، مالی را در كیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد ، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده ، كیف را برباید یا این كه كیف از مكان بلندی فرو افتاده ، كالای موجود در آن از بین برود ، محرومیت مالك از مالش محقق گردیده ،ولی بین این نتیجه و رفتاری كه از كارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس ، هر چند ممكن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم ،ولی از نظر كیفری نمی توان اورا مختلس محسوب داشت . اما در تصرف غیر قانونی ، وضع بدین صورت نیست ؛ زیرا در آنجا رفتار مرتكب اعم از آن است كه موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممكن است نه فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته ، بر عكس ، منفعتی هم در پی داشته باشد ؛ لكن در هر حال كارمند به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال ، چنانچه كارمندی بودجه ای را در غیر محل خود هزینه كند ولو این كار به نفع دولت باشد ، از آنجا كه برخلاف دستور صریح ماده (598) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته ، كارمند مرتكب تصرف غیر قانونی شده است . 
بدین ترتیب ،از این حیث بین جرایم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان گونه كه در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید وتصرف غیر قانونی را جرم مطلق به حساب آورد. 
د) وصف و خصوصیت مرتكب : 
این شرط نیز از جمله وجوه اشتراك دو جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی است و فارق اصلی آن دو با جرم خیانت در امانت به شمار می رود ؛ به این معنا كه ارتكاب جرایم مزبور فقط توسط كسی امكان پذیر است كه از آن به ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم . 
به طور كلی اوصاف و خصوصیات افراد تاثیری در مسئولیت كیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازتها ،همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتكاب جرم ،مجازات خواهند شد ؛ ولی در پاره ای از موارد ،قانون گذار بعضی از جرایم را در مورد افراد خاصی پیش بینی كرده است كه این نحوه از قانون گذاری از دو وجه خالی نیست ؛ یا این كه وصف و خصوصیت مرتكب به عنوان یك كیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به عنوان شرطی كه می تواند در تحقق جرم موثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیر قانونی ،وصف و خصوصیت مرتكب به نحو اخیر الذكر مورد حكم قانون گذار قرار گرفته كه در هر دو مورد ،با اندك اختلاف ، گروههایی كه مشمول مقررات جزایی یادشده می گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده اند. 
در تعاریف به عمل آمده از هر یك از جرایم مزبور ، از مجموعه این گروهها با عنوان كلی ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم و لذا می توان گفت كه یكی از شرایط موثر در تحقق جرایم مزبور این است كه مرتكب مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت باشد ؛اما مستخدم دولت كیست ؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می شود ؟ 
یك ) مفهوم مستخدم دولت : 
مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه های مختلف مورد تعریف قرار گرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می شود. در قوانین و مقررات جزایی ، قانون گذار با الفاظ وتعبیرات مختلف از مستخدم یاد كرده است و همواره یك مفهوم و معنای خاص را مد نظر نداشته و در پاره ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره كرده است . گاه الفاظ به كار برده شده در نص قانونی ،عده خاصی از مستخدمان را شامل می شود و در مواردی كه به صورت كاملاً گسترده به آن نگریسته شده است ، به گونه ای كه شامل بسیاری از كسانی می گردد كه از دیدگاه حقوق اداری نمی توان آنها را مستخدم به حساب آورد. بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی توان معیارهای حقوق اداری را ملاك قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به كار رفته در هر مقرره قانونی اراده قانون گذار را كشف و حسب مورد مفهوم خاصی را كه از مستخدم مد نظر بوده ارائه كرد. 
در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ماده (598) قانون مجازات اسلامی ، قانون گذار دستجات و گروههایی را كه عنوان اختلاس و تصرف غیر قانونی شامل آنها می شود احصا كرده است ؛ با این تفاوت كه در ماده (598) دو مورد تازگی دارد كه تا اندازه ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا كاركنان بعضی از نهادها را به كلی مرتفع ساخته است كه عبارتند از : 1) كارمندان و كاركنان بنیادها و موسساتی كه زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند ؛ 2)اعضا و كاركنان قوای سه گانه ، در ماده (5) قانون یادشده به اعضای قوای سه گانه تصریح نشده بود و در اینكه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در بر می گیرد یا نه ، تردید وجود داشت و با این تصریح كه می تواند ملاك و معیاری برای تفسیر ماده (5) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت . 
به هر حال دستجات و گروههایی را كه در خصوص دو جرم مزبور می توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارتند از : 1)كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ، 2) كارمندان و كاركنان دیوان محاسبات ، 3) دارندگان پایه قضایی 4) كارمندان و كاركنان نیروهای مسلح 5) كارمندان و كاركنان شوراها 6) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای دولتی 7) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای وابسته به دولت . بنابراین كسانی كه در هر یك از سازمانها و ادارت فوق الذكر به كار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می شوند ، اعم از این كه رابطه استخدامی و كاری آنها به صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی ، روز مزد و غیره ، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تاثیری ندارد. 
