دکتر امیر حسین فخاری

چکیده
در این مقاله سعی شده است به این سؤال پاسخ داه شود که در چک،چه‏ تاریخی باید به عنوان تاریخ صدور محسوب شود.می‏دانیم که به علت رواج‏ چک‏های مدت‏دار،دو تاریخ در چک می‏تواند مطرح باشد:یکی تاریخ واقعی‏ صدور چک و دیگر تاریخ مندرج در آن سند.رویه‏های قضایی مورد دسترس را در دورنهای مختلف مورد بررسی قرار دادیم و سرانجام رویه‏ای را صحیح و قابل‏ قبول و منطبق با اصول حاکم بر اسناد تجاری،مخصوصا اصل تجریدی بودن و اصل غیرقاب استناد بودن ایرادات و تئوری عمل به ظاهر تشخیص دادیم که‏ مطابق آن در قبال دارنده با حسن‏نیت سند تجارتی،نتوان خلاف مندرجات چک‏ را با مدارک و دلایل دیگر به اثبات رسانید.زیرا،وقتی سند مورد گفتگو به‏ عنوان متداول‏ترین وسیله پرداخت به کار می‏رود،نباید صادرکننده و ظهرنویس‏ در مورد دارنده‏ای که بی‏خبر از روابط مبنایی امضاکنندگان،آن سند را به دست‏ آورده است بتواند به آن روابط استناد کند و خود را از زیر بار تعهد ناشی از امضای سند تجارتی رهایی بخشد.به تاریخ 25/8/1378 رأیی از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام وحدت رویه قضایی صادر گردید.1عده کثیری از آقایان قضات و وکلای دادگستری و دانشجویان حقوق در مقاطع کارشناسی ارشد و دکتری که با آنان برخوردار داشته‏ام چنین پنداشته‏اند که بر اساس رأی‏ مذکور،تاریخ صدور چک زمانی است که چک صادر شده است و اگر بین آن تاریخ و تاریخ مندرج در چک اختلافی باشد،باید تاریخی که چک‏ واقعا در آن تاریخ صادر شده است به عنوان تاریخ صدور چک تلقی شود و نه تاریخ مرقوم در چک.

با بررسی دقیق رأی مورد گفتگو معلوم می‏شود که در تاریخ‏ 16/12/76 آقای سید احمد علیه آقای سید نوری به اتهام صدور یک فقره‏ چک بدون محل اعلام شکایت کرده است.شعبه 74 دادگاه عمومی تهران‏ به موجب دادنامه شماره 981-4/8/76 با این استدلال که در جریان‏ رسیدگی مشخص شده چک موضوع شکایت بدون تاریخ در خرداد ماه سال‏ 1375 به شاکی داده شده و شاکی آن را در تاریخ 16/2/76 به بانک‏ محال علیه ارائه کرده و تاریخ واقعی صدور چک خردادماه سال 1375 بوده‏ و پس از گذشتن بیش از 6 ماه از تاریخ واقعی صدور به بانک ارائه‏ گردیده،لذا در اجرای ماده 11 قانون چک رأی بر برائت متهم صادر کرده‏ است.

در اثر تجدیدنظر خواهی آقای سید احمد،شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در پرونده کلاسه 76/19/1381 به موجب دادنامه شماره 837- 31/2/77 با این استدلال که چک مزبور از شمول مقررات اصلاح موادی از قانون چک خارج بوده و جرایم مندرج در ماده 13 قانون‏ مذکور منطو به رعایت ماده 11 قانون مورد بحث نمی‏باشد، تجدیدنظر خواهی را وارد تشخیص داده و دادنامه تجدیدنظر خواسته را در مورد برائت صادرکننده چک نقض نموده و به استناد ماده 13 قانون چک، تجدیدنظر خوانده(آقای سید نوری)را به پرداخت مبلغ چهار میلیون ریال‏ جزای نقدی محکوم کرده است.

آنچه فوقا بیان شد اجمال پرونده‏ای بود که با صدور حکم قطعی از شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مختومه گردید.در پرونده‏ای دیگر به تاریخ 21/4/76 آقای حمید رضا علیه آقای ارسطو به اتهام صدور یک‏ فقره چک به شماره 637714-10/2/76 طرح شکایت نموده است.شعبه‏ 74 دادگاه عمومی تهران مطابق دادنامه شماره 419-5/5/76 با این استدلال‏ که در جریان رسیدگی محرز شده چک موضوع شکایت در تاریخ‏ 10/2/74 و در هنگام عقد قرارداد بین شاکی و متهم صادر شده و به شاکی‏ تسلیم گردیده و شاکی پس از انقضای 6 ماه اقدام به ثبت شکایت کیفری‏ نموده،لذا به لحاظ سقوط حق تعقیب کیفری شاکی،قرار موقوفی تعقیب‏ متهم را صادر کرده است.

آقای حمید رضا از این رأی تجدیدنظر خواهی کرده و شعبه 29 دادگاه تجددنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 422-11/8/76 با این استدلال که چک مورد شکایت تضمینی بوده و طبق ماده 3 قانون‏ چک،صادرکننده چک باید در تاریخ صدور معادل مبلغ چک در بانک‏ محال علیه وجه نقد یا اعتبار قابل‏استفاده داشته باشد و با حاکمیت ماده 13 قانون مذکور،صدور چک به عنوان تضمین یا مشروط یا وعده‏دار یا سفید امضا ممنوع است و با توجه به این که صرف صدور این‏گونه چکها جرم و قابل‏تعقیب کیفری در صورت بلامحل بودن می‏باشد،لذا دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و آقای ارسطو را مستندا به ماده 13 قانون چک مصوب‏ سال 1372 به پرداخت یک میلیون ریال جزای نقدی محکوم کرده است.

رئیس دادگاه صادرکننده حکم بدوی در اجرای بند 2 ماده 18 قانون‏ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر تذکر داده است که برابر بند 1 ماده 22 قانون مزبور دادگاه تجدیدنظر باید پس از نقض قرار،پرونده را برای رسیدگی ماهیتی به دادگاه بدوی اعاده می‏نمود.

شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر این تذکر را پذیرفت و پرونده را جهت‏ ارجاع به شعبه همعرض به نظر سرپرست دادگاههای تجدیدنظر رساند و پرونده به شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر ارجاع گردید.

شعبه 28 به شرح دادنامه شماره 1443-11/10/76 در پرونده کلاسه‏ 76/28/1506 با این استدلال که چون حسب محتویات پرونده چک مورد بحث به موجب قرار داد مورخ 10/12/74 صادر شده و قید تاریخ مؤخر 10/12/76 موجب تغییر تاریخ واقعی صدور آن نمی‏گردد و چنانچه دارنده‏ چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه‏ نکند،دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.فلذا ضمن نقض دادنامه‏ شماره 422-11/8/76 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر،تجدیدنظر خواهی شاکی از دادنامه 489-5/5/76 دادگاه بدوی را وارد ندانسته و با اصلاح قرار موقوفی‏ تعقیب به پرداخت متهم،دادنامه مذکور راتأیید و استوار کرده است.

با ملاحظه جریان دو پرونده طرح شده در شعب 19 و 28 دادگاه‏ تجدیدنظر استان تهران جای هیچگونه تردیدی باقی نمی‏ماند که آن دوشعبه در استنباط از مواد 11 و 13 قانون چک رویه‏های مختلفی اتخاذ نموده‏ بودند.معاون اول دادستان کل کشور مستندا به ماده 3 از مواد اضافه شده به‏ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1337 که در آن زمان مجری بود، طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه‏ واحد تقاضا نمود.

موضوع استنباط متفاوت از مواد 11 و 13 قانون چک دقیقا عبارت از لزوم یا عدم لزوم رعایت مواد شش‏ماهه مقرر در ماده 11 بوده است.شعبه‏ 19 این نظر را ابراز داشته بود که اگر دارنده چک بخواهد صادرکننده را به‏ اتهام جرایم مذکور در ماده 13 قانون مزبور تحت تعقیب قرار دهد، ضرورت ندارد که ارائه چک به بانک محال علیه جهت مطالبه وجه آن و طرح شکایت کیفری ظرف مواعد مقرر درآن ماده به عمل آمده باشد. درحالی‏که شعبه 28 برعکس در رأی خود اعلام داشته بود که اگر دارنده‏ چک در خارج از مهلت‏های شش‏ماهه مقرر در ماده 11 وجه چک را از بانک مطالبه کند و یا طرح شکایت نماید،دیگر صادرکننده قابل تعقیب‏ کیفری نیست.

