پذیرش و توسعه مالكیت های غیر مادی یكی از تحولات بزرگ نظامهای حقوقی و اقتصادی جهان است كه امروزه در میان تمام ملل متمدن رسوخ كرده است انسانهای پیشین مالكیت را همواره منحصر به اشیا مادی می دانستند و برای آنها مالكیت های فكری و معنوی و سایر چهره های مالكیت غیر مادی مفهومی نداشت این قبیل مالكیت كه در اثر پیشرفت و تكامل دانش بشری وارد قلمرو حقوق شده است برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالك نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالكیت غیر مادی است كه زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز كرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.
اغلب كشورها مقررات سرقفلی را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی كشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذكر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالك و مستاجر) در خرداد ماه 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به كمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یكی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی كشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می كند.
الف _ تعریف سرقفلی
سرقفلی مایه تجاری و نیز حق كسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای كلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق كسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده كرده است امكان دارد گفته شودكه این دو اصطلاح یكی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح كه سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق كسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی كسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت كاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق كسب ) در كنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق كنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر كار و یا كارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هركس به كار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه كم بضاعت و فاقد محل خاص كسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت كه منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلكه او با این كار درصدد بوده است كه پیشه وران به معنای اخص كلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید .
بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشكی, وكالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه كار دارند و عناصری كه موجب پیدایش سرقفلی اماكن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد كلمه (سرقفلی) كه در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از كلمه سرقفلی كمك گرفته می شود.
اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هركدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در كتب حقوقی مشاهده می شود :
تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل كسب:
در این تعریف گفته شده است :
(سرقفلی حقی است كه به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود)
همانطور كه ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل كسب تاكید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالك سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است.
نقص دیگر این تعریف عدم تاكید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی كه این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.
تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشكیل دهنده این حق:
مطابق تعریف برخی از حقوق دانان (سرقفلی پولی است كه مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالك میدهد).
در این تعریف حقوق كامل مستاجران اماكن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشكیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد.
تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشكیل دهند حق :
برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشكیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یكی گرفته و گفته اند :
(حق كسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( كه برای بهره برداری به كار میرود) و كالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالكیت صنعتی و حق مالكیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا).
مطابق نظر این عده از نویسندگان حق كسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی كه این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفكیك حق كسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است كه اجزای تشكیل دهنده حق با خود حق یكی فرض شده است به نظر می رسد كه تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد :
سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله كه برای مالك یا متصرف قانونی محلهای كسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد.
ب . ماهیت اقتصادی سرقفلی
وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینكه ناشی از كار كردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنكه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملك درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود.
ج . ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی
در ماد 11 قانون روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 كه با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گردیده است اعلام شده بود :
( میزان حقوق كسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود :
1 . موقعیت و مرغوبیت محل كسب و پیشه و تجارت .
2 . شرایط .كیفیات اجاره از لحاظ مزایایی كه در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.
3 . طول مدت اشتغال مستاجر به كسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او كه در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجی كه مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.
6 . نوع كسب و پیشه یا تجارت).
آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق كسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاك تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالكان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مكلف نموده است كه با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق كسب و پیشه یا تجارت مالكان یا متصرفان كه محل كار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند.
حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعیین مقدار حق كسب یا پیشه یا تجارت موكول به مراعات اصول و ضوابطی شده است كه در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاكنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست كارشناسان رسمی دادگستری است كه معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاك مشابه در محل صورت می دهند.
چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معیارهای مادی متشكله سرقفلی محل است :
2 . عوامل و ضوابط معنوی :
ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است :
مشتریان محل :
مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس كار تاجر و صنعتگر را تشكیل می دهد حق كسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند افزایش و كاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملكرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید.
اسم و علائم مشخصه تجاری :
عنوانی كه تاجر یا شركت تجاری با استفاده از آن فعالیت می كند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام كوچك و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق كسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یكی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد.
در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به كار خود ادامه دهد و لازم است كه برای دفع تو هم از كلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است .
تابلوی مغازه :
برای ممتاز و مشخص كردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممكن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به كار رود . تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به كسی تعلق دارد كه در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به كسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی كه نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می كنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشكال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف كه تداعی شعبه را بنماید.
حق مالكیت صنعتی و بازرگانی و علائم كارخانه :
از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه 1310 علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره كه برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا كشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد.
پروانه كسب :
اجازه كتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه كسب یا جواز كسب می نامند پروانه كسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می كند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه كسب آن است كه دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر كردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های كسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن كالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
اغلب پروانه های كسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو كه در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد .
پروانه كسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملك خود را با یك نفر معامله كند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی كه قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد.
د . ویژگیهای سرقفلی
1 . سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد.
2 . سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدنی) شامل آن نمی گردد.
3 . تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتكای آن به ابتكار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراكنده می شوند و حق تقلیل می یابد.
4 . حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده 18 قانون مدنی ) زیرا مركز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل كسب است كه غیر منقول تلقی می شود.
اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران
قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذكر انواع سرقفلی است.
انواع سرقفلی
اماكن تجاری و محلهای كسب در قالب یكی از ین سه صورت از طرف مالك به غیر واگذار می شود :
1 . انتقال قطعی ملك با سرقفلی
2 . اجاره ملك و واگذاری سرقفلی
3 . اجاره صرف ملك بدون اخذ سرقفلی
در صورت اول مالك محل كسب و تجارت , ملك خود را با استفاده از یكی از عقود تملیكی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملك به طور كلی از مالكیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش كه مالكیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملك عین می توان استفاده كرد ؛ لذا عقد اجاره كه مملك منفعت عین است نه خود عین ( ماده 466 قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا كند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است كه قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست.
در صورت دوم , مالك محل تجاری را اجاره می كند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی كه در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید . از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یكی عقد اجاره برای تملیك منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذكور اولی بر دومی غلبه و حكومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند كه میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل كه منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی كه در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردی است كه مالك محل تجاری ملك خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی كه در این حالت موجر از مستاجر دریافت می كند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد.
در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالك قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی كه اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالكانه تعبیر كرد صاحب این حق مجاز است كه حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملك كه در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه كند.
در صورت سوم بدون آنكه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملك از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشكیل دهد.
بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است كه اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تجویز شده است .
طرح بحث
قانون مالك و مستاجر صوب 1339 با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه 1356 ملغی گردید قانون اخیر الذكر هم شامل اماكن استیجاری تجاری و محلهای كسب و هم شامل اجاره و استجاره اماكن مسكونی بود تا اینكه در سیزدهم اردیبهشت ماه 1362 مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون كه مقرر شده است ( اماكنی كه برای سكونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینكه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد كه حاكمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در خصوص اماكن تجاری و كسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماكن مسكونی است.
در قانون حاكم بر اجازه محلهای كسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق كسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده 15 این عنوان به طور پراكنده دیده می شود.
مادتین 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق كسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر می دارد :
مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه كند در این صورت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیك ملك ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).
همانطور كه ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری كه محل كسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنكه سرقفلی محل را معامله كند و آن را برای خود انتقال دهد حق كسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالك و مستاجر ثانی دانسته است . پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حكم آن به كتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق كتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالك حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است .
با توجه به این نظر كه از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید كه آیا هنوز ماده 19 و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق كسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم كه آیا پس از اعلام نظر كتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال كرد ؟
مبحث اول
تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان
در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی
الف . تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
اصل چهارم قانون اساسی حاوی یك الزام بسیار مهمی است و آن اینكه مقرر داشته است :
(كلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…).
مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یكم و نود و ششم قانون اساسی كه تاكید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می كند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذكور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی كه در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به كار رفته دشوار است این اصل با چند تاكید از جمله آوردن كلمه (كلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت كه اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینكه برداشت فوق , اقتضای منطقی یك نظام مذهبی است عملكرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل 98 این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است كه شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد كه اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود كه اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود.
ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی كه مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد :
برای بررسی اعتبار و مقرراتی كه از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض كرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد:
نظریه اول :
چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امكان پذیر است و مسلم نیست كه از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی كه هر كدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.
این نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسی كه مقرر داشته است (قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حكم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حكم به فتاوی زمانی است كه حكم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل كه عقیده مزبور از راه قواعد كلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است كه نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش كه طریق معمول اكثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یك نظام حكومتی مذهبی است كه به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این كار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یكصد و شصت و هفتم نیست كه در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد
نظریه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق كه مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلكه به علت این است كه افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احكام مقرر در قانون حاكم بر قرارداد كرده اند و اقتضای این نوع توافق كه به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل كسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت كه علی ای حال موجران و مستاجران اماكن كسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده كه از جمله آثار و لوازم قانون حاكم بر روابط استیجاری در اماكن محل كسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است.
قبول این نظر نیز خالی از اشكال نیست , زیرا قطع نظر از اینكه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احكام آن را وارد قرارداد خود نكرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احكامی وجود دارد كه با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت كامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احكام دین حنیف داده نشده است.
نظریه سوم :
ممكن است گفته شود كه سرقفلی مستاجر حق مكتسب اوست و چنین استدلال شود كه برای مستاجر محل كسب و پیشه و تجارت براساس حكومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد.
این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند كه اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا كند كه قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید كرد.
مراعات این امر و عدم قبول حق مكتسب وقتی كه پذیرش و احترام آن مغایر احكام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , كما اینكه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مكتسب افراد كه در حقوق كیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را كه قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حكومت قانون مجازات عمومی سابق مرتكب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محكوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد.
ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 .
در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاریخ تصویب این قانون كلیه اماكن استیجاری كه با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مكلف به اجرای مفاد قانون هستند).
ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : 1 ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون 2 ) تنظیم سند رسمی اجاره 3 ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذكور در ماده 15 اضافه گردیده است بدون آنكه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالكان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز یكی از موارد مندرج در ماده 15 مذكور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه كردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حكم ذیل ماده 15 مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینكه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.
د . تكلیف موضوعاتی از مقررات سابق كه حكم خلاف شرع
داشته اند :
از مباحث پیشین روشن شد كه شورای نگهبان قانوناً حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت كه چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از كتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل 67 قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است كه هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد كه قوانین جانشین پیاده شود و تكلیف موضوعات را روشن نماید.
مبحث دوم
رویه محاكم
ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو كه مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حكایت از آن دارد كه اكثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذكر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی كه با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملكرد محاكم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حكم به شمار می رود .
جای شگفتی است كه دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند كه مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانكه در یك تحول عجولانه مطب و دفتر وكالت را , از حیث تعلق سرقفلی محل كسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثیر محل كار افرادی مثل پزشك و وكیل در جمع آوری مراجعان انكار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیكن انتظار میرفت كه قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند . وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است كه برای محكمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می كند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی كه در حقوق فرانسه كه یكی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق كسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وكیل و پزشك در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود .

پی نوشت :

2 . صدر زاده افشار : (حق كسب یا پیشه یا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقی وزارت دادگستری (سال بیستم , شماره 2 , تیرماه 1357 ) ص 55 .
3 . موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی : ماهنامه بررسیهای بازرگانی (شماره 7 , آذر ماه 1367 ) ص 110 .
4 . علی صدرات و مهدی نراقی : تحول حقوق مالكیت و مالكیت معنوی ( نشر امیر كبیر, 1355 ) ص 40 .
البته لازم به ذكر است كه حق كسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شكل امروز آن را اختصاص به كشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می كردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین كاروانسراها , دكانها و حمامها نیز شناخته شد كه آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اكبر دهخذا : لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی . محمد معین : فرهنگ فارسی , همان واژه) 6 . مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این كشور اصطلاح مذكور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیكن در كشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی كاتبی : فرهنگ حقوقی فرانسه _ فارسی (نشر گنج دانش , 1363 ذیل واژه یاد شده ).
7 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان : (حق كسب و پیشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلی باشد…).
8 . كریم كیانی : حقوق بازرگانی (چاپ تهران 1354 ) ص 69 و 70 .
9 . ناصر كاتوزیان : حقوق مدنی ( معاملات معوض _ عقود تملیكی ) (نشر بهنشر , 1363 ) ص 404 .
10 . ناصر كاتوزیان : همان ماخذ , همان صفحه .
11 . محمد جعفر لنگرودی : ترمینولوژی حقوق ( نشر بنیاد راستاد 1363) ص 356 .
12 . محمود عرفانی : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهی 1365 ) ج1 / ص 78 .
13 . خود نویسنده در صفحه بعد به یكی نبودن حق یا پیشه با عوامل تشكیل دهنده آن اعتراف كرده اظهار داشته است كه : ( به طور كلی مجموعه عوامل منقول مادی و منقول غیر مادی كه در یك بنگاه تجارتی وجود دارد حق كسب یا پیشه را كه خود واحد حقوقی منفكی از عوامل متشكله مزبور می باشد , تشكیل می دهد) (محمود عرفانی : همان ماخذ , ص 79 ).
16 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 7 , ص 112 .
17 . غلامرضا حجتی اشرفی : مجموعه قوانین و مقررات شهرداری و شوراهای اسلامی (نشر گنج دانش 1365) ص 134 .
18 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی شماره 8 , دی ماه 1368 , ص 109 .
20 . به فرانسه achalandage
22 . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص 62 . كریم كیانی : همان ماخذ ص 95 .
24 . ماهیانه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 112 .
25 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 113.
26 . جهت دیدن نظر مخالف كه سرقفلی را مال منقول می داند , رك به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص 58 و 59 .
مطابق نظر اكثریت قضات دادگاههای حقوقی در تهران حق سرقفلی در حكم اموال منقول است (اندیشه های قضایی , دیدگاههای قضات محاكم حقوقی دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش یوسف نوبخت , چاپ موسسه كیهان , بهار 68 , ص 29).
27 . روزنامه رسمی شماره 9518 مورخ 1/6/1356 .
28 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان :
( حق كسب و پیشه و تجارت در ملك غیر مذكور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر مواد مربوط به حق كسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود).
29 . امام خمینی : تحریر الوسیله ( نشر موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1363 ) ص 553 .
30 . اصل نود و یكم قانون اساسی :
(به منظور پاسداری از احكام اسلامی و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی ) با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با تركیب زیر تشكیل می شود :
1 _…
2 …)
اصل نود و ششم قانون اساسی :
( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احكام اسلام با اكثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اكثریت همه اعضای شورای نگهبان است).
31 . شورای نگهبان در تاریخ 25/1/1360 در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است :
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است كه به طور اطلاق كلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را كه در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید.)
(سید جلال الدین مدنی : حقوق اساسی (نشر سروش , 1366) , ج4/ ص 46) .
32 . عبد القادر عوده : التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه 1985) ص 233 , شماره 193 بند 13 : ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها…)
(ناصر كاتوزیان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران 1352 ) ص 125 به بعد) .
33 . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 6823 مورخ 22/6/61 دادگستری شهرستان بهبهان و پیروهای آن گفته است :
(… و به عبارت وسیع تر و واضح تر اینكه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1356 و اجرای مواد آن , مادامی كه از سوی قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشكال است .)
همین كمیسیون پس از اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت در پاسخ نامه دیگر ریاست دادگستری شهرستان بهبهان (نامه شماره 5028 مورخ 8/8/1363 ) در تاریخ 24/8/63 از قول شورای عالی قضایی گفته است كه : (نظر شورای محترم عالی قضایی این است كه در این موارد طبق قانون عمل گردد).
بدیهی است كه منظور شورای عالی قضایی از عمل به قانون مراعات و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سیستم قانونی كشور.
34 . از مفهوم مخالف نامه مورخ 17/7/61 شورای نگهبان خطاب به شورای عالی قضایی كه اظهار داشته است :(… اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگردیده موقتاً بلامانع است) معلوم می شود كه از نظر شورای نگهبان هیمن كه مخالفت قانونی با موازین اسلامی عمل به آن جایز نیست .
35 . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص 233 :
( ان الشریعه الاسلامیه هی الدستور الاساسی للمسلمین … فكل ما یوافق هذا الدستور فهود صحیح و كل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغیرت الازمان و تطورت الارا فی التشریع لان الشریعه جات من عند الله علی لسان رسوله لیعمل بها فی كل زمان و كل مكان فتطبیقها لیس محدوداً بزمن مقصوراً علی اشخاص او اجیال او اجناس وهی واجبه التطبیق حتی تلغی و تنسخ…)
36 . (حق مكتسب حقی است كه تحت شرایط قانون معینی به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است و با این حال آن حق به اعتبار شرایط زمان حدوث آنها معتبر باید شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودی , ترمینولوژی حقوق , ص 239 , شماره 1902 ).
37 . ماده 4 قانون مدنی :
(اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد ).
38 . ناصر كاتوزیان : همان ماخذص 187 و تعارض قوانین در زمان (حقوق انتقالی ) , (نشر مدرسه عالی بیمه تهران 1355 ) ص 19 و 44 .
40 . رای وحدت رویه شماره 45 _ 25/10/1365 .
( ماده 6 قاننون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 كه مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احكام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد كه از صدر اسلام تشریع شده اند…)
( مجموعه قوانین سال 1365 , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص 718 ).
41 . ماده 15 علاوه بر موارد مذكور ر ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه از دادگاه جایز است :
1 . تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینكه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود…
2 . تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای كسب و پیشه یا تجارت.
3 . در صورتی كه محل كسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سكنی هم باشد و مالك برای سكونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخلیه به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت نیز حكم خواهد داد.)
42 . ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاریخ 21/8/1365 مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است.
43 . سید جلال الدین مدنی : همان ماخذ ص 47 .
44 . باید توجه داشت كه در مسائل كیفری رعایت قاعده قبح بلا بیان مانع از تمسك به روح قوانین و واصول حقوقی است (پرویز صانعی : همان ماخذ , ص 120 به بعد)
45 . قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو مصوب 3/9/1364 بند 8 ماده 7 . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقی دو لازم الرعایه است).
46 . نظر اعلام شده اكثریت قریب به اتفاق دادرسان محاكم مذكور چنین است :
(چون مطب یا دفتر وكالت عرفاً محل سكونت نیست بلكه محل كار و درآمد تلقی می شود و از نظر مقررات مالیاتی و نظام پزشكی , طبابت و وكالت نوعی شغل و پیشه و دارای جنبه انتفاعی است و با توجه به اینكه حقوق كسب و پیشه در واقع جبران زیاد ناشی از تخلیه محل كار و فعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست كه طی سالیان متمادی فراهم شده و این معنی در خصو پزشك و وكیل نیز صادق است , علیهذا مطب و دفتر وكالت در حكم محل سكنی نیست و به اعتبار پیشه بودن وكالت و طبابت و جنبه انتفاعی داشتن سرقفلی به آن تعلق می گیرد…).
(دادگستری جمهوری اسلامی ایران : مجموعه نظرات قضات دادگاه های حقوقی دوی تهران نسبت به مسائل حقوقی مطروحه در سال 1366 , تدوین و نگارش یوسف نوبخت , ص 14).
48 . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 5449/5 مورخ 1/8/61 ریاست شعبه 5 دادگاه صلح رشت اعلام داشته است :
(… اماكنی مانند مطب , دفتر اسناد رسمی و دفتر شركتهایی كه به امور تجارتی اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سكنی میباشد).
نویسنده : دكتر غلامعلی سیفی زیناب
منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

در سال های اخیر سیاست های اقتصادی کشور در چهارچوب برنامه های توسعه اقتصادی به سوی خصوصی سازی گام بر می دارد و واگذاری فعالیت ها به بخش خصوصی مستلزم آن است که افراد به تأسیس شرکت های مختلف مبادرت نمایند و با انجام فعالیت های تجاری در نظر گرفته شده باعث کاهش تصدی گری دولت در امور اقتصادی شوند این مهم بر عهده اداره ثبت شرکت ها مؤسسات غیر تجاری است تا شرکت ها با طی مراحل اداری مطابق مقررات و مواد قانونی به ثبت برسند .

شرکت از زمانی تشکیل می شود که دو یا چند نفر قصد تشکیل آن را داشته باشند بنابراین قصد و نیت ایشان ملاک تشکیل است اما از نظر مقررات و ضوابط اداری طی نمودن مراحلی چند جهت تأسیس یک شرکت یا مؤسسه ضروری است تا این شرکت بر روی کاغذ نوشته شود و در دفاتر اداره ثبت شرکت ها ثبت گردد .
ماده 20 قانون تجارت انواع شرکت های تجاری را به هفت قسم تقسیم می کند1ـ شرکت های سهامی 2ـ شرکت با مسئولیت محدود3 ـ تضامنی4 ـ مختلط سهامی 5ـ مختلط غیر سهامی 6ـ شرکت نسبی7ـ شرکت تعاونی تولید و مصرف که ثبت این نوع شرکت ها در تهران بر عهده اداره ثبت شرکت ها و در شهرستان در اداره ثبت مرکزی است.

مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت :
شرکت با مسئولیت محدود: مطابق با ماده 27 قانون تجارت شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجاری تشکیل شده است و هر یک از شرکاء بدون این که سرمایه به سهام و یا قطعات سهامی تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت می باشد. مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت با مسئولیت محدود: الف) دو نسخه تقاضانامه ب)دو نسخه صورت شرکتنامه ج) دو نسخه اساسنامه د) دو نسخه صورت جلسه مجمع عمومی و مؤسسین ه) کپی برابر اصل شده شناسنامه مؤسسین و چنانچه هیأت مدیره نیز خارج از شرکاء باشند کپی برابر اصل شده شناسنامه اعضاء هیأت مدیره نیز الزامی است و هر گاه موسسین شرکت اشخاص حقوقی باشند آخرین تغییرات مدیران و سرمایه شرکت که در روزنامه رسمی درج گردیده است همراه با برگه معرفی نامه نماینده نیز ضمیمه مدارک دیگر می گردد .

شرکت های سهامی عام:
مدارک لازم برای ثبت شرکتهای سهامی عام شامل مدارک قبل از پذیره نویسی و مدارک بعد از پذیره نویسی می باشد. مدارک قبل از پذیره نویسی؛دو نسخه اظهار نامه به انضمام دو نسخه طرح،اساسنامه و دو نسخه اعلامیه پذیره نویسی همراه با کپی مصدق شناسنامه های موسسین و گواهی بانکی که در قانون تجارت تصریح شده است که مؤسسین 20% از کل سرمایه را تعهد می نمایند و 35% از 20% را واریز و گواهی بانکی ارائه می دهند .هر چند مؤسسین می توانند بیش از 20 % از کل سرمایه را تعهد نماید ولی نباید کمتر از آن چه در قانون تجارت قید شده است باشد. اظهار نامه عینا اظهار نامه شرکت ها ی سهامی خاص می باشد که باید تا بند 9 آن کامل شود.بندهای بعد از آن بعد از پذیره نویسی کامل می شود حداقل سرمایه نیز 5 میلیون ریال می باشد . برای اطلاع از مطالب طرح اساسنامه و اعلامیه پذیره نویسی به ماده 8 و 9 قانون تجارت مراجعه نمائید .

مدارک بعد از پذیره نویسی :
دو نسخه اظهار نامه که تمام بندهای آن کامل شده باشد نام مؤسسین جدید در اظهار نامه وارده توسط تمامی سهامداران امضاء شده باشد،دو نسخه اساسنامه،دو نسخه صورت جسه مجمع عمومی موسسین و هیأت مدیره که کارهایی همانند صورت جلسات شرکت های سهامی خاص تکمیل می گردد با این تفاوت که دو روزنامه کثیرالانتشار برای چاپ آگهی های شرکت در نظر گرفته می شود کپی برابر اصل شده مؤسسین و بازرسان همراه با گواهی بانکی مبنی بر پرداخت حداقل 35% از کل سرمایه و همچنین صفحات در روزنامه ای که اعلامیه پذیره نویسی درآن چاپ شده است .

مؤسسات غیر تجاری :
مؤسسات غیر تجاری مؤسساتی هستند که فعالیت تجاری انجام نمی دهند بر طبق ماده 1 آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیر تجاری مقصود کلیه تشکیلات و مؤسسات است که برای مقاصد غیر تجاری از قبیل امور علمی و ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از آنکه مؤسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند. مدارک مورد نیاز دو نسخه تقاضا نامه همراه با دو نسخه اساسنامه و صورت جلسه مجمع عمومی مؤسسین،کپی مصدق شناسنامه مؤسسین،تقاضانامه حاوی مشخصات نام،موضوع،تابعیت،مرکز،اسامی مؤسسین،تاریخ تشکیل مدیر،یا مدیران اشخاصی که در مؤسسه حق امضاء دارند،دارائی مؤسسه،آدرس شعبه نام مدیر،مدیران شعبه می باشد که توسط مؤسسین امضاء می شود. در نسخه اساسنامه که تمام صفحات آن تمام مؤسسین امضاء می گردد و در صورت جلسه مجمع عمومی مؤسسین مدیران و صاحبان امضاء مجاز تعیین می گردد مؤسساتی که فعالیت آنها مشمول بند الف ماده 2 آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیر تجاری شود(ماده 2 بند الف مؤسساتی که مقصود از تشکیل آن جلب منافع و تقسیم آن بین اعضاء خود نباشد) بر طبق بند ه ماده 6 همان آئین نامه باید از شهربانی مجوز دریافت نماید .

مراحل اداری :
متقاضی پس از آنکه تصمیم به ثبت هر یک از انواع شرکت را گرفت،به حسابداری اداره مراجعه می کند و مدارک شرکت مورد نظر را خریداری و به ترتیبی که در فوق اشاره شد،کامل می کند و تمام مدارک را در داخل یک پوشه پانچ می کند. متقاضی دوباره به حسابداری مراجعه می کند و فییش تعیین نام را دریافت و به شعبه بانک ملی اداره که فقط برای امور ثبتی اختصاص دارد مراجعه و فیش تعیین نام را پرداخت می نماید مؤسسات و شرکت های تعاونی فاقد فیش تعیین نام می باشند. متقاضی نامهای درخواستی خود را بر روی برگه ای می نویسد و بعد پرونده را به کارشناس بررسی کننده پرونده تحویل می دهد کارشناس پرونده را از نظر محتویات و کامل بودن مدارک چک می کند و بعد پرونده در اختیار کاربران کامپیوتر قرار می گیرد . کاربران کامپیوتر تمام محتویات پرونده شامل مشخصات اساسنامه،شرکت نامه،تقاضانامه و صورت جلسات را وارد سیستم می کنند بعد از آنکه محتویات مدارک وارد سیستم شد به متقاضی که درخواست داده می شود که دستیابی به محتویات پرونده در قسمت های مختلف اداری از طریق وارد کردن که درخواست امکان پذیر است. متقاضی همراه با پرونده به واحد تعیین نام مراجعه می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامپیوتر نام های درخواستی متقاضی را جستجو می کند. به ترتیب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در این قسمت کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای کارشناس تأسیس ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه می نماید .کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک می کند علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را نیز در داخل سیستم چک کند. که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد ریاست اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر ایرادات در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار برخورد مراجعه می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامیپوتر نام های درخواستی متقاضی را جستجو می کند. به ترتب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در این قسمت کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای کارشناس تأسیس ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه می نماید. کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک می کند علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را نیز در داخل سیستم چک کند.که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد ریاست اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر ایرادات در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار برخورد مراجعه می کند که نواقص و ایرادات را رفع کند و دوباره برای کارشناسی ارسال نماید. در این قسمت است که اگر نوع شرکت سهامی خاص باشد متقاضی برای تهیه گواهی بانکی باید اقدام کند و اگر سهامی عام باشد کارشناس اجازه پذیره نویسی را صادر می کند همچنین اگر موضوع فعالیت نیز احتیاج به مجوز داشته باشد توسط کارشناس استعلام صادر می شود . درغیر این صورت مراحل اداری انجام می گیرد. مراحل اداری موارد فوق منوط به تهیه مدارک و طی شدن مراحل خود را دارد.

هر گاه کارشناسی منع قانونی در پرونده ها مشاهده نکرد. آگهی تأسیس را از طریق سیستم صادر می کند؛« قبل از مکانیزه شدن واحد تأسیس آگهی تأسیس بررسی اوراق خاص توسط کارشناس تهیه می گردید.» و آن را تأیید می کندو متقاضی را به اتاق رئیس اداره برای گرفتن امضاء راهنمایی می کند. همزمان محتویات پرونده نیز از طریق کامپیوتر برای رئیس اداره ارسال می شود. بعد از تأیید رئیس محتویات پرونده از طریق سیستم برای کارشناسی عودت داده می شود. کارشناس یک نسخه از تمام مدارک ثبتی را مهر نسخه اداره می زند،حق ثبت شرکت را نیز با توجه به میزان سرمایه شرکت تعیین می نماید را از طریق سیستم صحت مدارک ارسالی را تأیید به حسابداری ارسال می نماید در حسابداری حق ثبت،حق الدرج آگهی شرکت در روزنامه کثیرالانتشار اخذ می گردد و محتویات پرونده به قمست ثبت دفاتر مراجعه نماید مدارکی را که مهر نسخه اداره دارد را در داخل پرونده جداگانه ای همراه با آگهی تأسیس قرار دهد. و به مسؤول ثبت دفاتر تحویل می دهد در این قسمت است که به شرکت شماره ثبت داده می شود مشخصات و محتویات در دفاتر مخصوص ثبت می شود ذیل دفتر توسط فردی که مجاز به امضاء آن است امضاء می شود و آگهی تأسیس در قسمت دبیرخانه مهر و شماره می شود و یک نسخه از آگهی تأسیس به متقاضی برای درج در روزنامه رسمی داده می شود و از هر یک از مدارک یک نسخه به متقاضی داده می شود مهر اداره برای آن زده می شود و به این ترتیب شرکت به ثبت می رسد .

نویسنده : محبوبه ذوقی سوران

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

در قوانین مدون، ما با دو كلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت.
در جامعه ما گاه این دو به یك معنی به كار رفته و گاه از هم تفكیك شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است كه مالك (خواه مالك عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار كند.
در حالی كه حق كسب و تجارت حقی است كه به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل كسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینكه مستاجر كار و فعالیت كرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید كه به آن حق كسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت كاملا باهم متفاوت هستند.
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می كنیم هر جا كلمه سرقفلی به كار رفته منظور حق كسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است كه مشروعیت در حق كسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود.
اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینكه حق كسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ بخاطر این بود كه مستاجر مدتی زحمت كشیده و مشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می كنند مشتری ها را ازدست می دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف كند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می كند .به طور كلی حق كسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید.
- علی القاعده سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با این وجود در برخی قوانین مانند قانون تملك زمین برای نوسازی مصوب 1339 و قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و لایحه قانونی نحوه خریدو تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 پیش بینی كرده اگر دولت بخواهد محل تجاری و كسب و كار كسی را برای امور فوق تملك كند، باید سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت بدهد. در نتیجه نیازی نیست در این مورد رابطه استیجاری وجود داشته باشد.
آیا حق كسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال 1376 قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید كه اخذ سرقفلی در مواردی كه در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای كه از سال 1376 به بعد در خصوص اماكن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد.
در قانون سال 76 سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟
ماده 6 قانون سال 76 می گوید، هر گاه مالك، ملك تجاری خود را به اجاره واگذار كند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت كند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار كند، پس از پایان مدت اجاره مستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالك ندارد.
تبصره ب : در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
ماده7 هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زمانی كه عین مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در این صورت مستاجر می تواند از موجر یا مستاجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای حقوق خود دریافت كند. همچنین هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عین مستاجره به غیر مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار كند،‌ مستاجر می تواند برای دریافت حقوق خود یا تخلیه محل مبلغی را بعنوان سرقفلی مطالبه كند.