براساس این تقسین بندی كه شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد ،كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ( مجموعه قوه مجریه ) ؛ دارندگان پایه قضائی ( مجموعه قوه قضائیه ) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی ( مجموعه قوه مقننه ) و به طور كلی اعضا و كاركنان قوای سه گانه و نیز كاركنان شركتهای دولتی و موسسات وابسته به دولت جزء ( مستخدم دولت ) هستند. 
ضمناً باید توجه داشت كه در مورد كارمندان نیروهای مسلح ، در باب اختلاس ، ماده 94 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1371 ،به طور مطلق حاكم خواهد بود – خواه لوازم نظامی باشد خواه غیر نظامی – و در باب تصرف غیر قانونی ، در صورتی كه مال مورد استفاده قرار گرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد ، ماده 63 قانون مزبور و در غیر این صورت ماده 598 قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل اجراست . 
دو ) مفهوم شخص در حكم مستخدم دولت : 
غیر از گروهها و دستجاتی كه در مواد قانونی یاد شده جزءمستخدمان دولت قرار می گیرند ، بقیه كسانی كه در نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی اشتغال دارند، اشخاص در حكم مستخدم دولت به حساب می آیند. بنابراین اشخاص در حكم مستخدم دولت عبارتند از : 1) كاركنان و كارمندان شهرداریها ، 2) كاركنان و كارمندان موسساتی كه به كمك مستمری دولت اداره می شوند ، 3)كاركنان و كارمندان نهادهای انقلابی . البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می شوند ، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی ، كمیته امداد و غیره كماكان جزء موسسات عمومی غیر دولتی اند. 
به طور كلی ،غیر از نهادها و ارگانهای مورد اشاره در قسمت قبل ، بقیه نهادها و تشكیلاتی كه در ماده 5 قانون مجازات مرتكبین اختلاس ، ارتشاء وكلاهبرداری و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته اند جزء موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 احصا گردیده اند. این نهادها عبارتند از : 1) شهرداریها و شركتهای تتبعه آنها 2)بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3)هلال احمر ، 4)كمیته امداد امام ،) بنیاد شهید انقلاب اسلامی 7) كمیته ملی المپیك ایران ،) بنیاد پانزده خرداد 9) سازمان تبلغیات اسلامی 10)سازمان تامین اجتماعی 11) بنیاد امور بیماریهای خاص. كاركنان و كارمندان نهادها و موسسات یاد شده و نیز ماموران به خدمات عمومی كه در ماده 3 قانون راجع به محاكمه و مجازات ماموران به خدمات عمومی مصوب 1315 تعریف شده اند ، عموماً اشخاص در حكم مستخدم دولت محسوب می شوند. 
2)ركن معنوی 
اختلاس و تصرف غیر قانونی جزء جرایم عمدی محسوب می شوند ، در عین حال اجزای تشكیل دهنده ركن روانی در هر دو مورد یكی نیست . از این رو بعضی از اجزای ركن روانی این دو جرم متمایز از یكدیگرند و لذا ركن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم كرد. 
الف ) ركن معنوی اختلاس : 
اختلاس از جرایم عمدی است و در بعد ركن معنوی وضعیتی كاملاً مشابه با خیانت در امانت دارد. آن گونه كه در باب خیانت در امانت بیان شده ، ركن معنوی این جرم مركب از علم مرتكب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است . در اختلاس نیز مرتكب باید اولاً : به این كه مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد . بنابراین در صورتی كه مرتكب به تصور آنكه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالكانه قرار دهد ، نمی توان او را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . ثانیاً : باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز وارد كردن ضرر به دولت ، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتكب به انجام دادن عمل ، یعنی قصد برداشت و تصاحب را ( سونیت عام ) یا ( عمد در عمل ) و عمد او در ضرر زدن به دولت را ( سوءنیت خاص ) یا ( عمد در نتیجه ) می خوانیم . بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتكب هم دارای سوء نیت عام باشد و هم سوء نیت خاص و چنان چه احراز شود كه در ارتكاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار اورا نمی توان اختلاس به حساب آورد. 
البته هر گاه محرز شود كه مرتكب قصد برداشت و تصاحب را داشته ، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست ؛ زیرا كسی كه تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می كند ،به طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب مال را هم دارد و این چنین قصدی در آن مستتر است . 
ب ) ركن معنوی تصرف غیر قانونی . 
تصرف غیر قانونی نیز به شرط آنكه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آوریم ، از جرایم عمدی است . بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت كه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال ، جزء رفتارهای غیر عمدی است و ركن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشكیل می دهد . این رفتار از این حیث ، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیر قانونی قابل تفكیك است و به همین اعتبار ما آن را در حكم تصرف غیر قانونی می خوانیم . 
اما در دو قسم رفتار دیگر ( استفاده و مصرف غیر مجاز ) كه برای تصرف غیر قانونی بیان داشتیم ، ركن معنوی را میتوان این گونه تحلیل كرد. 