دادسرای دیوان عالی کشور نیز به علت این استنباط متفاوت،طرح‏ موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور تقاضا نمود.بنابراین، موضوع مختلف فیه لزوم یا عدم لزوم رعایت مواعد شش‏ماهه مذکور در ماده 11 قانون چک بوده و به هیچ وجه اختلاف بین دو شعبه یاد شده راجع‏ به تاریخ صدور چک نبوده است.در هر دو پرونده با بررسی‏های به عمل‏ آمده،احراز گردیده بود که تاریخ واقعی صدور چک غیر از تاریخ مندرج‏ در سند بوده است.اساس در مورد چک‏های مدت‏دار،تضمینی،مشروط به شرط و سفید امضا دو تاریخ مطرح می‏باشد:یکی تاریخی که واقعا در آن‏ تاریخ چک صادر شده و دیگر تاریخی که در متن چک نوشته شده است. در تاریخ ممکن است توسط صادرکننده قید شده باشد یا توسط دارنده، هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطابق رأی شماره 641-25/8/1378 چنین‏ حل اختلاف کرده است:

«با توجه به این که طبق ماده 11 قانون چک در کلیه جرایم مربوط به چک صادرکننده در صورتی قابل‏تعقیب کیفری است که دارنده در مدت شش ماه از تاریخ صدور برای وصول وجه چک به بانک محال علیه‏ مراجعه و در مدت شش ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت نیز شکایت نمایند و خارج نمودن موارد منطبق با ماده 13 اصلاحی قانون چک‏ از شمول ترتیب فوق‏الذکر موجه و مستند به دلیل نیست،لهذا رأی شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که با این نظر مطابقت دارد به اکثریت آراء موافق با موازین قانونی تشخیص می‏گردد.این رأی به استناد ماده 27 قانون‏ آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب صادر شده و در موارد مشابه برای دیوان عالی کشور و دادگاههای لازم الاتباع است».2

چنان‏که از رأی هیأت عمومی به روشنی استنباط می‏شود قضات‏ صادرکننده رأی فقط در موضوعی که مورد اختلاف شعب 19 و 28 دادگاه‏ تجدیدنظر استان تهران بوده اتخاذ موضع نموده‏اند و به هیچ وجه در خصوص‏ این مسأله که چه تاریخی باید به عنوان تاریخ صدور چک تلقی شود نظری‏ نداده‏اند.حال که معلوم شد هیأت عمومی در رأی مورد بررسی درباره تاریخ‏ صدور چک تعیین تکلیف نکرده است،باید ببینیم رویه قضایی در این‏ زمینه چه مواضعی دارد.لیکن قابل از وارد شدن به این بحث،ضروری‏ می‏دانیم مشخص کنیم در متون قانونی مربوط،در چه مواردی عبارت«تاریخ‏ صدور چک»به کار رفته است و در آن متون چه آثاری بر این تاریخ‏ مترتب می‏باشد.طبیعی است که برای انجام این منظور لازم است به قانون‏ تجارت و قانون چک مراجعه نماییم.

چنان‏که معلوم است فصل سوم باب چهارم قانون تجارت مشتمل بر 8 ماده به چک اختصاص یافته است.در این فصل در چهار مورد اصطلاح‏ «تاریخ صدور»به کار رفته است:

1-ماده 311 که شرایط چک را برشمرده است و یکی از آن شرایط تاریخ صدور می‏باشد.

2 و 3-ماده 315 که دو مهلت تعیین کرده و مقرر داشته،دارنده‏ چک باید ظرف آن مواعد سند را جهت مطالبه وجه آن به محال‏علیه ارائه‏ کند.چنانچه مکان صدور ومحل تأدیه در یک شهر ایران واقع باشد،این‏ مهلت پانزده روز است و گر این دو مکان در دو شهر مختلف ایران قرار داشته باشند،مثل آن که کسی در کاشان به عهده شعبه بانکی که در تهران‏ است اقدام به صدور چک نماید،دارنده چک باید ظرف مدت چهل و پنج‏ روز با ارائه سند به بانک محال علیه وجه آن را مورد مطالبه قرار دهد.مبدأ مواعد پانزده روزه و چهل و پنج روزه بالصراحه در ماده مذکور«تاریخ‏ صدور»تعیین گردیده است.ضمانت اجرای عدم مراجعه در مواد مذکور مطابق ماده 315 عبارت است از این که دیگری دعوای دارنده چک«علیه ظهرنویس مسموع‏ نخواهد بود و اگر وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه است از بین‏ رود،دعوی دارنده چک علیه صادرکننده نیز در محکمه مسموع نیست».

4-ماده 317 که مقرر می‏دارد اگر چک در خارج از ایران صادر شده و در ایران قابل‏پرداخت باشد،دارنده باید ظرف مدت چهار ماه از تاریخ صدور جهت مطالبه وجه سند به محال علیه رجوع کند.چنانچه ظرف‏ این مهلت چک جهت مطالبه وجه آن ارائه نشود.دارنده با همان ضمانت‏ اجراهای مقرر در ماده 315 روبرو خواهد شد.

در قانون چک در دو مورد عبارت«تاریخ صدور»استعمال شده‏ است:

1-ماده 3 که مقرر می‏دارد:«صادرکننده چک باید در تاریخ صدور معادل مبلغ چک در بانک محال علیه محل(نقد یا اعتبار قابل‏استفاده داشته‏ باشد...)»ضمانت اجرای فقدان محل قابلیت کیفری صادرکننده خواهد بود.

2-ماده 11 که یک بار عبارت«تاریخ صدور چک»را به کار برده‏ است:«درصورتی‏که دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای‏ وصول آن به بانک مراجعه نکند یا ظرف شش ماه از تاریخ صدور گواهی‏ عدم پرداخت شکایت ننماید،دیگر عدم شکایت کیفری نخواهد داشت».

با توجه به مواد قانون تجارت و قانون چک که نقل گردیده مسلم‏ است که تاریخ صدور نقش بسیار تعیین‏کننده در مورد حقوق دارنده چک‏ و مسؤولیت صادرکننده و ظهرنویسان آن سند دارد و ضرورت اقتضامی‏کند که بدانیم چه تاریخی باید به عنوان تاریخ صدور چک شناخته شود. در زمان ما چکهای وعده‏دار،علی‏رغم منع قانونگذار و جرم شناخته شدن‏ صدور آنها به شدت متداول است.چندان که می‏توان گفت بیش از 90% چکهایی که صادر می‏شود وعده‏دار است.چکهایی نیز که به عنوان امانت، یا تضمین یا مشروط به شرط یا تأمین اعتبار و یا سفید امضا صادر می‏شود نوعا چکهای وعده‏دار هستند.چک وعده‏دار یا مدت‏دار به چکی گفته‏ می‏شود که در آن دو تاریخ مطرح است:یکی تاریخ واقعی صدور که به‏ جز مورد بسیار نادر در چک ذکر نمی‏شود و دیگر تاریخی که در سند نوشته می‏شود.

حال وقت آن رسیده که ببینیم در این زمینه دادگاهها چه موضع یا مواضعی اتخاذ کرده‏اند.چنان‏که بر کسی پوشیده نیست،در ایران احدی‏ نمی‏تواند ادعا کند که در مسائل مختلف حقوقی چه رویه و یا رویه‏هایی‏ موجود است و یا سابقا وجود داشته باشد،بدین علت واضح که به جز در مقاطع زمانی محدود،آرای محاکم،هیچگاه انتشار پیدا نکرده است.این‏ نقص در کار سیستم قضایی ما موجود بوده و همچنان وجود داردو متأسفانه در جهت رفع آن اقدامی معمول نگردیده است،تا آنجا که برای‏ اینجانب امکان داشت بررسی کردم و به این نتیجه رسیدم که دادگاهها در مانحن فیه رویه‏های متشتت و مختلف دارند.چهار رویه به شرحی که ذیلا خواهد آمد قابل‏تشخیص است:

الف-تاریخ مندرج در چک به عنوان تاریخ صدور تلقی می‏شود و این تاریخ اماره‏ای است که با دلیل مخالف هم نمی‏توان آن را از اعتبارانداخت.سه رأی در اینجا از نظر خوانندگان محترم می‏گذرد که در جهت‏ رویه مورد گفتگو صادر شده است.در هر سه دادگاه بدوی،تجدیدنظر و دیوان کشور اظهارنظر کرده‏اند و در هر سه،هیأت عمومی دیوان عالی‏ کشور نیز مجال بررسی و اعلام عقیده پیدا کرده است:

1-کسی به اتهام صدور سه فقره چک بی‏محل تحت تعقیب‏ دادسرای شهرستان تهران واقع شده و از طرف دادستان شهرستان با تطبیق‏ اتهام به بند(ب)ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی و رعایت ماده 2 الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری از دادگاه جنحه درخواست کیفر او گردیده است.