نویسنده : دكتر سید مهدی موسوی شهری

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

مقدّمه
«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یك شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را كه نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل كرد؛ هر چند كه دو طرف آن را اراده كرده باشند.(1)
در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام «كامن‏لا» طبق یك قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی كه انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده كه در قوانین صریحا ذكر نگردیده، بر پایه این فكر منطقی استوار است كه هیچ‏كس نمی‏تواند حقوقی را كه به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی كاملاً شناخته شده «كسی كه مالك چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(2) توصیف می‏شود.
تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به ‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است كه لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است كه انتقال‏گیرنده با اعتماد كامل به وضع موجود، حقّی را كه غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏كند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏كند كه اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند كه معادل با حقّ غیر موجود است.
این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏كند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن كسانی كه با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتكب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالك، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت كند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یكی از دو طرف است، یعنی مالك حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالك حقیقی و اعتمادكننده به وضع ظاهر، یكی را بر دیگری ترجیح داد.
بدون شك در فرضی كه مالك در ایجاد وضع ظاهر مرتكب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت كه حمایت از اعتمادكننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیك‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یكی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏كند، لزوما توجه به حقوق یكایك اشخاص نیست، بلكه باید مصالح جامعه را به عنوان یك موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت كلی جامعه را ملاك ترجیح قرار دهند.
تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است كه لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است كه در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالك شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند كه نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا كه در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حكومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ كرده كه در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.
اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده كوتاه‏مدت است كه موضوع آن، مقدار معینی پول است كه چك، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند كه اسناد مذكور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا كند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تكامل قواعد حاكم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت كرده است؛ از جمله اینكه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد كه عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است كه در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه كرده و به كار برده‏اند.
از آنجا كه ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاكم است و این قابلیت را دارد كه هر آن می‏تواند با هر كالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان كامل برخوردار است، اما اسناد تجاری كه نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری كه در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏كند، ممكن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنكه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏كند؛ لذا به منظور اینكه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد كه در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین كشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.
قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاكم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون كه متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی كند كه به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادركننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود كه برات مورد مطالبه به اكراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یكی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده كنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق كسی را كه از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏كند.
حكمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد كه متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده كنونی استناد كند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏كوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری كنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(5)
تعیین و تشخیص كاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چك و...) مستلزم شناخت كامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد كه متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندكی در تبیین آن داشته است.
آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شكلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست كه بدون شك این امر، یكی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلكه حقوق خصوصی است.
قانون تجارت ایران نیز كه از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذكور غالبا ساكت است. به این دلیل كه این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این كشور به مقررات متحدالشكل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب 7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینكه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن كشور تمایل خود را به آن كاملاً نشان داد(6) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأكید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادركننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.
همان‏طور كه اشاره شد، این اصل یكی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سكوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلكه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه كاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد كشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دكترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد كه نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه كم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.
مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری
1. مفهوم اصل
ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلكه ناممكن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی كه ممكن است نسبت به هر یك وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.
الف) تعاریف قانونی
مادّه 17 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته كه بیش از 29 كشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف كرده است:
اشخاصی كه به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتكش یا با دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهكار عمل كرده باشد.(8)
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر كه كلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احكام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.
مادّه 77 كنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذكور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، كنوانسیون ژنو راجع به چك نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 كنوانسیون مذكور را تكرار كرده است.(9)
تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏كند، اما لااقل با یك ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا كه از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید كه ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذكور روشن نیست.
با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏كنیم. یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست كه صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند.(10)
منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، كه بین صاحبان امضا یا براتكش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.
همچنان كه از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)
هر چند كه تفكّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است كه به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لكن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12)
در مقابل كنوانسیون یكنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «كامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریكا) از ارائه تعریف خودداری كرده و مستقیما به بیان احكام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «كامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13)
ب) تعاریف حقوق‏دانان
حقوق‏دانان برای جبران سكوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل كوششهایی كرده‏اند كه اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و كاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است كه میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّكی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:
... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی كه ممكن است بین امضاكنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی كه هر یك از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای كه به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)
و یا:متعهّد برات، سفته و یا چك به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد كند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود كه می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای كه به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح كندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)
حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تكرار مادّه 17 كنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:
اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی كه خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)
همچنان كه اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاكم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امكان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی كه دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر كرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.
2. مبنای اصل
اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است كه در تقابل منافع مالك حقیقی و اعتمادكننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیك‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)
تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و كاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحكام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی كه دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نكرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی كه گویای تمامی مقررات و احكام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی كه كاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)
3. قلمرو اصل
قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است كه ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چك، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاك اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است كه به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.
رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتكب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.(19)
لازم به ذكر است كه حقوق خصوصی ایران به طور كلی متّكی بر ایده حمایت از مالك بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّك ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دكترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، كنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سكوت مقنّن است.
برای درك بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:
1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است كه صادركننده چك، وجوهی را كه نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار كند، در هر صورت، صادركننده آن واگذاركننده وجه چك شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنكاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود كه چك در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است كه صادركننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چك می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادركننده چك به استرداد وجه آن از دارنده چك برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)
2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه كه به موجب سفته كرد، ندارد.(21)
3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. كسی كه سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)
شرایط تحقق اصل و استثنائات آن
1. شرایط تحقق اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری
مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن پرداخته و مقررّ داشته است كه:
صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات استناد كنند؛ مگر آنكه دارنده با سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل كرده باشد.
همچنان كه منطوق ماده بیان می‏كند این اصل، هر دارنده‏ای را تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر كس كه سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏كند و باید شرایطی را دارا باشد كه ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذكر است كه هنگام تدوین مادّه مذكور دو تئوری مطرح بود:
الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» كه ملاك آن «اطلاع» است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است كه از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر ایرادی كه امضاكننده به آن استناد می‏كند)؛ عكس آن این است كه دارنده از ایراد اطلاع داشته و امضاكننده ثابت می‏كند كه دارنده سند مورد حمایت قانون نیست.
ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» كه صرف اطلاع را كافی نمی‏داند، بلكه باید توأم با عمل باشد.
بنابراین، قانون یا فرمول فوق تركیبی از هر دو تئوری است و با تنظیم این فرمول كوشیده‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا می‏گوید مگر آنكه دارنده مذكور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل كرده باشد (تئوری انگلیسی).(23)
در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به كار می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد 230، 231 و 149 ق.ت.) هست كه به دارنده سند حق می‏دهد به امضاكنندگان سند مراجعه كند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده‏ای را مسئول تضامنی می‏شناسد، دلالت می‏كند كه خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره 3 مادّه 14 قانون چك، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در مورد چكهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده است.
بنابراین، مطابق مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل بر عدم استناد امضاكننده سند (مدّعی‏علیه) به روابط خصوصی‏اش با امضاكنندگان قبلی و یا براتكش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری كه برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند كه با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است، نمی‏تواند به ایراداتی كه ممكن است در رابطه حقوقی او با براتكش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد كند.
پس اگر براتگیر ادّعا كند كه چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتكش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای كه با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده كند، موجب سلب مسئولیت و برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد. این اصل، مطابق مادّه 17 یادشده، در یك مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی كه دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون تحصیل كرده باشد. دارنده با سوء نیّت كسی است كه عالما به ضرر بدهكار عمل كرده است و برات را تحصیل كرده باشد.(24)
به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادركنندگان مصون نیست،(25) البته داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاك است.(26)
دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است. رویّه قضایی نیز موضع روشنی در این‏باره اتّخاذ نكرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند كفایت می‏كند. در حقوق فرانسه به موجب مادّه 121 ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده‏ای است كه:
اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند آگاهی داشته.
ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام كرده باشد.
دكتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین می‏كند:
سوء نیّت موقعی محقق می‏شود كه حامل در حین به دست آوردن برات اقدام به زیان محال‏علیه كرده باشد؛ یعنی بداند كه در صورت الزام محال‏علیه به قبول برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد كرد.(27)
آرای ذیل در تأیید این تفسیر است:
الف) ... چك جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفك می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏فیه استناد به ایراد امانی بودن چك، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چك را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی كه خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چك باشد، ارائه نداده است.(28)
ب) ... به موجب مادّه 2 قانون صدور چك بلامحل، صادركننده چك باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چك در بانك محال‏علیه داشته باشد و تخلّف از آن به موجب مادّه 6 قانون مذكور، جرم است و لازم نیست چك در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده باشد؛ زیرا چك از جمله اسناد تجاری است كه در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود بدون اینكه دارندگان آن... از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است كه قانون‏گذار، صرف صدور چك بلامحل را جرم شناخته و... .(29)
مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است كه دارنده سند در تحصیل آن، مرتكب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(30) مثلاً شخص نمی‏دانسته كه سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یك میلیون خریده است.
2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری
بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاكم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشكل ژنو،(31) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.
الف) شرایط شكلی سند (نقض شكلی)
اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر كسی می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شكلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.
شرایطی كه به شكل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاكنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذكر نشده باشد، با توجه به مواد 223 و 226 ق.ت.ا.(32)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاكننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد كند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موكول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان كه اگر دارنده، تكالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاكنندگان مذكور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت كنند.
ب) جعل
امضاكننده سند تجاری می‏تواند ادّعا كند كه امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نكرده است.
ج) حجر و عدم اهلیت امضاكننده سند تجاری
اگر ثابت شود كه امضاكننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشكسته) بوده است، آن امضاكننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.
اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاكننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا كه در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادركننده قابل استناد نیست و در موردی كه برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است.
در قانون تجارت (از جمله مواد 230، 231 و 249) كه مسئولیت(با عناوین مختلف) به عهده امضاكنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است كه امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاكننده واجد اهلیت قانونی برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت كرده و به بطلان تعهّد خود استناد كند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است (مثلاً به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت كرده است) و یا علّت انجام دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند كرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده، طرح ایراد كند.
البته همان‏گونه كه گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏كند.(33) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد كنند. بدیهی است اشخاصی كه امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد كنند.(34)
در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاكننده در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی كه بعدا در سند ایجاد می‏شود، به امضاكننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏كند، همچنین هرگاه صادركننده یك شرط اختیاری در برات گذاشته باشد كه در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود(35) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد كند.(36)
د) تهاتر دین ناشی از سند
چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم حكم می‏كند كه در روابط شخصی میان بدهكار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات كنار گذاشته شود. امنیتی كه حقوق برواتی برای برات برقرار كرده است، با قبول این فكر به خطر نمی‏افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری كند.
اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط تعهّد مذكور در قانون مدنی نیز كه از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و پذیرفته شود. همچنین است حالتی كه برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و صادركننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت، عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادركننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات از سوی براتگیر، صادركننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات كرد.(37) البته اگر غیر از صادركننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاكننده به روابط شخصی خود با براتكش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.
ه ) سوء نیّت دارنده سند تجاری
اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال می‏شود كه دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است كه حین انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن كه به اعتبار سند و مالكیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاكنندگان؛ مانند موردی كه امضای شخصی به عنوان صادركننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی كرده باشد، دارنده نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه كند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر عادلانه»(38) و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح ایراد كند.
همچنین است در مواردی كه رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاكنندگان به وجود آمده است و ایراد متعهّد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیّت پذیرفته نیست، اما در مقابل دارنده بدون حسن نیّت (با سوء نیّت) و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاكنندگان، ایراد پذیرفته می‏شود؛ مانند موردی كه دارنده از عدم انجام تعهّد ظهرنویس به متعهّد سفته (كه تعهّد مذكور، علّت صدور سند بوده است) آگاه بوده و سند را به زیان صادركننده آن تحصیل كرده است.

--------------------------------------------------------------------------------

1. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ اول، تهران، یلدا، 1370، ص109، ش56؛ همو، حقوق مدنی (قواعد عمومی قرار دادها)، 1369، ج2، ص318، ش485؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، 1370، ص27؛ حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ج3، ص65؛ كورش كاویانی، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره دكتری دانشگاه تهران، 1377، ص1.
2. Nemo dat quod non habet; G. Ripert, op.cit., No.2040, p.154; Lord Chorley and O.C. Giles - Slaters - Mereantile Law 15th ed., p.257.
3. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه تهران، 1368، ص55 به بعد؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، 1990، ج2، ص111 به بعد.
4. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقی راجع به برات و محل آن، چاپ حیدری، 1340، ص23.
5. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ میشل ژانتین، حقوق تجارت، 1995، ص183، ش306؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، ج2، ص174، ش2042.
6. به نظر می‏رسد یك حقوق‏دان فرانسوی به نام ûJousse‎ برای اوّلین بار، قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات را مطرح ساخت. رویّه قضایی از قرن هیجدهم، تئوری (قاعده) او را در زمینه غیر قابل استناد بودن ایرادات پذیرفته است. این قاعده، در مادّه 17 قانون یكنواخت (متحدالشكل) ژنو مندرج شده و عینا مادّه 121 قانون جدید فرانسه رونوشت آن است (امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 69 ـ 1368، ص64).
7. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373، ص16.
8. Persons suee on a bill of exchange cannot set up against the holder defencesfounded on their pesonal relations with the drawer or wrth previous holders, unless the holder, in acquiring the bill has knowingly acted to the detriment of the debtor.
9. Persons used on a cheque cannot set up against the holder defences founded onthir personal relations whit the drawer or with the previous holders, unless the holder in acquring the cheque has knowingly acted to the detriment of the debtor.
10. كمال اله‏آبادی، «اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات در اسناد تجاری»، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، شماره 10ـ11، ص10، 11 و 24.
11. همان.
12. محمد دمرچیلی، علی حاتمی و محسن قرائی، قانون تجارت در نظم حقوقی كنونی، ص461.
13. مقایسه ساده متن كنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد با مقررات راجع به اسناد تجاری در انگلستان و آمریكا، آشكارا گویای تفوق «كامن‏لا» در تصویب كنوانسیون مذكور است. ر.ك: ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، ص17.
14. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه تهران، 1368، ص28.
15. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت، ص6.
16. leprincipe de l\'inopposabilitedes exeptions permet all porteur legitime d\'une letterde change d\'etre protege contere contre les moyens de defense que pourrail faire valoir.
17. كورش كاویانی، اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره دكتری دانشگاه تهران، 1377، ص33.
18. كمال اله‏آبادی، دیدگاههای حقوقی، شماره 10 و 11، ص18.
19. امیرحسین فخاری، جزوه درسی دوره كارشناسی ارشد دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، 1381.
20. احمد متین، مجموعه قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی (مجموعه متین)، رأی شماره 7160ـ16/4/46، شعبه چهارم دیوان عالی كشور، ص147.
21. همان، رأی شماره 210ـ4/5/16، شعبه چهارم دیوان عالی كشور، ص152.
22. همان، رأی شماره 201ـ4/2/27، شعبه سوم دیوان عالی كشور، ص144.
23. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص64.
24. در مقابل، دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است كه برات را تكمیل شده و صحیح در شرایط زیر دریافت كرده باشد: سررسید برات نباید گذشته باشد و اگر نكول شده باشد، دارنده نباید از آن باخبر بوده باشد؛ دارنده، برات را با حسن نیّت دریافت كرده باشد و در مقابلِ عوض و در زمانی كه برات به او منتقل شده از ایراد در مالكیت‏دهنده بی‏خبر بوده است. ر.ك: ربیعا اسكینی، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، انتشارات مجمع علمی فرهنگی مجد، 1373، ص99.
25. جعفر جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، بنیاد استاد، 1357، ج1، ص441.
26. همان.
27. همان.
28. عباس اجتهادی و دیگران، گزیده آرای دادگاههای حقوقی (مجموعه چهارم)، گردآورنده: محمدرضا كامیار (كاركن)، حكم شماره 632 ـ 19/9/73، شعبه 65 دادگاه حقوقی 2 تهران، چاپ دوم، نشر حقوق‏دان، 1376، ص52.
29. یداللّه‏ بازگیر، علل نقض آرای كیفری، رأی راجع به پرونده كلاسه 236ـ1/1/71، شعبه 16 دیوان عالی كشور، چاپ اول، نشر حقوق‏دان، 1375، ص197.
30. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص64.
31. مادّه 7 قانون متحدالشكل ژنو: اگر برات دارای امضای اشخاص فاقد اهلیت برای قبول تعهّد ناشی از برات باشد یا امضاهای مجعول یا منتسب به اشخاص خیالی باشد یا متضمن امضاهایی باشد كه به هر دلیلی دیگر نتوان صاحبان آن امضاها یا كسانی را كه از طرف آنها امضا كرده‏اند، متعهّد شناخت، تعهّدات سایر امضاكنندگان به قوّت خود باقی است.
32. مادّه 223 ق.ت. : برات علاوه بر امضا یا مهر برات‏دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:
1. قید كلمه «برات» در روی ورقه؛
2. تاریخ تحریر (روز، ماه و سال)؛
3. اسم شخص كه باید برات را تأدیه كند؛
4. تعیین مبلغ برات؛
5 . تاریخ تأدیه وجه برات؛
6 . مكان تأدیه درجه برات؛
7. اسم شخص كه برات در وجه یا حواله‏كرد او پرداخت می‏شود؛
8 . تصریح به اینكه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم یا... الخ است.
مادّه 226 ق.ت.ا: در صورتی كه برات متضمن یكی از شرایط اسامی مقرر در مقررات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 و مادّه 223 نباشد، مشمول مقررات راجع به بروات تجاری به بروات تجاری نخواهد شد.
33. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری به معنای خاص: برات، سفته و چك)، جزوه درسی دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص99ـ101؛ محمد صقری، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری)، جزوه درسی دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری ـ دادگستری، 1374، ص32 و 33.
34. حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1374، ج3، ص66.
35. ربیعا اسكینی، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، انتشارات مجمع علمی فرهنگی مجد، 1373، ص39.
36. همو، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373، ص105.
37. همان، ص105.
38. Unjust enrichment.

نویسنده : حسن نوری
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

حبیب طالب‌احمدی (عضو هیأت علمی (مربی) دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز)

چكیده
خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است كه بر اساس آن اگر یكی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواند به فسخ معامله اقدام كند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق كنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشكستگی در خصوص تجار می‌باشد.

در این نوشتار پس از معرفی خیار تفلیس و جایگاه آن در حقوق موضوعه،  پیدایش، شرایط و دامنه آن را در حقوق ورشكستگی مطالعه می‌كنیم.

واژگان كلیدی: خیارتفلیس، ورشكستگی، افلاس، اعسار

مقدمه
خیار تفلیس ریشه در فقه اسلامی دارد و وجود آن در حقوق موضوعه، محل اختلاف است. با فرض پذیرش، باید آن را در اقسام خیارات كه از موضوعات حقوق مدنی است مطالعه كرد، حال آن كه مقررات ورشكستگی در حقوق ایران از حقوق كشورهای اروپایی اقتباس شده، و زیر مجموعه حقوق تجارت می‌باشد. از این­رو بحث از خیار تفلیس در حقوق ورشكستگی، شاید در بادی امر، موجب شگفتی شود. اشاره به رابطه و تأثیر حقوق مدنی در حقوق تجارت می‌تواند در تبیین این موضوع مؤثر باشد.
در حقوق ایران، نظریه وحدت حقوق خصوصی پذیرفته نشده، در نتیجه حقوق تجارت، مجزا از حقوق مدنی است. به ‌رغم جدایی این دو شعبه از حقوق خصوصی، تأثیر متقابل آنها در یكدیگر و وابستگی حقوق تجارت به حقوق مدنی، انكار ناپذیر است. به عنوان نمونه, چون به هنگام تصویب قانون تجارت مصوب1311، مقررات مربوط به تعهدات و قراردادها در قانون مدنی قبلاً به تصویب رسیده بود، قانون­گذار ضرورتی به وضع مقررات مشابه در قانون تجارت احساس نكرد, لذا در مورد تعهدات و قراردادهای تجاری، جز در موارد خاص، مقررات قانون مدنی حاكم است. برای مثال, مهم­ترین معامله‌ای كه در تجارت انجام می‌شود بیع است در حالی كه این عقد، تابع مقررات قانون مدنی است.
صرف نظر از تردیدهایی كه در وجود خیار تفلیس در حقوق كنونی وجود دارد این خیار در قانون مدنی و در فصل مربوط به بیع پیش بینی شده است. با پذیرش حكومت مقررات عقد بیع مدنی بر عقد بیع تجاری، تردیدی در پیدایش احتمالی خیار تفلیس در بیع تجاری باقی نمی‌ماند. فرض ورشكستگی خریدار قبل از پرداخت ثمن معامله به فروشنده در حقوق تجارت از مواردی است كه احتمال ایجاد این خیار را برای فروشنده تقویت می‌كند.
در این نوشتار، سعی بر آن است كه حكم فرض اخیر با توجه به اصول ومقررات حاكم، معلوم گردد. به این منظور ابتدا خیار تفلیس معرفی و وجود چنین خیاری در فقه و حقوق موضوعه بررسی می­گردد، سپس به بیان محل مورد بحث در حقوق ورشكستگی می‌پردازیم. آن گاه دیدگاه­های مختلفی كه در این زمینه وجود دارد نقد و بررسی شده و در پایان، نتیجه‌گیری به عمل خواهد آمد.

1_ خیار تفلیس در فقه
چنان كه گفته شد منشأ خیار تفلیس در فقه است و از همین رو برای شناخت آن باید به آرای فقها در متون فقهی مراجعه نمود. بر همین اساس، ابتدا در وجود عنوان چنین خیاری مطالعه كرده، پس از تعریف واژگان، شرایط صدور حكم افلاس و آثار آن را به اجمال بررسی می­كنیم. در همین قسمت، خیار تفلیس معنا شده، اركان اعمال این خیار شمرده می‌شود و در انتها نیز به فوری بودن یا جواز تأخیر در فسخ اشاره می­كنیم.  
برخی فقها، به خیارتفلیس عنوان مستقل نمی‌دهند. برای مثال، شیخ انصاری به پیروی از فقهایی چون محقق و علامه, هفت خیار را دارای عنوان مستقل دانسته‌‌اند. طبق نظر ایشان، جز خیارات مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر ثمن، رؤیت و عیب، سایر خیارات، استحقاق عنوان مجزا ندارند (انصاری، 1372: ج2, ص217). با این حال در برخی كتب فقهی تا چهارده خیار هم نامبرده شده است كه خیار تفلیس در میان آن­ها دیده می‌شود (شهیداول، 1411ق: ص106). فقهایی  كه به خیار تفلیس عنوان مستقل نداده‌اند منكر وجود آن نبوده، از این خیار در باب حجر، بحث می‌كنند. (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599).
مفلس (بر وزن محسن) كسی است كه عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس)  كسی را گویند كه به دلیل نداشتن مال یا عدم كفایت دارایی، نتواند دیون خود را بپردازد و حاكم شرع بر حجر او حكم داده باشد. این حكم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حكمی است (نجفی، 1394: ج25, ص276 ؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص546).
برای صدور حكم افلاس،چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محكمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، كفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبكاران او باید تقاضای صدور حكم را از حاكم نموده باشند.
در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در كنار شروط چهارگانه دیده می‌شود كه چون بازگشت آن به شرط اول است ذكر آن به عنوان شرط مستقل، بی‌مورد است (نجفی، همان: ص279؛ حسینی عاملی، همان: ص548).      
بر حكم افلاس آثاری مترتب است كه از آن جمله فروش اموال و تقسیم دارایی مفلس در میان طلبكاران می‌باشد. بدیهی است كه اگر عین مال كسی در میان اموال مفلس باشد، می‌تواند آن را مسترد نماید. اما اگر به سبب عقدی چون بیع، مالی به مفلس منتقل شده و عین آن موجود باشد، مخیر است كه معامله را فسخ كند و مالش را مسترد دارد یا بدون فسخ معامله، داخل در غرما گشته، چون ایشان نصیب برد (نجفی، همان: ص295؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص599). امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند.

استرداد مال، با اِعمال خیار تفلیس، بر سه ركن متكی است:
اولاً باید تحصیل عوض كه در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری، به‌رغم داشتن توان مالی، از پرداخت ثمن خودداری كند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاكم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سر رسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امكان فسخ معامله وجود ندارد.
ثانیاً معوض معامله كه در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد كه بر فرض تلف معوض، امكان فسخ معامله را با استفاده از خیار تفلیس قائل­اند.
ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی كه سبب انتقال گردیده، مانند عقدبیع، وجود داشته باشد. پس در عقد نكاح یا طلاق‌خلع بر خلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی‌ عاملی، همان: ص602).
برخی فقها نظر بر فوری بودن خیار تفلیس دارند, زیرا حق فسخ معامله، خلاف اصل لزوم معاملات بوده، باید به قدرمتیقن اكتفا نمود. رعایت حقوق طلبكاران نیز چنین حكم می‌كند. احتیاط هم فور را ایجاب می‌نماید (همان: ص601). ولی مشهور، نظر به اطلاق ادله و اصل استصحاب، تراخی را مجاز می‌داند (نجفی، 1394: ج25, ص298). امام خمینی هرچند تراخی را در فسخ پذیرفته‌اند، افراط در تأخیر را جایز نمی‌دانند. بنابر قول ایشان، اگر تأخیر، موجب بلاتكلیف ماندن طلبكاران شود، حاكم، ذوالخیار را مخیر می‌كند تا تصمیم بگیرد و در صورت خودداری از اتخاذ تصمیم، او را جزء طلبكاران، محسوب می‌نماید (موسوی خمینی، بی‌تا: ص169).

2_ جایگاه خیار تفلیس در حقوق موضوعه
اقسام خیارات در ماده 396 قانون مدنی پیش بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند كه عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­كه مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذكور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اكثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند كه منشأ حكم ماده 380 قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع كند».
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، بر خلاف نظر مشهور، ماده 380 قانون مدنی را در مقام بیان  صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه)  پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این كه در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده 380 قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذكور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع … با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت كه مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم كرده باشد و عین آن موجود باشد می‌تواند آن را مسترد كند چنان­كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، 1373: ص231). این دیدگاه در آثار برخی از مؤلفین حقوق تجارت نیز دیده می‌شود كه معتقدند مقنن در ماده 380 قانون مدنی بدون این­كه اختلافی میان مؤجل یا حال بودن تسلیم ثمن قائل شده باشد، مجرد افلاس را موجب حق حبس مورد معامله برای فروشنده دانسته‌ است (صقری، 1376: ص259). ولی چنان­كه اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (380 قانون مدنی) دلالت بر این دارد كه خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­كه منشأ حكم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، 1382: ج3, ص156). بعضی از اساتید نیز كه بخش دوم ماده 380 قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذكور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (كاتوزیان، 1363: ج1, ص183).

3_ دامنه اجرای خیار تفلیس در حقوق موضوعه
با تصویب قانون اصول محاكمات مصوب 1329ق، افلاس به معنی شرعی مورد توجه قانون­گذار قرار گرفت. در سال1310 قانون اعسار و افلاس از تصویب گذشت كه در آن اعسار به عنوان پدیده جدید در كنار افلاس، رسمیت یافت. قانون اعسار و افلاس به موجب قانون اعسار مصوب 1313 نسخ شد و از این تاریخ، تأسیس قضایی افلاس به كلی از مقررات حذف گردید. بر اساس ماده 39 قانون اعسار: «از تاریخ اجرای این قانون دیگر دعوایی به عنوان دعوی افلاس پذیرفته نخواهد شد». البته بعدها قانون­گذار عنوان افلاس و مفلس را در مقرراتی چون مواد 1264و 1265 قانون مدنی مصوب 1314  استفاده كرد كه نشان از سهو قلم دارد و باید در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد (جعفری لنگرودی، 1375: ج1, ص485).
اكنون به جای مفلس، اصطلاح قانونی معسر جایگزین شده است. طبق ماده 1 قانون اعسار1313: «معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد».  ماده 33 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: «از بازرگان، به استثنای كسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مكلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشكستگی بدهد». ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 هم در بیانی مشابه مقرر داشته: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود. تاجری كه مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشكستگی دهد. كسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود». البته برخی حكم مواد مذكور را با در نظر گرفتن مواد 5 و 14 از قانون تجارت و ماده 1297 قانون مدنی ناظر به موردی می‌دانند كه مدنی بودن منشأ دینی كه تاجر از بازپرداخت آن باز مانده, به اثبات نرسیده باشد (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص70). بر اساس ماده 412 قانون تجارت نیز ورشكستگی، اختصاص به تجاری دارد كه توقف در تأدیه دیون آنها حاصل گردد.
با حذف مقررات افلاس، در آرای حقوقدان­ها، نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشكسته، اختلاف نظر وجود دارد:
الف) دكتر سید حسن امامی معتقدند: «چون اكنون افلاس در قوانین موضوعه كشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد آن است كه مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است مگر آن كه قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، 1375: ج1، ص529). با این بیان، به نظر می‌رسد ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حكم ماده 380 قانون مدنی به معاملات تاجر ورشكسته اعتقادی ندارند هرچند در جلد دیگری از كتاب حقوق مدنی، تاجر ورشكسته را از حیث ممنوع بودن درتصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشكستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (امامی، 1375: ج2, ص207).
ب) دكتر سید حسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس كه مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشكستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده 380 قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفائی، 1382: ج2, ص299).
ج) دكتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده 380 قانون مدنی را در موردی كه قانون افلاس وجود داشته است خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشكستگی ماده 380 قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یك اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص260) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است كه می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، 1374: ص172). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشكستگی نیز باید «خیار ورشكستگی» نامید.
د) دكتر كاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، در خصوص اعسار معتقدند: اگر طرف معامله، پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ كند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حكم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (كاتوزیان، 1363: ج1,  صص184و186).
در میان آرای مذكور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشكستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاك ماده 380 قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشكستگی قائل نیستند (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص261). در قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترك طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ، مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این كه در فرض اعسار، پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده  است (كاتوزیان، 1363: ج1, ص186). به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشكستگی تاجر می‌باشد.

4_ خیار تفلیس در قانون تجارت
حق فسخ معامله با تاجر ورشكسته را می‌توان در بخش مربوط به دعوی استرداد كه در مواد 528 _ 535 قانون تجارت پیش بینی شده، جست­وجو نمود. استرداد اموال یا اسناد از تاجر ورشكسته در این بخش، مبنای واحدی ندارند. در ماده 528 و 529، مالك اسناد یا مال‌التجاره، خواهان استرداد عین اسناد یا اموال خود كه نزد تاجر است می‌باشد، حال آن كه در مواد 530 _ 534 قانون تجارت، استرداد اموالی مورد تقاضا می‌باشد كه قبلاً معامله شده است. از جمله ماده 530 قانون تجارت مقرر می‌نماید: «مال‌التجاره‌هایی كه تاجر ورشكسته به حساب دیگری خریداری كرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف كسی كه به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است».
تاجر در فرض ماده مذكور، حق‌العمل‌كار است؛ چون اولاً به حساب دیگری معامله كرده، ثانیاً از آن­جا كه طرف حساب فروشنده، خود اوست، پس به نام خود معامله انجام گرفته است وطبق ماده 357 قانون تجارت «حق‌العمل‌كار كسی است كه به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) معاملاتی كرده و در مقابل حق‌العمل دریافت می‌دارد.»
استرداد اموال از طرف فروشنده در ماده 530 قانون تجارت، جز از طریق فسخ بیع معنا ندارد و این حق فسخ، همان خیار تفلیس است؛ چون فروشنده عین مالش را در میان اموال تاجر ورشكسته می‌بیند در حالی كه عوض آن را دریافت نكرده است و به دلیل ورشكستگی تاجر حق‌العمل‌كار، اخذ بهای كالایش متعذر گشته، قانون­گذار به او حق داده با فسخ معامله، مالش را مسترد نماید. اجرای حكم این ماده در جایی كه تاجر ورشكسته به نام و حساب خود معامله كرده به طریق اولی ممكن است؛ زیرا جهت حفظ حقوق طرف معامله، انجام آن به وسیله تاجر برای خود یا دیگری تفاوتی ندارد.
بعضی از اساتید حقوق مدنی به دلیل شباهتی كه مفاد ماده 533 قانون تجارت با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی دارد آن را مؤید حق فسخ فروشنده، در حالتی كه هنوز مبیع را تسلیم تاجر ورشكسته نكرده محسوب نموده‌اند (كاتوزیان،1363: ج1, ص185). در ماده 533 قانون تجارت، مقرر شده است: «هرگاه كسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته و لیكن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشكسته تسلیم شده و نه به كسی دیگر كه به حساب او بیاورد, آن كس می‌تواند به اندازه‌ای كه وجه آن را نگرفته از تسلیم مال‌التجاره امتناع كند.»
در نگاه اول، برداشت مذكور از این ماده قانونی، صحیح می‌نماید و چنین به نظر می‌رسد كه قانون­گذار در ماده 533 قانون تجارت، خواسته است همان حقی را كه در قانون مدنی برای فروشنده، قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی، شناخته است در مورد فروشنده كالا به تاجر ورشكسته نیز رعایت كند. اما با توجه به ماده 534 همان قانون كه اشعار می‌دارد: «در مورد دو ماده قبل، مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را كه بین فروشنده و تاجر ورشكسته مقرر شده است بپردازد» و چنان كه هم ایشان در آثار بعدی تصحیح فرموده‌اند، امتناع از تسلیم مال‌التجاره در ماده 533 قانون تجارت، با استناد به حق حبس بوده، ارتباطی به فسخ معامله ندارد (كاتوزیان، 1374: ص451). البته وضع ماده مذكور، منافی با فسخ معامله به استناد خیارات قانونی نیست (شهیدی، 1375: ص189).

5_ شرایط خیار تفلیس در ورشكستگی
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشكستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشكسته به استناد این خیار به شرح زیر است:
1ـ از آن­جا كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود كه تاجر باید پس از انجام معامله، ورشكست گردد. البته برخی معتقدند كه اگر معامله پس از صدور حكم ورشكستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشكسته باقی باشد، به استناد ماده مذكور، به شرطی كه طرف معامله به ورشكستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ كند و مالی را كه با فسخ، مالك شده مسترد نماید (باریكلو، 1382: ص62).
برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای كه پس از افلاس یا به تعبیری ورشكستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این كه تفكیك میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشكستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حكم ورشكستگی، جزء احكام اعلانی می‌باشد و كسی كه پس از صدور حكم ورشكستگی و اعلان آن با تاجر ورشكسته معامله می‌كند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، 1350: ص183).
در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن كه طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن كه طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است كه دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص561).
به نظر می‌رسد چون تاجر ورشكسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حكم ورشكستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبكاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این كه معامله تاجر با آنها پس از صدور حكم ورشكستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح كنند (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص140).
2ـ مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌كند كه این مال، عین معین یا كلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حكم ورشكستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
3ـ عوض مال نباید قبل از ورشكستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای كالا پس از ورشكستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبكاران، مانند موردی كه قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت كند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام كند؟
به نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشكستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار كه همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان كه در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر كسی كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».
4ـ در عقود تملیكی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد چنان كه بند 1 ماده 362 قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می‌شود». پس برای این­كه طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، كلی‌فی‌الذمه باشد. این نكته از مفهوم ماده 363 قانون مدنی برداشت می‌شود كه مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».
بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند كه خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست كه موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممكن نباشد (امامی، 1375: ج1, ص528). این شرط، چنان­كه هم ایشان می‌گویند برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، 1394: ج25, ص299). لحاظ این شرط در ورشكستگی بی‌مورد است, زیرا به استناد ماده 421 قانون تجارت: «همین كه حكم ورشكستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل می‌شود».