اولاً: از آنجا كه این جرم مطلق است ، نیاز به اثبات سوء نیت خاص یا عمد در نتیجه ندارد ،یعنی خواه مرتكب قصد نتیجه كه ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد ، خواه نه ، در صورت استفاده یا مصرف غیر مجاز مال تحت تصرفش به عنوان متصرف غیر قانونی قابل مجازات خواهد بود. بنابراین در جرم تصرف غیر قانونی ، مرتكب ، عمل را با هر قصد كه انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته ، بلكه به قصد نفع رساندن به دولت ، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده كند ، عمل او تصرف غیر قانونی بوده ،تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود. 
ثانیاً ؛ در هر دو صورت یاد شده ( استفاده و مصرف غیر مجاز) مرتكب باید دارای سوء نیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد ؛ یعنی عمداً و با سوء نیت ،اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی كه به او داده شده مورد استفاده و یا مصرف قراردهد. لذا اگر مرتكب فاقد چنین سوءنیتی باشد ،عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی به حساب آورد. 
ثالثاً ؛ در تصرف غیر قانونی نیز علم به موضوع ( تعلق مال به دولت )از جمله شرایط لازم برای ركن معنوی است . به این معنا كه مرتكب باید با علم به اینكه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد ، اقدام به این كار كرده باشد . بنابراین اگر مرتكب به تصور اینكه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی رادارد – در حالی كه واقعاً این چنین نیست – مرتكب تصرف شود عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی محسوب داشت . 
چنان كه ملاحظه می شود ،جرایم مذكور از نظر دو جزء اخیر الذكر ركن معنوی ( سونیت عام و علم مرتكب ) با یكدیگر كاملاً اشتراك داشته ،هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد در نتیجه با یكدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوء نیت خاص ،یعنی قصد اضرار دارد ،ولی تصرف غیر قانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان گونه كه اشاره شد چه قصد اضرار ووارد كردن ضرر به دولت وجودداشته چه نداشته باشد ، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط ، مرتكب به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. 
نتیجه گیری : 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جنبه های بسیار از جمله موضوع جرم ، شرط تسلیم قبلی مال ، سببیت شغل ووظیفه در تسلیم و تصرف مال ، شرط وصف و خصوصیت مرتكب با یكدیگر اشتراك داشته ، جنبه هایی كه این دو جرم را از یكدیگر متمایز می سازد از این قرار است : 
1- رفتار مجرمانه ، كه در اختلاس به تصریح قانون گذار ( برداشت و تصاحب ) و در تصرف غیر قانونی ( استفاده یا مصرف غیر مجاز ) است . با آن كه قانون گذار در باب خیانت در امانت ، هر یك از رفتارهای مذكور را مصداقی از رفتار خائنانه به حساب آورده و بر همه آنها یك اثر جزایی مترتب ساخته است ، ولی در باب خیانت ماموران و كارمندان دولت نسبت به مالی كه به سبب شغل ووظیفه به آنها سپرده شده ، دو اثر جزائی كاملاً متفاوت را بر هریك از رفتارهایی كه مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است . 
در ماده (152) و (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 ، هر چند قانون گذار دو جرم مذكور را جداگانه مورد حكم قرار داده ، ولی مجازات یكسانی را برای آنها مقرر داشت . البته رویه فعلی قانون گذار كه تصرف غیر مجاز را خفیفتر از اختلاس تلقی كرده مقبولتر به نظر می رسد ، ولی این كه مجازات آن را بسیار كمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست ؛ زیرا رفتارهای مذكور در هر دو جرم ، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندك قابل سرزنش ، البته نه به صورتی كه هم اكنون پیش بینی شده است . 
2- نتیجه جرم و سوءنیت خاص ، از حیث نتیجه نیز این دو جرم با هم تفاوت دارند ؛ اختلاس جرمی مقید ، و تصرف غیر قانونی جرمی مطلق است . تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن ،ورود ضرر به دولت است كه همزمان با تصاحب به وجود می آید ، ولی تصرف غیر قانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتكب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل ، اختلاس در بعد ركن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد ، ولی در تصرف غیر قانونی ، وجود این جزء از ركن معنوی ضرورت ندارد. 
قرابت و نزدیكی بین این دو جرم ،باعث می شود كه در عمل با رفتارهایی مواجه شویم كه شمول هر یك از عناوین جزایی مذكور بر آنها بعید نباشد ،خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال ، مثل وجوه نقد و مطالبات ، چنین تردیدی بیشتر می شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مد نظر قرار دادن وجوه اشتراك و افتراقی كه برای جرایم مذكور بیان داشتیم ، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه كنیم و در صورتی كه رفع تردید میسر نگردید ، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم ، اولی آن است كه رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم .

منبع : بانک اطلاعات قوانین کشور