دادگاه جنحه در نتیجه رسیدگی با استدلال این که«از ملاحظه سه‏ فقره چک و اوراق اظهارنامه و تاریخ آنها با تاریخ اظهارنامه به خوبی معلوم‏ است که چک‏های مزبور مؤجّل بوده نه حال و این قبیل اوراق که به نام‏ چک صادر می‏شود و تاریخ آنها برای مدت بعد گذشته می‏شود در ردیف‏ اوراق تجاری محسوب است نه چک موردنظر قانون،مورد را از مصادیق‏ ماده 238 مکرر قانون استنادی ندانسته و رأی به غیرقابل کیفر بودن متهم‏ داده است».

از طرف دادستان شهرستان درخواست رسیدگی پژوهشی شده و دادگاه استان 1 و 2 پس از رسیدگی چنین رأی داده است:

«اعتراض متهم در مرحله بدوی که مورد قبول دادگاه جنحه نیز واقع‏ شده آن است که چون سه ورقه چک مورد دعوی مؤجل بوده و در ردیف‏ اوراق تجاری است نه چک به منظور مادهء استنای دادستان،در صورتی که‏ با ملاحظه چک‏های مورددعوی که قید مدت در آنها نشده و به فرض این که چکهای مذکوره به تاریخ مقدم نوشته شده باشد طبق تعریف قانون‏ تجارت،باز اطلاق چک به آنها می‏شود،حکم دادگاه بدوی که بر برائت‏ متهم نامبرده بنا به استدلال مذکور صادر گردیده مخدوش است و گسیخته‏ می‏شود...و به استناد قسمت(ب)ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی و رعایت ماده 45 مکرر آن قانون به لحاظ معیل بودن و نداشتن پیشینه‏ کیفری و ماده 2 ملحقه به قانون آیین دادرسی کیفری،متهم نامبرده برای‏ هریک از گناهان انتسابی به شش ماه حبس تأدیبی و به علاوه به جزای‏ نقدی محکوم شده است».

بر اثر فرجامخواهی محکوم علیه،شعبه 2 دیوان کشور،به استدلال این‏ که:«مطابق ماده 311 قانون تجارت پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد و درصورتی که محرز شود تاریخ مرقوم در چک مؤخر از تاریخ واقعی‏ «تاریخ تحریر»می‏باشد یک چنین ورقه‏ای را نمی‏توان چک دانست تا در صورت نداشتن محل در بانک مطابق ماده 238 مکرر صادرکننده مجرم‏ تشخیص شود و در این مورد هرچند تاریخ تسلیم اظهارنامه به دفتر دادگاه‏ بخش معلوم نشده،ولی چون مدیر دفتر دادگاه مزبور در تاریخ 14 اردیبهشت دستور ابلاغ داده مسلم است که هر سه فقره چک دارای تاریخ‏ مؤخر بر تاریخ تحریر بوده و مطابق تعریف ماده 311 قانون تجارت اوراق‏ مزبور چک محسوب نمی‏شود تا مشمول ماده 238 مکرر گردد،حکم‏ پژوهش خواسته و شکسته و رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه استان 1 و 2 ارجاع شده است.

شعبه اخیر در نتیجه رسیدگی غیابی نیز به استناد ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی و رعایت ماده 2 الحاقی و رعایت ماده 45 مکرّر برای هر یک از سه فقره اتهام حکم بر محکومیت متهم به شش ماه حبس تأدیبی‏ و مبالغی جزای نقدی صادر کرده است.بر اثر اعتراض محکوم علیه،همان‏ شعبه مجددا رسیدگی کرده و دادنامه معترض عنه را بدون اشکال تشخیص‏ داده و تأیید نموده است.

به دنبال فرجام‏خواهی محکوم علیه هیأت عمومی دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره 2614-18/10/27 به شرح زیر رأی داده است:

«راجع به چک‏هایی که تاریخ چک مؤخر از زمان تحریر است،نظر به این که موافق مقررات قانونی،تاریخ استفاده از چنین چکهایی همان‏ تاریخی است که در آن قید شده و تحریر چک در زمان مقدم بر تاریخ‏ پرداخت،آن را از صورت چک خارج نمی‏نماید،هیأت عمومی به اکثریت‏ آرا چنین اوراقی را چک تشخیص داده و صادرکننده مشمول مقررات‏ قانونی چک خواهد بود...».3

چنان‏که ملاحظه گردیددر این رأی قضات شعب دادگاه استان که‏ به مسأله رسیدگی کردند و نیز اکثریت رؤسا و مستشاران دیوان عالی‏ کشور،تاریخ چک را تاریخی دانستند که در آن سند درج گردیده،حتی‏ اگر ثابت شود که تاریخ واقعی صدور،تاریخی نیست که در آن نوشته شده‏ است.

در پرونده‏ای دیگر،شخصی به اتهام صادر کردن چهار فقره‏ چک بی‏محل تحت تعقیب درآمد و پس از تنظیم کیفر خواست شعبه 12 دادگاه جنحه تهران متهم را از جهت یک فقره چک به هشت ماه حبس و از جهت سه فقره چک دیگر نسبت به هر یک به شش ماه حبس تأدیبی‏ محکوم کرده است.

متهم و دادستان هر دو پژوهش خواسته‏اند.شعبه 8 دادگاه استان‏ مرکز غیابا رسیدگی و دادنامه را از جهت دو فقره چک گسیخته و متهم را غیرقابل تعقیب دانسته و از جهت دو فقره چک دیگر محکومیت متهم را به‏ تأدیه خسارات شاکی استوار نموده ولی در جنبه کیفری،دادنامه را گسیخته‏ و متهم را نسبت به یک فقره چک به مبلغ شانزده‏هزار ریال به شش ماه و پنج روز حبس تأدیبی و تأدیه چهارهزار ریال غرامت و  نسبت به یک‏ فقره چک دیگر به مبلغ چهارهزار ریال به شش ماه حبس تأدیبی و تأدیه‏ یک‏هزار ریال غرامت محکوم نموده است.

محکوم علیه از آن رأی واخواهی کرد و شعبه مزبور دادنامه‏ معترض عنه را استوار نمود.

بر اثر فرجامخواهی محکوم علیه شعبه دوم دیوان عالی کشور از لحاظ این که:«متهم طی مراحل رسیدگی اظهار داشته تاریخ پرداخت چک مؤخر از تاریخ نوشتن آن است و مطابق رویه دیوان کشور این‏گونه چک‏ها وعده‏دار محسوب است و راجع به این قسمت رسیدگی به عمل نیامده» دادنامه فرجام خواسته را نقض نمود.

شعبه دوم دادگاه استان مرکز که پس از نقض حکم به موضوع‏ رسیدگی به عمل آورد به طور خلاصه به استدلال این که:«ارتکاب متهم به‏ عمل‏های انتسابی به موجب ادله مشروحه در دادنامه ثابت بوده و مؤخر بودن تاریخ چک از تاریخ تحریر بر فرض ثبوت علت وعده‏دار بودن چک‏ تلقی نمی‏شود و تصمیم شماره 2614-8/10/27 هیأت عمومی دیوانعالی. کشور مؤید این معنی است»،4متهم را از حیث چک شانزده‏هزار ریالی به‏ شش ماه حبس تأدیبی و تأدیه چهارهزار ریال جزای نقدی و از جهت‏ چک چهارهزار ریالی به شش ماه حبس تأدیبی و تأدیه یک‏هزار ریال‏ کیفر نقدی محکوم نمود.