6_ قلمرو خیار تفلیس در ورشكستگی
برخی از اساتید حقوق مدنی، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در صورت ورشكستگی برای طرف معامله، قلمرو آن­را در حقوق تجارت محدودتر از حقوق مدنی ارزیابی نموده‌اند. به نظر ایشان، با استناد به مواد 533 _ 535 قانون تجارت، در موردی كه مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته شده، بایع بدون موافقت مدیرتصفیه نمی‌تواند قرارداد را فسخ كند و خیار تفلیس كه حق فسخ یك جانبه برای صاحب خیار ایجاد می‌كند در مــورد مذكور برای بایع ثابت نیست. هم­چنین در فرضی كه مالی در اجاره تاجر ورشكسته است به استنــاد ماده 512 قانون تجارت، خیار تفلیس را برای موجر قائل نیستند (صفائی، 1382: ج2, ص300).
به نظر می‌رسد استنادات قانونی مذكور، جهت تحدید قلمرو خیار تفلیس، قابل پذیرش نباشد چرا كه ماده 533 و 534 قانون تجارت از استرداد اموال، به استناد فسخ معامله، خروج موضوعی دارد و مربوط به استفاده از حق حبس است. ماده 535 همان قانون نیز كه مقرر می‌نماید : «مدیرتصفیه می‌تواند با تصویب عضو ناظر تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف, محكمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حكم مقتضی را می‌دهد», مقررات شكلی استرداد اموال را به طور كلی بیان می‌كند، اعم از این­كه اموال استردادی به رسم امانت نزد تاجر ورشكسته باشد یا برای فروش به او سپرده شده باشد و یا با فسخ معامله از ملكیت تاجر خارج گشته باشد.
ماده 512 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشكسته باشد مدیرتصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی كه موافق منافع طلبكارها باشد اتخاذ تصمیم می‌كند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شده صاحبان اموال مستاجره از بابت مال‌الاجاره‌ای كه تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند, اگر تصمیم بر ابقای اجاره بوده و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقا خواهد شد و الا تأمیناتی كه پس از ورشكستگی داده می‌شود باید كافی باشد. در صورتی­كه با تصمیم مدیرتصفیه بر فسخ اجاره موجر راضی به فسخ نشود حق مطالبه تأمین را نخواهد داشت».
در فرضی كه مدیرتصفیه بدون دادن تأمین، تصمیم بر ابقای اجاره می‌گیرد، تكلیف موجر در ماده مذكور معلوم نیست. ماده 512 قانون تجارت بر عدم امكان فسخ اجاره توسط موجر دلالت ندارد. به نظر می‌رسد موجر، طبق مقررات مربوط به خیار تفلیس و به جهت جلوگیری از زیان خود، بتواند اجاره را فسخ كند. این دیدگاه در آرای اساتید حقوق مدنی نیز به چشم می‌خورد (كاتوزیان، 1363: ج1, ص286). در ماده 266 قانون تعهدات سوئیس هم آمده است: «در صورت ورشكستگی مستأجر، موجر می‌تواند قرارداد اجاره را فسخ كند، مگر اینكه، در مهلتی مناسب، برای اقساط معوقه اجاره‌بها و اقساط آینده، به او تضمین داده شود» (واحدی، 1378: ص96).
برخی از علمای حقوق تجارت استرداد عین مستأجره را توسط موجر به استناد قسمت اخیر ماده 531 قانون تجارت كه مقرر می‌دارد: «... به طور كلی عین هر مال متعلق به دیگری كه در نزد تاجر ورشكسته موجود باشد قابل استرداد است» ممكن دانسته‌اند (اسكینی، 1375: ص170). ولی ذكر مثال اجاره در كنار امانت برای ماده مزبور وجهی ندارد, زیرا در صورتی كه مدیر تصفیه طبق ماده 512 قانون تجارت، تصمیم بر ابقای اجاره گرفته، تضمینات كافی هم به موجر بدهد، فسخ اجاره و استرداد عین مستأجره ممكن نیست.

7_ خیار تفلیس و حقوق طلبكاران در ورشكستگی
استرداد اموال از تاجر در صورت ورشكستگی او, موجب زیان سایر طلبكاران می‌گردد و بر خلاف اصل تساوی حقوق ایشان است. اموالی كه در تصرف تاجر است بر ملائت ظاهری تاجر دلالت می‌نماید و بر همین اساس، اشخاص به انجام معامله اعتباری با تاجر راضی می‌شوند, زیرا اموال هر شخص، از جمله تاجر، وثیقه پرداخت دیون اوست. پس اموال در اختیار تاجر پس از ورشكستگی باید متعلق حق همه طلبكاران قرار گیرد. كسی كه با تاجر معامله می‌كند و قبل از دریافت ثمن معامله با ورشكستگی او مواجه می‌شود، حتی با وجود عین مال مورد معامله در میان اموال تاجر، ترجیحی بر دیگر طلبكاران ندارد. پس به نوعی پذیرش حق فسخ معامله به استناد خیار تفلیس در ورشكستگی، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران می‌باشد (صقری، 1376: صص256و258).
بدیهی است این اشكال در مورد استرداد اموال دیگران كه نزد تاجر است، وارد نیست, زیرا صاحب كالا بر مالش حق عینی دارد و نمی­توان او را طلبكار تاجر محسوب نمود. اگر مال كسی در دست تاجر امانت باشد پس از ورشكستگی، آن را مسترد می‌نماید. به همین جهت در اروپا فروشندگان كالا شرط می‌كنند كه مالكیت كالا پس از پرداخت بهای آن به تاجر منتقل شود. به دیگر سخن، اثر تملیكی عقد را به پرداخت بهای كالا معلق می‌نمایند. این شرط كه به «شرط حفظ حق مالكیت» ( clause de reserve de propriete) موسوم است، موجب حفظ حقوق فروشنده در صورت ورشكستگی خریدار می‌شود (اسكینی،1375: ص176؛ صقری، 1376: ص262).
مشروط نمودن انتقال مالكیت كالا در معاملات به پرداخت بهای آن، در ایران نیز رایج است و هرچند طبق ماده 10 قانون مدنی نمی‌توان بر آن خرده گرفت ولی بعضی از اساتید حقوق تجارت، مشروط نمودن معاملات تجاری را به چنین شرطی، با احتمال ورشكستگی تاجر طرف معامله، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران او دانسته، از این جهت مخالف با مقررات ورشكستگی ارزیابی نموده‌اند (اسكینی، 1375: ص177).
ممكن است فروشنده برای حفظ حقوق خود شرط كند كه در صورت ورشكستگی خریدار، پیش از پرداخت ثمن، معامله منفسخ گردد. هرچند آوردن این شرط فاسخ، منع قانونی ندارد ولی همان اشكال مربوط به عدم رعایت تساوی حقوق طلبكاران، بر آن وارد است.
حفظ حقوق طلبكاران، در فقه هم طرفدارانی دارد. برخی از فقها در صورتی قائل به خیار تفلیس هستند كه اموال شخص مفلس، جهت پرداخت دیونش، كفایت كند. هرچند این دیدگاه اقلیت است و در قول اكثر فقها، جهت استرداد مال، چنین شرطی دیده نمی‌شود (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599). شبیه این وضع در صورتی است كه مشتری قبل از پرداخت ثمن فوت كند. در این حالت اختلاف نظر وجود دارد (شهیدثانی، 1398ق: ص26) ولی برخی از فقهایی كه در خیار تفلیس، كفایت اموال مفلس را شرط نمی‌دانند، معتقدند در صورتی كه تركه، كفایت دیون میت را ننماید فروشندة كالایی كه ثمن آن را دریافت نكرده و با فوت مشتری مواجه گردیده، حق استرداد ندارد. این دیدگاه مبتنی بر حفظ حقوق همه طلبكاران است (موسوی‌ خمینی، بی‌تا: ص171). علت اختلاف حكم در خصوص مفلس و میت نیز آن است كه ذمه میت با فوت از بین می‌رود ولی دیونی كه بر ذمه مفلس است تا هنگامی كه پرداخت نشده، باقی می‌ماند و احتمال ملائت او و در نتیجه پرداخت دیونش در آینده وجود دارد (نجفی،1394: ج25, ص297).
به‌رغم مباحث نظری مذكور و رویه‌ دیگر كشورها، درحقوق ایران، فسخ معامله با خیار تفلیس، مشروط به كفایت دارایی مدیون نیست. به عبارت دیگر، قانون­گذار، طلبكاری را كه عین مالش را در میان اموال مدیون می‌یابد، بر دیگران ترجیح داده است, زیرا وی مخیر در استرداد مال یا ورود در غرما است. اصل تساوی حقوق طلبكاران نیز اصل مطلقی نیست و در نصوص قانونی استثناء­هایی دارد؛ نظیر طلبكاران با حق تقدم كه در ماده 58 قانون اداره تصفیه نامبرده شده‌اند.

نتیجه‌گیری
خیار تفلیس مبنای حكم ماده 380 قانون مدنی است كه به موجب آن اگر شخصی با افلاس طرف معامله خود مواجه شود می‌تواند با فسخ معامله از تسلیم كالا امتناع كند و اگر تسلیم صورت گرفته باشد، مالش را مسترد نماید. با نسخ مقررات افلاس به موجب قانون اعسار، پیدایش این خیار در معاملات شخص معسر یا ورشكسته قابل مطالعه  است. طبق آرای حقوقدان­ها، صرف نظر از این كه مبنای خیار تفلیس را تعذر تسلیم، تأخیر در پرداخت، چهره‌ای از حق حبس، قصد طرفین عقد، بنای عقلا یا ممنوعیت مفلس از دخالت در دارایی خود و تصفیه جمعی دیونش بدانیم، تردیدی در ایجاد حق فسخ در صورت ورشكستگی طرف معامله وجود ندارد هر چند در اعسار، اختلاف نظر به چشم می‌خورد.
قانون تجارت نیز حق فسخ طرف معامله را در ورشكستگی تأیید می‌كند. برای فسخ كردن معامله باید حكم ورشكستگی پس از انجام معامله صادر شود و مورد معامله تسلیم تاجر نشده یا نزد او موجود باشد و عوض مال معامله شده دریافت نشده، كلی فی‌الذمه باشد. دامنه این خیار در ورشكستگی با آن­چه در حقوق مدنی پیش بینی شده، تفاوت ندارد و رعایت اصل تساوی حقوق طلبكاران تاجر ورشكسته، مانع از فسخ نیست.          

منابع

1_ اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت: ورشكستگی و تصفیه امور ورشكسته، تهران، سازمان مطالعه و تدوین كتب علوم انسانی دانشگاهها، چاپ اول، 1375.
2_ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، كتابفروشی اسلامیه، چاپ شانزدهم، 1375، ج1و2.
3_ انصاری، مرتضی، مكاسب، قم، انتشارات دهاقانی، چاپ اول، 1372، ج2.
4_ باریكلو، علیرضا، «اقرار تاجر ورشكسته»، اندیشه‌های حقوقی، 1382، شماره سوم.
5_ جبعی‌ عاملی, زین‌الدین، (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة فی شرح اللمعة‌الدمشقیه، نجف، جامعه‌النجف‌الدینیه، چاپ دوم، 1398ق، ج4.
6_ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، 1374.
7 حقوق تعهدات، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1369،ج1.
8_ دانشنامه حقوقی، تهران، انتشارات امیر كبیر، چاپ پنجم، 1375، ج1.
9_ حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الكرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دارالتراث، چاپ اول، 1418ق، ج12.
10_ ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، بی‌جا، دهخدا، 1350، ج4.
11_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قراردادها و تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول،  1382، ج3.
12 مجموعه مقالات حقوقی، تهران، نشرحقوقدان، چاپ اول، 1375.
13_ صفائی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1382، ج2.
14_ صقری، محمد، حقوق بازرگانی (ورشكستگی)، تهران، شركت سهامی انتشار، چاپ اول، 1376.
15_ عاملی, شمس‌الدین‌ محمد‌, (شهید اول)، اللمعة‌الدمشقیه، تهران، نشریلدا، چاپ اول، 1411ق.
16_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، چاپ اول، 1373.
17_ قائم‌مقام‌فراهانی،محمد حسین، حقوق تجارت، (ورشكستگی و تصفیه)، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، 1375.
18_ كاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، تهران، بهنشر، چاپ سوم، 1363، ج1.
19 نظریه عمومی تعهدات، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ اول، 1374.
20_ موسوی خمینی، سیدروح‌الله، تحریر الوسیله، تهران، مكتبة‌العلمیة‌الاسلامیه، بی‌تا، ج2.
21_ نجفی، محمد‌حسن، جواهرالكلام‌ فی شرح‌ شرائع‌الاسلام، تهران، دارالكتب الاسلامیه، چاپ ششم،1394 ق، ج25.
22_ واحدی، جواد، ترجمه قانون تعهدات سوئیس، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1378.

فصلنامه مفید شماره 43

ج_ حقوق هلند
قانون مدنی هلند در كتاب دوم ماده 7 2BW7) مقرر میدارد: ((طرز عمل شخص حقوقی اعم از اعضاء صاحبان سهام یا گواهی سهام كه با همكاری شركت صادر شده, و یا اشخاصی كه جزو سازمانهای وابسته هستند, بایستی بنحوی صورت گیرد كه با الزامات عقل و انصاف در مقابل همدیگر جوابگو باشد(101) در ماده مذكور فقط سهامداران و یا دارندگان گواهی سهام تابع قواد حسن نیت میباشند. زیرا همانطوریكه گفته شد ضمانت اجرای رعایت الزامات عقل و انصاف در قانون مدنی هلند ماده 2BW11 عبارتست از انحلال تصمیمات مجمع عمومی كه بر خلاف حسن نیت یعنی بطور غیر قانونی و غیر منطقی اتخاذ شده باشد.
در مورد حفظ منافع طلبكاران مقررات قانونی برای حمایت سرمایه پیش بینی شده است اصولاً مجمع سهامداران همیشه میتواند آزادانه سرمایه شركت را تغییر دهد چنین تغییری در تحت كنترل وزیر دادگستری گذاشته شده است. اما اتخاذ تصمیم در مورد افزایش سرمایه, پذیره نویسی بعهدع مجمع سهامداران است مگر اینكه شرط خلافی در اساسنامه پیش بینی شده باشد و در بعضی موارد اساسنامه تصمیمات مذكور را بعهده هیئت مدیره واگذار میكند. در مورد كاهش سرمایه, قانون مقرراتی برای حمایت طلبكاران پیش بینی كرده است و بدینترتیب اشخاص ثالث میتوانند باستناد مواد در مورد كاهش سرمایه بدادگاه اعتراض نمایند و بعلاوه طلبكار میتواند علیه بدهكار كه اعمال حقوقی متقلبانه برای تضییع حقوق وی انجام داده است طرح دعوی كندe Action paulenn (102) همچنین سهامداران و اشخاص ثالث میتوانند, بهنگامیكه شركت, سهام خود را خریداری می نماید. در صورت اعتراض به قیمت طرح دعوی نموده و درخواست بطلان معامله را بنماید.بالاخره اصلاح اساسنامه شركت بنا به ماده 2BW12 چنانچه بضرر صاحبان حق باشد ممنوع گردیده است.
در آراء دادگاهه, قضات وجود شخص حقوقی را حذف ننموده اند و در دعوای سلب مالكیت در جواب اینكه آیا قاضی با محاسبه دفع ضرر بایستی خارج از ملاحظات شخص حقوقی قرار گیرد پاسخ دیوان عالی كشور منفی بوده است اما اگر تمام سهام در دست یكنفر باشد حقوق هلند مسئولیت شخص مدنی را حذف نمیكند و این مسئولیت را با مسئولیت شخص حقوقی مانعه الجمع نمیداند اهمیت این مطلب بیشتر در گروه مالی ظاهر میگردد و میگویند مدیر یك شركت شعبه, كاملا مشتقل نیست زیرا اگر چه ظاهراَ هیئت مدیره شركت سهامی مستقل است ولی تمایلات هیئت مدیره شركت مادر را انجام میدهد و بدینترتیب نمیتواند سیاست مستقل خود را دنبال كند و شركت مادر میتواند از شعبه خود بعنوان وسیله ای برای اجرای سیاستش استفاده نماید كه ممكن است به سهامداران اقلیت و طلبكاران مضر باشد وضع وابسته بودن شركت شعبه به شركت مادر در روه قضائی هلند شناخته شده است دادگاه Arhem درسال 1974 استعفا مدیر شركت شعبه را كه از دستورات شركت مادر تبعیت ننموده و میخواسته سیاست انفرادی و مستقل از شركت مادر را دنبال نماید, علت صحیح تلقی نموده است (103)
د_ حقوق لوگزامبورگ
در حقوق لوگزامبورگ, سوء استفاده از اختیارات وقتی مصداق پیدا می كند كه صاحب اختیار از دو اصل رعایت حسن نیت و نفع شركت تخطی نماید و ضمانت اجرائی چنین سوء استفاده ای در متون قانونی و یا رویه قضائی وجود دارد.
برای حمایت از اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات هیئت مدیره شركت , قانون 10 اوت 1915 مقررات قابل توجهی در مورد تامین حقوقی اشخاص ثالث مربوط به جلوگیری از سوء استفاده از اختیارات بشرح زیر پیش بینی نموده است:
1 _ ماده 12 میگوید: شركتها, وسیله مدیران خود كه اختیاراتشان وسیله قانونگذار یا اساسنامه تاسیسی و بالاخره اصلاحی مشخص شده, عمل مینمایند تخلف از مقررات انجام تشریفات انتشاراتی درباره انتساب اشخاص كه میتوانند شركت را متعهد سازند ممكن است از طرف اشخاص ثالث مورد اعتراض قرار گرد مگر اینكه اشخاص اخیر از انتشار خلاف قاعده آگاهی داشته باشند.
2 _ ماده 53 مقرر میدارد: هیئت مدیره اختیار هرگونه اعمال حقوقی لازم یا مفید به تحقق رساندن موضوع شركت را دارد باستثناء مواردیكه قانون و یا اساسنامه آنها را در اختیار مجمع عمومی قرار داده است بعلاوه, هیئت مدیره معرف شركت در مقابل اشخاص ثالث میباشد... اگر هیئت مذكور از محدودیت پیش بینی شده در صدر ماده تجاوز نماید نسبت به اشخاص اثر ندارد حتی اگر تصمیمات هیئت منتشر شده باشد مع الوصف اساسنامه میتواند به یك یا چند نفر از هیئت مدیره اختیار دهد كه بتواند در اعمال حقوقی, در دادگاه ویا در هر دو مشركاً بنمایندگی از طرف شركت اقدام نماید.
3 _ ماده 58 اضافه میكند: هیئت مدیره هیچگونه تعهد شخصی در مقابل تعهد شركت ندارند.
4 _ ماده 59 میگوید: هیئت مدیره بطور تضامنی در مقابل اشخاص ثالث از ضرر و زیان ناشیه در تخلف از قانون (10 اوت 1915 یا اساسنامه شركتها مسئولیت دارند. مگر اینكه مرتكب تقصیر نشده باشند و یا اینكه موارد تقصیر را در نزدیكترین مجمع عمومی پس از آگاهی بآن مطرح نكرده باشند.
5 _ ماده 60 مكرر پیش بینی میكند كه: شركت ماخذ اعمال انجام شده وسیله هیئت مدیره میباشد حتی اگر آن اعمال از موضوع شركت تجتوز كرده باشد مگر اینكه اشخاص ثالث از اعمال مذكور آگاهی داشته باشند. بطوریكه ملاحظه میشود موارد قانونی در حقوق لوگزامبورگ از منافع اشخاص ثالث بنحو نسبتاً مطلوبی حمایت كرده است.
هـ _ حقوق یونان
در حقوق یونان چنانچه اجرای حقی از حدود حسن نیت, اخلاق حسنه هدف شركت و یا هدف اقتصادی برای همان حق تجاوز نماید سوء استفاده از اختیارات محسوب میشود همانطوریكه قبلا گفته شد این قاعده كلی را قانون مدنی بیان كرده و مورد تائید رویه قضائی نیز قرار گرفته است. (104)
قانون اصلاحی شماره 1920/2190 مربوط به شركتهای سهامی در مورد حمایت مستقیم یا غیر مستقیم از منافع اشخاص ثالث مواردی را بشرح زیر پیش بینی نموده است: (105)
_ ماده 8_ واریز كردن در حد نسبتا زیاد سرمایه شركت در حسابهای دیگر:
_ ماده 9 _ كنترل رسمی آورده های غیر نقدی (Apports en nature) :
_ مواد 10 _ 16و17 محدودیت خرید اموال غیر منقول, ماشین آلات و غیره توسط اعضاء هیئت مدیره و یا خرید و رهن سهام وسیله خود شركت و یا وسیله شركت صادر؛
_ مواد 42 تا 44 در مورد نوشتن و انتشار ترازنامه سالیانه؛
_ مواد 48و50 تا 53 درباره بازرسی دولت و نسخ اجازه نامه دولتی راجع به تاسیس شركت.
با اینكه مجمع عمومی شركتها وسیله اكثریت كنترل میشود ولی مواد فوق الذكر و وضوح از منافع اشخاص ثالث دفاع مینماید.
قانون شماره 1955/3190 در حقوق شركتهای یونانی با مسئولیت محدود مقررات مربوط به حمایت از شركاء اقلیت (miorite (Associe یا از طلبكاران را پیش بینی كرده است:
_ ماده 4و5 در مورد حداقل سرمایه و آورده های غیر نقدی؛
_ ماده 11 دعوت مجمع عمومی بتقاضای اقلیت دارنده ؟ سرمایه؛
_ ماده 13 علاوه بر اكثریت سرمایه, اكثریت اشخاص را هم برای تصمیمات مجمع عمومی لازم دانسته است؛
_ ماده 17و18و19 در مورد شرایط انتساب , اختیارات و عزل مدیران؛
_ ماده 44 تضمینی حق كسب اطلاعات از امور شركت به هر یك از شركاء
_ ماده 45 تصمیم به انحلال شركت در صورت ضرر و غیره.
در مورد سوء استفاده از اختیارات اشخاص مدنی حقوق یونان توسعه زیادی پیدا نكرده است. ولی در شركتهای با مسئولیت محدودی در ماده 44 قانون فوق الذكر مواردی در مورد انحلال شركت بشرح زیر مقرر گردیده است:
_ انحلال به تصمیم مقامات قضائی و بنا به تقاضای كسی كه نفع مشروع دارد و همچنین در مواردیكه تمام سهام شركت در دست شخص واحد باشد.
_ هنگامیكه تمام سهام شركت دردست شخص واحد باشد, شخص اخیر در صورت عدم توانائی شركت به پرداختهای خود كلا بدون محدودیت مسئول خواهد بود . نظر باینكه قواعد مذكور در مورد شركتهای سهامی سرایت پیدا نكرده است بهمین جهت تشكیل شركت سهامی با شخص واخد در حقوق یونان منع قانونی نخواهد داشت.
راجع به سوء استفاده از اختیارات در امور ورشكستگی و بیمه قاعده خاصی وجود ندارد ولی آنچه مسلم است شرط مندرج در ماده 281 قانون مدنی یونان میتواند در این مورد استناد گردد.
در مورد اسناد تجاری مانند (L letter de change) سفته (billet a order) و چك, قوانین متحد الشكل ژنو در یونان پذیرفته شده است.
در حقوق دریائی یونان, مقرراتی وجود دارد كه اقدامات سوء استفاده از اختیارات و مشاغل را محدود میسازد مانند مورد مالكیت مشاع یك كشتی( ماده 20و21و32 قانون 1958/316) (106).
بالاخره قانونگذار ثبت علائم را اگر بر خلاف حسن نیت باشد ممنوع كرده است ( بند 2 از ماده 3 قانون شماره 1929/1998(107).
همچنین فكر سوء استفاده از اختیارات در رقابت غیر قانونی (108) ممكن است مطرح بشود و چون در اینمورد مقررات خاصی در حقوق وضع نشده لذا بهمان قاعده كلی حقوق مدنی استناد میگردد.
و _ حقوق بلژیك
در حقوق بلژیك حمایت اشخاص نه تنها در شركتهای منفرد بلكه در گروه شركتها نیز مورد توجه قرار گرفته است:
اولا_ حمایت ثالث در مقابل مدیران شركت,
مدیران برحسب مورد در مقابل شركت یا اشخاص ثالث مسئولیت دارند مطابق ماده 62 قانون تجارت, مدیران شركت مسئولیت دارند زیرا مدیران باید وظایف خود را بابكار بردن ابتكار مدیریت مانند پدر خوب خانواده بنحو احسنی انجام دهند اگر چند مدیر مرتكب خطای مشترك در اداره امور شده باشند هر كدام از آنان بطور تضامنی در جبران خسارت وارده محكوم خواهند شد.
هرگاه دعوا ناشی اط خطای یكی از مدیران باشد فقط شركت موكل مدیر مذكور میتواند طرح دعوی نماید البته حقوق بلژیك اقامه چنین دعوائی را فقط در صورت تخلف از قانون یا اساسنامه تجویز مینماید (109) و بعلاوه شركت به جهت قصور مدیران طرح دعوی نمایند هر چند كه شركت ذینفع از قادام در اینمورد كوتاهی كرده باشد. باید باین نكته اشاره كرد كه ماده 10 طرح قانونی مربوط به شركتها اقامه دعوای سهامداران اقلیت را فقط بنفع و بحساب شركت می پذیرد بنا براین اقلیت مذكور نمی توانند به نفع شخص خود اقامه دعوی نمایند. طلبكاران نیز میتوانند بنام خود و بحساب بدهكار مسامحه كار و ؟ اقامه دعوی نماید (Action pbique) از طرف دیگر اشخاص ثالث حق دارند باستناد قانون مدنی و دروصورت ارتكاب جرم یا شبه جرم از طرف مدیران شركت ( مانند عمل رقابت غیر قانونی, توافق به ایجاد تجارب فرضی) اقامه دعوی نمایند ولی اعمال قابل استناد به مدیران در عین حال ممكن است شامل خطای مدیریت باشد كه در صورت اخیر بر مبنای مسئولیت مدیران بر طبق حقوق عام اقامه دعوی میشود.
اما مسئولیت مدیران شركت در صورت تخلف از قانون یا اساسنامه برابر بند 2 از ماده 62 قانون تجارت بلژیك تشدید شده است بعبارت دیگر مسئولیت مدیران در چنین مواردی نسبت باشخاص ثالث همانند مسئولیت آنان در مقابل شركت است.
قانون آنان را بدلیل خطای دوران مدیریت شان متضامنا مسئول میداند. فرض مسئولیت تضامنی قابل اعتراض است زیرا مدیری كه ثابت كند در ارتكاب تخلف از قانون یا اساسنامه شركت نداشته و یا اصولاً متوجه او نیست و از آن آگاهی نداشته و بالاخره اینكه پس از آگاهی از آن, مراتب را در نزدیكترین مجمع عمومی اعلام نموده است از مسئولیت مبرا خواهد شد.
در مورد افزایش سرمایه, مدیران مانند موسسین بهنگام تاسیس شركت در مقابل اشخاص ذینفع مسئولیت تضامنی دارند در صورتیكه ضرر وارده منجر به بطلان عمل بر مبنای عدم رعایت مقررات شكلی باشد میبایستی در بخشنامه, یادداشت, اگهی و پذیره نویسی قید گردد(110)
ثانیاً_ حمایت اشخاص ثالث در مقابل گروه شركتها(111).
اصولا شركت از گروه تشكیل میوشد كه دارای شخصیت حقوقی جداگانه و دارای اموال شخصی است. در اصل, طلبكاران هر یك از شركتها فقط میتتواند علیه شركت مزبور اقامه دعوی نمایند و ورشكستگی شعبه شركت الزاما به ورشكستگی شركت مادر و یا سایر شركتهای گروه منتهی نمیشود.
رویه قضائی در اجرای اصول حقوق عام, شركت مادر را در مقابل دیون شعبه خود كه بجای شركت معامله كرده و یا موجودی شركت با بضرر طلبكاران مصرف كند مسئول دانسته است.
بدین ترتیب شركت حاكم (societe dominante) ممكن است توسط شركت شعبه,عملیاتی در اموال شركت بضرر اشخاص ثالث انجام دهد در چنین حالتی رویه قضائی با توسعه ورشكستگی یا سوء استفاده از اختیارات شخص حققوی از اشخاصی ثالث حمایت مینماید. در مورد كاهش سرمایه شركت, ماده 72 قانون تجارت بلژیك به اشخاص ثالث اجازه میدهد كه درصورتیكه بحققو آنان لطمه وارد شود اعتراض نمایند و بدین ترتیب طلبكاران میتوانند با طرح دعوی, بطلان تصیمیمات متخذه را در مورد كاهش سرمایه از دادگاه بخواهند.
در بلژیك قانونگذار سهامداران اقلیت و طلبكاران را در مقابل گروه شركتها با مقررات خاصی حمایت نمی كند و در اینمورد از اصول كلی حقوق پیروی میوشد.
ولی در طرح قانونی جدید مقررات خاصی در مورد روابط شعب (filiales) با شركت مادر بشرح زیررا پیش بینی شده است:
_ ماده 87 شركت شعبه را منع میكند كه سهام شركت حاكم را كسب نماید
_ ماده 89 شركت شعبه را از پذیره نویسی سهام شركت حاكم نفی میكند كگر اینكه بحساب شخص ثالث باشد,
_ ماده 37 سهیم شدن متقابل شركت شعبه و مادر را تجویز نمی كند, در صورتیكه شركت مادر یا شعبه بخواهد مالك سهام بیشتر از 10 درصد دیگری اشد چنین موردی در حقوق تجارت فرانسه در ماده 358 قانون 24 ژوئیه 1966 پیش بینی شده است (112)
گرچه طرح قانونی مذكور در بلژیك هنوز بصورت قانون لازم الاجرا در نیامده است ولی كمیسیون بانكی (commission bancaire) كه نقش مهمی در كنترل بورس و عملیات شركتها دارد توجه خاصی باین مساله دارد.
ز _ حقوق ایران
در ایران تجارت ایران مواردی برای حمایت اشخاص ثالث بشرح زیر پیش بینی شده است:
_ ماده 129 ق ت 1 مقرر میدارد: (( اعضاء هیئت مدیره و مدیر عامل و همچنینی موسسات و شركتهائی كه اعضاء هیئت مدیره و یا مدیر عامل شركت, شریك یا عضو هیئت مدیره و یا مدیر عامل انها باشند نمیتوانند بدون اجازه هیئت مدیره در معاملاتیكه با شركت یا بحساب شركت میشود بطور مستقیم یا غیر مستقیم طرف معامله واقع و یا سهیم شوند و در صورت اجازه نیز هیئت مدیره مكلف است بازرس شركت را از معامله ایكه اجازه آن داده شده بلافاصله مطلع نماید و گزارش آنرا به اولین مجمع عمومی عادی صاحبان سهام بدهد و بازرس نیز مكلف است ضمن گزارش خاصی حاوی جزئیات معامله نظر خود را درباره چنین معامله ای بهمان مجمع تقدیم كند. عضو هیئت مدیره یا مدیر عامل ذینفع در معامله در جلسه هیئت مدیره و نیز در مجمع عمومی عادی هنگام اخذ تصمیم نسبت بمعامله مذكور حق رای نخواهد داشت)).
ملاحظه میوشد كه در ماده مذكور انجام هر نوع معامله از طرف مدیر یا مدیران موكول با اجازه هیئت مدیره میباشد هیئت مزبور به نوبه خود باید مراتب را بلافاصله به بازرس حساب اطلاع دهد و همچنینی به اولین مجمع عمومی عادی نیز گزارش دهد بدهی است بازرس حساب گزارش جریان امر را به مجمع مذكور تقدیم خواهد كرد ضمناً مدیر یا مدیر عامل بهنگام اتخاذ تصمیمدر مجمع عمومی حق رای ندارد.
ماده 30 30 ق.ت 10 میگوید: ((معاملات مذكور در ماده 129 در هر حال ولو آنكه توسط مجمع عادی تصویب نشود در مقابل اشخاص ثالث معتبر است مگر موارد ندلیس و تقلب كه شخص ثالث در ان شركت كرده باشد در صورتیكه براثر انجام معامله بشركت خسارتی وارد امده باشد و در هر صورت جبران خسارت بر عهده هیئت مدیره و مدیر عامل یا مدیران ذینفع و مدیرانی است كه اجازه ان را داده اند كه همگی آنها متضامناً مسئول جبران خسارات وارده معامله بشركت میباشند.))
در ماده مذكور اعضاء هیئت مدیره یا سایر مدیران معاملاتی با اشخاص ثالث با اجازه هیئت مدیره انجام دهند و نیز مراتب را باطلاع بازرس شركت برسانند ولی اگر مجمع عمومی عادی انرا تصویب نكند بحقوق اشاخاص ثالث صدمه وارد نمیشود مگر اسنكه تدلیس و تقلب كرده باشند. از طرف دیگر هیئت مدیره و مدیر عامل یا مدیران ذینفع در جبران خسارت وارده بشركت مسئولیت تضامنی دارند.
اما مسئولیت بازرس یا بازرسان حساب در ماده 154ق.ت10 به مقررات عمومی مسئولیت مدنی احاله شده است : ((بازرس یا بازرسان در مقابل شركت و اشخاص ثالث نسبت به تخلفاتی كه در انجام وظایف خود مرتكب میشوند طبق قواعد عمومی مربوط به مسئولیت مدنی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود))
بدین ترتیب, مسئولیت شخص حقوقی با مسئولیت شخص حقیقی در حققو تجارت ایران زمانی از هم تفكیك میشوند كه به حقوق سهامداران و اشخاص ثالث صدمه وارد شده باشد.
ماده 143 در مورد مسئولیت هیئت مدیره یا مدیر عامل شركت مقرر میدارد: (( در صورتیكع شركت ورشكسته شود یا پس از انحلال معلو شود كه دارائی شركت برای تادیه دیون آن كافی نیست دادگاه صلاحیتدار میتواند بتقاضای هر ذینفع هر یك از مدیران و یا مدیر عاملی را كه ورشكستگی شركت یا كافی نبودن دارائی شركت بنحوی از انحاء معلول تخلفات او بوده است منفردا یا متضامنا بتادیه آن قسمت از دیونی كه پرداخت آن از ادعائی شركت ممكن نیست محكوم نماید))
در ماده مذكور كلمه (( تقاضای هر ذینفع)) شامل سهامدار و یا شخص ثالث میشود كه در صورت ورشكستگی یا انحلال شركت توام با تخلف اشخاص مندرج در ماده بوده و بعلاوه دارائی شركت كافی برای تادیه دیون نباشد میتواند در دادگاه صلاحیتدار درخواست محكومیت فردی و یا تضامنی مدیر یا مدیران را بتادیه آن قسمت از دیون كه قابل پرداخت از دارائی شركت نیست بنماید.
سایر موارد مسئولیت مدنی هیئت مدیره, مدیر عامل كه در قانون تجارت پیش بینی نشده علی الاصول بقواعد عام حقوقی مدنی احاله میشود.
نتیجه
1 _ حقوق فرانسه _ سوء استفاده از اختیارات را تعریف نكرده ولی دو نمونه بارز آن كه یكی عبارت از سوء استفاده از اختیارات اعضاء شركت از قانون و یا اساسنامه و دیگری سوق استفاده اكثریت بضرر اقلیت میباشد اشاره نموده است.
برای حفاظت شركت در مقابل سوء استفاده از اختیارات, حقوق فرانسه در بدوا مرتدابیر تامینی اتخاذ نموده و سعی میكند كه اشخاص صحیح العمل در هیئت مدیره و یا مدیریت عاملی انتخاب شوند و بعلاوه به مدیران نیز اختیارات نامحدود و غیر قابل كنترل تفویض نمی نماید و از طرف دیگر با توجه به سیاست اقتصاد ارشادی, سازمانهای نمیه دولتی در كنترل شركتهای سهامی عام مداخله مینمایند. بالاخره رویه قضائی, كه گویای واقعیت های روابط اجتماعی است, سوء استفاده كنندگان اكثریت در شركت را كه علیه منفعت عمومی شركت و در تنها قصد بهبود وضع اعضاء اكثریت با اضرار باقلیت تصمیماتی اتخاذ كرده اند بجبران خسارت وارده به اقلیت و یا به بطلان تصمیمات متخذه و یا به تعویض مدیر شركت با انتخاب مدیر موقت محكوم نموده است.
اما در مورد حفاظت اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات حقوق فرانسه مقررات خاصی پیش بینی ننموده كه به تبعیت از اصل قانون مدنی مراجعه میشود ضمناً رویه قضائی به تئوریهای مختلفی مانند تئوری (( ظاهر امر)9 استناد نموده است بدین معنی كه اشخاص ثالث, با اعتقاد باینكه نماینده شركت به نفع شركت اقدام كرده شركت نیز در مقابل آنان قبول مسئولیت نموده است. قرار داد را امضا میكنند حال, در صورت سوء استفاده از اختیارات نماینده شركت, اشخاص ثالث با استناد به ((اشتباه مشروع)9 خود, علیه شركت اقامه دعوی مینمایند ضمنا, اگر شركاء در اساسنامه شرط معافیت از مسئولیت ناشی از سوء استفاده از اختیارات را پیش بینی كنند چنین شرطی نسبت به ثالث هیچگونه اثری نخواهد داشت.
2 _ حقوق سویس, مانند حقوق فرانسه , سوء استفاده اكثریت را بعنوان نمونه بارز از سوء استفاده از اختیارات مطرح مینمماید و بعلاوه اصل استقلال حقوقی شركت را بوطر نسبی شناخته تا از حقوق سهامداران اقلیت و یا اشخاص ثالث حمایت كند: برای جلوگیری از سوء استفاده اكثریت در مقابل اقلیت, حقوق سویس, مقررات قانونی بسیار دقیقی پیش بینی كرده است, رویه قضائی نیز , با حمایت از دكترین بنوبه خود برای تكمیل مقررات قانونی, اصل در نظر گرفتن تساوی بین سهامداران را بعنوان قاعده كلی پذیرفته و عناصر تشكیل دهنده انرا داشته ضرورت مطلق , رسیدن بهدف شركت, وجود نفع كلیه سهامدارات, وسیله مناسب بودن و بالاخره رسیدن بهدف مورد حمایت قانون تعیین نموده است از طرف دیگر رویه قضائی برای ترسیم قلمرو اصل مذكور, اصل دیگری را كه عدم رعایت تساوی بین سهامداران میباشد مورد توجه قرارداده و رابطه دو اصل یاد شده را نیز تجزیه و تحلیل قرار داده است.
در حقوق سویس بمنظور حمایت از اشخاص ثالث به اصل استقلال حقوقی شركت استثناء وارد شده است از طرف دیگر رویه قضائی با در نظر گرفتن ماده 2 قانون مدنی, سوء استفاده از اختیار را در هر مورد بررسی تا اجرای قانون با قواعد حسن نیت مخالفتی نداشته باشد. بعنوان نمونه, دادگاه فدرال سویس رعایت اصل حسن نیت را در روابط شركت با اشخاص ثالث مد نظر گرفته و اصل نسبی بودن شخصیت حقوقی شركت را با توجه بمنافع حال قبول میكند.
3 _ حقوق هلند, در توجیه سوء استفاده از اختیارات, روابط سهامداران را تابع قواعد حسن نیت عینی میداند كه باید از الزامات عقل و انصاف پیروی نماید. دادگاهها انحلال مجمع عمومی را بعنوان ضمانت اجرای سوء استفاده از اختیارات پذیرفته و موارد تخلف از قواعد حسن نیت را نیز مشخص نموده اند.
بعلاوه اشخاص ثالث در مورد كاهش سرمایه شركت میتواند اعتراض خود را بدادگاه تسلیم نمایند و همچنین اگر شركت سهام خود را خریداری نماید بطوریكه قیمت تعیین شده بضرر آنان باشد در این صورت حق درخواست بطلان معامله را خواهند داشت.
4 _ حقوق لوگزامبورگ, سوء استفاده از اختیارات را در تخلف از دو اصل حسن نیت وضع شركت خلاصه میكند علماء حقوق سوء استفاده اكثریت را در تصمیمات مجمع عمومی كه بر پایه منافع شخصی آنان و بدون توجه بمنافع شركت یا سهامداران اتخاد شده باشد باطل میداند اما در اینمورد قانون یا رویه قضائی در دست نیست و مدیران شركت در انجام وكالت خود در مقابل سهامداران و شركت بموجب قواعد عام مانند هر وكیلی مسئول خواهند بود.
در حقوق لوگزامبورگ مقرراتی برای حمایت اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات هیئت مدیره شركت وضع شده است اشخاص ثالث میتوانند به انتسابات خلاف قاعده هیئت مدیره اعتراض نمایند زیرا هیئت مدیره معرف شركت در مقابل اشخاص اخیرالذكر میباشد گرچه هیئت مدیره هیگونه تعهد شخصی در مقابل تعهد شركت ندارند ولی در مقابل ضرر و زیان ناشی از تخلف از قانون یا اساسنامه وارده به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند مگر اینكه مرتكب تقصیر نشده و یا اینكه موارد تقصیر را در اولین مجمع عمومی مطرح كرده باشند.
5 _ حقوق یونان, با توسل بقواعد كلی حقوق مدنی, تجاوز از حدود حسن نیت, اخلاق حسنه, شركت یا هدف اقتصادی آن كه برای اجرای حق معین شده در قلمرو سوء استفاده از اختیارات احصاء میكند در حقوق تجارت یونان, صرفنظر از مقررات قانونی راجع به حمایت از اقلیت در شركتها, قاعده خاصی برای سوء استفاده از اختیارات وجود ندارد ولی در ماده 281 قانون مدنی قاعده كلی سوء استفاده از حق بیان گردیده است كه بموجب ان اجرای حقی بطور آشكار از حدود حسن نیت, یا اخلاق حسنه, هدف شركت یا هدف اقتصادی آن كه برای همان حق معین گردیده تجاوز نماید ممنوع میباشد بدین ترتیب ماده مذكور به جنبه عینی مساله توجه داشته و در این زمنیه نیز رویه قضائی زیادی وجود دارد.
در مورد حمایت از اشخاص ثالث مقرراتی وضع شده و سوء استفاده از اختیارات اشخاص مدنی كه سهامدار واحد شركت باشد با شرایط پیش بینی شده در قانون , موجبات انحلال شركت را فراهم میسازد.
6 _ حقوق بلژیك بیم مفاهیم سوء استفاده از اختیارات و تجاوز از اختیارات از یكطرف و بین سوء استفاده از اختیارات و سوء استافده از حق از طرف دیگر قائل به وجه تمایز گریده است.
سوء استفاده از اختیارات عبارتست از استفاده از اختیار رسمی برای رسیدن بهدفی غیر از هدف مورد نظر شركت بدینترتیب حقوق بلژیك به هدف خارجی كه جنبه عینی دارد بدون اینكه حتماً سوء نیتی در بین باشد توجه نموده است.
مفهوم نسبی بودن شخصیت حقوقی در شرایطی پذیرفته میشود كه اعمال شخص حققوی دارای نتایج نادرست حتی غیر قابل قبول باشد بنحویكه از هدف خود منحرف و یا از اجرای مقررات دیگر خودداری نماید در این صورت است است كهمفهوم شخصیت كنار گذاشته شده و مسئولیت شخص هیئت مدیره و مدیرعامل مطرح میگردد.
در خقوق بلژیك مسئولیت مدیران در صورت تخلف از قانون یا اساسنامه برابر ماده 62 قانون تجارت تشدید شده بدین معنی آنان در مقابل اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند مگر اینكه مدیری ثابت كندكه تخلف متوجه او نبوده و یا از آن آگاهی نداشته و یا بالاخره پس از آگاهی مراتب را بنزدیكترین مجمع عمومی اعلام ننموده است:
مسئولیت تضامنی مدیران در مورد افزایش سرمایه نیز, در صورتیكه غیر قابل توجیه باشد, همانند مسئولیت موسسین شركت در مقابل اشخاص ذینفع پذیرفته شده است.
حقوق بلژیك از اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات گروه شركتها با توسل باصول كلی حقوقی حمایت مینماید.
اما در مورد كاهش سرمایه شركت, قانون تجارت بلژیك به اشخاص ثالث اجازه میدهد در صورت وارد شدن لطمه بحقوق آنات, اعتراض نموده و دعوی بطلان تصمیمات متخذه را د رمورد كاهش سرمایه از دادگاه بنمایند.
6 _ حققو ایران تعریفی از سوء استفاده از اختیاارت ننموده است و بنظر میرسد میتوان با توسل بقواعد كلی حقوقی مدنی و بالاخص سوء استفاده از حق, اركان تشكیل دهنده سوء استفاده از اختیارات را درز مقام مقایسه بشرح زیر مشخص نمود : 1 _ داشتن حسن نیت در اعمال حق قانونی 2 _ داشتن نفع قابل توجه 3 _ وجود ضرر.
از طرف دیگر در حقوق تجارت مقرراتی برای حمایت اقلیت در مقابل سوء استافده اكثیریت پیش بینی شده است و در مورد مسئولیت مدیر, با توجه به مفهوم شخصیت حقوقی در حقوق تجارت میتوان حدود مسئولیت او را در مقابل سهامدار با مقایسه مسئولیت وكیل در برابر موكل تعیین نمود زیرا در ماده 667 قانون مدنی سوء استفاده از اختیارات برای وكیل منع شده و در ماده 668 قانون مذكور بوی تكلیف شده كه حساب مدت وكالت خود را بموكل داده و آنچه كه بعوض وی در یافت نموده مسترد دارد.
بنظر میرسد, ضمانت اجرای سوق استفاده از اختیارات مدیران و دست اندركاران شركت, در غیر موارد پیش بینی شده در ماده 143 و 154 قانون تجارت, عبارت از بطلان تصمیمات متخذه در مراجع قضائی است مشروط بر اینكه موازین حسن نیت و منافع جمع در تعیین حدو اختیارات و تجاوز از آن در نظر گرفته شود.
در حقوق تجارت ایران مواردی برای حمایت اشخاص ثالث پیش بینی شده بعبارت دیگر هر نوع معامله مدیر یا مدیران موكول باجازه هیئت مدیره است و اگر معاملات مذكور در مجمع عادی مورد تصویب قرار نگیرد در مقابل اشخاص ثالث معتبر میباشد.
بطوریكه در مطالعه تطبیقی ملاحظه شد دكترین و رویه قضائی نقش مهمی را در تكمیل خلاء قوانین راجع به جلوگیری از سوء استفاده از اختیارات و مشاغل را بعهده داشته اند با در نظر گرفتن وضع خاص شركتهای سهامی و اهمیت اقتصادی انها در ایران ضروری بنظر میرسد كه قوانین و مقررات مربوط بمنظور رفع نكات مبهم مورد تجزیه و تحلیل بیشتر قرار گیرد تا اعتماد مردم بسرمایه گذاری جلب و رونق اقتصادی در كشور فراهم گردد.
منابع:
88) غالباً حالات حقوقی فقط در ظاهرا مرموجودیت دارند كه برخلاف حقیقت قانونی میباشند مثلاً شخصی بنا به اعتقاد افراد محیط اجتماعی خو دارای حق و یا شغلی است در حالیكه قانوناً فاقد آن میباشد بنابراین اگر شخص ثالثی بر مبنای اعتقاد به ظاهر امر, با حسن نیت قراردادی ببندد بایستی از آن حق حمایت گردد و این برخلاف اصلی است كه شخصی نمیتواند حقی را كه دارا نیست بدیگری انتقال دهد.
90) قراردادیكه بین دو نفر تنظیم شده نفع و ضروری بدیگران ندارد ( اصل نسبی بودن قراردادها).
93) چنین تاسیستی در حقوق تجارت ایران وجود ندارد كه تاجر بتواند در صورت توقف از پرداخت دیون خود با كمك ناظر قضائی اموال خود را اداره كرده و قرارداد توافقی با طلبكاران انعقاد نماید.
95) تصویبنامه مذكور با ماده 1002 قانونی مدنی ایران مغایر ماده اخیر میگوید: اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است كه شخص در آنجا سكونت داشته و مركز مهم امور نیز در آنجا باشد اگر محل سكونت شخصی غیر از مركز امور او باشد مركز او اقامتگاه محسوب است. اقامتگاه اشخاص حقوقی مركز عملیات آنها خواهد بود.
96) بشماره 60 مراجعه فرمایند.
99) حق شفعه در حقوق فرانسه عبارت از حقی است كه در مواردی با ادارات دولتی و یا موسسات خصوصی مامور انجام خدمات عمومی شناخته شده تا بموجب آن مالكیت مالی را لهنگام انتقال بشخص دیگری مرحجا كسب نمایند ( با ماده 808 قانون مدنی ایران از نظر جهان افتراق مقایسه فرمایند.
102) در اینمورد باماده 216 قانون مدنی ایران مقایسه شود.