بر اثر فرجامخواهی محکوم علیه موضوع در هیأت عمومی دیوان‏ عالی کشور طرح گردید و اکثریت به شرح زیر رأی به ابرام حکم‏ فرجامخواسته دادند:

«چون از طرف فرجامخواه اعتراض مؤثری نشده و از حیث قواعد دادرسی نیز اشکال که موجب نقض حکم فرجامخواسته باشد به نظر نمی‏رسد.بنابراین محکم مزبور به اکثریت آرا مبرم است».5

در این رأی نیز،دادرسان شعب دادگاه استان مأمور رسیدگی به‏ موضوع و اکثریت آقایان قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور تاریخ‏ چک را عبارت از تاریخ مندرج در آن سند دانسته‏اند و لاغیر.

3-مردی ساکن مشهد به اتهام صدور یک فقره چک بدون محل، مورد تعقیب دادرسی شهرستان مشهد قرار گرفته و در دادگاه جنحه به‏ استناد ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی به شش ماه حبس تأدیبی و تأدیه هفده‏هزار ریالجزای نقدی و سه‏هزار ریال هزینه دادرسی محکوم‏ گردید.محکوم علیه از این حکم پژوهش خواست شعبه دوم دادگاه استان نهم‏ از جهت احراز بزه و تطبیق با قانون اشکال به حکم ندیده،ولی رعایت‏ تخفیف بیشتری را درباره متهم قتضی دیده و حکم پژوهش خواسته را گسیخته،با رعایت ماده 45 قانون مجازات عمومی مشار الیه را به سه ماه‏ حبس تأدیبی و تأدیه هفده‏هزار ریال جزای نقدی و هزار ریال هزینه‏ دادرسی محکوم نمود.

محکوم علیه از این حکم فرجام خواست و شعبه 8 دیوان عالی کشور اعتراض فرجامخواه را به این که«در موقع تنظیم چک تاریخ مؤخر قید گردیده و با این کیفیت روقه‏ای که به عنوان چک ارائه شده با تعریف‏ ماده 311 قانون تجارت چک شناخته نمی‏شود»با توجه به تاریخ صدور واقعی ورقه مزبوره(سال 1328)وارد دید و حکم فرجامخواسته را نقض‏ کرد.

شعبه چهارم دادگاه استان در رسیدگی ثانوی به استناد آن که‏ «تحریر چک در زمان مقدم بر تاریخ پرداخت،آن را از صورت چک‏ خارج نخواهد کرد و تاریخ استفاده همان تاریخی است که در چک قید شده است»با احراز سوءنیت متهم مطابق محتویات پرونده حکم دادگاه‏ جنحه مشهد را صحیح دانسته و به منظور رعایت تخفیف بیشتری درباره‏ متهم با رعایت ماده 347 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 45 قانون‏ مجازات عمومی متهم را به سه ماه حبس تأدیبی و هفده‏هزار ریال جزای‏ نقدی و هزارریال هزینه دادرسی محکوم نمود.محکوم علیه از این حکم فرجام خواست و اعتراض کرد که حکم‏ برخلاف مقررات صادر شده است.پرونده در هیأت عمومی دیوان عالی‏ کشور طرح گردید و به اتفاق آرا رأی فرجام خواسته به شرح زیر ابرام شد:

«ایراد فرجام خواه به این که حکم فرجام خواسته برخلاف مقررات‏ صادر شده وارد نیست و به نحوی که دادگاه مورد توجه قرار داده تاریخ‏ استفاده از چک همان تاریخی است که در آن قید شده و نوشتن چک در زمان مقدم بر تاریخ پرداخت سبب خروج آن از صورت چک نبوده و این‏ قبیل اوراق چک محسوب و صادرکننده آن مشمول مقررات قانون چک‏ خواهد بود و چون از حیث رسیدگی و رعایت اصول دادرسی اشکال‏ مؤثری به نظر نمی‏رسد حکم فرجام خواسته به اتفاق آرا ابرام می‏شود».6

مفاد این رأی در ماده 5 لایحه قانونی راجع به چک بی‏محل مصوب‏ سال 1337 به شرح زیر منعکس گردید:«دعوی این که چک وعده‏دار بوده‏ مسموع نیست».

چنان‏که ملاحظه شد رأی سوم همچون دو رأی دیگر فقط تاریخ‏ مندرج در چک را به عنوان تاریخ قانونی چک که در واقع همان تاریخ‏ صدور چک می‏باشد شناخته است.

ب-رویه قضایی دیگر در زمینه موضوع مورد گفتگو از این قرار است که وعده‏دار بودن چک و به عبارت دیگر این دعوی که تاریخ‏ مندرج در چک تاریخ واقعی صدور آن نیست در قبال شخص ثالث نباید مورد استناد قرار گیرد.بر اساس این رویه،حتی اگر صادرکننده ثابت کند که تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخی است که در سند قید گردیده‏ است،دادگاه نباید به آن توجه نماید و لازم است همان تاریخ منعکس در چک را به عنوان تاریخ صدور سند تلقی کند،از رویه مورد بحث می‏توان‏ این مفهوم مخالف ار استنباط کرد که در روابط فی‏مابین صادرننده و اولین دارنده چک،ادعای وعده‏دار بودن قابل استناد و توجه و رسیدگی‏ ظهرنویس می‏تواند ثابت کند که ذی‏نفع ظهرنویسی از تاریخ واقعی صدور چک اطلاع داشته است.

دو رأی آتی‏الذکر منطبق با این رویه است:

«چکی که از طرف دارنده آن به نفع مدعی ظهرنویسی شده است،با فرض این که تاریخ حقیقی آن با تاریخ مذکور در آن تفاوت داشته و بابت‏ معامله ملکی باشد،این اظهارات در مقابل دارنده آن که به نفع او ظهرنویسی شده با توجه به ماده 314 قانون تجارت قابل توجه نخواهد بود».7

ج-رویه دیگر از این قرار است که اگر معلوم شود چک وعده‏دار بوده،نمی‏توان بر چنان نوشته‏ای چک اطلاق کرد.زیرا،ماده 311 قانون‏ تجارت«وعده‏دار نبودن»را یکی از شرایط چک شناخته است.بنابراین،دارنده آن نمی‏تواند از حقوق مترتب بر چک استفاده کند.آرای زیر در خصوص این رویه قابل توجه می‏باشد:

1-حکم شماره 2733 مورخ 30/8/1319 شعبه 2 دیوان عالی کشور:

«شخص به این اتهام که در مقابل طلب دیگری چکی به عهده بانک‏ ملی به مبلغ هفده‏هزار و پانصد ریال صادر کرده،درصورتی‏که در بانک‏ بیش از هزار و نهصد و هشتاد ریال اعتبار نداشته و چک مزبور نسبت به‏ بقیه مبلغ بی‏محل بوده تحت تعقیب دادسرای شهرستان درآمده و دادستان‏ طبق کیفر خواست رسیدگی و صدور حکم کیفر متهم را طبق بند ب ماده‏ 238 مکرر قانون کیفر عمومی از دادگاه جنحه درخواست نموده است».

دادگاه پس از رسیدگی مطابق بند(الف)ماده 238 مکرر قانون‏ کیفری عمومی متهم را به هزار و پانصد و دو ریال عشر تفاوت‏ مذکور به عنوان جزای نقدی به خزانه دولت محکوم کرده است.

دادستان و متهم درخواست رسیدگی پژوهشی کرده‏اند و دادگاه‏ استان دادنامه پژوهش خواسته را تأیید کرده است.

متهم از آن حکم واخواهی کرده و در همان دادگاه رسیدگی به عمل‏ آمده و(به استناد این که در چک قید شده که بابت قسط اول اجاره بهای‏ رقبات اجاره‏ای از شاکی است و آن مبلغ به موجب شرحی که در اجاره‏نامه‏ رسمی قید گردیده به نماینده شاکی تسلیم شده و تلگرام متهم به شاکی و تنظیم سند رسمی و تأخیر در فرستادن اظهارنامه و نشانی‏های دیگر حاکی‏ است که مبلغ نامبرده به شاکی رسیده و موجبی برای پرداخت وجه چک‏ باقی نمانده و از مصادیق چک و ماده 311 قانون تجارت نیست)حکم‏ غیابی گسیخته شده و متهم تبرئه گردیده است.دادیار استان درخواست رسیدگی فرجامی کرده و شعبه دوم دیوان‏ کشور پس از رسیدگی چنین رأی داده است:«اعتراض دادسرای فرجامخواه‏ در نتیجه آن که(چون برگ موضوع اتهام چک بوده،عمل انتسابی به متهم‏ طبق ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی بزه محسوب می‏شده و از این‏رو حکم تبرئه او مخالف قانون به شمار می‏رود)وارد نیست،چه به طوری که‏ دادگاه استان در ضمن رأی خود تشخیص داده طبق مقررات قانون تجارت‏ برگ مزبور چک محسوب نمی‏شود و عمل انتسابی به کیفیتی که در نظر دادگاه محرز گردیده مشمول ماده کیفری دیگری هم نبوده است و چون‏ اشکال مؤثری بر حکم فرجامخواسته متوجه نیست به اتفاق آرا استوار می‏شود».8

2-حکم شماره 73 مورخ 18/12/22 شعبه 2 دیوان عالی کشور:

«کسی به اتهام صدور دو فقره چک بدون محل مورد تعقیب واقع‏ شده و از طرف دادستان کیفر خواست تنظیم و دادگاه جنحه پس از رسیدگی،برگهای استنادی را سفته تشخیص داده و متهم را تبرئه کرده‏ است».

دادستان شهرستان از این حکم پژوهش خواسته و دادگاه استان‏ اعتراض دادستان را وارد دیده و حکم نخستین را گسیخته و طبق بند(ب) ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی و ماده 45 مکرر همان قاون برای هر یک از دو فقره چک بی‏محل متهم را به شش ماه حبس تأدیبی و پرداخت‏ مبغلی محکوم نموده است.محکوم علیه درخواست فرجام کرده و شعبه 2 دیوان عالی کشور پس‏ از رسیدگی به قرار زیر مبادرت به صدور رأی نموه است:

«چون به طوری که در حکم فرجام خواسته اشعار شده یکی از مدافعات متهم این بوده که چکهای موضوع اتهام در تاریخ فروردین صادر ولی تاریخ آن را خرداد گذارده که در آن تاریخ قابل پرداخت ب وده و از این لحاظ برگهای مزبور چک محسوب نمی‏شود تا مشمول مقررات کیفری‏ مربوط به اصدار چک بی‏محل باشد و نظر به این که دفاع مزبور در صورت‏ تحقق مؤثر در امر خواهد بود،چه در ماده 311 قانون تجارت قید شده که‏ پرداخت وجه چک نباید وعده داشته باشد و ماده 238 مکرر قانون کیفر عمومی راجع به اصدار چک بی‏محل هم ناظر به اوراقی است که طبق قانون‏ تجارت چک شناخته شود و چکی که به کیفیت ادعایی متهم صادر شده‏ باشد به منزله وعده‏دار است که قانونا چک بر آن اطلاق نمی‏شود و نظر به‏ این که از حکم فرجامخواسته استفاده نمی‏شود که دادگاه نحوه دفاع متهم را در نظر گرفته باشد و از این جهت حکم مزبور در حقیقت مخالف ماده 354 قانون آیین دادرسی کیفری است و به موجب ماده 430 همان قانون به‏ اتفاق آرا شکسته می‏شود و رسیدگی مجدد به شعبه 2 دادگاه استان ارجاع‏ می‏شود».9

3-حکم شماره 1686 مورخ 3/10/25 شعبه 8 دیوان عالی کشور:

«مطابق ماده 310 قانون تجارت چک نوشته‏ای است که به موجب‏ آن صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد می‏کند یا به دیگری واگذاری می‏نماید و بدیهی است که شامل اوراقی که بدون داشتن وجه صادر می‏شود نخواهد بود.همچنین به موجب ماده 311 قانون مذکور پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد و چکی که در تاریخ‏ مقدم به تاریخ مؤخر صادر شود به منزله وعده‏دار است و عنوان چک که‏ موجب مسؤولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان است بر چنین اوراقی‏ صادق نخواهد بود».10

4-حکم شماره 2680-18/6/36 شعبه 6 دیوان عالی کشور:

«اگر نسبت به صدور چک بی‏محل شاکی تصدیق کند که چک‏ بابت سفته داده شده و یک ماه مدت داشته است،چون اوراقی وعده‏دار برخلاف ماده 311 قانون تجارت بوده و نمی‏توان احکام مربوط به چک را شامل آنها دانست،بنابراین مجرم دانستن صادرکننده مورد نخواهد داشت».

د-رویه چهارم عبارت است از آن که اگر دادگاه احراز کند که‏ تاریخ مندرج در چک تاریخی نیست که چک تحریر شده است،باید تاریخ‏ واقعی تحریر و تنظیم را به عنوان«تاریخ صدور چک»تلقی کند.با تفحص در منابع چاپ شده‏ای که در اختیار اینجانب قرار دارد،جز رأی‏ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که مورد بررسی است و در آن می‏بینیم که‏ شعبه 74 دادگاه عمومی تهران و شعبه 28 دادگاه استان تهران تاریخ واقعی‏ را تاریخ صدور چک دانسته‏اند،رأیی دیده نمی‏شود.گو این که گفته‏ می‏شود درحال‏حاضر،دادگاهها تاریخ واقعی را تاریخ صدور چک‏ محسوب می‏دارند.البته آرای مورد گفتگو و مطرح شده در رأی هیأت‏ عمومی مانحن‏فیه در امر کیفری صادر شده است و نمی‏دانم اگر دادگاه‏ صرفا در امر حقوقی وارد رسیدگی شود،باز تاریخ واقعی را تاریخ صدور چک تلقی می‏کند یا تاریخ مندرج در چک را و اساس این سؤال می‏تواند طرح گردد که آیا ممکن است حسب این که چک از نظر کیفری یا از جهت حقوقی مورد استناد قرار گیرد،دو تاریخ مختلف را به عنوان تاریخ‏ صدور شناخت.در مورد امر کیفری تاریخ واقعی و درباره جنبه حقوقی‏ تاریخ مندرج در چک.