نویسنده : دكترمحمود عرفانی
منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

همچنین تصمیم اصلاح اسانامه شركت ممكن است مخالف حسن نیت تلقی گردد در صورتیكه تصمی متخذه به منافع اشخاصی كه جزو سازمان شركت هستند بطور غیر منطقی ضرر برساند (71).
د_ حقوق لوگزامبوك
ماده 1833 قانون مدنی لوگزامبورگ میگوید: هر شركتی باید قرار داد را در نفع مشتكر اعضاء خود منعقد نماید: بنابراین سوء استفاده از اختیار وقتی مصداق پیدا میكند كه اختیارات تفویض شد به اعضاء شركت بدون توجه به منافع جمع و برنامه سازمانی بكار رود (72) و بطور كلی دو اصل حسن نیت و نفع شركت در نظر گرفته نشود ( ماده 1134 قانون مدنی).
از طرفی ماده 71 قانون قانون 10 وات 1915 اصلاحی روی شركتهای تجاری مقرر میدارد:
كه هیچكس نمیتواند نه برای خود و نه بعنوان وكیل, در دادن رای به تعداد یهمی كه از ؟ سهام منتشر شده و یا از ؟ سهامی كه به مجمع عمومی معرفی شده تجاوز نماید, شركت كند. چنین محدودیتی در دان رای فی الواقع اجرای اصل حمایت سهامداران اقلیت در مقابل سوء استفاده اكثریت میباشد كه بطور خاص در قانون بآن تصریح شده ولی رویه قضائی انرا مورد بحث قرار نداده است.
علماء حقوق, سوء استفاده اكثریت را در تصممیات مجمع عمومی كه بر پایه منافع شخصی اكثریت و بدون توجه بمنافع شركت یا سهامداران اتخاذ شده باطل دانسته اند.
بدیهی است كه مدیران و یا سایر اعضاء مدیریت شركتهای مناسب مشاغل خود دارای اختیاارتی هستند كه قابل سوء استفاده میباشد در حقوق لوگوزا مبورگ برای جلوگیری از آن متون قانونی خاصی و یا رویه قضائی وجود ندارد.
ولی مدیران در انجام وكالت در مقابل سهامداران و شركت , بموجب مقررات عمومی ( ماده 59 قانون اوت 1915 اصلاحی) مانند هر وكیلی مسئولیت دارند بعبارت دیگر مدیران باید حساب مدیریت خود را پس دهند زیرا تخلف از آن مستوجب مسئولیت است. از طرفی آنان مكلفند كه حساب شركت را تهیه و پس از دعوت مجمع عمومی انرا ارائه دهند و بالاخره مجبور در حدود سرمایه شركت به عملیات تجارتی بپردازند ( مواد 163و 166 و 168 قانون 10/8/1915 ضمناً مانند سایر موارد وكالت اگر وكیل در عملیاتی ه منوط به تصویب هیئت مدیره است مواردی مخالف شركت یا سهامداران احراز نماید باید مراتب را بآگاهی هیئت مذكور رسانیده و در صورت جلسه قید نماید تا در اوین جلسه باطلاع مجمع عمومی برسد. بطور خلاصه , مدیران شركت باید در عملیات خود حسن نیت داشته و هدف ومنافع جمع را رعایت نمایند (73).
هـ _ حقوق یونان
در حقوق تجارت یونان قاعده خاصی برای سوء استفاده از اختیارات وجود ندارد ( 74) و ماده 281 قانون مدنی یونان قاعده كلی سوء استفاده از حق را بشرح زیر بیان میكند: اجرای حق در صورتیكه بطور وضوح از حدود حسن نیت, اخلاق حسنه, هدف شركت یا هدف اقتصادی باری همان حق تجاوز نماید ممنوع میباشد (75) در مورد حدود قاعده مذكور رویه قضائی فراوانی وجو دارد شامل حقوق خصوصی و حقوق تجارت حتی در بعضی نكات حقوق عمومی را در بر میگیرد. حقوقدانان یونان قبول دارند كه مصادیق احصاء شده در ماده مزبور جنبه ذهنی نداشته بلكه جنبه عینی دارد.
مقررات دیگری در مورد حمایت اقلیت در قانون اصلاحی شماره 1920/2190 شركتهای سهامی بشرح زیر وجود دارد:
ماده 18 بند 3و4و5 در مورد شرط انتخاب بعضی از اعضاء هیئت مدیره توسط بعضی از سهامداران تا ؟ اعضاء هیئت مزبور؛
ماده 23و23آ. در مورد منع رقابت قروض و تصمیمات شركت بنفع هیئت مدیره؛
ماده 24و25 مقررات مربوط به تقسیم منافه شركت و تضمین 6 درصد سرمایه شركت بعنوان اولین سود قابل تقسیم بین سهامداران,
ماده 29و31 در مورد حد نصاب و اكثریت مجمع عادی و فوق العاده بمنظور اتخاذ تصمیم:
ماده 36 تا 40 در مورد كنترل حقوق اقلیت بطور اخص مانند حق كسب اطلاع.
و _ حقوق بلژیك
در حقوق بلژیك مفهوم شخص حقوقی مورد بحث حقوقدانان قرار گرفته است برخی از آنان عقیده دارند كه شخصیت حقوقی شركتها واقعیتی را تشكیل میدهند زیرا شخص حقوقی مانند شخص طبیعی دارای حالات مختلف شخصیت میباشد بدینترتیب شخص حقوقی واجد فعالیت شخصی و مستقل بوده ودیگر موجود فرضی و مجرد نخواهد بود.
فعالیت و آثار حقوقی مربوط با اراده مقنن مشخص و بمنافع جمع شكل فرضس حقوقی داده میشود این نظریه مجموعه حقوقی را باشخاص حقیقی تشبیه مینماید. از این عمل فرضی بطور محدود نتیجه میوشد و آن اینست وقتیكه اعمال شخص حقوقی دارای نتایج نادرست حتی غیر قبول داشته باشد بطوریكه از هدف خود منحرف و یا از اجرا مقررات اصلی دیگر ممانعت نماید در اینصورت پوشش شخص حقوقی برداشته خواهد شد(76).
ز _ حقوق ایران
همانطوریكه قبلاً گفته شد, در حقق تجارت ایران تعریضی از سوء استفاده از اختیارات نشده و بناچار بهقاعده كلی سوء استفاده از حق در حقوق مدنی مراجعه و آنرا مورد مطالعه قرار دادیم, با این وصفه موادی برای حمایت اقلیت در مقابل اكثریت بمنظور جلوگیری از سوء استفده از اختیارات پیش بینی شده و همچنین مفهوم شخصی حقوقی در حقوق تجارت توصیف گردیده ضمناً میتوان حدود مسئولیت مدیر را در مقبل سهامدار با مقایسه مسئولیت وكیل در برابر مول خود مشخص نمود.
اولاً _ حمایت قانون از اقلیت در مقابل اكثریت
1 _ ماده 111 قانون تجارت ایران اشخاص ذیل را از انتخاب بمدیریت شركت ممنوع نموده است:
محجورین و كسانیكه ورشكستگی آنها صادر شده است,
كسانیكه بعلت ارتكاب جنایت یا یكی از جنحه های ذیل حكم قطعی از حقوق اجتماعی كلا یا بعضا محروم شده باشند در مدت محرومیت,
سرقت_ خیانت در امانت_ كلاهبرداری جنحه هاوی كه بموجب قانون در حكم خیانت در امانت یا كلاهبرداری شناخته شده است _ اختلاس_ تدلیس تصرف غیر قانون در اموال عمومی.
دادگاه شهرستان بنا به تقاضای هر ذینفع حكم عزل هر مدیری را كه بر خلاف مفاد ماده مذكور اینتخاب شود یا پس از انتخاب مشمول مفاد ماده مزوبر گردد صادر خواهد نمود و حكم دادگاه موصوف قطعی خواهد بود.
2 _ ماده 126 قانون تجارت ایران مقرر میدارد كه اشخاص مندرج در ماده 111 نمی توانند بمدیریت عامل شركت انتخاب شوند و همچنین هیچكس نمیتواند در عین حال مدیریت عامل بیش از یك شرك را داشته باشد . تصمیمات و اقدامات مدیر عاملی كه بر خلاف مفاد این ماده انتخاب شده است در مقابل صاحبان سهام و اشخاص ثالث معتبر و مسئولیتهای سمت مدیریت عامل, شامل حال او خواهد شد ضمناً ماده 127 به هر ذینفع حق میدهد كه تقاضای عزل چنین مدیر عاملی را كه بر خلاف ماده 126 انتخاب گردیده و یا پس از انتخاب مشمول ماده مذكور شده از دادگاه شهرستنان بناید و حكم دادگاه اخیر الذكر در اینمورد قطعی است.
3 _ ماده 118 قانون تجارت ایران طرز كار مدیران شركت را مشخص نموده و میگوید: جز درباره موضوعاتی كه بموجب مقررات این قانون اخذ تصمیم درباره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شركت دارای كلیه اختیارات لازم برای اداره امور شركت میباشند مشروط بر آنكه تصمیمات و اقدامات آنها در حدود موضوع شركت باشد. محدود كردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا موجب تصممیات مجامع عمومی , فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و كان كم یكن خواهد بود.
4 _ ماده 128 قانون تجارت ایران ارسال نسخه ای از صورت جلسه هیات مدیره را مشتمل بر نام و مشخصات و حدو اختیارات مدیر عامل بمرجع ثبت شركتها و درج آن در روزنامه رسمی پس از ثبت الزامی میداند. ملاحظه میوشد كه قانونگذاری بنحوی از انحاء خواسته از حقوق اقلیت حمایت نماید ولی مواد مذكور از سوء استفاده اكثریت در مقابل اقلیت جلوگیری نمی كند كه ما ناچاریم در هر موردی كه بطور صریح در قانون تجارت بآن حكم نشده باشد بمقررات قانون مدنی مراجعه نمائیم (77) شاید بتوان با تجزیه و تحلیل مسئولیت وكیل در برابر موكل و یا مفهوم شخص حقوقی , حدودی برای مسئولیت اكثریت در مقابل اقلیت ترسیم نمود.
ثانیاً _مفهوم شخص حقوقی.
برای روشن شدن مفهوم شخص حقوقی در حقوق تجارت ایران شایسته است تئوریهای مربوط بآنرا اجمالاً مورد مطلعه قرار دهیم (78) دو طرز فكر مخالفت در مورد استناد به قرارداد شركت یا مفهوم شخص حقوق آن وجود دارد . و حقوقدانان بیشتر مطلب را در ماهیت حقوقی شركتهای سهامی مورد بحث قرار داده اند (79).
طرز فكر قراردادی
برخی از مولفین معتقدند كه شركت سهامی, مانند هر شركت دیگر قراردادی بیش نیست, آنان دلایل زیر را ارائه میدهند:
_ شركاء جزو شركت محسوب نمیشوند مگر اینكه توافق خود را اعلام نمایند و این تئافق به اساسنامه بشكل پذیره نویسی سهام (sous _ cription) اعلام میشود. ولی پذیره نویسی در واقع امضاء قرارداد شركت است.
_ شكی نیست كه در مجمع عمومی شركت , اكثریت سهامداران راه حلهای مورد نظر خود را به اقلیت تحمیل میكند, ولی اصل بر اینست كه هیچكس نمیتواند دیگری را متعهد كند, اما هیچ چیزی مانع از این نیست كه در یك قرارداد قبلاً به شخص ثالثی اجازه داده شود كه نحوه اجرای انرا تعیین نماید. قبلاً طرفین همدیگر را ملزم می كنند كه باراده اكثریت احتران بگذارند.
بالاخره امور شركت, توسط نمایندگان دراجرای قواعد وكالت اداره میشود باین طرز فكر انتقادات زیر وارد شده است(80)
_ هر عمل ارادی الزام موجد قرارداد نیست بلكه اعمالی هستند كه بامدخلیت ساده اراده شخص را به سك اساسنامه ایكه قبلا تهیه و تنظیم گردیده, پیوند می دهد مانند اینكه كسی در یك اداره دولتی استخدامی میشود بهمین منوال در شركتی كه اساسنامه آن قبلاً وسیله موسسین نوسته شده شخص بآن ملحق میگردد و پذیرع نویسی مانند خرید سهم در بورس است كه در آن خریدار شرایط قرارداد شركت را مورد بحث قرارنمی دهد.
_ سهامداران میتوانند با فروش سهام خود هر لحظه از شركت خارج و یا با خرید مجدد وارد شركت شوند واین امر بر خلاف مفهوم قرارداد است.
حال باید دید كه مفهوم شخص حقوقی در قانون تجارت ایران بچه نحو توجیه شده است.
در قانون تجارت ایران مصوبه 1311 چون تعریضی از شركت نشده بود لذا بناچار ماده 571 قانون مدنی كه می گوید: (( شركت عبارتست از اجتماع حقوق مالكین متعدد در شئی واحد بنحو شاعه)) مراجعه می شد. ولی تعریف مذكور بنابد دلایل مندرج در فوق در مورد شركت های تجاری قابل استفاده نتی باشد زیرا حقوق شركاء با سهامداران در شركت تجاری از هم مجزا شده و از طرفی شركت مدنی ممكن است باستناد بماده 572 ق. م كه میگوید: (( شركت اختیاری است یا قهری)), قهری باشد در حالیكه در رشكت های بازرگانی توافق شركاء الزامی است. ولی مقنن در سال 1347 وجود شركتنامه را در شركت های بازرگانی ضروری ندانسته و ظاهراً فكر تاسیس حقوی را پذیرفته است بعلاوه اشخاص حقوقی در ماده 583 الی 587 پیش بینی شده است.
2 _ فكر تاسیس حقوقی.
طرفداران نظریه تاسیس حقوقی كه جایگزین طرز فكر قراردادی شركت گردیده است سامزان حقوقی را پیشنهاد می نماید كه دارای شخصیت حقوقی بوده و با مقررات مستقل و اعضاء داخلی خود بعهدف شركت تحقق می بخشد. امروزه سازمان شركت برای جوابگوئی به خصوصیات مذكور كه شامل مجامع شركت, هیئت مدیره , مدیر عامل و غیره می باشد وسیله قانونگذار پیش لینی شده است بعلاوه منظور اط هدف شركت همان موضوع آن است و مقررات مربوط , اعم از قانون و اساسنامه همانطوریكه اشاره شد باعضاء تحمیل میشود بعبارت دیگر فقط شریك اراده خود را بهنگام پذیره نویسی اعلام میدارد ولی در واقع چنین عملی الحاق به سازمانی است كه پیدایش آن وسیله قوانین امره پیش بینی گردیده اشت.
حقوق و وظایف و اقامتگاه و تابعیت شخص حقوقی در ماده 588 الی 591 قانون تجارت پیش ینی شده است.
ماده 588 . ت در مورد حقوق وظایف شخص حقوقی مقرر میدارد: (0 شخص حقوقی می تواند دارای كلیه حقوق و تكالیفی شود كه قانون برای افراد قائل است مگر و ظایفی كه بالطبیعه فقط انسان ممكن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظائف ابوت, بنوت و امثال ذلك)) و برابر ماده 589 قانون مذكور تصمیمات شخص حقوقی بوسیله مقاماتی كه بموجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته میشود. ماده 590 .ت اقامتگاه شخص حقوقی را محل اداره شخص حقوقی میداند ولی با در نظر گرفتن ماده 1002 قانون مدنی محل اقامت شركت مركز عملیات او خواهد بود.
با عنایت بمواد مذكور ملاحظه میشود كه حدود اختیارات و مسئولیت شخص حقوقی همانست كه افراد در حقوق مدنی دارند. بهمین دلیل ماده 51 قانون تجارت سابق مسئولیت مدیر را به مشابه مسئولیت وكیل در مقابل موكل خود میدانست.
با در نظر گرفتن این اصل كه اگر موردی در قانون تجارت مشخص نشده باشد بایستی بمقررات عام مراجعه نمود قانون تجارت اصلاحی اخیر نیازی به تكرار مقررات ماده 51 ندانسته است.
حال لازم میدانیم بقسمتی از مقررات مربوط به وكالت كه از نظر سوء استفاده از اختیارات اهمیت دارد اشاره كنیم, قبلاً یاد آور میشویم كه در حقوق ایران سه نوع نمایندگی وجود دارد: اول نمایندگی اختیاری كه از توافق آزاد طرفین نتیجه میشود مانند عقد وكالت ودیعه و غیره (82). دوم نمایندگی قانون كه موارد آن در قانون پیش بینی شده است ماند ولایت پدر نسبت به فرزند صغیر . سوم نمایندگی قضائی كه از تصمیم مقامات قضائی منتج میشود مانند قیم یا میان برای اداره اموال شخص مفقود الاثر. مضافاً , ماده 663 قانون مدنی مقرر میدارد: (( وكیل نمیتواند عملی را كه از حدود وكالت او خارج است انجام دهد)). با در نظر گرفتن مفهوم مخالفت ماده مذكور و تقسیر موسع میتوان گفت كه اگر وكیل یا نماینده ای خارج از اختیاراتی را كه بموجب قرارداد یا قانون برای او معین شده اقدام كند, از اختیارات خود سوء استفاده كرده است مسئولیت وكیل در مواد 666 و 667 و 668 قانون مدنی بشرح زیر پیش بینی شده است:
ماده 666 میگوید: (( هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی بموكل متوجه شود كه عرفاً وكیل مسبب آن محسوب میگردد مسئول خواهد بود)).
ماده 667 مقرر میدارد: (( وكیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات نماید و ار آنچه كه موكل بالصراحه باو اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیارات اوست تجاوز نكند.))
ماده 668 وكیل را مكلف میكند كه حساب مدت وكالت خود را بموكل داده و آنچه را كه بجای او دریافت كرده است با و پس بدهد.
از طرف دیگر ماده 231 قانون مدنی معاملات و عقود را فقط درباره متعاملین و قائم مقام قانون آنها موثر میداند ( باستثناء مورد ماده 196)
بنابرایناگر وكیل یا نماینده ای از حدود اختیاراتی كه با تعویض شده تجاوز نماید و اعمال حقوقی بنام موكل خود انجام دهد موكل میتواند فقط اعمال مذكور را قبول نكند بدون اینكه بتواند تقاضای ضرر و زیان نماید زیرا وكیل یا نماینده مانند شخص ثالث مفروض گردیده است ولی اگر وكیل در انجام وكالت مرتكب تقصیر شده و در اثر آن خسارتی بموكل وارد سازد بطوریكه عرفا وكیل مسبب آن محسوب گردد در این صورت مسئول خواهد بود. در آنچه گذشت مفهوم سوء استفاده از حق و رابطه آن با تقصیر را در حقوق ایران مورد تجزیه و تحلیلی قرار داده و نتیجه گرفتیم كه شرایط لازم برای سوء استفاده از حق عبارت از داشتن حسن نیت در اعمال حق قانونی , داشتن نفع قابل توجه و بالاخره وجود لاضرر , در مقایسه سوء استفاده از حق با سوء استفاده از اختیارات می باشد و قصد انتخاب هدف خارجی عنصر اصلی سوء استفاده از اختیارات را تشكیل میدهد و بعلاوه كلمه ((حق)) در سوء استفاده از حق غیر صریح و دامنه موسعی دارد (83)
ماده 667 قانون مدنی كه بآن اشاره شده از نظر ماقبل توجه است زیرا وكیل مكلف است كه در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را در نظر بگیرد و منظور از مصلحت موكل همان خیر و صلاح اوست بنابراین وكیل باید در انجام وظائف خود حسن نیت داشته باشد.
ماده مذكور اضافه میكند كه : ((... و از آنچه كه موكل بالصراحه بو اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز نكند)).
بدینترتیب سوء استفاده از اختیارات برای وكیل منع گردیده و بعلاوه در ماده 668 بوی تكلیف شده كه حساب مدت وكالت خو را بموكل داده و انچه كه بعوض وی دریافت كرده باو مسترد نماید. بنظر میرسد در چنین مواردی, ضمانت اجرای سوء استفاده از اختیارات مدیران, دست اندركاران شركت و یا سوء استفاده اكثریت درمقابل اقلیت , در غیر مسئولیت با تقصیر و ماده 143 قانون تجارت كه بعلت تخلفات مدیر عامل و یا هیئت مدیر شركت مسئولیت مدنی پیش بینی گردیده و ماده 154ق.ت در مورد مسئولیت بازرسان حساب در مقابل شركت و اشخاص و سایر مسئولیتهای جزائی, بهتر است همان بطلان تصمیمات متخذه وسیله مراجع قضائی , با پیروزی از آئین دادرسی مقرر در ماده 153 قانون تجارت و با تصمیم رئیس دادگاه عمومی ؟ اعمال گردد ضمناً حدود اختیارات آنان باید با در نظر گرفتن موازین حسن نیت و رعایت منافع جمع شود.
38) شامل یك سلسله عملیات حقوی است كه بمنظور ادغام چندین شركت یا موسسه تولید اموال و خدمات تجاری صورت میگیرد.
39) قرارداد اجاره ایستكه بموجب آن مالك سرمایه تجاری ( موجر) سرمایه را به شخص دیگری بنام اداره كننده اجاره میدهد تا مستاجر ضمنتقبل خطر و بهره برداری در عوض بمالك مال الاجاره بدهد.
41 ) در این مورد آراء زیر كه از دیوان عالی كشور فرانسه صادر شده مراجعه فرمایند
47) ماده 703 قانون تجارت سویس باب سوم صفحه 256
48) ماده 636, 648 قانون تجارت سویس باب سوم صفحات 234 و 238
49) مواد 649 و 655 قانون تجارت سویس صفحات 238 و 241
50) ماده 646 قانون تجارت سویس باب سوم صفحه 237
51) ماده 706 قانون تجارت سویس باب سوم صفحه 256
53) دكتر عرفانی (محمود), بورس, پلی كپی, از انتشارات مدرسه عالی بازرگانی سال 1357 صفحه 30 به بعد مراجعه فرمایند.
57) ماده 706 (بند 1) قانون تجارت سویس, باب سوم , صفحه 256
59) ماده 702 قانون تجارت سویس مقرر میدارد هیئت مدیره تدابیر لازم را برای ملاحظه حق رای سهامداران اتخاذ مینماید. هیئت مزبور در تحریر صورت جلسه از تصممیات و انتصابات مجمع عمومی و همچنین اظهارات شهامدارانی كه تقاضای ثبت انرا نموده اند, مراقبت میكند. صفحه 265 قانون تجارت سویس.
61) بآراء مندرج در شماره های 52و56 مراجعه فرمایند.
62) بشماره 57 مراجعه فرمایند.
66) بشماره 64 مراجعه فرمایند
74) بشماره 13 مراجعه فرمایند.
77) عبادی ( محمد علی ), حقوق تجارت, در انتشارات شركت سهامی چهر, تهران, صفحه 6 به بعد
78 ) دكتر عرفانی ( محمود), بورس, ماخذ یاد شده , صفحه 3 به بعد .
83) اگر در نمایندگی موضوع قرارداد معامله بمال غیر باشد در اینصورت فضولی است( مواد 247 الی 263 مدنی). چنین معامله نوعی سوء استفاده از اختیارات بوده و ضمانت اجرای آن در قانون پیش بینیی شده است.
83) بشماره های 17 الی 22 مراجعه فرمایند.
83مكرر) لایحه قانونی تشكیل دادگاههای عمومی مصوب 2.6.1358 اصلاحی 4.12.1358 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران
بخش سوم
حفاظت اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل
الف _ حقوق فرانسه(84)
همانطوریكه دیدیم هنگامیكه سوء استفاده از اختیارات در امور داخلی شركت صورت میگیرد فقط شركت و شركاء از آن متضرر میشوند ولی گاهی اتفاق میافتد كه در اداره امور خارجی شركت مانند انعقاد قرارداد توسط یكی از مدیران بنام شركت با اشخاص ثالث, سوء استفاده واقع شود در اینجا اشخاص ثالث طرف قرارداد ممكن است متضرر شوند بنابراین حقوق فرانسه بمنظور حمایت دوگانه از اشخاص ثالث بآنان اجازه میدهد كه علیه شركت و همچنین مدیران اقامه دعوی نمایند.
اولاً _ اقامه دعوی علیه شركت(85)
دكترین و رویه قضائی در فرانسه از مدتها پیش پذیرفته اند كه اگر نماینده شركتی با سوء استفاده از اختیارات خود قراردادی بنام شركت باشخاص ثالث منعقد نماید در این صورت شركت متعهد و جوابگو خواهد بود. در بدو امر نویسندگان, سوء استفاده از نام شركت را در زمینه شركتهای اشخاص مورد بحث و استدلال قرار می دادند ولی هم اكنون تئوری مذكور بانواع شركتها سرایت پیدا كرده و در دادگاهها در آراء خود انرا مورد تائید قرار داده اند بدین جهت تئوری مو صوف دارای اعتبار میباشد.
با وجود این راه حل مذكور را تكامطوئنی به قانون شركتها ندارد و تنها مقنن نسبتاً روشنی را در ماده 14 قانون 24 روئیه 1966 در مورد شركتهای تضامنی بشرح زیر پیش بینی نموده است:
(( در روابط با شخص ثالث, مدیر بواسطه اعمال حقوقی كه داخل در موضوع شركت است, شركت را متعهد میسازد . در صورت متعهد بودن مدیران, اشخاص اخیر بطور جداگانه دارای اختیارات پیش بینی شده در بند قبل میباشند.
(( اعتراضی مدیری باعمال مدیر دیگر نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. مگر اینكه اشخاص اخیر از اعمال مذكور آگاهی داشته باشند ضمناً شرایط مندرج در اساسنامه كه مربوط به محدود كردن اختیارات در این ماده برای پیش بینی شده از طرف شخص ثالث غیر قابل اعتراض است(86).
در ماده مذكور به رعایت نفع شركت از طرف مدیر اشاره نشده است بنابر این شركت , حتی در صورت اقدام مدیر بر خلاف نفع آن در مقابل اشخاص ثالث جوابگو خواهد بود.
از طرف دیگر قانونگذار مدیران شركتهای سهامی و با مسئولیت محدود را نیز به سبب اعمالی كه در داخل در موضوع شركت نباشد مسئول میداند هرچند كه اعمال مذكور در جهت نفع شركت انجام شود( مواد 255 _ 124 _ 113_ 98 _ 49 قانون تجارت فرانسه)
اما این استدلال كه بر مبنای قانون جدید است قطعیت ندارد در حالیكه تئوری مربوط به سوء استفاده از اختیارات قدیمی است بنابراین شایسته است به تئوریهای كلی, كه مسئولیت شركت را در صورت سوء استفاده از اختیارات بیان میكند, استناد كنیم:
1 _ بعضی ها دفاع كرده اند كه شركت نسبت به عمل شخص دیگر بر مبنای ماده 1384 قانون مدنی مسئول است ماده مذكور میگوید: هركس نه تنها مسئول ضرری است كه شخصاً وارد میكند بلكه نسبت به ضرر شخصی كه باید از طرف او جوابگو باشد و یا اشیائیكه تحت محافظت دارد نیز مسئولیت دارد(87). اما اگر مدیر شركتی مانند كارگر آن شركت تلقی شود اشخاص ثالث مواجه با اشكال خواهند شد زیرا طبق رویه قضائی كارفرما بهنگامیكه كارگر از اختیارات خود سوء استفاده كند, در مقابل اشخاص ثالث مسئولیتی ندارد.
2 _ میتوان به تئوری ظاهر امر (THeoRIE DE L apparence) (88) كهمطمئن تر است استناد كرد و میتوان گفت چون اشخاص ثالث اعتقاد حاصل كرده اند كه نماینده شركت به نفع آنها اقدام میكند بنابراین شركت در مقابل آنها مسئول است زیرا از لحاظ ایكه نماینده شركت, بنام شركت قرارداد را امضاء میكرد بهیچوجه معلوم نبود كه نامبرده از اختیارات خود سوء استفاده میكرده است روی همین اصل اشخاص ثالث می توانند به اشتباه مشروع خود استناد كرده و بر مبنای آن علیه شرت اقامه دعوا نمایند (89).
از مطالب بالا استنباط میشود كه وقتی شخصی ثالث سوء نیت داشته باشد در اینصورت شركت مسئول نخواهد بود ولی بار دلیل بعهده شركت خواهد بود كه سوء نیت را ثابت كند و كافی نیست كه ثابت كند كه عمل فقط مربوط به شخص نماینده بوده است بلكه باید آگاهی ثالث را از سوء استفاده از اختیارات اثبات نماید و چنین دلیل مشكلی تقریبا هرگز اقامه نشده است.
در مقابل چنین خطری , گاهی شركت در اساسنامه شرطی در ورد معافیت شركت در مقابل سوء استفاده از اختیارات نماینده پیش بینی میكند ولی این شرط طبق قاعده هیچگونه اثری نسبت به ثالث ندارد و این موضوع در قانون 1966 روی شركتها پیش بینی شده و میگوید كه هرگونه شرطی كه اختیارات نمایندگان شركت را محدود كند نسبت بثالث بلا است, حتی اگر شرط مذكور انتشار یافته باشد(91)
ثانیا _ اقامه دعوی علیه مدیران شركت.
مسئولیت شركت مانع از این نیست كه مدیر در مقابل اشخاص ثالث از نتیجه زیانبخش عمل ارتكابی از سوء استفاده از اختیارات مسئول نباشد . این مسئولیت بر مبنای ماده 1382 قانون مدنی و ماده 244 قانون 24 ژوئیه 1966 میباشد.
ماده 1382 مقرر میدارد: هرگاه كسی در اثر تقصیر موجب خسارت دیگری شود مجبور به جبران ضرر ناشی از آن میباشد.
ماده 244 میگوید: مدیران منفرداً و یا متضا منا بر حسب مورد, در مثابل شركت خواه بعلت تخلف از مقررات قانونی خواه, بنا به مقررات قابل اجرا در شركتهای سهامی و یا تخلف از اساسنامه و بالاخره به سبب خطاهای ارتكابی در مدیریت شان مسئول هستند اگر جندین مدیر در یك عمل همكاری داشته اند,
دادگاه سهم هر یك را در تقسیم ضرر معین مینماید(92)
ولی مسئولیت مدیران در مقابل اشخاص ثالث وقتی ظاهر خواهد شد كه شركت بعلت توقف از پرداخت دیون یا تصفیه اموال نتواند بدهی خود را پرداخت نماید.
در اینصورت مطابق قانون 13 ژوئیه 1967 علیه مدیران دو نوع دعوی میتوان اقامه كرد:
1 _ دعوی اولی مربوط به سوء استفاده از اختیارات است كه میتوان بااستناد بآن درخواست اداره اموال شركت با تعیین ناظر قضائی یا تصفیه اموال آنرا از دادگاه نمود مشروط بر اینكه مدیران بنام شخص حقوقی اعمال تجاری به نفع خود انجام دهند, یا اموال شركت را مانند اموال شخصی خود در اختیار بگیرند و یا با سوء استفاده از آن بهره برداری زیانبخشی نمایند كه ممكن است به توقف پرداختهای شخص حقوقی منتهی گردد در اینمورد ماده 101 قانون 13 ژوئیه سال 1967 چنین مقرر میدارد: در صورت تعیین ناظر قضائی برای شخصی حقوقی از ورشكستگی از نظر اداره اموال یا تصفیه آنها ممكن است برای شخص مدیر شركت اعم از مدیر قانونی یا غیر آن در موارد زیر تدابیری از طرف دادگاه اتخاذ گردد:
_ تحت پوشش شخص حققوی اعمال تجاری به نفع خود انجام دهد,
_ اموال شركت را مانند اموال شخص خود در اختیار داشته باشد,
_ باسوء استفاده از اختیارات به نفع خود بهره برداری زیان بخش كه موجب توقف پرداختهای شخص حقوقی میگردد انجام دهد. بدین ترتیب استفاده از اختیارات به نفع شخصی موجبات تقاضای تصفیه اموال یا اداره آنها را توسط ناظر قضائی ثالث از دادگاه فراهم میگردد. البته عمل واحد مدیران در اینمورد مطمع نظر نیست بلكه اعمال تكراری آنان با سوء استفاده از اختیارات در حكم محكمه موثر خواهد بود و ضمانت اجرائی آن شدیدی است زیرا مدیران شركت در بدو امر شخصاً و بدون استثناء تمام دیون شركت را در صورت اثبات در دادگاه توسط مدعیان بعهده خواهند گرفت بعلاوه اگر مدیر شخص حقیقی باشد الزاما ورشكستگی شخصی در مورد آنان اجرا خواهد شد . ( ماده 106 قانون 13 ژوئیه 1967).
2 _ با توجه به مسئولیت شخصی مدیران و اعمال چنین ضمانت اجرائی صدور حكم تصفیه اموال شركت یا اداره آن وسیله ناظر قضائی در موارد نادر صورت میگیرد و رویه قضائی در عمل نشان داده است كه مرحجا دیون شركت را از اموال شخصی مدیران جبران مینماید.
والنهایه در صورت خودداری مدیران از پرداخت و یا عدم جبران دیون شركت, دادگاه حكم تصفیه اموال و یا اداره آنها وسیله ناظر قضائی را صادر مینماید.
بطوریكه ملاحظه میشود در حقوق تجارت فرانسه تاسیساتی مانند بازرس حسابها ( commissaire aux comptes) , كارشناسان اقلیت (Expert de minorite) و شورای نظارت (conseil de sur Yailance) در شركتها صحت عملیات و اقدامات شركت را كنترل مینمایند ولی اغلب سوء استفاده های مدیران از اختیارات خود زمانی كشف میشود كه شركت بحال ورشكستگی درآمده و سهامداران و اشخاص ثالث متضرر شده اند ولی نمیتوان منكر شد كه ضمانت اجرائی متعدد و شدید پیش بینی شده از موارد بسیاری از سوء استفاده از اختیارات و پیش گیری و از حقوق اشخاص متضرر دفاع مینماید.
ب _ حقوق سویس(94)
قبول نسبی اصل استقلال حقوقی شركت سهامی در حقوق سویس بهنگامیكه شركت سهامدار واحد داشته باشد بر مبنای سوء استفاده از اختیارات شخص حقیقی بوده كه در پشت شخصیت حقوقی خود را مخفی مینماید و بدینترتیب شركت را از هدف خود منحرف میسازد در همین طرز فكر قانون و رویه قضائی از اشخاص ثالث متضرر و از شركت در موارد خاصی حمایت نموده است:
اولا_ حمایت قانونی
در حقوق سویس مقنن باصل استقلال حقوقی شركت استثناآتی وارد میسازد:
1 _ تصویبنامه 23 مارس 1960 دادگاه فدرال در مورد اكتساب اموال غیر منقول توسط اشخاصی كه خارج از كشور سویس اقامتگاه دارند در ماده 3 بند ث میگوید:
مركز اصلی اشخاص حقوقی كه در سویس قراردارد اگر اقامتگاه حقیقی آنها در سویس نبوده و یا از نظر مالی در مركز اصلی بطور قابل توجهی شركت نكرده باشند اشخاص حقوقی مقیم در خارج محسوب میشوند (95).
2 _ تصویبنامه شورای فدرال در 14 دسامبر 1962 در مورد اتخاذ تدابیر علیه استفاده نامشروع در قراردادهای منعقده وسیله كنفدراسیون بمنظور اجتناب از پرداخت مالیات دو مرحله ای.
ماده 2 در بند 2(ب) میگوید: تخفیف مالیاتی كه به شخص حقوقی مقیم در سویس تعلق میگیرد اگر اشخاصی بمتیازات قرارداد ( اعم از جزئی یا كلی) حقی نداشته باشند بطور مساقیم و یا غیر مستقیم بصورت شركت و یا بطریق دیگر خود را ذینفع قلمداد كنند و یا اینكه به تقسیم منافع متناسب اقدام ننمایند سوء استفاده تلقی خواهد شد.
3 _ قانون نوشاتل 20 فوریه 1962 در مورد مالیات روی سود اموال غیر منقول در ماده 2 میگوید:
هر عملی كه باعث واگذاری مالكیت حقوقی یا اقتصادی مال غیر منقول به شخصی ثالث گردد بمنزله انتقال حق مالكیت میباشند. نمونه های فوق هركدام خصوصیاتی دارند در صورتیكه قانون نوشاتل فقط كنار زدن ساده روپوش شخص حقوقی را پیش بینی مینماید و بدینترتیب خریدار سهام یك شركت املاك را در حكم خریدار مال غیر منقول می داند. ملاحظه میشود كه قانون فدرال فقط خود اعضاء را در تعیین مسئولیت شركت در نظر میگیرد و مسئولیت را بطور غیر مستقیم متوجه آنها میسازد.
ثانیاً _ رویه قضائی.
همانطوریكه دیدیم قانون, شخصیت حقوقی شركت سهامی را برسمیت میشناسد و حتی یكنفر میتواند آنرا تشكیل داده و تمام سهام را در اختیار داشته باشد ولی صرف این عمل بمعنای آن نیست كه شركت را متهم به سوء استفاده از اختیارات بكنیم كه در اینصورت بایستی تشكیل شركت را وسیله شخص واحد قبول نكنیم. از طرفی با توجه به قاعده كلی در حقوق مدنی كه در قسمت اول ماده 2 مقرر میدارد (( هر كسی مكلف است كه حقوق و تكالیف خود را برحسب قواعد حسن نیت اجرا نماید...)) مقررات قانون مدنی بقوت اجرائی خود باقی است ولی قسمت دوم ماده مذكور اضافه میكند((... سوء استفاده آشكار از یك حق مورد حمایت قانون نمیباشد)) (96). استثنائی است كه باصل مزبور وارد شده و بقاضی اجازه میدهد خصوصیات مربوط بموارد مشخص را در تعیین سوء استفاده از اختیارات درنظر گرفته و اجرای مقررات اخیر الذكر مخالف با قواعد حسن نیت بوده است.
حال باید دید كه كیفیات استثنائی مذكور كه موجب میشود تا به سوء استفاده از اختیارات استناد گردد كدام است؟
دادگاه فدرال غالبا در آراء خود یك فرمول بسیار كلی بكار بده و میگوید نبایستی بین اصل استقلال حقوقی شركت و سهامدار مربوط تفكیك قائل شد مگر اینكه رعایت اصل حسن نیت در روابط با شخص ثالث الزام آور باشد بعبارت دیگر علت چنی تفكیكی ملاحظات ضرر و زیان غیر موجهی خواهد بود كه موجبات صدمه بمنافع شخص ثالث را فراهم ساخته است در رویه قضائی نمونه هائی بشرح زیر موجود است:
در رای Wurm سهامدار منحصر بفرد شركت wild و مدیران شركت سهامی A متضامنا بدهی بانكی شركت سهامی اخیر را ضمنات می نماید شركت سهامی A از پرداخت دیون خود اظهار عجز مینماید كه متعاقباً بانك طلب خود را به شركت دیگری بنام Wurm كه زیر نظر wild اداره میشود واگذار میكند. شركت Wurmمدیر خود یعنی شركت wild را بجهت تضمینی كه داده تحت تعقیب قرار میدهند. دادگاه فدرال عمل شركت Wurm را علیه مدیر خود تجاوزانه قلمداد مینماید. زیرا شركت Wurm اگر طلب بانك را قوبل كرده منحصراً به نفع شهامدار اصلی خود شركت wild بوده است كه باو اجازه داده علیه شركت A در صورتیكه نتواند دین خود را پرداخت كند اقامه دعوی نماید. بنابراین چون اقدام Wurm سوء استفاده محسوب میشود نیازی بحمایت قانونی ندارد(97).
اما در مورد دیگر, چون وضع بمانند رای بالا واضح نبوده, دادگاه با توجه به زیانی كه به شخص ثالث وارد شده به استقلال حقوقی شركت استناد نموده و بدینترتیب منافع مادی و عینی توجیه شده را پذیرفته است در چنین طرز فكری در نظر گرفتن منافع موجود الزامی است و قاضی بایستی علت وجودی و طرز كار شركت هامی را در نظر بگیرد در رای Muri آقای L وكیل شركت B وسهامدار منحصر به فرد آن میباشد وكیل مزبور از سهامدار موصوف طلبكار بوده ولی بشركت مدیون است هو گامیكه شركت از نامبرده طلب خود را مطالبه مینماید مدیون بواسطه طلبی كه از سهامدار منحصر به فرد دارد به تهاتر استناد مینماید اما شركت باختلاف شخصیت حقوقی خود یا سهامدار استناد می كند دادگاه نظر میدهد كه استناد شركت سوء استفاده از اختیارات محسوب نمیوشد زیرا چنین عملی برای حذف یك تعهد و یا بمنظور اقدام غیر قانونی دیگر نیست و شركت B از وكیل L در قلمرو عادی امور تجاری طلبكار شده است (98).
در رای Gloor شركت سهامی A كه بطور وسیع تحت سلطه سهامدار B میباشد (496 سهم از 500 سهم) ساخختمانی كه درآن حق شفعه (99) (Droit de preemption) بنفع شخص ثالثی داده شده خریداری مینماید دو سال بعد بعلت احتیاج به پول سهامدار شركت B سهام خود را میفروشد ولی با شرط اینكه سهام مذكور را در ظرف حداكثر 5 سال با پرداخت قیمت و هزینه مربوط مجددا خریداری نماید, ولی این حق بمورد اجرا گذاشته نمیشود, دارنده حق شفعه درخواست كسب مجدد ملكیت ساختمان را مینماید, شركت به استقلال حقوقی خود استناد می كند, دادگاه فدرال از این استقلال حمایت كرده و میگوید:
سهامدار B با فروش سهام خود و بجهت اینكه نیاز بپول داشته برخلاف موازین حسن نیت اقدام نكرده و نخواسته به حق شفعه شخص ثالث خدشه وارد كند چون بهنگام فروش سهام با قید شرط, قصد خرید مجدد انها را نیز داشته است.
در رای Bohi شركت سهامی كه دارای دو سهامدار است ( سهامدار A 20 سهم و سهامدار B 40 سهم ) سهامدار B یعلت اینكه میخواسته از نظر مالی مداخله اس نداشته باشد سهام خود را به A میفروشد سهامدار اخیر دادخواست بطلان قرارداد فروش را از دادگاه مینماید و در جریان دعوی و سرمایه شركت را بدو برابر افزایش میدهد دادگاه فدرال عمل شركت A در مورد افزایش سرمایه را باستناد استقالال حقوقی شركت پس از تقاضای بطلان قرارداد سوء استفاده تلقی مینماید زیرا تصمیم افزایش سرمایه در مجمع عمومی كه فقط سهامدار A بوده اتخاذ گردیده است و سهامدار B منطقا نمیتوانسته حضور داشته باشد بنابراین اط نظر اقتصادی سهامدار A بر شركت حكومت میكرده است و بدنترتیب میخواسته فقط به سهامدار B با تضعیف قدرت مالی و اقتصادی اش صدمه بزند و بطور ضمنی او را وادار به قوبل تقاضای بطلان كند تا سرمایه جدیدی در اختیار شركت بگذارد.
بطوریكه ملاحظه میشود رای Bohi اصل نسبی بودن شخصیت حقوقی شركت را با در نظر گرفتن نفع موجود وحال حاضر ارائه میدهد باید اضافه كرد كه قواعد سوء استفاده از اختیارات حدودی دارد. كنار زدن پرده شخصیت حقوق یوقتی قابل توجیه است كه وسیله شخصی ثالثی استناد گردد. ( یعنی نه بوسیله شركت و نه بوسیله سهامدار واحد).
دادگاه فدرال در اینمورد در رای Gira بطور صریح چنین میگوید: فقط اشخاص ثالث نیستند كه مدعی تضرر به سبب جدائی دو شخصیت حقوقی شركت و اشخاص حقیقی ان میباشند بلكه شركت خواهان و سهامداران منحصر به فرد او نیز همین وضعیت قرار دارد. اما اگر سهامدار اخیرالذكر برای شركت خود شكل شركت سهامی عام را انتخاب كرده باشد مسلما به نفع او خواهد بود اما اگر در مقابل چنین مزایائی معایبی هم وجود داشته باشد خود سهامدار باید مسئولیت آنرا بعهده بگیرد بنابراین خود شركت و سهامدار منحصر بفرد نمیتوانند بدوگانگی كه ناشی از دو شخصیتی بودن شركت است استناد و یا آنرا رد نمایند.(100)
در مورد تقلب به قانون fraude a la loi و رابطه با سوء نباید برای استفاده در رسیدن به نتیجه ممنوعه باشد مانند اینكه سهام یك شركت مادر (societe _ mere) كه وسیله شعبه آن شركت اكتساب گردیده نمیتواند در مجمع عمومی شركت مادر ارائه شود.
بطوریكه ملاحظه شد با اینكه شركت سهامی با سهامدارد منحصر به فرد از شخصیت حقوقی مستقل بهره مند است اما استثنا آتی به این اصل وارد میشود . غیر از استثناآت قانونی كه دیدیم محدودیتهائی از لحاظ منع سوء استفاده از اختیارات و تقلب نسبت به قانون نیزبآن وارد شده است.

نویسنده : دکتر محمود عرفانی
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

مقدمه
سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل Abus de pruvoirs ou de fonction تا كنون در حقوق تجارت كشورهای مختلف بطور مشروح مورد مطالعه قرار نگرفته است از طرفی زندگی تجاری نشان داده است كه اشخاصی مانند نماینده تجاری (2) (Agent commercial قائم مقام تجاری (3) (Represent ant de commerce) تاجر حق العمل كار (4) (commissionaire) تاجر دلال (5) (courtier) و مدیران در شركتهای سهامی و غیر سهامی gerants _ ad inistrateurs ماموریت دارند كه منابع دیگران را حفظ و اداره نمایند و گاهی اتفاق می افتد كه بعضی از این اشخاص اختیارات تفویض شده را با تغییر هدف مورد نظر به نفع شخصی بكار برند.
سوء استفاده از اختیارات در حقوق شركتها مورد توجه بیشتر قرار گرفته است زیرا مدیران و سایر اعضاء شركتها از اختیارات وسیعی در اجرای مشاغل خود برخوردارند كه این امر بلحاظ سوء استفاده خطرناك بوده و ممكن است موجب تضرر اشخاص متعدد گردد بنابر این علاوه بر حفاظت شركت در مقابل چنین خطری حمایت از حقوق اشخاص ثالث هم ضروری است(6) قوانین اغلب كشورها تعریفی از سوء استفاده از اختیارات و مشاغل ننموده اند ولی علماء حقوق و رویه قضائی مصادیق و عناصر تشكیل دهنده آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند.
1) انجمن هانری كاپیتان كه از دوستان فرهنگ حقوق فرانسه تشكیل شده است در كنگره سال 1977 كه از 16 تا 21 مه (26 تا 31 اردیبهشت 1356) در آتن دسالونیك یونان تشكیل شد و موضوع مهم حقوقی تحت عنوان سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل مورد مطالعه حقوقدانان كشورهای مختلف قرار گرفته بود كه ما گزارشهای عمومی در مورد حقوق تجارت را بشرح فوق بكمك منابع دیگر مورد مطالعه قرار داده و سپس آنها را با حقوق تجارت ایران مقایسه مینمائیم.
2) نماینده تجاری عبارت از واسطه تجاری است كه بعنوان وكیل حرفه ای مستقل و بدون اینكه مرتبط بقرار دادكار باشد پس از مذاكره قراردادها را بنام و بحساب تجار منعقد مینماید
(Guillien(R) et VINCENT (j) , lexeque de termes iuridiques D. 1977 .p .18
3) قائم مقام تجاری واسطه ایست كه بطور دائم برای یك یا چند نفر بحساب آنان جلب مستری كرده و قرارداد فروش تنظیم مینماید بدون اینكه شخصاً در اینمورد تعدی كرده و قرارداد فروش تنظیم مینماید بدون اینكه شخصاً در اینمورد تعهدی داشته باشد.
(Guilline et VINCENT(J) . op . cit . p . 302
4) حق العمل كار _ تاجری است كه عملیات تجاری را بنام خود و بحساب تاجر دیگر انجام میدهد.
5) دلال _ تاجری است كه انجام معامله و انعقاد قرارداد را بین دو یا چند نفر تسهیل می نماید.
بخش اول
مصادیق و عناصر تشكیل دهنده سوء استفاده از اختیارات
الف_ حقوق فرانسه
پرفسور كاله _ اولوی فرانسه برای تعریف سوء استفاده از اختیارات دو نمونه ارائه میدهد: اولین نمونه سوء استفاده از اختیارات در یك شركت كه در قلمرو حقوق جز است(7) عبارت از سوء استفاده ایست كه وسیله اعضاء شركت مانند مدیران, هیئت مدیره رئیس هیئت مدیره و هیئت مراقبت كه اختیارات لازم از شركاء یا سهامداران كسب نموده اند, صورت میگیرد(8). دومین نمونه سوء استفاده از اختیارات كه سبب صدور آراء متعددی گردیده, (9) تحت عنوان سوء استافده اكثریت ( Abus de majorite) شناخته شده است. بنظر میرسد ذكر دو نموده مذكور برای تعریف سوء استفاده و عناصر تشكیل دهنده آن مورد توجه قرار گیرد.
ب ) حقوق سویس
پرفسور رولادن رودن (Roland Ruedin) سویسی در بحث قرار داده و اصل استقلالی موجب انحراف از هدف مورد نظر قانونگذار میگردد لذا اصل استقلال حقوقی مذكور را در مواردیكه شركت سهامدار واحد داشته باشد بطور نسبی قبول می كند زیرا سهامدار ممكن است با تغییر هدف, خود را در پوشش شخصیت حقوقی مخفی نماید(10).
در نظریه فوق اساسی قراردادی بو.دن شركت سهامی مورد تردید قرار گرفته و بطور محدود برابطه سهامدار و شركت و داشتن هدف انحرافی اشاره شده است در مقام مقایسه با قاعده سوء استفاده از حق ( Abus de droit) كه در قانون مدنی مفاهیم روشنی داشته و به حسن نیت یا اخلاق حسنه توجه دارد مشخص میشود كه مفاهیم روشنی داشته و به حسن نیت یا اخلاق حسنه توجه دارد مشخص میشود كه مفاهیم ذهنی اخیر قلمرو وسعتری از سوء استفاده از اختیارات (Ar us de pounoirs) دارد و نتیجه عملی چنین طرز فكری در تقسیم بار دلیل در سوء استفاده از اختیارات , بین سهامدار اقلیت ( در اثبات عدم رعایت تساوی) و شركت ( در اثبات غیر قابل انطباق بودن عدم رعایت تساوی با سوء استفاده از ختیارات) ظاهر میگردد.
ج_ حقوق هلند
برفسور ژ. وان. ولیه (J . Van vi vi iet) بطور كلی اساس قراردادی بودن شركت سهامی وشركت با مسئولیت محدود را در میكند و در تائید نظریه پرفسور گرنتون Grinton موقعیت سهامداران را با یكدیگر تابع قواعد حسن نیت عینی و نوعی Regles de bonne fol objoctive) میداند كه میبایستی جوابگوی الزامات عقل و انصاف باشد(1). بطوریكه ملاحظه میشود, قلمرو سوء استفاده از اختیارات محدود به رعایت قواعد حسن نیت عینی و عقل و انصاف گردیده است و در واقع قصد اضرار (L intention de nuire ) و یا سایر اعمال ناشی از خطا (Faute) مورد توجه قرار نگرفته است. بنظر میرسد مفاهیم حسن نیت عینی و عقل و انصاف قابل بحث بوده و میبایستی رویه قضائی حدئود و مصادیق آنرا تعیین نماید و در اینجا این سوال مطرح میشود كه آیا حقوق هلند شكل خاصی به سوء استفاده از اختیارات داده و آنرا نوعی از سوء استفاده از حق دانسته است؟
د _ حقوق لوگزامبورك
پرفسور فابری فمن نوئن در سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل دو اصل نیت la bonne foi و نفع شركت (L interet social) را مورد توجه قرار داده اند بعبارت دیگر هر شركتی بایستی كلیه تصمیمات خود را با در نظر گرفتن منافع شركت اتخاذ نماید(12).
بدینترتیب در صورتیكه تصمیمات متخذه بر مبنای شخصی باشد سوء استفاده از اختیارات محسوب خواهد شد. میتوان گفت كه در اینجا سوء استفاده از اختیارات در بسیاری از جهات قابل قیاس با تئوری كلی سوء استفاده از حق میباشد.
هـ _ حقوق یونان
در حقوق یونان, قاعده كلی در مورد سوء استفاده از حق در قانون مدنی وجود دارد كه میگوید: چنانچه اجرای حقی از حدود معینه ایكه وسیله حسن نیت, اخلاق حسنه bonnes moeurs هدف شركت یا هدف اقتصادی برای همان حق تعیین شده تجاوز نماید ممنوع میباشد.
قلمرو قاعده مذكور بسیار وسیع بوده و نه تنها شامل كلیه موارد حقوق خصوصی و حقوق تجارت میشود بلكه بعضی از نكات حقوق عمومی را هم در بر میگیرد(13).
و _ حقوق بلژیك 14)
حقوقدانان بلژیك بین مفاهیم سوء استفاده از اختیارات و تجاوز از اختیارات (l exces de pouvoirs) از یكطرف و بین و سوء استفاده از اختیارات و سوء استفاده از حق از طرف دیگر l abus de pouvoire وجه تمایز قائل شده اند.
سوء استفاده از اختیارات در اصل وجود اختیار رسمی را فرض مینماید در حالیكه در تجاوز از اختیارات شخص دارای شغل خاصی است ولی خارج از اختیار خود عمل میكند. سابقاً تئوری سوء استفاده از حق در حقوق بلژیك قلمرو وسیعی داشته و مفهوم آن اساساً ذهنی و شخصی (subjectif) بوده است. كسی كه از حق خودش سوء استفاده میكرده قصد اضرار دیگران را داشته و در واقع مرتكب خطای جرمی (faute delictuelle) میشده و در صورت وجود رابطه, ممكن بود مطابق مواد پیش بینی شده در قانون مدنی محكوم گردد. این نظریه در دكترین بلژیك متروك گردیده است و هرگاه فردی بدون هرگونه قصد اضرار به دیگران از حق خود سوء استفاده نماید دارای مسئولیت شبه جرمی است. Quasi delictuelle دیوان عدالی كشور بلژیك, عمل ملك مغازه ای را كه, بدون سوء نیت, تابلوی نورانی تهیه و نصب نموده بنحویكه مانع رویت تابلوی همسایه مجاور گردیده بود, نامشروع تشخیص داده و او را بر طبق ماده 1382 به حذف تابلو محكوم نموده است ( رای 12 ژ.ئیه 1917).
در مورد مذكور بنظر كانزوف, (Ganshof) دادستان پرونده, كسی كه ازحقی استفاده میكند باید بوضع كسی كه آثار اجرائی آنرا تحمل میكند توجه نماید. بهر حال حقی كه بزیان دیگری بكار میرود چنانچه نفع قابل توجهی برای صاحب حق نداشته باشد در واقع حقی وجود نخواهد داشت بدینترتیب حقوقدانان بل/یكی به سوء استفاده از حق مفهوم عینی داده اند ولی نظریه مخالف هم در اینمورد وجود دادر.
اما در مورد سوء استفاده از اختیارات بایستی قصد دیگری غیر از هدفی با قصد متقلبانه ( Intention malicieuse) تفاوت دارد.
سوء استفاده از اختیارات عبارت از استقاده از اختیار به منظوری غیر از آنچه كه بخاطر آن اختیار تفویض شده است. در اینجا عنصر قصد بدون سوء نیت مورد لزوم بوده و دارنده اختیار باید قصد انتخاب این هدف خارجی را داشته باشد.(15).
ز_ حقوق ایران
در حقوق تجارت ایران تعریضی از سوء استفاده از اختیارات نشده است ولی به سبب ارتباطی كه حقوق تجارت با حقوق مدنی دارد میتوان آنرا با قاعده كلی سوء استفاده از حق در بعضی جهات قابل قیاس دانست(16).
سوء استفاده از حق در اصلاح حققی چنین تعریف شده است ((بكار بردن, حق, خواه بطور مادی و خواه در ضمن یك عمل حقوقی بضرر غیر كه شاهرا بعنوان استفاده از حق مشروع بكار میرود ولی صاحب آن حق بقصد اضرار بغیر حق خود را بكار می برد. این اصطلاح مخصوص حقوق جدید ایران است ولی این بحث در فقه در قاعده ((لاضرر)) و در قانون مدنی در ماده 132 مطرح شده است)) (17) در تعریف بالا ( استفاده از حق مشروع) را میتوان مترادف با حق قانونی دانست و نه به تعبیر حقوق اروپائی كه مفهومی موسع تر از آن دارد. و اما كلمه (( قصد اضرار بغیر)9 با توجه برویه قضائی نوین در حقوق كشورهای مختلف بطوریكه اشاره شده در بحث تفصیلی نیز خواهیم دید از مصادیق سوء استفاده از حق محسوب نمیشود در مورد قاعده لا ضرر (18) كه ماده 132 قانون مدنی مطرح شده فقط قسمتی از ماده مذكور را میتوان با سوء استفاده از اختیارات قابل قیاس دانست زیرا ماده مزبور میگوید كسی نمیتواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضر همسایه شود مگر تصرفی كه بقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر باشد.
قسمت اول ماده كه مقرر میدارد كسی نمیتواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضرر همسایه شود... مسئولیت با تقصیر است(18) ولی تقصیر كه مبنای آن زیان است ممكن است عمل عمدی (acteintentionne) و یا غیر عمدی ( actenon intentionnel) كه در حالت اول تقصیر جرمی faute delic tuelle و د رحالت دوم تقصیر شبه جرمی faute quasi delictuelle گفته میشود در سوء استفاده از حق اصولا ماهیت قضائی تقصیر مورد بحث علماء حقوق كشورهای مختلف قرار گرفته (19) و سوء استفاده از حق وقتی تحقق پیدا میكرد كه شخص قصد اضرار بدیگران داشته باشد پرفسور و پاژ (De page) از این سیستم دفاع كرده معتقد بود كه ( سوء استفاده از حق بیشتر برای تضرر دیگران است تا استفاده خود شخصی (20) ولی این نظریه شدید مورد انتقاد قرار گرفته و امروزه از طرف علماء حقوق مطرود شده است. بنظر علمای معاصر كسی كه با قصد اضرار بدیگران مرتكب تقصیر جرمی شود بنحوی از انحاء از حق خود تجاوز كرده و در صورت برقراری رابطه سببیت باید بر طبق موارد پیش بینی شده در قانون مدنی محكوم گردد و اما سوء استفاده از حق مستلزم مسئولیت شبه جرمی است كه در خارج از هر گونه قصد اضرار یابی احتیاطی و یا عدم توجه بعواقب اجرای حق صورت میگیرد. بنابراین تقصیر در حقوق مدنی ایران اعم است از تعدی و یا تفریط( ماده 953 ق.م) ماده اخیر در مقام بیان تقصیر عمدی است اما ماده 328 قانون مدنی از نظریه علیت صحبت میكند و نه تقصیر میگوید: (( هر كسی مال غیر را تلف كند ضامن انست و باید مثل یا قیما آن را بدهد اعم از اینكه از روی عمد تلف كرده باشد یا دون عمد و اعم از اینكه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب كند ضامن نقص آن مال است))كه نقش عمل زیان آر با وجود سه شرط: ضرر, عمل علیت بین ضرر و عامل موجب مسئولیت است(21). منظور از تعدی تجاوز از حدود اذن یا متعارف است نسبت بمال یا حق دیگری ولی تفریط عبارتست از ترك عملی كه بموجب قرارداد با عرف برای حفظ مال غیر لازم است ( مواد 951و 952 ق.م) و ماده 335 قانون مدنی تقصیر غیر عمدی را نیز بیان مینماید و بالاخره قانون مسئولیت مدنی ایران مصوبه 1339 تقصیر را به عمد_ بی احتیاطی تقسیم مینماید (22). تضرر مندرج در ماده 132 ق.م ممكن است با حسن نیت صورت گیرد در اینصورت باز مورد از مصادیق سوء استفاده از حق محسوب و عامل مكلف به جبران خسارت میباشد.
قسمت دم ماده میگوید((... مگر تصرفی كه بقدر متعارف و برای رفع حاجت وی ا رفع ضرر باشد)) این قسمت از نظر تئوری جدید سوء استفاده از حق حائز اهمیت است زیرا تصرف بایستی باند از ایكه عرف یا قانون معین مینماید باشد و بعلاوه صاحب حق نفع قابل توجه از اعمال حق خود داشته باشد (22 مكرر).
بطور كلی میتوان ماده 132 را با در نظر گرفتن تئوریهای جدید چنین تفسیر نمود : اگر كسی در حدود قانون یا عرف در ملك خود تصرفی نماید بنحویكه موجب تضرر همسایه شود بایستی این تصرف با حسن نیت بوده و تصرفی برای صاحب حق نفع قابل توجه داشته باشد و در غیر اینصورت از حق خود سوء استفاده نموده است پس شرایط لازم برای سوء استفاده از حق عبارتند از:
1 _ داشتن حسن نیت در اعمال حق قانونی ( عنصر عینی)
2 ( داشتن نفع قابل توجه اعمال حق قانونی( عنصر عینی)
3 _ وجود ضرر ( عنصر عینی
اما در سوء استفاده از اختیارات دارنده حق از اختیارات به منظوری از آنچه كه علت وجودی اختیار بوده استفاده مینماید. بدینترتیب دارنده حق چنین هدف خارجی را انتخاب كرده اما بدون اینكه سوء نیت داشته باشد. در چنین تعریفی از مفاهیم ذهنی تقصیر پرهیز شده است. جهات اشتراك تجاوز از حق و سوء استفاده از اختیار وجود تضرر و داشتن حسن نیت است ولی وجوه افتراق آنها قصد انتخاب هدف خارجی است كه عنصر اصلی سوء استفاده از اختیارات را تشكیل میدهد كه در صوء استفاده از حق وجود ندارد و بعلاوه كلمه حق غیر صریح و سوء استفاده از حق را به تمام امتیازات حقوقی از قبیل: آزادی بیان _ آزادی تجارت و صنعت ( رقابت غیر قانونی ) تسری میدهد.
16 ) سوء استفاده از حق یا ( Abus de droit) را بعضی از استادان حقوق ایران , تجاوز از حق ترجمه فرموده اند.
17) استاد دكتر جعفری لنگرودی ( محمد جعفر): ترمینولوژی حقوقی شماره 2951 چاپ ابن سینا تهران 1346.
18) درباره قاعده لاضرر در موثقه زد اره از ابی جعفر ( امام محمد باقر علیه السلام) آمده كه سمره فرزند جندب در حیاط یكی از انصار درخت حرمائی داشت كه بدون اجازه انصاری به درخت مذكور مرور میكرد انصاری برسول خدا اصلی الله علیه و آله و سلم شكایت كرد, و سپس رسول خدا سمره را احضار و از او خواست كه بهنگام سركشی بدرخت خود از انصاری اجازه بگیرد ولی سمره قبول نكرد در این هنگام پیامبر اسلام با او معامله پولی فرمودند ولی باز سمره خودداری كرد و حتی حضرت درختی در بهشت برای سمره ضامن شدند باز او نپذیرفت بالاخره پیغمبر اكرم به مرد انصاری فرمئد تو و نه اصرار است به سمره لاضرر و لاضرار فی الاسلام از مكاسب شیخ مرتضی انصاری در رساله فی قاعده نفی الضرر صفحه 372 به بعد چاپ تبریز 1375هـ ق)
18مكرر) استاد دكتر امیری قائم مقامی ( عبدالمجید), حقوق تعهدات قانونی مدنی چاپ دانشگاه تهران بشماره 1475 چاپ دوم صفحه 190 به بعد.
21) استاد دكتر امامی ( سید حسن) _ نشریه دانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران , شماره سوم نظریه تقصیر صفحه 10 به بعد
22) استاد دكتر كاتوزیان ( ناصر) عقود معین جلد اول چاپ دانشگاه شماره های 182و 241 استاد دكتر امیری قائمم مقامی( عبدالمجید), حقوق تعهدات ماخذ اشاره شده صفحه 187 به بعد.
22 مكرر) علامه حلی در كتاب تذكره و شهید در كتاب دروس , در نفی ضرر بر عموم الناس مسلطون علی امولهم تصرفی را قید كرده اند كه مخالف عادت نباشد و همچنین محقق ثانی جواز با اضرار بغیر را منوط به حاجت شدید دانسته است. و علماء شیعه بطور قطع گفته اند: كسی كه آتش بیش از احتیارج بر افروزد با تصور اینكه ممكنست آتش به همسایه ها سرایت كند ضامن ضرر همسایگان میشود و چه بسا مبنای ضمانت بر تعدی عرفی باشد و اما اضرار برای جلب منفعت باشد بر حسب ظاهر مشهور جواز است ولی مكروه میباشد( نقل از مكاسب شیخ مرتضی انصاری, ماخذ یاد شده صفحه 375)
بخش دوم
حفاظت شركت در مقابل سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل
الف _ حقوق فرانسه
وقتی یكی از اعضاء شركت, از اختیارات خود بمنظوری یا در جهتی غیر از منافع شركت سوء استفاده نماید در نتیجه آن شركت كه شامل سهامداران یا شركاء میباشد ممكن است متضرر شود. حقوق در برابر چنین خطری دو نوع عكس العمل نشان میدهد بدینترتیب كه ابتدا سعی میكند از سوء استفاده پیش گیری نماید و سپس در صورت تحقق آن ضمانت اجرائی آنرا تعیین كند:
اولاً _ اقدامات تامینی.
بعضی از مقررات راجع بانتخاب اعضاء هیئت مدیره و مدیر عامل (23) بمنظور جلوگیری از تجاوز از اختیارات تنظیم گردیده است بنابراین اشخاصی كه محكومیت جزائی تحت عنوان تجاوز باموال دیگران پیدا كرده و یا شخصاً ورشكسته شده اند (24) نمیتوانند مشاغل مذكور را در شركتها انتخاب نمایند(25).
همچنین برای جلوگیری از تجاوز از اختیارات رعایت بعضی مقررات مربوط به طرز عمل (Regle de conduite) برای مدیران لازم الاتباع میباشد مثلاً مدیر شركت مكلف است قبل از امضاء قرارداد با شركت یا اشخاصی دیگر, موافقت هیئت مدیره را كسب نموده و بعداقرارداد مورد نظر را بتصویب مجمع عمومی برساند (26) و یا اینكه مدیر شكرت نمیتواند قرض و اعتبار دیگری را بنام شركت اخذ نماید (27) و سهام آنان را در شركت باید اسمی باشد و یا سهام خود را نزد موسسه مالی بگذارد زیرا در غیر اینصورت مدیران شركتها ممكن است بااطلاعاتی كه از امور شركت دارند روی سهام بضرر سهامداران دیگر سودجوئی نمایند(28).
از سال 1970 باینطرف, كنترل رعایت مقررات مذكور بعهده كمیسیون عملیات بورس گذاشته شده است كه مقر آن در پاریس میباشد (29).
بالاخره سوء استفاده ممكن است بهنگام تصفیه اموال شركت صورت گیرد بنابراین قانون انتقال دارائی شركتها را بمدیران سابق شركت فقط با نظر دادگاه تجاری تجویز مینماید و ضمناً انتقال اموال شركت به مدیر تصفیه یا بستاگانش شدیداً منع شده است (30).
ثانیاً ضمانت اجرای سوء استفاده از اختیارات و نحوه تعیین آن
اقدامت تامینی تا حدودی از سوء استفاده از اختیارات جلوگیری میكند آنرا بكلی از بین نمی برد . از این رو دادگاهها بهنگامی كه سوء استفاده از اختیارات درداخل شركت تحقق پیدا می كند ضمنات اجرائی پیش بینی شده را اعمال میكند.
اولین نمونه سوء استفاده از اختیارات در یكشركت عبارت از سوء استفاده ای است كه وسیله اعضائی مانند مدیران هیئت مدیره و رئیس آن و هیئت مراقبت conseil de sur v eillance كه اختیاارت خود را از شركاء كسب نموده اند, صورت میگیرد. رویه قضائی در اینمورد بخصوص در حقوق جزا وجوددارد: مانند سوء استفاده از اموال شركتها و اختیارات شركتها كه با شرایط خاص, جرائم پیش بینی شده در قانون راتشكیل میدهند (31). با اینكه رویه قضائی مدنی را در اینمورد كمیاب و غیر واضح است ولی منطقی بنظر میرسد از موقعیكه مدیر شركتی, در امور مدنی, از اختیارات خود در هدفی غیر از منافع شركت استفاده كند عمل ویرا سوء استفاده از اختیارات تلقی كنیم بدینترتیب سوء استفاد در عنصر قصد ونیت تجلی میكند و از اشتباه در مدیریت ( Erreur de gestion) تمیز داده میشود.
دومین نمونه سوء استفاده از اختیارات در مورد شركت كه رویه قضائی مدنی فراوانی را ایجاد كرده تحت عنوان سوء استفاده اكثریت (Abus de majorite) شناخته شده است (32), اكثریت در مجمع شركاء ( Assemblees d associes) یا در مجمع سهامداران ( Assemblees d actionnaires) مبین اراده جمع میباشند ولی احتمال دارد كه این اختیار مانند هر اختیار دیگر از هدف اصلی خود منحرف شده و منتهی به سوء استفاده اكثریت گردد (33), مقنن از تعریف سئء استفاده اكثریت خودداری كرده است (34) اما در سال 1961 دیوان عالی كشور در اینمورد چنین تعریف كرده است: ( تصمیممتخذه علیه منفعت عمومی شركت و در تنها قصد بهبود وضع اكثریت با اضرار باقلیت ) (35).
بدینترتیب دیوان مزبور با طرز تفكر مضیق سوء استفاده اكثریت را با توجه بموارد زیر پذیرفته است:
1)تصمیم مخالف با منفعت شركت وقتی كه هدف ایجاد عدم تساوی بین شركا نباشد فاقد ضمانت اجرا خواهد بود بهمین جهت دیوان كشورتصمیات برخی از دادگاههای استیناف را كه میخواستند در سیاست اكثریت مداخله نمایند نقض كرده است پرفسور شمیت بطور صریح میگوید كه: نقش قاضی عبارتست از حل و فصل تعارض منافع ایجاد شده بمنظور اظهار نظر در عدم رعایت تساوی بین سهامداران بدون اینكه در چگونگی سیاست متخذه وسیله اكثریت اعتراض نماید (36).
گرچه عدم رعایت تساوی شرط لازم میباشد ولی كافی نیست زیرا تصمیم مطابق با منفعت شركت, هرگز سوء استفاده اكثریت را تشمیل نمیدهد حتی اگر تصمیم مزبور به بعضی از سهامداران امتیازاتی به نسبت دیگران بدهد (37), البته در اینمورد عقاید مخالفی نیز ابراز شده كه وسیله دیوان كشور مردود تلقی گردیده است. آرائی كه سوء استفاده اكثریت را احراز نموده بشرح زیر میباشد:
جذب شركت وسیله شركت دیگر
بعهده گرفتن دیون شعب وسیله شركت مادر,
اجاره دادن سرمایه به یكنفر اداره كننده (39)
در تمام این حالات دیوان كشور موجودیت دو شرط مندرج در بالا را قید نموده است (40).
2) در مورد گروه شركتها
تعیین سوء استفاده از اختیارت مشكلات بزرگی را ایجاد كرده است در دعوائی كه موجب , تفسیرهای متعدد شده سهامداران شركتی در مورد میزان تضمینی كه شركا را جزو شعب شركت دیگر قرار میداد اعتراض كرده بود دیوان عالی كشور ضمن نقض رای دادگاه رن اظهار نظر نموده كه در مانحن فیه شرایط سوء استفاده از اختیارات اكثریت جمع نبوده است.