نتیجه
حال که از نقل آرای محاکم در زمینه موضوع مورد گفتگو فراغت‏ حاصل کردیم،در نتیجه مقاله حاضر به این بررسی خواهیم پرداخت که‏ کدام یک از رویه‏های مذکور موجه است و با اصول حاکم بر اسناد تجاری‏ انطباق دارد و باید از آن تابعیت به عمل آید.
چنان‏که می‏دانیم در ایران از بین سه سند تجاری به معنای خاص‏ کلمه،یعنی برات،سفته و چک،در اغلب قریب به اتفاق موارد،چک‏ متداول است و نیز می‏دانیم که بسیار به ندرت اتفاق می‏افتد که چک به‏ عنوان ابزار نقدی پرداخت مورداستفاده قرار گیرد و در حقیقت به جای برات و سفته که باید در معاملات مدت‏دار مبادله گردد،فروشندگان کالا و خدمات چک مطالبه می‏کنند.علت کاملا واضح است.مقنن و رویه قضایی‏ برای چک امتیازات حساب نشده و ناموجهی قائل شده‏اند که برات و سفته‏ از این مزایا محرومند و همین امتیازات موجب گردیده که چک به این‏ گستردگی و شدت متداول باشد.
باز می‏دانیم که اسناد تجاری،اسناد قابل معامله هستند و با شیوه‏های‏ بسیار ساده و بدون هزینه ظهرنویسی و قبض و اقباض مورد نقل و انتقال‏ قرار می‏گیرد.امروزه چک به مراتب از اسکناس(پول کاغذی)بیشتر به‏ کار می‏رود حتی می‏توان گفت که در بین بازرگانان که حجم معاملات‏ آنها هم از حیث مبلغ و هم از جهت تعداد زیاد است،پول به هیچ وجه‏ مبادله نمی‏شود.زیرا همانطور که می‏دانیم استفاده از پول مشکلات و خطرات بسیاری را به همراه دارد.
مشکل ما راجع به صادرکننده و اولین دارنده چک نیست.در روابط فی‏مابین این دو،هر ادعا و ایرادی که مطرح شود می‏تواند قابل توجیه باشد. اما در رویارویی با اشخاص ثالث با حسن‏نیت و بی‏خبری از روابط مبنایی‏ فی‏مابین ظهرنویس و ایادی ماقبل وی،چگونه قابل قبول است که حقوق‏ دارنده سند تحت تأثیر ایرادات صادرکننده یا ظهرنویس تضییع گردد. کسی که سند تجاری به وی منتقل می‏شود مسلما مندرجات سند را مورد توجه قرار می‏دهد و راضی می‏شود که سند به او منتقل شود.حال اگر یکی‏ از امضاکنندگان بر اساس سندی یا هر دلیل دیگر به غیر از اسناد تجاری‏ حق داشته باشد خلاف آن مندرجات را به اثبات برساند،بدون تردید تمام‏ معادلات دارنده سند به هم می‏ریزد و او که بر مبنای مندرجات سند و اعتبارو ملائت امضاکنندگان آن و یا برخی از آنها به قبول آن رضایت داده‏ ممکن است کاملا خلع سلاح شود و حقوق خود را کلا از دست دهد.
یک تئوری پذیرفته شده در مورد اسناد تجاری حکومت دارد به نام‏ تئوری«عمل به ظاهر»12.بر اساس این تئوری،در قبال اشخاص ثالث با حسن‏نیت،فقط و فقط آنچه در سند نوشته شده تعیین‏کننده است و هیچ‏ یک از امضاکنندگان سند حق ندارند به دلایل و اسنادی غیر از سند تجاری‏ استناد کنند و خلاف محتویات آن را به اثبات برسانند و از زیر بار تعهدات‏ خود ناشی از امضای سند تجاری رهایی پیدا کنند.بنابراین،اگر صادرکننده‏ یا ظهرنویس چک حق داشته باشد به موجب نوشته‏ای دیگر ثابت کند که‏ تاریخ واقعی چک،تاریخ تحریر یافته در چک نیست،طبیعی است به‏ حقوق دارنده سند شدیدا لطمه وارد می‏شود.پذیرش این راه‏حل و عمومیت‏ بخشیدن به آن باعث می‏گردد که فلسفه وجود اسناد تجاری نادیده گرفته‏ شود.مگر نه این است که اسناد مورد گفتگو نقش پویا را دارند و به عنوان‏ ابزار پرداخت مورداستفاده قرار می‏گیرند.آیا منطقی و موجه و عادلانه‏ است که در برابر شخص ثالثی که سند تجاری را با نهایت حسن‏نیت و بدون اطلاع از روابط مبنایی ایادی قبلی انتقال گرفته،با این ایراد مواجه‏ شود که تاریخ مندرج در چک تاریخ واقعی صدور آن نیست و تاریخی که‏ چک تحریر یافته،مدتی قبل از تاریخ نوشته شده در چک می‏باشد.
می‏دانیم که طبق مواد 315 و 317 قانون تجارت،دارنده چک باید ظرف مواعد مقرر چک را جهت مطالبه وجه آن به محال علیه ارائه کند و ابتدای این مواعد،«تاریخ صدور چک»معین شده است.حال اگر تاریخ صدور چک،تاریخ واقعی محسوب گردد،نتیجه این خواهد شد که دارنده‏ سند که تاریخ مندرج در سند را تاریخ صدور می‏پنداشته با امری که‏ هیچگاه تصور نمی‏کرده روبرو می‏شود و لذا حق مراجعه خود را علیه‏ ظهرنویسان از دست می‏دهد.همچنین حق رجوع او علیه صادرکننده نیز سلب می‏شود،چنانچه صادرکننده ثابت کند که عدم تأدیه مربوط به‏ محال علیه بوده است،اگر دارنده بر اساس اعتباری که برای ظهرنویس قائل‏ بوده،انتقال چک را پذیرفته،به راحتی از حق مراجعه به ظهرنویس محروم‏ می‏شود و این محرومیت به هیچ وجه توجیه ‏پذیر نیست. آیا اتخاذ چنین مواضعی راه را برای کلاهبرداران و متجاوزان به‏ حقوق اشخاص باز نمی‏کند که با انجام معاملاتی اموالی را از چنگ صاحبان‏ آنها بیرون بیاورند و چک بدهند و بعدا به راحتی با اثبات این که تاریخ‏ واقعی صدور غیر از تاریخ مندرج در آن می‏باشد،هم از جهت کیفری و هم‏ از نظر حقوقی از تعقیب معاف شوند. ایضا می‏دانیم اصل بسیار مهم و پذیرفته شده‏ای بر اسناد تجاری حاکم‏ است و در کنوانسیونهای بین‏المللی راجع به این اسناد مورد تصویب قرار گرفته که عبارت است از اصل«غیرقابل استناد بودن ایرادات».مطابق این‏ اصل در قبال شخص ثالث دارنده سند،امضاکنندگان به هیچ وجه مجاز نیستند که به روابط مبنایی استناد کنند.بحث راجع به این اصل از حوصله‏ این مقاله خارج است.فقط تذکار این نکته را ضروری می‏دانیم که به موجب‏ آرای متعدد مراجع مختلف قضایی ایران،اصل مذکور مورد قبول و تأیید قرار گرفته است.
با عنایت به استدلالات مذکور،رویه مورد مطالعه در بند(ب)مقاله‏ که مطابق آن امضاکنندگان چک در قبال دارنده با حسن‏نیست به هیچ وجه‏ حق ندارند ثابت کنند که تاریخ مندرج در چک تاریخ واقعی صدور آن‏ نمی‏باشد قابل قبول و توجیه و تبعیت است.این رویه موجب می‏گردد که‏ چک در روابط مالی اشخاص به عنوان ابزاری مطمئن مورداستفاده قرار گیرد.رویه مذکور حقوق دارندگان بی‏اطلاع از روابط مبنایی را مورد حمایت قرار می‏دهد و کاملا با مقررات بین‏المللی و اصول مسلم شناخته‏ شده و پذیرفته شده حاکم بر این اسناد انطباق دارد.