در دعوای دیگری كه زیاد مشهور نیست, سهامداران اقلیت شركت, (Fruchauf _ france) به تصمیم شركت مادر ( آمریكائی ) مبنی بر دست كشیدن از بازار مهمی, اعتراض كرده اند, دادگاه پاریس در رای خود تصمیم مزبور رای برای شعبه فرانسوی فاجعه انگیز دانسته است. رای مزبور قابل انتقاد می باشد, باین عبارت كه نفع یك شعبه شركت همیشه منطبق با نفع گروه نیست و امكان دارد كه تصمیم گروه بضرر شعبه باشد (41). آیا میتوان ادعاكرد كه چنین تصمیمی سوء استفاده از اختیارات را تشكیل میدهد؟ تا كنون دیوان عدالت كشور فرانسه هیچگونه حوابی در اینمورد نداده است اما در گزارش پیشنهاد شده كه شرط لازم چنین تصمیمی باید با قبول تضمین مالی باقلیت تحقق پذیرد. در مورد ضمانت اجرائی كه در حقوق شركتها, غیر از مقررات جزائی, برای سوء استفاده از اختیارات وجود دارد میتوان بشرح زیر بیان نمود: اولین ضمانت اجرا مسئولیت مدنی اشخاصی است كه از اختیارات خود سوء استفاده كرده اند گرچه سوء استفاده از اختیارات خطا را تشكیل میدهد و مرتكب مكلف است پرر و زیان مالی در وجه شركت یا شركاء پرداخت نماید ولی در عمل تادیه چنین خسارتی بخصوص از طرف اكثریت مسئول, مشكل است و فقط در موقعیكه سوء استافده از طرف مدیران شركت صورت میپذیرد, پس از اقامه دعوی پرداخت ضرر و زیان مادی ممكن میگردد.
ضمناً دعوی سوء استفاده اكثریت ممكن است وسیله شركت و سا گروهی از سهامداران و یا یكی از آنان اقامه شود.
ضمانت اجرای مدنی دیگر عبارت از بطلان تصمیمی است ك موجب سوء استفاده از اختیارات میگردد. چنین ضمانت اجرائی غالباً برای سوء استفاده اكثریت اعمال گردیده است, بطلان مذاكرات شركت فقط در صورت تخلف از مقررات قانون 1966 وقوانین حاكم بر قراردادها صورت میگیرد (42) و بنابراین بطلان , بعلت سوء استفاده اكثریت از قراردادها منتج میشود كه از جمله حقوق عادی است(43). مضافا اساس و پایه بطلان مورد بحث می باشد زیرا عده ای معتقدند كه سوء استفاده اكثریت مانند یكی از عیوب رضاست كه مانع اراده برای تشكیل شركت میشود ولی عده دیگر سوء استفاده اكثریت نزدیك به سوء استفاده از حق میدانند و اكثریت مجبور می شوند كه خسارت وارده را جبران كرده ویا بطلان تصمیم متخذه را بپذیرند ولی یا مراجعه به رویه قضائی ملاحظه میشود كه از نظریات مذكور طرفداری نشده است.
بالاخره بعضی از دادگاهها از چند سال باینطرف ضمانت اجرای سوء استفاد از اختیارات را تعیین یك مدیر موقت دانسته كه چنین انتخابی بمثابه تعویض مدیر شكرت میاشد و البته ضمانت اجرائی مزبور جبران خسارت و بطلات رجحان دارد. اما قاضی رسیدگی كننده بفوریت (juge de referes) فقط در موردیكه شركت بطور اتفاقی بعضی از اعضاء خود را از دست داده باشد مدیر موقت تعیین میكند تا سایر اعضاء شركت از اختیارات خود سوء استفاده نكرده و شركت به طرف زیان كشانده نشود.
دیوان عالی كشور تا كنون در مورد ارزش چنین انتسابی از طرف دادگاههای پائین اظهار نكرده است.
منعزل كردن یكی از اعضاء كه مرتكب سوء استفاده از اختیارات شده امكان پذیر است در شركتهای با مسئولیت محدود مدیر عامل نه تنها با تصمیم اكثریت بلكه بنا به علت مشروع ( cause legitime) و بنا به تقاضای هر شریكی از دادگاه قابل عزل میباشد تردیدی نیست كه سوء استفاده اكثریت همان علت مشروع را تشكیل میدهد, در مقابل در شركتهای سهامی عزل مدیران به نظر اكثریت بستگی دارد و روی این اصل عزل اشخاص اخیر كه از پشتیبانی اكثریت برخوردار هستند امكان پذیر نمی باشد و عدم امكان عزل مدیران موجب شده كه دادگاهها مدیریت موقت انتساب نمایند(44).
در تقاضای انحلال شركت باستناد ماده 1871 قانون مدنی سوء استفاده از اختیارات از دو جهت قابل توجیه میباشد: یكی اینكه شریكی در انجام تعهدات خود قصور كند و دیگر آنكه با شركاء خود ناسازگاری نماید بدیهی است كه انحلال, ضمانت اجرائی بسایر سنگینی بوده مختص موارد استثنائی است كه طرز شركت كاملا مختل شده باشد (45).
ب _ حقوق سویس(46)
در زمینه مجمع عمومی شركت سهامی سوء استفاده از اختیار بصورت سوء استفاده اكثریت ظاهر میشود. اصولاً تصمیمات مجمع عمومی باكثریت مطلق آراء به نسبت سهام ارائه شده اتخاذ میگردد (47).
بعلاوه قانون مواردی برای حمایت از اقلیت بشرح زیر پیش بینی كرده است.
_ الزام حضور اكثریت به نسبت ؟ سرمایه شركت, مندرج در ماده 636 و بند اول ماده 648 قانون تجارت (48).
_ الزام حضور عده معین از سهامداران (49),
_ عدم محرومیت سهامداران از حقوق مكتسبه مربوط به كیفیت شریك بودن بدون توافق آنها (50).
_ طرح دعوی در دادگستری در مورد تصمیمات متخذه مجمع عمومی بر خلاف قانون یا اساسنامه (151)
اما اجرای مقرات مذكور مانع از سوء استفاده از اختیارات نخواهد بود زیرا رای دادگاه فدرال سویس مثبت این ادعا میباشد:
شركت موسو به (weltwoche _ verlag Karl von schunrachert et coAG)
كه ذخیره مهمی دارد و عملا از یك سهامدار اكثریت و یك سهامدار اقلیت تشكیل یافته به سبب داشتن آراء سهامدار اكثریت میخواهد 700 درصد سرمایه خود را با سهام به قیمت مساوی افزایش دهد حق رجحان پذیره نویس سهامداران اكثریت واقلیت رعایت شده است اما در حقیقت سهامدار اقلیت در یك موقعیت بدون امتیاز به نسبت سهامدار اكثریت قرار گرفته است زیرا او میتواند یكی از دو طریق زیر را انتخاب كند:
یا در افزایش سرمایه شركت سهیم نمی شود كه در اینصورت حدود 000/740 فرانك بعلت كمبود سرمایه شركت ضرر میكند, در مقابل سهامدار اكثریت از عملیات سودآور كه ناشی از وضع اقلیت است بهره مند میشود.
یا سهام جدید یكه او حق دارد, پذیره نویسی بشركت پرداخت میكند در حالیكه در همان رابطه, اقلیت با اكثریت , باقی میماند.
در مثال فوق گرچه تصمیم مجمع عمومی مطابق قانون و اساسنامه اتخاذ گردیده ولی اكثریت از اختیارات خود سوء استفاده نموده است در اینجا این سئوال مطرح میشود كه اقلیت چه نوع وسیله دفاعی برای خود دارد؟ با در نظر گرفتن اینكه سهامدار بمحض پذیره نویسی و یا خرید سهم اگاهانه اساسنامه و تبعیت از اراده اكثریت را قبول كرده است بنابراین اگر اكثریت راه بهتر انتخاب نكرده و احتمالاً منابع خود به به منافع شركت و اقلیت ترجیح داده باشند اقلیت وابسته بآن تصمیمات هستند(52).
اولاً رعایت اصل تساوی
اما برای مبارزه با چنین سوء استفاده های احتمالی رویه قضائی با پشتیبانی دكترین یك اصل كلی غیر مدون را به منظور راه حل در موارد مهم, از قواعد مروبط بشركتهای سهامی استنتاج كرده و آن عبارت است از اصل در نظر گرفتن تساوی سهامداران . این اصل كلیه موارد عدم تساوی غیر موجه را مورد توجه قرار میدهد ولی اجرای آن بسیار دقیق بوده و دو مشكل اساسی ایجاد مینماید: یكی اینكه چه وقت ممكن است عدم رعایت تساوی بمفهوم رعایت اصل تساوی تا چه حدودی است؟
دیگر اینكه چه وقت رعایت عدم تساوی غر موجه قابل قبول است؟
قلمرو اصل رعایت تساوی, در روابط حقوقی سهامداران با شركت ظاهر می شود مانند اینكه شركت سهامی كه ذخیره مهمی را در اختیار دارد بهنگام افزایش سرمایه و صدور سهام به قیمت مساوی سهام قبلی, حق پذیره نویسه بعضی از سهامداران را حذف نماید.(53)
اما, عدم رعایت تساوی ممكن است در زمینه های بسیار وسیعتری دیده شود كه از روابط محدود قضائی سهامداران با شركت تجاوز نماید مانند اینكه شركت سهامی, كه سهامدار اكثریتی در بین سایر شركتها تشكیل داده و از طرفی ذخایر مالی مهمی را نیز در اختیار دادر, با چنین موقعیتی اقدام بافزایش سرمایه با صدور سهام برابر قیمت سهام اولیه مینماید و بهریك از سهامداران خود حق پذیره نویسی به نسبت سهمی كه در شركت دارند اعطاق میكند.
در اینصورت آیا باید برای تعیین عدم رعایت تساوی به مصادیق كاملا قضائی اكتفاء كرد؟ بعبارت دیگر حقوق تمام سهامداران را در مقابل شركت مورد ببرسی قرارداد؟ یا اینكه و رای ملاحظات قضائی, تما اوضاع و احوال و حتی تصمیمات شركت و آثار ناشی از آنها را هم مورد توجه قرار داد و با وجود یكه شركت ضاهر حقوق مساوی برای سهامداران قائل شده ولی ممكن است وضعیتهای نامساوی بین آنان ایجاد كرده باشد.
دادگاه فدرال در اینمورد دچار تردید شده و در مانحن فیه بر مبنای مصادیق كاملا اظهار نظر نموده است مثلاً در رای (KNIT) (54) دادگاه میگوید: كه هیئت مدیره در اتخاذ تصمیم مبنی بر فروش 23 سهم (Rolf Knie) مربوط به روابط حقوقی سهامداران نبوده و بالنتیجه عدم رعایت تساوی بین آنان واقع نشده است.
در مقابل, در سال 1969 , وجود عدم رعایت تساوی را دادگاه فدرال با شركت مورد بحث نبوده و جریان امر بشرح زیر بوده است شركت ذینفع بنام (B.L.S) كه سهامدارانش از سه گروه: كنفدراسیون, كانتون برن و بخش خصوصی , مجموعه بهره برداری واحدی را كه مركب از سه شعبه راه آهن بودن تشكیل میدهند, واحد بهره برداری اخیر دارای پازده منفی داشته و توسط كانتون برن اداره میشد.
در سال 1966 مجمع عمومی سهامداران شركت مذكور قرار دادی را مبنی بر اداره واحد بهره برداری فوق توسط كنفدراسیون با نرخی كه ایجاد سود نمی كند تصویب می نماید بنابراین عدم رعایت تساوی در دادگاه از موارد زیر نتیجه میوشد:
1 _ مندراسیون, تمام شركت را با قیمت نازل بدست میآورد,
2 _ كانتون برن در مقابل عملیات زیان بخش , 3 راه آهن با زده منفی داشته فاقد هر گونه تعهدی میشود.
3 _ سهامداران خصوصی در مقابل قیمت كمتری كه بآنها پرداخت شده جبران نشده اند. ملاحظه میوشد كه دادگاه فدرال در آخرین رای خود به مصادیقحقوقی اظهار عقیده كرده در حالیكه روابط حقوقی سهامداران با شركت مربوط در بین نبوده است. دادگاه مذكور میگوید اگر شركت, تمام سهامداران بیك نحو در نظر بگیرد باید هر سهامدار بتواند قسمتی از سهام جدید را پذیره نویسی نماید كه چنین امكانی بهر یك از سهامداران داده نشده است بدینترتیب دادگاه تفسیر مضیقی از عدم رعایت تساوی نموده و قلمرو اجرائی رعایت تساوی را در زمینه سوء استفاده شركتهای پیوسته محدود كرده است ولی این نظریه شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است (55)
ثانیاً _ قبول عدم رعایت تساوی
تصمیمات مجمع عمومی مبنی بر قبول عدم رعایت تساوی در روابط حقوقی سهامداران با شركت الزاماً باطل نمیشود زیرا برابر رویه قضائی منظور اط رعایت تساوی تامین تساوی مطلق بین سهامداران نیست بلكه در موارد ضروری برای اامه هدف شركت بنفع كلیه سهامداران باشد اصل مذكور رعایت میشود و هنگامی عدم تساوی قابل قبول است كه برای رسیدن بهدف مشروع وسیله مناسبی باشد (56).
عدم رعایت تساوی بایستی دارای عناصر زیر باشد تا مورد قبول دادگاه واقع شود:
1 _ داشتن ضرورت مطلق_ چنین توصیف محدو, بدون شك خصوصیت استثنائی بودن قبول اصل عدم رعایت تساوی را نشان میدهد:
2 _ رسیدن بهدف شركت_ مراجعه باصل رعایت تساوی فقط تا اندازه ای ممكن است كه مجمع عمومی در حدود هدف شركت باقی بماند اگر تصمیم شركت از حدود هدف مذكور خارج شود بعلت تخلف از اساسنامه باطل خواهد بود؛ (57)
3 _ وجود نفع تمام سهامداران ( منظور نفع شخصی هر یك از سهامداران نیست بلكه نفع دراز مدت همه سهامداران یا بعبارت دیگر نفع شركت میباشد.
وسیله مناسل بودن_ عدم رعایت تساوی باید وسیله رسیدن بهدف مورد نظر باشد.
5_ رسیدن بهدف مشروع _ هدف مورد نظر باید مورد حمایت قانون باشد البته احراز وجود منافع , در حال, حاضر غالباً ضروری است.
دو عنصر اخیر مشكل خاصر را ایجاد میكند در صورتیكه برای رسیدن بهدف مشروع استفاده از وسائل متعدد امكان پذیر باشد؛ آیا شركت باید وسیله ای را انتخاب كند كه باقلیت لطمه كمتری وارد سازد بعبارت دیگر اصل نسبی بودن عدم تساوی را رعایت نماید یا خیر؟ دادگاه فدرال در رای (Affida) اظهار نظر نموده كه وسیله انتخابی لزومی ندارد بهترین آنها باشد بلكه انتخاب وسیله مرحج كافی است بعبارت دیگر اگر انتخاب شركت از نظر وسیله فاقد هدف نباشد شرط مورد بحث حاصل شده است (57).
در رای (FUX) , حتی رجحان پذیره نویسی سهامدار اقلیت, صرفاً حذف شده و ظاهرا افزایشی سرمایه بارزش مساوی اولیه انجام میشود در حالیكه شركت دارای ذخایر مالی مهمی بوده است.
دادگاه فدرال در اینمورد اظهار نموده كه: شركت میتوانست از آثار زیان بار مذكور با تعیین صرف سهام از سهام جدید بمبلغی كه با ارزش داخلی سهام مطابقت میكرده با محاسبات دقیق جلوگیری نماید در رای دادگاه مزبور گرچه از دیدگاه دیگری به مساله توجه شده ولی امكان داشت این سئوال مطرح شود كه آیا تضعیف موقعیت سهامدار اقلیت در شركت بدون جبران ضررمالی او قابل قبول بوده یا خیر؟ با اینكه مساله بطور بسیار واضحی مطرح شده ولی لاینحل مانده است (58) در جای دیگر دادگاه فدرال اظهار نظر نموده كه اجرای حق بطوریكه ضرر كمتری بدیگری وارد شود مورد توجه نیست در این جا نكته مهم اینست كه بدانیم در چه معیاری سهامداران اكثریت میتوانند رعایت حال اقلیت را بنمایند بدون اینكه علیه منافع خود و شركت اقدام كرده باشند ضمناً قاضی فقط موقعی مداخله میكند كه سهامداران اكثریت بطور آشكار از اختیاریكه ماده 702 (59) قانون تجارت بآنها تفویض كرده سوء استفاده كرده باشند. قاضی چنین صورتی در محدوده بررسی عدم رعایت تساوی تحت زاویه سوء استفاده از اختیارات و نه اصل رعایت تساوی, نظر خود را اعلام میكند. بنابراین ممكن است در آینده تا حدودی استقلال اصل نسبی بودن عدم رعایت تساوی را در رابطه با اصل رعایت تساوی پذیرفته شود همنطوریكه استقلال اصل رعایت تساوی را تا حدی در رابطه با سوء استفاده از اختیارات قبول كرده اند .
ثالثاً _ رابطه بین اصل رعایت تساوی و اصل سوء استفده از اختیارات ( ماده 2 قانون مدنی سویش)
همانطوریكه دیدیم شرایط اجرائی اصل رعایت تساوی با شرایط اجرائی سوء استفاده از اختیارات تطبیق مینماید. حال باید دید بین دو اصل مذكور چه رابطه ای برقرر است.
ماده 2 قانون مدنی سویس مقرر میدارد (( هر كس مكلف است كه حقوق و تكالیف خود را بر حسب قواعد حسن نیت اجرا نماید. سوء استفاده آشكار از یك حق مورد حمایت قانون نمیباشد)) ارتباط قاعده اخیر الذكر با اصل رعایت تساوی حقوق مورد توجه دادگاه فدرال سویس بوده و در آراء خود بطور مكرر برای روشن ساختن مفهوم رابطه مذكور چنین بیان داشته باشد: در رابطه با منع سوء استفاده از حق مندرج در ماده 2 قانون مدنی سویس, اصل رعایت تساوی حقوق قانون خاصی است ( Lex specialis) , بنابراین بی مورد است در هر مورد, قبلاً مساله را بر طبق ماده 2 قانون مذكور بررسی كنیم.
مع الوصف دادگاه فدرال در آرا متعددی (61) مسئله را تحت دو زاویه و شامل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق و یا سوء استفاده از حق و دعایت تساوی , مورد بررسی قرار میدهد. بنظر مولفین اختلاف اساسی بین اصل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق وجود ندارد اصل رعایت تساوی ممنوعیت سوء استفاده از حق را بنحو خاصی در زمینه شركتهای سهامی بیان میكند ولی بنظر ولان فدرال مشكل است, از این نظریه كه مخال با تائید مكرر دادگاه فدرال است طرفداری كنیم و لازم است كه معنی صحیح اظهارات دادگاه مذكور را جستجو نمائیم. مشكل اساسی در رای دادگاه همان معنی غیر واضح قاعده خارج از قانون ( Lex specialis) است. اما با توجه به تفسیری كه در رای بدنبال كلمات مذكور آمده بروشن شدن موضوع كمك می نماید . برای دادگاه فدرال ( Lex specialis) چنین معنی میدهد كه لزومی ندارد در هر مورد موضوع را برحسب ماده 2 قانون مدنی سویس بررسی كنیم . دادگاه فدرال در آخرین رای به تفسیر كلمات مذكور می پردازد و میگوید كه: قاعده خارج از قانون بعبارت دیگر اصل رعایت تساوی حقوق, مجزا از سوء استفاده از حق میباشد بنابراین در قلمرو اجرائی اصل رعایت تساوی جائی برای سوء استفاده از حق وجود ندارد و روی این اصل بیهوده خواهد بود كه در هر مورد موضوع را از نقطه نظر ماده 2 قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم.
حال باید دید چه نتایجی بر اصل استقلال رعایت تساوی حقوق مترتب است.
همانطوریكه دادگاه فدرال در رای (Affide) (62) اظهار نظر نموده سهامدار میتواند نسبت به رعایت تساوی غیر موجه برای منافع شركت اعتراض كند. در اینجا این سئوال مطرح میشود كه چه نتایج عملی به بیان استقلال اصل رعایت تساوی از سوء استفاده از اختیارات بار میشود این نكته راباید تذكر داد كه نتایج عملی توصیف شده وسیله دادگاه فدرال ناظر به شرایط مادی كه منتهی باخذ بطلان تصمیم مجمع عمومی میگردد, نیست بلكه در اینمورد اصل رعایت تساوی صرفنظر از اینكه بستگی به قواعد سوء استافده از اختیارات داشته باشد یا خیر مورد توجه قرار گرفته است و بهمین جهت سهامدار اقلیت فقط در شرایط زیر مورد حمایت قرار میگیرد
_ عدم تساوی وجود داشته باشد.
_ این عدم تساوی موجه نباشد.
بدینترتیب عملی توصیف شده وسیله دادگاه فدرال روی روش كار بالاخص دلایل ظاهر گردیده است و اگر اصل تساوی حالی از سوء استفاده از اختیارات باشد, سهامدار متضرر باید دو مورد را ثابت كند:
1 _ عدم تساوی .
2 _ غیر قابل موجه ( بی اساس ) بودن این عدم تساوی.
چون اصل رعایت تساوی مستقل از سوء استفاده از حق است, سهامدار متضرر فقط باید عدم رعایت را ثابت نماید. این دلیل نسبتا ساده است زیرا عدم تساوی فقط در زمینه روابط حقوق سهامداران با شركت ظاهر میگردد. راجع به عامل دوم مادی, بعلت اهمیت كمتر وجودش بنوعی مفروض شده است.
در تمام حالات , بعهده شركت خوانده است كه ثابت نماید كه عدم تساوی, سوء استفاده از اختیارات را تشكیل نمیدهد گرچه دادگاه فدرال سوء استفاده از اختیارات راتشكیل نمیدهد گرچه دادگاه فدرال نكته اخیرالذكر را بطور صریح بیان نكرده است ولی در عمل بطور ضمنی آنرا با تقسیم بار دلیل پذیرفته است (63). در رای, (FUX) (64). دادگاه فدرال بیان داشته كه: آنچه خواهد نسبت به آنها اعتراض كرده قابل بررسی نیت و بعد اضافه میكند كه خوانده مذكور هیچگونه دلیل ارزنده ای مبنی بر استثنائی بودن نتایج اصل رعایت مساوات بین سهامداران استناد نكرده است (65) باید اضافه كنیم كه اگر اصل نسبی بودن عدم رعایت تساوی را بپذیریم در این صورت ادله مربوط به ضرر كمتری كه مكن است به سهامدار اقلیت داشته باشد باید اقامه گردد.
رابعاً اجرای قواعد مربوط به سوء ایتافده از حق
همانطوریكه در بالا ملاحظه شد, شرایط كلی تخلف از اصل رعایت تساری, با شرایط سوء استفاده از حق تطبیق مینماید و تذكر چند نكته در اینمورد ضروری است:
1 _ مفهوم عدم رعایت تساوی در سوء استفاده از حق خیلی موسع تر از خود اصل رعایت تساوی است در آنجا عدم دعایت تساوی فقط مربوط به روابط حقوقی بین سهامداران و شركت نیست بلكه مربوط به هر نوع عدم رعایت تساوی با در نظر گرفتن وضع كلی سهامداران مختلف است, بخصوص در مورد روابط خاصی كه در یك گروه شركتها ایجاد شده است . و یا هنگامی است كه اكثریت امتیازات غیر موجه بحساب اقلیت بدست آورده اند و یا بعبارت دیگر منافع خصوص, بمنافع كلی شركت و اعضاء ترجیح داده میشود.
با توجه بملاحظات فوق نتجیجه میشودكه سوء استفاده از حق ماننده اصل رعایت تساوی, سهامدار اقلیت را فقط در مورد عدم رعایت تساوی حمایت مینماید, اما مفهوم عدم رعایت تساوی بطرقی موسعتری توصیف شده است كه اقلیت نمیتوانند , در صورت تحقق پیدا نكردن عدم رعایت تساوی, تصمیم نامناسب حتی زیان بار بشركت اسناد نمایند.
باید اضافه كرد كه شرایط قبول عدم رعایت تساوی در مورد سوء استفاده از حق مانند شرایط قبول عدم رعایت مساوات در مبحث رعایت تساوی میباشد كه باید قابل توجیه باشد.
از طرف دیگر طبق قاعده كلی ماده 8 قانون تجارت سویس, سهامدار اقلیت مكلف است در صورت استناد به سوء استفاده از حق باید دلیل مربوط به غیر موجه ( بی اساس) بودن عدم رعایت تساوی را اقامه كنند (66).
با توجه به موارد فوق دو نوع قاعده, به اقلیت اجازه میدهد كه علیه سوء استفاده اكثریت در زمینه مجمع عمومی شركت سهامی مبارزه كنند.
اولی, اصل رعایت تساوی كه در زمینه روابط حقوقی سهامداران با شركت اعمال میشود, دومی قواعد مربوط به سوء استفاده از حق وقتی قابل اعمال است كه صرفاص خاجر از قلمرو باشد و همچنین در مورد اصل رعایت مساوات بارد دلیل بعهده سهامدار اقلیت است ولی در مورد پایه اساس عدم رعایت تساوی اقامه دلیل با شركت خواهد بود (67).
ج – حقوق هلند سئوالی كه قبلاً مطرح شد این بود كه آیا حقوق سوء استفاده از اختیارات را با در نظر گرفتن مصادیق عینی, نوعی از سوء استفاده از حق میداند؟ برای پاسخ باین سئوال بایستی قبلاً روابط بین سهامدار و شركت را مراجعه برویه قضائی مورد مطالعه قرارداد و دیوان عالی كشور هلند در سال 1959 میگوید حق رای یك سهامدار حقی نیست كه در نفع دیگران آنرا بكار ببرد بلكه حق اختصاصی است كه از آن در شركت بنفع خود استفاده میكند (68).
ضمناً قراردادهائیكه بموجب آن اشخاص مجبورند از این بهره مند شوند بشرطی مجاز است كه مخالف با حسن نیت نبوده و مشاور تصمیم بایستی مفید بحال شركت باشد بعضی ها اضهار نظر نموده اند كه سهامدار فقط به نفع شخصی خود توجه داشته باشد ولی مولفین جدید با نظر مذكور چندان موافقتی ندارند.
قانون مدنی در ماده 7 از كتاب دوم تحت عنوان اشخاص حقوقی مقرر میدارد: (( طرز عمل شخص حقوقی اعم از اعضاء صاحبان سهام یا گواهی سهام كه با همكاری شركت صادر شده, و یا اشخاصی كه جزو سازمانهای وابسته هستند, بنحوی باشد كه با الزامات عقل و انصاف در مقابل همدیگر جوابگو باشند)).
ضمانت اجرای عدم رعایت الزامات عقل و انصاف درماده 11 قانون مدنی در كتاب دوم پیش بینی شده و عبارت از انحلال تصمی مجمع عمومی است كه مخالف حسن نیت اتخاذ شده باشد و ماده مذكور وقتی اجرا میوشد كه مجمع بطور غیر قانونی و یا غیر منطقی اتخاذ تصمیم نماید ضمناً دكترین در حقوق هلند تصمیم سهامدارانی را كه اتخاذ تصمیم نماید ضمنا دكترین در حقوق هلند تصمیم سهامدارانی را كه تمام منافع شركت را ذخیره كنند و یا بهنگامیكه تقلیل ارزش اسمی سهام نسبی و مساوی نبوده و در نتیجه آن بعضی از سهامداران متضرر شوند مخالف با حسن نیت می داند (70). بطوریكه ملاحظه میشود ماده 7 مارالذكر سهامدار را مجبور نمی كند كه نفع شركت را در نظر بگیرد بلكه بكار بردن عقلائی اختیار را بوی تجویز مینماید دادگاه روئر موند در اینمورد چنین اظهار نظر می كند : سهامدار یك اكثریت سهام در اختیار داشته و بدون ذكر دلائل از تائید حساب عملكرد سالیانه خودداری نموده است بایستی ایرادات خود را بطور صریح در مجمع عمومی آتی سهامداران بیان كند و الا بعنوان ممتنع از رای محسوب خواهد شد.

نویسنده: دکتر محمود عرفانی
منبع: معاونت حقوقی

دکتر امیر حسین فخّاری

مقدمه‏ در این مقاله،سخن بر سر آن است که اگر در چک شخص یا اشخاص‏ به عنوان ضامن صادر کننده یا ظهر نویس مداخله کنند،مسؤولیّت آنان در قبال‏ دارنده آن سند چگونه است؟
در ابتدا،به بررسی مواد باب چهارم قانون تجارت در زمینه دخالت ضامن در اسناد تجاری می‏پردازیم و در این مبحث به این سؤال جواب می‏دهیم که بر اساس‏ این مقرّرات ضامن در چک چه مسؤولیّتی دارد،آیا مسؤولیّت او همچون صادر کننده‏ و ظهر نویس تضامنی است و یا این که قانونگذار مسؤولیّت تضامنی ضامن‏ را پیش بینی نکرده است؟

در مبحث دوم سعی خواهیم کرد در چارچوب مقرّرات باب دهم قانون تجارت‏ در خصوص ضمانت به سؤال طرح شده پاسخ دهیم و معلوم سازیم آیا مطابق مقرّرات‏ این باب می‏توان برای ضامن چک همانند صادر کننده و ظهر نویس مسؤولیّت‏ تضامنی شناخت؟
پس از بررسی مواد قانون تجارت در زمینه سؤال موضوع بحث،در پایان‏ مقال خواهیم دید که ضامن چک چگونه دارای مسؤولیّت خواهد بود.

مبحث اوّل
مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به مداخله ضامن در چک

جزء آخر ماده 249 قانون تجارت با این بیان«ضامنی که ضمانت‏ برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویسی را کرده فقط با کسی که از او ضمانت کرده‏ مسؤولیّت تضامنی دارد»،اوّلا مقرّر داشته است که برات دهنده،براتگیر و ظهر نویس می‏توانند دارای ضامن باشند.ثانیا مسؤولیّت ضامن همانند مضمون عنه‏ او تضامنی است.
در این ماده چنانکه می‏بینیم قانونگذار مسؤولیّت ضامن را به طور مستقل‏ نشناخته است.بلکه در چارچوب مسؤولیّت مضمون عنه قائل به مسؤولیّت ضامن‏ شده است.
می‏دانیم که اگر دارنده سند به وظایف قانونی خود ظرف مواعد مضیّق مقرّر عمل نکند،حق مراجعه خویش را به برخی از مسؤولان از دست می‏دهد.مسلّما منظور قانونگذار از این که ضامن فقط با کسی مسؤولیّت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده این است که اگر دارنده به علّتی که مطرح شد نتواند به مضمون عنه‏ مراجعه کند،به ضامن او نیز حقّ رجوع ندارد.
متأسفانه قانون تجارت در زمینه مداخله ضامن به همین مقدار بسنده کرده‏ است.در این مقاله در مقام آن نیستیم که به کلیّه مسائل مربوط به ضامن اسناد تجاری بپردازیم و بررسی مطالب فقط تا آنجا که ارتباط پیدا می‏کند به سؤال مطرح‏ شده،مورد نظر قرار دارد.

مطابق ماده 309 قانون تجارت،مقرّرات ماده 249 در مورد سفته نیز لازم الرّعایه است و بنا بر این،ضامن صادر کننده و ظهر نویس این سند نیز دقیقا همانند مضمون عنه خود دارای مسؤولیّت تضامنی می‏باشند.

فصل سوم باب چهارم قانون تجارت از ماده 310 تا 317 به چک اختصاص‏ پیدا کرده است.در ماده 314 در زمینه مقرّرات حاکم بر چک،در مواردی به مقرّرات فصل اوّل باب مذکور راجع به برات ارجاع داده است.ماده مورد بحث چنین مقرّر داشته است:«صدور چک و لو این که از محلی به محل دیگر باشد ذاتا عمل‏ تجارتی محسوب نیست،لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویسها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شده راجع به بروات شامل‏ چک نیز خواهد شد».

تا آنجا که بررسی کرده ‏ایم کلّیه مجموعه‏هایی که تحت عنوان قانون تجارت، قوانین تجاری و قوانین بازرگانی و حتی کتب حقوق تجارت ظرف بیست و چند سال اخیر انتشار یافته،در ماده 314 منقول بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف عطف‏ «و»را اضافه کرده‏اند.در حالی که در متن مصوّب مجلس این حرف وجود ندارد و می‏توان گفت اشخاصی که با قانون تجارت سر و کار دارند،اعم از قضات،وکلای‏ دادگستری،استادان و دانشجویان حقوق و بازرگانان و غیره در مجموعه‏هایی که از بازار کتاب تهیه می‏کنند و مورد استفاده قرار می‏دهند،ماده مذکور را به صورت‏ مغلوط ملاحظه می‏کنند و چنین می‏پندارند که مقرّرات مربوط به ضمان فصل اوّل‏ باب چهارم قانون تجارت در زمینه برات در مورد چک نیز قابل اعمال است.

یاد آوری این نکته خالی از فایده نیست که اساسا قانون تجارت در مجموعه‏ قوانین سال 1311 چاپ نشده است.شاید علّت،حجم قابل ملاحظه مواد آن بوده‏ است.پس از آن،چندین بار روز نامه رسمی،مجموعه قوانین سالانه را تجدید چاپ‏ کرده،ولی باز از درج قانون تجارت در مجموعه قوانین سال 1311 خود داری کرده‏ است.هیچ معلوم نیست متنی که درآن اوّلین بار حرف عطف«و»بعد از اقامه‏ دعوی اضافه شده توسّط چه کسی چاپ شده و باز روشن نیست آیا افزودن این کلمه‏ من باب اشتباه بوده یا تعمّدا صورت گرفته است.
مجلس شورای ملّی سابق خود مجموعه قوانین دوره‏های قانونگذاری را چاپ و انتشار داده است.در مجموعه دوره هشتم چاپ مجلس از صفحه 221 به‏ بعد،قانون تجارت مصوّب سال 1311 چاپ شده است.در این مجموعه،در ماده‏ 314 بعد از کلمه اقامه دعوی بلا فاصله ضمان به کار رفته است.
همچنین در مجموعه قوانین دوره پنجم تقنینیه مجلس شورای ملّی چاپ‏ مجلس از صفحه 23 به بعد،قانون تجارت مصوّب 1303 و 1304 چاپ شده‏ است.در ماده 236 آن قانون که ماده ارجاع به مقرّرات راجع به برات در مورد چک‏ می‏باشد،نیز بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف«و»به کار نرفته و کلمه ضمان‏ استعمال شده است.لازم به ذکر است که قانون تجارت مصوّب سالهای 1303 و 1304 به موجب ماده 600 قانون تجارت سال 1311 صریحا نسخ گردیده است.

قسمت اوّل ماده 236 قانون تجارت 1303 و 1304 در قسمت اوّل ماده‏ 314 قانون تجارت سال 1311 استنساخ شده،بدون کلمه‏ای کم یا زیاد و عینا ترجمه جزء اوّل بند 4 ماده واحده مصوّب 14 ژوئن 1865 فرانسه می‏باشند، بدین قرار:
autre, ne constitue pas,par sa nature un acte de commerce". "Láemission d'un cheque,meme lorsq'il est tire d'un lieu sur un
قسمت دوم ماده 236 فوق الذکر بدین قرار:«و لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویس‏ها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان راجع به‏ بروات شامل چک نیز خواهد بود»،نیز ترجمه دقیق و تحت اللفظی جزء دوم بند 4 ماده واحده سابق الذکر می‏باشد.عین متن فرانسه چنین است:
applicables aux cheques". l'exercice de l'action en garantie,en matiere de lette de change,sont garantie solidarie du tireur et des endosseurs,au protet et a "Toutefois,les dispositions du code de commerce relatives a la
تنها تفاوت قسمت دوم ماده 314 قانون تجارت با جزء دوم ماده 236 قانون‏ مصوب 1303 و 1304 و جزء دوم بند 4 ماده واحده قانون 1865 فرانسه در این‏ است که در ماده 314 اضافه شده که مقرّرات راجع به مفقود شدن برات در مورد چک نیز قابل اعمال می‏باشد.
بنا بر این،بدون هیچگونه تردید در متن ماده 314 قانون تجارت به نحوی که به تصویب رسیده که«ضمان»به طور مستقل به کار نرفته،بلکه این کلمه‏ بلا فاصله پس از«اقامه دعوی»استعمال شده است.
حال باید دید منظور مقنّن از«اقامه دعوی ضمان»چیست؟ماده 249 قانون تجارت در جزء اوّل،برات دهنده،قبول کننده«براتگیر قبول کننده و شخص‏ ثالث قبول کننده»و ظهر نویسان را در مقابل دارنده برات متضامنا مسؤول‏ می‏شناسد.جزء آخر آن ماده برای ضامن برات دهنده،براتگیر و ظهر نویسان نیز مسؤولیّت تضمانی بر قرار کرده است.

در ماده 314،قانونگذار اشخاصی را که در قبال دارنده چک مسؤولیّت‏ تضامنی دارند معرّفی کرده است که عبارتند از:صادر کننده و ظهر نویسان.به عبارت‏ دیگر،در این ماده مقرّر گردیده که صادر کننده و ظهر نویسان چک به همانگونه که‏ صادر کننده و ظهر نویسان برات در قبال دارنده آن سند مسؤولیّت تضامنی دارند مسؤول می‏شناسند.چنانکه روشن است به هیچوجه مقنّن در مورد دخالت ضامن و مسؤولیّت او مطلبی بیان نداشته است و مسلّما مراد قانونگذار از«اقامه دعوی‏ ضمان»این است که اگر دارنده سند بخواهد دعوایی در مورد مسؤولیّت تضامنی‏ صادر کننده و ظهر نویسان چک اقامه کند،باید مقرّرات مربوط به اقامه دعوای‏ راجع به برات را اعمال کند.از جمله این که ظرف مواعد مقرّر در مواد 286 و 287 داد خواست خود را به ثبت برساند.
اگر می‏بینیم که در ماده 314 مسأله دخالت ضامن در چک پیش بینی نشده، به لحاظ آن است که اصولا در این بند مداخله ضامن خالی از وجه است.همانطور که می‏دانیم چک ابزاری است که قانونا باید برای پرداختهای نقدی مورد استفاده‏ قرار گیرد و زمانی باید صادر شود که یا صادر کننده بخواهد وجوهی را که نزد محال علیه دارد خود مسترد دارد و یا این که قصد داشته باشد پرداختی نقدا به نفع‏ دیگری انجام دهد.هم از ماده 310 قانون تجارت به روشنی مستفاد می‏شود که‏ چک دستور پرداخت است و نباید وعده دار باشد و هم این که ماده 311 وعده دار نبودن را از جمله شرایط اساسی چک بر شمرده است.بنا بر این،وقتی چک را نیز به دلیل این که احتمال دارد شخصی که قرار است چک را به عنوان دارنده قبول‏ کند همه اشخاص امضا کننده را نشناسد،از نظر اطمینان اوّلین دارنده یا شخصی‏ که با ظهر نویسی دارنده شده،دخالت ضامن قابل توجیه است.

چنانکه ملاحظه شد بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به اسناد تجاری نمی‏توان مسؤولیّت ضامن چک را تضامنی شناخت،حال لازم است موضوع‏ را در مقرّرات باب دهم قانون تجارت مورد مطالعه قرار دهیم.

مبحث دوم
بررسی مقرّرات باب دهم قانون تجارت از این حیث که آیا می‏توان طبق آن مقرّرات مسؤولیّت تضامنی برای ضامن چک شناخت؟

در باب دهم قانون تجارت ایران 10 ماده(ماده 402 تا 411)به ضمانت‏ اختصاص پیدا کرده است.ماده 403 مقرّر می‏دارد:
«در کلیّه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قرار دادهایی خصوصی ضمانت‏ تضامنی باشد طلبکار می‏تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به‏ دیگری رجوع نماید».
برای ماده 404 حکم مقرّر در ماده 403 در مواردی نیز جاری است که چند نفر طبق قرار داد یا مطابق قانون متضامنا مسؤولیّت انجام تعهّدی را به عهده گرفته‏ باشند.
دیگر موادّ این باب درباره تعریف و بیان معنی و مفهوم مسؤولیّت تضامنی‏ است و این که مسؤولین چه وظایفی دارند و در مواردی که مسؤولیّت تضامنی‏ به وجود می‏آید،مسؤولین چگونه ممکن است توسّط اشخاصی که مسؤولیّت به نفع‏ آنها بر قرار گردیده،مورد مراجعه قرار گیرند و ضامن دارای مسؤولیّت تضامنی در چه مواردی بری الذمّه می‏شود.قانونگذار در تدوین مواد این باب در مقام آن نبوده که‏ مقرّر دارد چه اشخاصی دارای مسؤولیّت تضامنی هستند و همانطوری که ملاحظه شد بر قراری این مسؤولیّت را به پیش بینی قانون و یا قرار داد محوّل ساخته است. به تعبیر دیگر در این باب مسؤولیّت تضامنی تعریف شده و نیز مقرّر گردیده که این‏ مسؤولیّت چگونه به وجود می‏آید.

اصولا در نظام حقوقی،قاعده ابن است که در صورت تعدّد مسؤولین، مسؤولیت آنها مشترک یا نسبی است.«تضامن خلاف قاعده است و محتاج به‏ نصّ».1بنا بر این،اصل،مشترک بودن یا نسبی بودن مسؤولیّت مسؤولان است و استثناء،مسؤولیّت تضامنی می‏باشد و چنانکه مواد 403 و 404 بیان داشته‏اند مسؤولیّت تضامنی محتاج به نصّ است،یا نصّ قانونی و یا نصّ قرار دادی و هر کجا قانون و یا قرار داد صراحتا مسؤولیّت را تضامنی نشناخته،باید به قاعده مراجعه کرد و مسؤولیّت را مشترک یا نسبی دانست و هر قانونی که حکم بر مسؤولیّت تضامنی‏ داده باشد باید به نحو مضیّق تفسیر شود.2بدین ترتیب که اگر قانون یا قرار داد مسؤولیّت را تضامنی اعلام کرده باشد ولی در موردی خاص تصریح به عمل نیامده‏ باشد،نمی‏توان به تفسیر موسّع دست زد و مسؤولیّت فردی که مصراحتا تضامنی‏ شناخته نشده،تضامنی تشخیص داد.مثالی که می‏توان در این خصوص آورد عبارت‏ است از این که برات دهنده و براتگیر متعدّد باشند.نظر به این که در ماده 249 قانون تجارت حکم صریح در مسؤولیّت تضامنی آنها داده نشده،نمی‏توان ماده‏ مذکور را موسعا تفسیر کرد و اظهار نظر نمود که هر کدام از برات دهندگان و یا براتگیران نیبت به کل مبلغ برات در قبال دارنده برات مسؤولیّت تضامنی دارند.
در حقوق فرانسه،در امور تجارتی،به خلاف حقوق مدنی تضامن اصل‏ است.مسؤولیّت تضامنی در زمینه‏ های بازرگانی حتّی قبل از تدوین قانون تجارت‏ آن کشور بر قرار بوده و قاعده مقرّر در ماده 1202 قانون مدنی که بر اساس آن‏ مسؤولیّت مشترک است در مورد عقود بازرگانی قابل اعمال نبوده است.رسمی که‏ به موجب آن مسؤولیّت در امور تجارتی تضامنی است منبع ماده 542 قانون تجارت‏ آن کشور می‏باشد.این ماده در مقرّرات ورشکستگی قرار دارد و به بستانکار حق‏ می‏دهد در گروه بستانکاران همه کسانی که متضامنا مسؤول هستند برای در یافت‏ کل طلب خود داخل شود.3این مسؤولیّت تضامنی به منظور تقویت اعتبار اسناد تجاری در مقرّرات مربوط به این اسناد وارد شده است.4

چنانکه گفته شد در حقوق،تضامن خلاف قاعده است و به هیچوجه‏ نمی‏توان ابن عقیده را ابراز داشت که چون مقرّرات قانون تجارت عمدتا از مقرّرات تجاری فرانسه ترجمه و اقتباس شده است و درآن کشور اصل مسؤولیّت‏ تضامنی در امور تجای بر قرار است،در حقوق ایران نیز اصل مذکور را جاری‏ دانست.مسلما مادام که قانونگذار،چنین مسؤولیّتی را صراحتا به وجود نیاورده، چاره‏ای نیست جز این که بگوییم مسؤولیّت مسؤولان مشترک می‏باشد.
بنا بر این بر اساس مقرّرات باب دهم قانون تجارت نیز در صورتی که شخص‏ به عنوان ضامن صادر کننده یا ظهر نویس در چک مداخله کند نمی‏توان او را همانند صادر کننده و ظهر نویس چک به نحو تضامنی مسؤول شناخت.زیرا همانطوری که ملاحظه شد در ماده 314 قانون تجارت به صراحت مقرّر گردیده که‏ صادر کننده و ظهر نویس چک همچون صادر کننده و ظهر نویس برات دارای‏ مسؤولیّت تضامنی هستند.لیکن در مورد ضامن این دو و مسؤولیّت تضامنی آنها نصّی وجود ندارد.

نتیجه
چنانکه ملاحظه شد نه بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به‏ اسناد تجاری،و نه مطابق قواعد باب دهم آن قانون در خصوص ضمانت،نمی‏توان‏ برای ضامن چک مسؤولیّت تضامنی شناخت و اگر محقق شود که امضا کننده چک‏ تحت عنوان ضامن صادر کننده و یا ظهر نویس آن سند مداخله کرده باشد،چاره‏ای‏ نیست جزآن که مسؤولیّت او را در مقرّرات قانون مدنی جستجو کنیم و بدون‏ هیچگونه تردید نمی‏توان مستندا به مقرّرات حاکم بر اسناد تجاری او را مورد تعقیب‏ و مراجعه قرار داد.

مطلب مهم آن است که چک متداول ترین ابزار پرداخت در روابط فی ما بین‏ بازرگانان در وضع حقوقی فعلی ایران می‏باشد و از آنجا که مطابق مقرّرات قانونی‏ و رویّه قضایی،چک از امتیازات بزرگ و متعددی بر خور دار است،می‏توان گفت‏ که در اکثریت قریب به اتفاق موارد،سندی که از طرف بدهکار به بستانکار داده‏ می‏شود،چه از طریق صدور و چه از طریق انتقال چک می‏باشد و بسیار اتفاق‏ می‏افتد که امضا کننده ظهر چک تحت عنوان ضامن اقدام به مداخله کرده است. لذا ضرورت دارد هر چه سریعتر در باب مسؤولیّت تضامنی ضامن چک مقرّرات قانون‏ تجارت مورد بازنگری قرار گیرد و صراحتا این مسؤولیّت بر قرار گردد و هنگام این‏ اقدام،همه نقایص قانون مزبور در زمینه ضامن با تدوین مقرّرات مناسب و لازم‏ بر طرف شود.

منبع.

(1).جعفری لنگرودی،محمد جعفر:دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت،جلد اوّل،چاپ مشعل آزادی، 1357،صفحه 845.
(2).همان 
(3).ماده 251 قانون تجارت،از این قاعده مقتبس می‏باشد.
(4). No.45. Jean ESCARRA,Coursde droit commercial,Nouvelle Edition,Librairie du Recueil SIREY,


مجله تحقیقات حقوقی - شماره 23 و 24

کمال الله آبادی

اصل استقلال امضاءها که به معنای اعتبار مستقل هر امضاء و عدم تسری بطلان یک امضاء به مورد امضاهای دیگر است یکی از خصوصیات مهم اسناد تجاری به حساب می‏آید.بر اساس این اصل، هر امضاءکننده سند تجاری مطابق مقررات مربوط مسؤول تعهدات ناشی از سند است مگر در موارد استثناء مانند فقدان اهلیت و قصد و رضای امضاءکننده یا عدم وجود شرایط اساسی و شکلی سند.اصل مذکور در جهت حمایت‏دارنده با حسن نیت سند تاسیس گردیده است. همچنین بر مبنای قاعده مذکور اصل دیگری تحت عنوان اصل عدم توجه ایرادات به منظور حمایت هر چه بیشتر از دارنده بدون سوءنیت سند تاسیس و به رسمیت شناخته شده است.قانون متحدالشکل ژنو کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی و قانون تجارت ایران به طور صریح یا تلویحی، اصول مذکور را پذیرفته است. دقت در مفهوم دو اصل یاد شده، رابطه میان آن دو را آشکار می سازد، بر اساس این رابطه، در مواردی که اصل استقلال و اعتبار امضاءها جاری باشد، اصل عدم توجه ایرادات هم جریان دارد و برعکس هر زمان که امضایی به هر دلیل قانونی غیرمعتبر باشد ایرادات مربوط به آن در مقابل دارنده، هم پذیرفته می‏شود.
مقدمه

اصولا هیچ نوشته‏ای بدون امضا یا ابزار جایگزین آن مثل اثر انگشت یا مهر اعتبار و سندیت ندارد و انتساب آن به شخص یا اشخاص معین ممکن نیست.با امضا، مهر و یا *-عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری.اثر انگشت است که نوشته سندیت پیدا می‏کند و می‏توان آن را به شخص معینی منتسب نمود.اسناد تجاری نیز از این قاعده مستثنی نیستند.قانونگذار برای صدور برات و سفته، امضا یا مهر براتکش و متعهد سفته را لازم دانسته است؛ 1 اما در مورد چک بنا به عللی از جمله وجود مقررات بانکی و شرایط عمومی افتتاح حساب جاری و ضمانت اجرای کیفری صدور چک بلامحل و جلوگیری از عدم قبول مسئولیت و ادعاهای احتمالی، امضای صادرکننده را لازم شمرده 2 و استفاده از مهر به تنهایی را نپذیرفته است.البته استفاده از مهر به همراه امضا، آنچنانکه در صدور چک از ناحیه اشخاص حقوقی طبق اساسنامه و مقررات مربوط معمول است مخالفتی با مقررات قانونی ندارد و نظر قانونگذار تامین می‏گردد.

در قانون تجارت ایران، همانند قانون متحدالشکل ژنو، امضا به معنی عام گرفته شده و آن عبارت از هر علامتی است که مطابق عرف و عادت کشور معرف هویت شخص باشد که در روی نوشته گذاشته می‏شود. 3 وجود امضا در سند تجاری حکایت از اراده انشائی امضاکننده یا متعهد بر قبول موضوعی خاص یا مندرج در سند و آثار قانونی ناشی از آن دارد که همین امر می‏تواند مستند ایجاد تعهد و الزام متعهد به انجام تعهدش قرار گیرد.معمولا اشخاص متعهدی در اسناد تجاری(به معنی خاص شامل:برات، سفته و چک)از ابتدای صدور تا زمان انجام تعهد و وصول مبلغ به عناوین مختلف دخالت داشته و آن را امضاء می‏نمایند.صادرکننده، براتگیر، ظهرنویس و ضامن آنها از آن جمله‏اند.این امضائات، امضاکنندگان را تحت شرایطی در مقابل دارنده سند مسئول پرداخت قرار می‏دهد.بنابراین چنانچه حجر امضاکننده و یا ورشکستگی و ممنوعیت وی از انجام معامله و قبول تعهد در زمان امضا به اثبات برسد مسئولیتی متوجه او نخواهد بود.اثبات ادعای حجر، ورشکستگی و یا ممنوعیت قانونی که موجب بی‏اعتباری امضا و سلب مسئولیت امضاکننده در آن سند می‏گردد بر عهده مدعی آن است.زیرا، اقتضای اصل صحت، اعتبار امضائات و صحت معامله و برقراری آثار قانونی ناشی از آن است مگر اینکه خلاف آن به اثبات برسد.حال اگر فرض کنیم بی‏اعتباری یک یا چند امضای مندرج در سند به دلایل مذکور اثبات گردد مثلا معلوم شود براتکش در زمان صدور برات ورشکسته بوده و یا دارنده سند در حالت جنون، آن را ظهرنویسی نموده و یا ضامن با اجبار، از یکی از مسئولین سند ضمانت کرده است سئوالی که مطرح می‏شود این است که مسئولیت امضاکننده و وضعیت حقوقی سند چگونه است و تاثیر امضائات غیرمعتبر بر دیگر امضاها و نیز موارد پذیرش ایرادات و تاثیر آن بر مسئولیت امضاکنندگان چه می‏باشد؟

پاسخ به این پرسشها ضمن بررسی موضوع در چهار عنوان:مفهوم اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری، موارد امضاهای غیر معتبر در ماده 7 قانون متحدالشکل ژنو، اصل استقلال و اعتبار امضاها در قانون تجارت ایران(شامل:الف-دلالت ماده 249 ق.ت.و ب-شرایط اساسی صحت معاملات)و اصل عدم توجه ایرادات(شامل:الف- ارتباط اصل عدم توجه ایرادات و استقلال و اعتبار امضائات و ب-استثنائات اصل عدم توجه ایرادات)بیان می‏گردد.
1-مفهوم اصل استقلال امضاءها در اسناد تجاری

همانگونه که گفتیم معمولا امضاکنندگان متعددی در سند تجاری مداخله نموده و تحت شرایطی مسئولیت پرداخت را بر عهده می‏گیرند.بر مبنای اصل استقلال امضاها، هر امضایی باید مستقل و بی‏ارتباط با امضائات دیگر در نظر گرفته شود.صحت یا بطلان هر یک ار امضاهای مندرج در سند نباید به مورد امضاهای دیگر تسری پیدا کند و آثار و وضعیت حقوقی آن را تغییر دهد.هر امضاء بیانگر تعهد مستقل نسبت به امضاهای دیگر و حاکی از تعهد امضاءکننده آن است مگر در مواردی که به موجب قانون بطلان و بی‏اعتباری آن احراز گردد.در مورد برات و سفته) 1 در اینمورد مقرر داشته است:«در صورتیکه برات دارای امضای اشخاصی باشد که فاقد اهلیت برای متعهد ساختن خود از طریق برات هستند یا برات متضمن امضاهای مجعول باشد یا امضای اشخاص موهوم یا امضاهایی که به هر دلیل دیگری نتوان امضاکنندگان آن، یا کسانیکه از طرف آنها امضاء انجام گرفته است را متعهد نمود مسئولیت امضاکنندگان دیگر به اعتبار خود باقی است». 2 بر اساس این ماده امضاهای فاقد اعتبار مانند امضای اشخاص محجور یا امضای جعلی و منتسب به اشخاصی که وجود خارجی ندارند، اعتبار امضائات دیگر و تعهد امضاکنندگان آن را از بین نمی‏برد و عدم مسئولیت صرفا متوجه امضاکنندگانی است که امضای آنها معتبر نبوده است.بنابراین واضح است که با وجود مسئولیت برای دیگر امضاکنندگان، سند تجاری نیز همواره اعتبار حقوقی خود را حفظ می‏کند و بطلان یک یا چند امضا، موجب بطلان سند و بی‏اعتباری روابط حقوقی فیمابین صاحبان امضای معتبر نمی‏گردد.