مجله تحقیقات حقوقی - شماره 35 و 36

دكتر فرهاد ایرانپور 

چكیده : حدود اختیارات مدیران شركت های سهامی مشمول قانون متبوع شركت ( Lex societatis ) می باشد . وانگهی اگر چه این اصل صلاحیت خارج سرزمینی قانون متبوع شركت مورد قبول قرار می گیرد ؛در عمل دامنه عمل آن به جهت حمایت از حقوق اشخاص ثالث ناآگاه از محدودیت اختیارات مدیران ، مختص به مواردی می شود كه مربوط به روابط داخلی شركت است . این تحدید دامنه اثر قانون خارجی ( قانون متبوع شركت ) از طریق اعمال قواعد سنتی تعارض قوانین شروع و با اعمال قواعد بازرگانی فراملی ( lex mercatoria ) تكمیل می گردد. 
مقدمه 
امروزه در كمتر رابطه تجارتی بین المللی است كه شركت های تجارتی سرمایه ، به ویژه شركتهای سهامی كه نوع متكامل آن است ، نقش اساسی ایفا ننماید. دیگر تجارت جهانی در قالب معاملات خرد افراد حقیقی نمی گنجد . افراد حقیقی ، نه به عنوان عناصر متشكله جامعه تجارتی ، بلكه به عنوان صاحبان سرمایه های كوچك در بطن شركت تجارتی كه دارای شخصیت حقوقی است جذب شده و از هویت فردی خود تهی گردیده اند. اگر دیروز اشخاص حقیقی (( موضوع )) بلا منازع حق و تكلیف محسوب می گردیدند ، امروزه در لفافه شركت سهامی به عنوان سهامداران غالباً بی نام فقط دارای هویت اقتصادی بوده و آن كه مدعی حق و ماخوذ به تكلیف است ؛ همان (( شخص حقوقی)) است . 
در واقع آن چه وجه مشخصه این تكنیك شخصیت حقوقی در روابط تجارتی است و به واقع سبب گسترش آن گردیده ، از یك طرف به رسمیت شناختن (( جدائی )) دارایی شخصی سهامداران از دارایی شركت است و از طرف دیگر اعطای هویت فراسرزمینی به این شركتها می باشد . 
امكان جدائی شخصی از شركتی به این معنی است كه در واقع اموال سهامداران وثیقه دیون شركتی آنان قرار نمی گیرد و در صورت ورشكستگی شركت ، جز در صورت تقصیر در مدیریت ، (1) آنان به ورطه تباهی مالی نمی غلتند. اگر این امكان جدایی در حقوق داخلی نیز انگیزه اصلی تشكیل یا الحاق به شركت سهامی است ، در روابط تجارتی بین المللی صرف نظر از امكان این جدائی در دارائی ، هویت خارج سرزمینی شركت سهامی كه سبب صلاحیت (( قانون متبوع شركت )) (2) بروی می گردد نیز عاملی برای گسترش آن بوده است . شركت سهامی خارجی تابع قانون خارجی بوده و براساس این قانون خارجی باید حدود اختیارات مدیران شركت را تعیین نمود. به دلیل اهمیت شناسایی این هویت خارج سرزمینی كه مبین حكومت قانون خارجی بر حدود اختیارات مدیران شركت می باشد شایسته است كه مبانی آن در بخش مقدماتی تحلیل تا در بخشهای آتی بتوان به بررسی راه كارهای حقوقی برای محدود كردن این هویت خارج سرزمینی در خصوص عملكرد مدیران شركت پرداخت . در واقع اگر قانون متبوع شركت می تواند بر حدود اختیارات مدیران حكومت داشته باشد ، هرگز نمی توان به سادگی در روابط حقوقی شركت با اشخاص ثالث از این قاعده اولیه بهره برد و به عذر فقدان اختیار براساس قانون خارجی ،ادعای ابطال قراردادی را نمود. تمایل به حفظ حقوق اشخاص ثالث حقوق دانان را بر می انگیزد كه از قواعد سنتی حقوق بین الملل خصوصی و راه حل های نوین حقوق تجارت بین الملل بهره گیرند تا از اعمال ناعادلانه قانون خارجی جلوگیری نمایند. 
بخش مقدماتی . شناسائی هویت خارج سرزمینی ، حكومت قانون متبوع شركت 
شناسایی هویت خارج سرزمینی شركت به این معناست كه (( قانون متبوع شركت ))یعنی همان قانون خارجی ( قانون كشور محل استقرار مركز اصلی اداری شركت )(3) بر او حاكم بوده و در این صورت هویت حقوقی واحد شركت محفوظ می ماند و انجام معاملات تجارتی در كشورهای مختلف سبب حكومت قوانین این كشورهای مختلف بر شخص حقوقی نمی شود. بنابراین اگر شركت خارجی در ایران مبادرت به انعقاد قراردادی بنماید (( قانون متبوع شركت )) در این رابطه تجارتی بین المللی نقش عمده ای را بازی می نماید و حكومت قانون ایران براحتی در مقابل این هویت خارج سرزمینی كم رنگ می گردد. 
این روش كه حكایت از مصلحت اندیشی جهان سرمایه برای جهانی نمودن خود دارد از توجیهات حقوقی نیز بی بهره نیست . در بعد صرفاً حقوقی دو استدلال عمده وجود دارد كه از مبانی مختلفی پیروی می نماید ولی هدف واحدی را دنبال می كند كه همان اعمال قانون واحد خارجی برشركت می باشد . 
- شركت به عنوان شخصیت حقوقی به مانند شخص حقیقی از تمامی حقوق متصور برای شخص حقوقی بهره می برد. در این تماثل حتی تا بدانجا پیش می روند كه از اصل وحدت احكام شخص حقوقی و حقیقی (4) سخن می گویند.در توجیه این وحدت از مواد قانون مدنی و قانون تجارت (5) یاری می جوئیم و چون اصلی مقدس ، تكنیك شخصیت حقوقی را وسیله تشابه و تساوی در حقوق و تكالیف می دانیم . اندیشه ای كه با وجود مواد قانونی كمتر در ورطه تفسیر گرفتار آمده و به عنوان اصل پذیرفته شده است . 
لیكن در این تفسیر نیز هرگز نمی توان منكر این قاعده بنیادین و مقدماتی گردید كه بایستی در مورد شركتها و عملكرد آنها با توصیفی مقدماتی از نوع رابطه حقوقی آن چه را كه به عنوان شخصیت حقوقی و از مقومات بقاء و دوام آن است از آن چه كه مربوط به اعمال حقوقی وی است تمیز داد. در این صورت دیگر از اصل تساوی احكام شخص حقوقی و حقیقی سودجوئی نشده و اصل در مجرای واقعی خود یعنی هر آنچه كه مربوط به شركت تجارتی به عنوان شخص حقوقی می باشد ،عمل می كند. 
-در روش تفسیر حقوقی دیگر ، می توان به جنبه مالی و عینی شركت توجه كرد به این صورت كه شركت اجتماع اموال به نحو اشاعه تعریف شده و آن چه كه سبب تشكیل شركت محسوب می گردد همان وضعیت عینی تجمع اموال می باشد . در این نظریه عینی به واقع حكومت قانون خارجی را براساس نظریه حقوق مكتسبه توجیه می نماییم .(6) براساس این نظریه ، تشكیل شركت تحت حكومت قانون خارجی برای وی این حق مكتسبه را ایجاد می نماید كه از قانون خارجی بهره ببرد و با تغییر محل فعالیت خود و یا با انجام اعمال حقوقی در خارج از مركز اصلی خود از حكومت قانون خارجی بی بهره نگردد. 
وانگهی در مبنای حقوقی نظریه حقوق مكتسبه تشتت آرا چنان است كه حتی بعضی از حقوق دانان (7) منكر وجود این اصل به عنوان اصلی مستقل شده اند. آنان نیز كه حداقل در حقوق فرانسه احترام به حقوق مكتسبه در روابط بین المللی را به عنوان اصلی مستقل به رسمیت شناخته اند ،نظریات مختلفی را عرضه كرده اند. بعضی از حقوق دانان (8) احترام به حقوق مكتسبه را مبتنی بر احترام به حاكمیت كشوری دانسته كه حق در تحت حكومت قانون آن كشور ایجاد شده است . بعضی دیگر از این احترام متقابل به جنبه عملی آن توجه داشته تا از این برهه به حفظ حقوق اشخاص بپردازد.(9) 
وانگهی در حقوق ایران آنچه می تواند موید این نظریه شناسایی حق مكتسبه باشد ، به ویژه ماده 966 قانون مدنی در مورد حقوق مالی است . 
اما اندك تاملی در این ماده این نكته را روشن می سازد كه فقط حق موجود به عنوان حق مكتسبه مورد حمایت قرار می گیرد. (10) و استیفای حق ،مشمول قانون محل وقوع مال است . بنابراین فعالیت و عملكرد شركت كه در طول زمان محقق می گردد و در خاك كشورهای مختلف متمركز می شود ،هرگز نمی تواند به عنوان حقی مكتسب محسوب گردد و به این عنوان مشمول قانون ایجاد آن یعنی (( قانون متبوع شركت )) گردد. 