مطابق مقررات کنوانسیون ژنو گاهی ممکن است با وجود اعتبار امضاهای سند، مسئولیت امضاکنندگان آن با هم برابر و متساوی نباشد و آن زمانی است که در متن سند جعل و تزویر صورت گرفته باشد.ماده 69 کنوانسیون مذکور می‏گوید:«در صورت وقوع تزویر در متن برات، اشخاصی که پس از آن امضا نموده‏اند مطابق عبارات تغییر یافته متن سند مسئولیت خواهند داشت»ماده مذکور به تزویر در مفاد سند اشاره دارد و شامل جعل و تزویر در امضا نیست.به همین دلیل همه امضاکنندگان سند مسئولند ولی حدود مسئولیت آنها بسته به متن اصلی و متن تغییر یافته به موجب تزویر، متفاوت است. 1

علت تاسیس اصل استقلال امضاها، حمایت از دارنده با حسن نیت سند و اعلام اعتبار و تداوم مسئولیت صاحبان امضای معتبر است.دارنده‏ای که با حسن نیت سند را تحصیل نموده، باید بتواند با برخورداری از حمایتهای قانونی و انجام تکالیف مربوطه ظرف مواعد و مهلتهای مقرر به مبلغ سند که منظور نهایی از تاسیس آن بوده، دست یابد. این اصل همچون اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان سند 2 و اصل عدم توجه یا غیرقابل استناد بودن ایرادات 3 حقوق ذینفع را تضمین نموده و موجب اعتماد بیشتر دارنده در وصول مبلغ می‏گردد.

شایان ذکر است که کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی مصوب 9 دسامبر 1988 کمیسیون حقوق تجارت بین‏الملل سازمان ملل متحد 4 (آنستیرال)متن خاصی را به بیان اصل استقلال امضاهای اسناد تجاری اختصاص نداده است اما عملا در موارد جعل و تزویر و نمایندگی جهت صدور سند(مواد 34، 35 و 36)و مسئولیت تضامنی(ماده 70)اصل مذکور را مورد توجه قرار داده است. 5 مطابق صدر ماده 34 کنوانسیون یاد شده، امضای مجعول در سند، کسی را که امضای او جعل شده، مسئول نمی‏سازد.2-موارد امضأهای غیرمعتبر در ماده 7 قانون متحدالشکل ژنو

مطابق ماده 7 ضمیمه اول نخستین قرارداد کنوانسیون ژنو که قبلا ذکر گردید مواردی که امضا در برات غیرمعتبر بوده و ایجاد تعهد نمی‏نماید عبارتند از:عدم اهلیت امضاکننده، امضای مجعول، امضای اشخاص موهوم و امضاهای دیگری که به هر دلیل قانونی برای امضاکننده یا کسانی که به نمایندگی از آنها امضا صورت گرفته است، ایجاد تعهد نمی‏کند.

یکی از شرایط اساسی صحت معاملات، اهلیت متعاملین است معاملات اسناد تجاری نیز اعم از برات، سفته و چک در همه مراحل صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت زمانی معتبر و واجد آثار حقوقی است که امضاکننده در زمان امضای سند قانونا دارای اهلیت استیفاء یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.در غیر اینصورت امضای مشارالیه در سند فاقد اعتبار قانونی است و ایجاد حق و تکلیف نمی‏نماید.بدیهی است بروز حوادثی چون فوت، حجر و ورشکستگی امضاکننده پس از امضای سند، بر تعهد و مسئولیت ایجاد شده تاثیر ندارد.کنوانسیون ژنو مقررات مربوط به اهلیت مذکور در قوانین طرفهای متعاهد را به رسمیت شناخته و آن را ملاک تعیین اهلیت شخص در قبول تعهدات برواتی او دانسته است.مطابق صدر ماده 2 قرارداد دوم کنوانسیون(راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین):

اهلیت شخص برای تعهدات در برات و سفته طبق قانون کشور متبوع او معین می‏شود. 1 بنابراین عدم رعایت مقررات مربوط به اهلیت در قانون کشور متبوع امضاکننده، موجب بطلان امضای او می‏گردد.

بی‏اعتباری امضأهای مجعول و موهوم نیز به لحاظ فقد شرایط صحت معاملات و از این جهت که شخصی که امضای او جعل شده قانونا دخالتی در سند و تاسیس آن نداشته و یا امضای مورد نظر موهوم و منتسب به شخصی است که وجود خارجی ندارد کاملا واضح و روشن است.غیر از موارد یاد شده ممنوعیتهای دیگر قانونی مانند ورشکستگی‏ امضاکننده 1 یا ممنوعیت وی از انجام معامله و تصرف در اموال و حقوق مالی خود، می‏تواند امضای مندرج در سند را باطل و بلااثر نماید.در مورد نمایندگی، عدم وجود قرارداد نمایندگی و یا تجاوز از حدود اختیارات تفویضی، امضاکننده(نماینده)را مسئول قرار می‏دهد.ماده 8 کنوانسیون ژنو می‏گوید:هرکس امضای خود را به عنوان نماینده شخصی در ورقه برات منعکس نماید، بدون اینکه قانونا اختیار چنین عملی را از جانب او داشته باشد، مثل دیگر متعهدان سند مسئول است و اگر وجه سند را پرداخت کند دارای حقوق همان شخصی خواهد بود که از جانب او مدعی نمایندگی بوده است.همین قاعده در مورد نماینده‏ای که از حدود اختیارات خود تجاوز نموده جاری است.

پس اگر وکیل یا نماینده دارای اختیار باشد و نیز در حدود اختیار عمل کرده و در متن برات متذکر عنوان خود شده باشد در اینصورت برات را به وکالت صادر نموده و موکل خود را متعهد ساخته است.مطابق بند 3 ماده 3 قانون متحدالشکل ژنو، ممکن است برات به حساب شخص ثالث صادر گردد.
3-اصل استقلال و اعتبار امضأها در قانون تجارت ایران

قانون تجارت ایران به اصل استقلال امضاها تصریحی ندارد اما می‏توان آن را از ویژگیها و اوضاع و احوال حاکم بر استناد تجاری که از مقررات قانونی بدست می‏آید، استنباط نمود.اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان سند، تعهد براتکش، متعهد سفته و صادرکننده چک، تعهد مربوط به قبولی براتگیر و تعهد ظهرنویسان اسناد مذکور، همه نشان‏دهنده مسئولیت مستقل امضاکنندگان بر مبنای امضاهای آنها در سند است.
الف-دلالت ماده 249 ق.ت.

ماده 249 ق.ت.که به استناد مواد 309 و 314 همان قانون در مورد متعهدین برات،سفته و چک اجرا می‏شود علاوه برتصریح به اصل مشئولیت تضامنی امضاکنندگان، به تعهد مستقل هر امضاکننده در برابر ذینفع اشاره دارد.به موجب قسمتی از ماده مذکور، برات‏دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند.دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض می‏تواند به هر کدام از برات‏دهنده، براتگیر و ظهرنویسها منفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع نماید.هر یک از ظهرنویسها نیز همین حق را نسبت به برات‏دهنده و ظهرنویسهای ماقبل خود دارا می‏باشد.همچنین اقامه دعوی علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست و اقامه‏کننده دعوی ملزم به رعایت ترتیب ظهر نویسی از حیث تاریخ آن نمی‏باشد.

موضوع حق رجوع دارنده به هر یک از مسئولین و امضاکنندگان سند به صورت انفرادی و اقامه دعوی علیه هر کدام از آنها حتی بدون لزوم رعایت تاریخ ظهرنویسی و نیز شناختن همین حق برای هر کدام از ظهرنویسان، حکایت از مسئولیت و تعهد مستقل هر امضاکننده در مقابل ذینفع دارد.لذا ماده 249، هم اصل مسئولیت تضامنی و هم اصل استقلال امضاهای سند را پذیرفته است.زیرا، بدون قبول استقلال و اعتبار هر امضا، حکم به مسئولیت تضامنی امضاکنندگان آن معقول بنظر نمی‏رسد همانطوریکه اگر امضاکننده‏ای به هر دلیل مسئول شناخته نشود، مسئولیت تضامنی او با دیگر مسئولان سند نیز بی‏معنا خواهد بود.بعلاوه ماده قانونی مذکور دلالتی بر تسری بطلان برخی امضاها بر مورد امضائات دیگر ندارد.بنابراین و بطور مثال چنانچه عدم اهلیت امضاکننده سند در زمان امضا احراز و بطلان تعهد وی اثبات گردد به استناد این ماده نمی‏توان دیگر امضائات را مخدوش و مسئولیت ناشی از آن را منتفی دانست بلکه برعکس باید همواره به مسئولیت مستقل ناشی از امضای هر امضاکننده حکم کرد.

تصریح ماده یاد شده به عدم اسقاط حق رجوع دارنده به سایر مسئولینی که علیه آنها طرح دعوی نشده برای حمایت از ذینفع و مربوط به مواردیست که دارنده به هر دلیلی از قبیل ورشکستگی، عدم اهلیت امضاکننده و یا امضای مجعول نتوانسته است به مبلغ مندرج در سند دست یابد.عدم توفیق دارنده در وصول مبلغ گاهی معلول حوادث وپدیده‏های مربوط به زمان ایفا تعهد است مانند ورشکستگی متعهد، و گاهی ناشی از اوضاع و احوال مربوط به زمان ایجاد تعهد مانند عدم اهلیت امضاکننده.از اینرو ممکن است اقامه دعوی دارنده علیه متعهد به علت بطلان امضای وی منتهی به وصول مبلغ نشود که در اینصورت می‏تواند به استناد ماده 249 به دیگر امضاکنندگان رجوع نماید. در مورد مسئولیت ضامن، قسمت اخیر ماده 249 می‏گوید:«ضامنی که ضمانت برات‏دهنده یا محال‏علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است».

ضامن هم مانند دیگر امضاکنندگان برات متعهد و مسئول پرداخت سند است لیکن مسئولیت او فقط با مضمون‏عنه، تضامنی است.مسئولیت ضامن به تبع مسئولیت مضمون عنه ایجاد می‏شود و ضامن در حکم مضمون‏عنه است.بنابراین هر ایرادی که مضمون‏عنه بتواند علیه دارنده داشته باشد ضامن هم حق استفاده از آن ایراد را خواهد داشت.در قسمتی از ماده 32 قانون متحدالشکل ژنو آمده است:«ضامن به همان نحو که مضمون‏عنه مدیون است، مسئول خواهد بود.» 1 پس اگر دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می‏شود. 2 از آنجا که تعهد ضامن به تبع مسئولیت مضمون‏عنه شکل می‏گیرد لذا اعتبار و استقلال امضای او در ایجاد مسئولیت به تنهایی نمی‏تواند مورد بحث و قابل قبول باشد بلکه سرنوشت مسئولیت وی با فرض وجود سایر شرایط ایجاد تعهد، به مسئولیت مضمون‏عنه وابسته است.با اینحال پاراگراف دوم ماده 32 قانون متحدالشکل ژنو، برخلاف قاعده کلی مذکور در پاراگراف اول آن مقرر داشته است: «مسئولیت ضامن همواره اعتبار دارد ولو تعهدی را که او تضمین نموده است به هر دلیلی، به غیر از ایراد مربوط به شکل ظاهری‏[یا مندرجات‏]سند، ...باطل باشد.» 3

بنظر می‏رسد این حکم در جهت حمایت هر چه بیشتر از دارنده سند و منطبق با اصل‏2-ماده 408 ق.ت.استقلال امضاها و اعتبار ذاتی اسناد تجاری وضع گردیده است.قانون تجارت ایران در اینمورد ساکت است اما همانگونه که گفته شد نمی‏توان بدون توجه به مسئولیت مضمون‏عنه از مسئولیت ضامن و اعتبار و استقلال امضای وی سخن گفت بلکه باید ابتدا ضامن را در حکم مضمون‏عنه به حساب آورد، سپس اصل استقلال امضاها و مسئولیت جداگانه هر امضاکننده را نسبت به سایر امضاکنندگان مورد توجه قرار داد.
ب-شرایط اساسی صحت معاملات

موضوع تعهد مستقل هر امضاکننده در ماده 249 ق.ت.این سئوال را مطرح می‏سازد که آیا تعهد مذکور به صرف امضای سند و به نحو مطلق به وجود می‏آید یا اینکه امضاکننده باید واجد شرایط ایجاد و قبول مسئولیت باشد؟در پاسخ به این سئوال می‏توان گفت صدور اسناد تجاری و ظهرنویسی و انتقال آنها حسب قواعد کلی حقوق مدنی یک عمل حقوقی و در واقع نوعی معامله محسوب می‏شود و باید تابع شرایط اساسی صحت معاملات باشد.از اینرو، وجود قصد و رضای طرفین یا اطراف سند، اهلیت آنها، موضوع معینی که مورد معامله می‏باشد و مشروعیت جهت معامله ضروری است.

بر این اساس از جمله شرایط اعتبار اسناد تجاری و معاملات آنها، قصد و رضای طرفین است این اسناد به مثابه هر عقد یا عمل حقوقی به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند محقق می‏شوند. 1 آن چیز مهر یا امضای امضاکننده است چنانچه امضاکننده فاقد قصد باشد یا رضای حاصله ناشی از اشتباه یا اکراه باشد موجب بی‏اعتباری امضا و عدم ایجاد مسئولیت برای امضاکننده می‏گردد و صادرکننده می‏تواند علیه دارنده سند ایراد کند.

شرط اساسی دیگر، اهلیت متعاملین است به این معنا که متعاملین باید بالغ، عاقل و رشید باشند.معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند باطل است. 2 پس اگر در زمانیکه شخص به هر عنوان سند تجاری را امضا می‏کند، اهلیت نداشته باشد امضای اوبی‏اعتبار و فاقد اثر حقوقی خواهد بود.البته اصل اینست که هر امضاکننده واجد اهلیت بوده است مگر خلاف آن ثابت شود و اثبات این امر نیز طبق قاعده کلی(البینة علی المدعی)با مدعی است.

معین بودن موضوع معامله هم، شرط صحت معامله است.موضوع اسناد تجاری همواره پرداخت مبلغی پول است که باید معین باشد.قانونگذار تصریح نموده است که مبلغ سند به حروف و رقم نوشته شود.در عین حال حکم مواردیکه اختلاف در مبلغ بروز نماید، بیان کرده است.

شرط دیگر صحت معامله، مشروعیت جهت آن است.جهت معامله یعنی هدف مورد نظر متعاملین که برای رسیدن به آن معامله می‏کنند.این هدف می‏تواند مشروع یا نامشروع باشد.طبق مقررات قانونی مدنی در معامله لازم نیست جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است. 1 این شرط که متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومی است علی‏القاعده در مورد اسناد تجاری نیز باید صادق باشد.یعنی هرگاه شخصی بابت پرداخت یک بدهی نامشروع مانند قمار، براتی صادر و جهت آن را هم تصریح نماید یا بردارنده سند این موضوع معلوم باشد حسب مقررات قانونی مدنی، سند مذکور باطل است.

با توجه به آنچه گفته شد فقدان یک یا چند شرط از شرایط اساسی معامله، موجب بطلان سند و نتیجتا انتقالات بعدی آن می‏گردد زیرا صحت معاملات انجام شده فرع بر صحت و اعتبار اصل سند می‏باشد.این حکم که مخالف با مفاد اصل استقلال امضاهای اسناد تجاری است، هرچند در مورد معاملات و قراردادهای مدنی حاکم و لازم‏الاجرا است، اما در مورد اسناد تجاری به شرط آنکه سند با ظهرنویسی مورد انتقال واقع و نهایتا در اختیار دارنده با حسن نیت و بی‏اطلاع از اوضاع و احوال حاکم بر گذشته سند در زمان صدور و ظهرنویسی، قرار گرفته باشد نمی‏تواند جریان پیدا کند و مطلقا موجب بطلان سند و کلیه معاملات آن گردد.زیرا:

اولا، قانون تجارت نسبت به قانون مدنی، خاص تلقی می‏شود و باید در حد تعارض با مقررات مدنی حاکم باشد.بر این اساس آنچه از ماده 249 قانون تجارت استفاده می‏شود استقلال امضاهای سند و تعهد مستقل هر امضاکننده و آنگاه مسئولیت تضامنی آنهاست یعنی اصل بر استقلال امضا و مسئولیت هر امضاکننده قرار گرفته است مگر اینکه خلاف آن مانند ممنوعیت قانونی وی از مداخله در اموال خود اثبات شود. ماده 249 اشاره‏ای به شرایط ماهوی صدور و معاملات برات ندارد اما بی‏تردید در اینمورد و سایر موارد سکوت قانون تجارت به شرط آنکه نتوان با استفاده از اصول کلی و روح حاکم بر قانون مذکور حکم مساله را پیدا کرد، باید به مقررات عام قانون مدنی رجوع نمود.بنابراین، در صورتیکه به علت عدم اهلیت امضاکننده یا هر ممنوعیت قانونی دیگر، امضائی غیرمعتبر محسوب و مطابق مقررات قانون مدنی موجب عدم مسئولیت صاحب آن گردد چنانچه سند مورد معامله قرار گرفته باشد قانون تجارت حکم می‏کند که باید سند را معتبر و مسئولیت سایر امضاکنندگان را به قوت خود باقی دانست اما اگر سند مورد معامله قرار نگرفته و امضای مندرج در آن باطل باشد بی‏تردید سند نیز باطل و استناد به اصل استقلال امضاها بی‏مورد است.

ثانیا، تاسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد انتظار آن در معاملات بوده و قانونگذار نیز به همین جهت حمایتهای لازم را از دارنده با حسن نیت سند به عمل آورده و موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده گردیده است.ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات، توجه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطاء امتیازاتی علیحده در مورد این اسناد از سوی قانونگذار، تماما برای حمایت از حقوق ذینفع با حسن نیت سند صورت گرفته است. قانون مدنی علیرغم جامعیتی که دارد چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی ننموده است و البته چنین انتظاری هم از قانون مذکور که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف مخصوصا زمانیکه کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موجه بنظر نمی‏رسد.4-اصل عدم توجه ایرادات

قانون تجارت ایران به اصل عدم توجه ایرادات همانند اصل استقلال امضاهای سند صراحتا اشاره‏ای ندارد.اما تاسیس قواعد حکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم تاثیر ایرادات امکان‏پذیر نبوده است.ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل مذکور پرداخته و مقرر داشته است: «صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد نمایند مگر آنکه دارنده با سوءنیت به زیان مدیون سند را تحصیل کرده باشد». 1

مطابق این ماده، اصل بر عدم استناد امضاکننده سند(مدعی‏علیه)به روابط خصوصیش با امضاکنندگان قبلی و یا براتکش در مقابل دارنده بدون سوءنیت است.به عنوان مثال براتگیری که برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی، آن را به دیگری انتقال داده است نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته علیه دارنده موصوف استناد کند.پس اگر براتگیر ادعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته استفاده نماید موجب سلب مسئولیت و برات ذمه وی از تعهد برواتی نخواهد شد.این اصل مطابق ماده 17 یاد شده در یک مورد استثنا می‏پذیرد و آن زمانیست که دارنده، با سوءنیت سند را به زیان مدیون تحصیل کرده باشد.دارنده با سوءنیت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل نموده و برات را تحصیل کرده باشد. 22-در مقابل، دارنده با حسن نیت دارنده‏ایست که برات را تکمیل شده و صحیح در این شرایط دریافت کرده باشد:سررسید برات نگذشته باشد و اگر نکول شده باشد دارنده نباید از آن باخبر بوده باشد-دارنده، برات را با مثلا دارنده‏ای که با اطلاع از جعلی بودن امضای صادرکننده سند، آن را از ظهرنویس دریافت داشته نمی‏تواند وجه برات را مطالبه نماید.

در مورد انگیزه دارنده از تحصیل سند، باید اصل را بر عدم سوءنیت وی قرار داد مگر اینکه خلاف آن احراز شود و یا مطابق مقررات قانونی، احراز شده تلقی گردد. سوءنیت زمانی محقق می‏شود که دارنده، عالمانه و به زیان متعهدین، سند را تحصیل کرده باشد.در نظام حقوقی فرانسوی تحصیل سند با علم به منشأ فاسد آن، دارنده را با حسن نیت تلقی نمی‏کند. 1

ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو در مورد این مساله که آیا شخص مورد تعقیب می‏تواند به روابط شخصی خود با امضاکنندگان بعدی یا دارنده استناد نموده و ایراد کند، ساکت است.بنظر می‏رسد ایراداتی که مربوط به فقدان شرط یا شرایط اساسی معاملات باشد یا مربوط به تخلف از شروط معتبری که امضاکننده معین نموده و یا مربوط به شرایط اساسی صدور(شرایط شکلی)و انتقال سند باشد قابل طرح و مسموع است. همچنین است اگر ظهرنویس، ظهرنویسی جدید را نهی کرده باشد 2 یا برای تقاضای قبولی مدتی تعیین کرده باشد که در اینصورت می‏تواند در مقابل دارنده‏ای که مطابق شرط مقرر عمل نکرده، به عدم مسئولیت خود استناد کند 3

عدم پذیرش استناد به ایرادات، به این جهت است که سند تجاری، سندی مستقل و دارای اعتبار ذاتی محسوب می‏شود و تعهدات مربوط به آن جنبه شخصی ندارد.دارنده باید بتواند با اتکاء به فرم سند و در صورتیکه شرایط آن تکمیل باشد به آن اعتماد کند و با استفاده از امتیازات مربوط، به مبلغ سند دست یابد.در صورت قبول ایرادات مربوط به روابط شخصی امضاکننده با مسئولین قبلی سند، اعتبار مورد انتظار کاهش می‏یابد به این معنا که تعداد اشخاصی که سند را امضا کرده‏اند به جای آنکه اعتبار زیادتری به سند قبقیه پاورقی از صفحه قبل

حسن نیت دریافت نموده باشد و در مقابل عوض و اینکه در زمان انتقال سند به او از ایراد در مالکیت‏دهنده، بی‏خبر بوده باشد.بدهد باعث تزلزل اعتبار آن می‏گردد.چون ایرادات هر کدام از ظهرنویسها بر علیه ظهرنویس ماقبل خود و همچنین علیه براتکش باعث تضییع حق دارنده می‏شود. 1 توجیه حقوقی اصل عدم توجه ایرادات، اعلام تعهد مستقل هر امضاکننده وسیله قانونگذار و قبول این تعهد از جانب امضاکننده پس از فرض اطلاع وی از مقررات قانونی می‏باشد.امضاکننده با اطلاع از مقررات مربوط و ضمانتهای اجرایی سند و عدم قبول ایرادات، از روی قصد و رضا ذمه خود را در مقابل دارنده سند مشغول می‏سازد و این تعهد معتبر است.

در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی، دارنده سند به دارنده حمایت شده و حمایت نشده 2 تقسیم گردیده که این امر در کنوانسیون ژنو سابقه نداشته است.اصولا دارنده حمایت شده مصون از هرگونه ایراد(مگر در موارد استثنایی)می‏باشد ولی در مقابل به دارنده حمایت نشده ایرادات قابل توجهی را می‏تواند وارد نمود. 3
الف-ارتباط اصل عدم توجه ایرادات و استقلال و اعتبار امضائات

اصل عدم توجه ایرادات مبتنی بر اصل استقلال امضاهای سند و از آثار آن به شمار می‏رود.عدم تاثیر ایرادات بر مسئولیت امضاکننده در مقابل دارنده بدون سوءنیت، ناشی از اعتبار امضاء و استقلال ذاتی سند می‏باشد.البته امضایی تعهدآور است که امضاکننده آن واجد اهلیت و شرایط صحت معاملات و سند مورد امضا نیز متضمن همه شرایط صوری لازم باشد.پس اگر براتی فاقد تاریخ تحریر بود 4 تعهد امضاکننده مشمول تعهدات برواتی نمی‏گردد و طرح ایراد در مقابل دارنده مسموع است.به همین ترتیب فقدان یک یا چند شرط از شرایط اساسی صحت معاملات و یا عدم اهلیت امضاکننده امکان طرح ایراد را در مقابل دارنده فراهم می‏سازد و اینجاست که ارتباط دو اصل موردبحث روشن می‏شود.بطور مثال اگر رضایت صادرکننده برات حاصل از اشتباه، اکراه یا تدلیس باشد موجب عدم اعتبار آن قصد خواهد بود و براتکش می‏تواند از اینجهت علیه هر دارنده برات(اعم از دارنده با حسن نیت و یا بدون حسن نیت سند)ایراد کند. 1 پس در اینمورد که امضای صادرکننده به علت عدم وجود یکی از شرایط ماهوی ایجاد تعهد نمی‏کند نسبت به امضاکننده آن مشمول اصل استقلال و اعتبار امضاها قرار نمی‏گیرد، به همین ترتیب اصل عدم توجه ایرادات هم در مورد مذکور جاری نخواهد بود و نتیجتا استناد به ایراد مربوط به فقدان قصد یا معیوب بودن رضا قابل قبول و پذیرفته است.

بنابراین در مواردیکه اصل استقلال و اعتبار امضاها جاری نیست، اصل عدم توجه ایرادات نیز جریان ندارد و برعکس در مواردیکه اصل استقلال امضاها جاری است اساسا اصل عدم توجه ایرادات هم جریان دارد.

باید توجه داشت که هر ایرادی(مگر در موارد استثناء)از سوی ایرادکننده مسموع نیست چون اصل بر استقلال امضا، قبول مسئولیت مستقل هر امضاکننده، اعتبار ذاتی سند و عدم قبول ایرادات است.رویه قضایی ایران، در مورد سفته که مقررات مربوط به برات به حکم ماده 309 ق.ت.در مورد آن هم قابل اعمال است، اصل عدم توجه ایرادات را مورد تاکید قرار داده است.

رای شعبه چهارم دیوان عالی کشور در تاریخ 20/1/1328، نیز موید همین امر است.به موجب قسمتی از این رای، استدلال دادگاه بر بی‏حقی دارنده سفته در مطالبه آن از صادرکننده، در زمینه اینکه سفته مزبور به تعهد ظهرنویس به انتقال خانه خود به صادرکننده بوده و تعهد مزبور اجرا نشده است، بر فرض صحت، در مقابل دارنده سفته که اطلاعش از جریان امر معلوم نیست، صحیح نخواهد بود». 2 طبعا استدلالهایی نظیر این، مانند پذیرفتن ایراد صادرکننده چک به امانی بودن آن در ید ظهرنویس بدون آنکه در متن چک تصریح شده باشد یا ایراد قبول‏کننده برات در مقابل دارنده با حسن نیت سند مبنی بر بطلان معامله‏ای که با براتکش انجام داده است به دلیل اعتبار امضای وی وقبول آکاهانه تعهدات مربوط، صحیح و مسموع نخواهد بود.همچنین اصل استقلال امضاها حکم می‏کند که ادعای صادرکننده سند مبنی بر داشتن وکالت از جانب دیگری، بدون اینکه بتواند وجود وکالت و نمایندگی را اثبات کند، غیرقابل قبول و به عنوان مسئول سند متعهد به پرداخت مبلغ باشد.همینطور است موردیکه وکیل یا نماینده از حدود اختیارات نمایندگی در صدور و امضای سند تجاوز نموده باشد.
ب-استثنائات اصل عدم توجه ایرادات

استثنائات این اصل که حکایت از غیرمطلق بودن آن دارد عبارتند از:

اول-ایراد به شرایط صوری سند:اسناد تجاری باید واجد شرایط صوری مقرر در قانون تجارت باشند، شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط است.عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات خارج می‏سازد.مثلا چنانچه در برات نام محال‏علیه(براتگیر)ذکر نشده باشد با توجه به مواد 223 و 226 قانون تجارت، مقررات مربوط به بروات تجارتی در مورد آن جاری نخواهد بود.در اینصورت هر امضاکننده می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیت یا حتی بدون حسن نیت ایراد کند. یا اگر در انتقال سند مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود.زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذینفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنانکه اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند مانند واخواست و اقامه دعوی در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنین آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده ایراد عدم مسئولیت نمایند.

دوم-ایراد مربوط به عدم اهلیت و فقدان شرایط اساسی صحت معاملات:در معاملات اسناد تجاری همانند سایر معاملات، باید شرایط اساسی صحت معاملات وجود داشته باشد.در قانون تجارت(از جمله مواد 230، 231 و 249)که مسئولیت متوجه امضاءکنندگان سند تجاری تحت عناوین مختلف گردیده، مربوط به مواردیست‏ که امضائات معتبر و موجد تعهد باشد بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی(بلوغ، عقل و رشد)برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد می‏تواند در مقابل دارنده ایراد عدم مسئولیت نموده و به بطلان تعهد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده، مثلا به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت نموده است و یا علت انجام معامله مشروع و قانونی نبوده، مثلا در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله ممنوعه اقدام به صدور و معامله سند نموده است می‏تواند در مقابل دارنده طرح ایراد نماید.

البته، همانگونه که گفته شد چنانچه سند مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدد باشد، بر اساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضائات معتبر ایجاد مسئولیت می‏نماید 1 و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوءنیت مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضاء غیرمعتبر استناد نمایند.

بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد کنند. 2 در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده در حدود آنچه رضایت داده است مسئولیت خواهد داشت.بنابراین تغییراتی که بعدا در سند ایجاد می‏شود به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند.همچنین است هرگاه صادرکننده یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در اینصورت مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود 3 و می‏تواند نسبت به ادعاهای دیگر ایراد کند.

سوم-ایراد به تهاتر دین ناشی از سند:عقل سلیم حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات کنار گذاشته شود امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این فکر به خطر نمی‏افتد.بنابراین براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی، به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری کند. 4 اصولا باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهد و سایر اسباب سقوط تعهد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهد مطرح میگردد قابل استماع بوده و پذیرفته شود.

همچنین است حالتی که برات بدون محل توسط براتگیر قبول شده و صادرکننده ، پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود.در چنین حالتی عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند در مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات توسط براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد. 1 البته اگر غیر از صادرکننده شخص دیگری دارنده سند باشد ایراد براتگیر در مقابل دارنده به شرط داشتن حسن نیت وی، به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.

چهارم-ایراد به سوءنیت دارنده:اصل عدم توجه ایرادات و سایر حمایتهای قانونی زمانی اعمال می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیت باشد.دارنده‏ای دارای حسن نیت است که حین انتقال سند به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهدین آن که به اعتبار سند و مالکیت آن لطمه وارد میسازد آگاهی نداشته باشد.پس در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان مانند موردیکه امضای شخصی به عنوان صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد دارنده، نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه نماید.زیرا، احراز سوءنیت وی مبنی بر دارا شدن غیرعادلانه 2 و به زیان براتگیر قوی بنظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او ایراد کند.همچنین است در مواردیکه رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاکنندگان بوجود آمده است و ایراد متعهد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیت پذیرفته نیست اما در مقابل دارنده بدون حسن نیت(با سوءنیت)و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاکنندگان ایراد پذیرفته می‏شود مانند موردیکه دارنده از عدم انجام تعهد ظهرنویس به متعهد سفته(که تعهد مذکور علت صدور سند بوده است)آگاه بوده و سند را به زیان صادرکننده آن تحصیل کرده است.نتیجه:

آنچه از مطالب یاد شده استفاده می‏شود آنست که قانونگذاران ملی و بین‏المللی صراحتا و یا تلویحا اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری را به حق مورد توجه قرار داده‏اند.این دو اصل همانند اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، برای حمایت هر چه بیشتر از دارنده با حسن نیت سند و نیز اعتبار سند در سطح ملی و بین المللی تاسیس و به رسمیت شناخته شده است.توجه به فرم و صورت ظاهر سند و رعایت شرایط صوری آن و عدم توجه به ایرادات و ادعاهای متعهدین و حتی بی‏تاثیر بودن"محل"برات در حقوق اسناد تجاری موجب اعتبار بیشتر و استقلال ذاتی سند می گردد و علاوه بر نزدیک ساختن کاربرد آن به پول اسکناس، اصول اعتبار و سرعت در معاملات تجاری را که همواره مورد توجه قانونگذاران بوده است، تقویت می‏نماید.

قانون متحدالشکل ژنو صراحتا و کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی و نیز قانون تجارت ایران تلویحا اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری را مورد توجه قرارداده‏اند.با وجود این شایسته است قانونگذار ایرانی در اصلاح مقررات قانون تجارت با در نظر گرفتن واقعیات و شرایط موجود اقتصادی و تجاری داخلی و بین‏المللی که امری ضروری به نظر میرسد، اصول یاد شده را بیش از پیش و صراحتا مورد توجه قرار داده و مقررات مناسب آن را وضع نماید.تحدید قلمرو مجازات سالب آزادی یکی از موضوعاتی است که مورد بحث نظام‏های کیفری قرار گرفته است.اعمال سیاست تحدید مجازات سالب آزادی نتایج مفیدی از جمله کاهش ازدحام زندانیان و پیشگیری از تکرار جرم را در بر دارد.

به همین دلیل کشورهای مختلف و همچنین قطعنامه‏های بین‏المللی در این خصوص تلاش‏هایی را انجام داده‏اند.در سیاست جنایی تقنینی ایران نیز(قبل و بعد از انقلاب اسلامی)به این نکته توجه شده است، لذا ضروری است که با توجه به اصول حاکم بر مجازاتها و قواعد بین‏المللی راهبردهای مشخصی در این خصوص تدوین گردد.

مجله دیدگاه های حقوقی - شماره 10 و 11