- وانگهی عده ای دیگر در تفسیری به ویژه مبتنی بر مصالح اجتماعی به این واقعیت توجه كرده كه شخصیت حقوقی چیزی جز روش و تكنیكی حقوقی نیست كه قانون گذار در اختیار افراد قرار داده كه در جهت گسترش فعالیت های تجارتی به كار برند. كارآئی این تكنیك منوط به آن است كه برای آن هویت خارج سرزمینی قائل شده تا دوام و بقا آن با اعمال قانون واحدی تضمین گردد. 
این نظریه اگر چه جنبه هایی از واقعیت را در بردارد ولی تمامی آن را شامل نیست . واقعیت آن است كه اگر مصلحت شركت در اعمال قانون متبوع وی است هرگز نباید از حمایت اشخاص ثالث كه با شركت روابط حقوقی متنوعی دارند غافل بود. حفظ حقوق اشخاص ثالث نوعاً اقتضا دارد كه اعمال قانونی ناشناخته سبب بطلان روابط قراردادی آنان نگردد. 
خلاصه آنكه می توان به جرات گفت كه تعارض قوانین در خصوص شركتها عرصه مبارزه اندیشه هایی است كه از طرفی میل به حفظ وحدت و درنتیجه حفظ منافع شركتهای تجارتی و تداوم فعالیت آنها را داشته و از طرفی تمایل به حمایت از اشخاص ثالث دارند. این تعارض اندیشه ها در زمینه اختیارات مدیران شركت چهره ای خاص به خود می گیرد. 
انجام فعالیتهای شركت سهامی به وسیله مدیران شركت صورت می گیرد . ایشان به عنوان نماینده شركت تجارتی و یا در نظریات حقوقی جدید به عنوان ارگان قانونی شركت در روابط تجارتی با اشخاص ثالث وارد می شوند و شركت را متعهد می نمایند. اگر از این روابط تجارتی ، سودی نصیب شركت خارجی گردد دیگر كمتر دلیلی برای طرح تعیین قانون حاكم بر شركت پیش می آید ، قراردادی سودآور كه به انجام رسیده و در آن اختلافی صورت نگرفته است . 
اما همیشه عملیات تجارتی شركت سودآور نمی باشد . در این صورت شركت برای ابطال قرارداد ، از نخستین حربه ای كه استفاده می كند این است كه مدیران در حدود اختیارات خود عمل نكرده اند . برای مثال مدعی می شوند كه شرط ارجاع دعوی به داوری پذیرفته شده توسط مدیران شركت ، برخلاف (( قانون متبوع شركت )) و خارج از حدود صلاحیت قانونی آنها بوده است یا این كه تعهد مدیران خارج از حدود موضوع شركت یا خارج از حدود اختیارات اساسنامه ای شركت است . در این صورت باید پرسید كه چه قانونی بر اختیارات مدیران شركت سهامی حاكم است . آیا (( قانون متبوع شركت )) دارای صلاحیت اصولی است و یا این كه می توان از صلاحیت قانون محل انجام فعالیت شركت نام برد یا این كه می توان براساس تمایل كنونی در تجارت بین الملل به صلاحیت قواعد بازرگانی فراملی استناد نمود. 
می دانیم كه گرایش عمده همواره بر حكومت (( قانون متبوع شركت )) (11) می باشد. بنابراین اگر براساس (( قانون متبوع شركت )) محدودیت های اساسنامه ای اختیارات مدیران نسبت به اشخاص ثالث قابل استناد است ،شركت خارجی می تواند از این مقررات قانون متبوع خود بهره برده و بطلان قرارداد انعقادی را كه خارج از حدود اختیارات قانونی و اساسنامه ای مدیران است ، درخواست نماید. 
تصور نمائیم كه مدیران شركت خارجی در خارج از حدود اختیارات اساسنامه با شركتی ایرانی و در ایران قراردادی را منعقد می نمایند. آنگاه شركت مذكور به (( قانون متبوع شركت )) استناد می نماید و اعلان بطلان قرارداد را مطالبه می كند. در این فرض بر طبق اصول كلی بایستی قائل به حكومت قانون خارجی گردید و حكم بطلان را صادر نمود. 
در فرضی دیگر ، مدیران شركت سهامی ایرانی خارج از موضوع شركت ، قراردادی را با شركتی فرانسوی و در فرانسه منعقد می نمایند. در این صورت براساس حكومت قانون ایران و مستند به ماده 118 ل.ا.ق.ت. قرارداد حاضر قابل ابطال بوده چه این كه خارج از حدود موضوع شركت می باشد ، اگر چه بر طبق قانون تجارت فرانسه (12) این محدودیت اختیارات مدیران به اشخاص ثالث قابل استناد نیست . 
وانگهی حكومت (( قانون متبوع شركت)) نمیتواند منافع اشخاص ثالث را كه با شركت معامله می نمایند ،تامین نماید . اشخاص ثالث كه از محدودیت اختیار مدیران آگاهی نداشته و نمی توانسته اند آگاه باشند ، در مرحله اجرای قرارداد با حكومت قانون خارجی مواجه می شوند كه قرارداد را باطل می داند و آن چه را كه براساس اراده سالم و عاری از عیب طرفین ،قراردادی صحیح و قابل اجرا محسوب گردیده ، قراردادی باطل و غیر قابل اجرا می دانند . برای حل این معضل دكترین ، رویه قضایی و مراجع داوری راه حل هایی را برگزیده اند كه مبین تلاش بی بدیل آنها برای محدود كردن دامنه اعمال قانون خارجی می باشد . در این راه از دو روش مختلف بهره برده اند كه به رغم اختلاف در شكل ، از هدف واحدی پیروی می نمایند كه همانا حفظ وحدت شركت تجارتی با اعمال قانون واحد بر آن و حفظ حقوق ثالث می باشد. 
در این مطالعه سعی در تببین اصول كلی این دو روش و عناصر سازنده آن گردیده است تا راه كارهای كنونی و گرایش حاكم مراجع قضایی و داوری در تحدید دامنه (( قانون متبوع شركت )) مشخص گردد و خطوط كلی و جهت حركت تجارت بین الملل در این زمینه ترسیم شود. به این منظور ، مطالعه حاضر در دو بخش صورت می پذیرد: 
بخش اول . تعیین مركز ثقل عینی روابط حقوقی : صلاحیت قانون محل انعقاد قرارداد و صلاحیت قانون محل وقوع فعل مسئولیت آور. 
بخش دوم . مانع نظم عمومی بین المللی و اعمال قواعد ماهوی مثبت نظم عمومی واقعاً بین المللی . 
بخش اول . تعیین مركز ثقل عینی روابط حقوقی : صلاحیت قانون محل انعقاد قرارداد و صلاحیت قانون محل وقوع فعل مسئولیت آور 
در این روش تلاش وافری شده كه محدودیت اختیارات مدیران را مشمول قانون محل ایجاد تعهد نمایند. وانگهی در نحوه اعمال قانون محل ایجاد تعهد اختلاف نظر وجود دارد و دو نظریه عمده در این خصوص مطرح و دفاع شده است كه خود نشان دهنده تمایل به استفاده از ابزارهای سنتی حقوق بین الملل خصوصی برای حكومت قانون محل وقوع فعل می باشد. 
1-صلاحیت قانون محل انعقاد قرارداد 
اگر ارگانهای شركت یعنی مدیران شركت ، قراردادی را با اشخاص ثالث منعقد نمایند ، در این صورت باید قائل به صلاحیت قانون محل انعقاد قرارداد گردید . در واقع اعمال اختیارات مدیران در محل خاصی كه همان محل انعقاد قرارداد است تعین می یابد و بایستی براساس روش جاری در حقوق بین الملل خصوصی مبنی بر تعیین مركز ثقل عینی رابطه حقوقی ، قائل به حكومت محل تعین و ایجاد رابطه حقوقی بود. در این صورت محدودیت اختیار مدیران شركت از شمول (( قانون متبوع شركت )) خارج و در دسته ارتباط قراردادها واقع شده و مشمول قانون محل انعقاد قرارداد می گردد. 
این نظریه از نظر اجتماعی نیز توجیه شده است . عملیات تجارتی شركت كه توسط مدیران شركت و در خاك كشور دیگری صورت می گیرد ، مربوط به نظم تجاری كشور میزبان می باشد و بنابراین بایستی قائل به حكومت قانون كشور محل فعالیت گردید. حتی اگر حقوق دانان معتقد به اصل وحدت احكام اشخاص حقوقی و حقیقی می باشند ، بایستی در زمینه اهلیت اشخاص برای انجام عملیات تجارتی قائل به حكومت قانون محل فعالیت تجارتی اشخاص حقیقی بود. در واقع این نهاد اهلیت به اصطلاح تجارتی برخلاف اهلیت مدنی به جهت حمایت از اشخاص ثالث طرف قرارداد با تجار وضع شده است . (13) بنابراین حمایت از اشخاص ثالث اقتضا دارد كه صلاحیت مدیران شركت در انعقاد قراردادها تابع قانون محل انعقاد قرارداد باشد. این نظریه در طرح كنوانسیون (14) ناظر به قواعد رفع تعارض در مورد اشخاص حقوقی نیز پیشنهاد گردیده و حتی در صدور رایی از دادگاه استیناف فرانسه (15) نیز بی تاثیر نبوده است . 
لیكن این نظریه در نظام حقوقی كه صلاحیت و اختیارات مدیران را مربوط به روابط شركتی دانسته و داخل در دسته ارتباط شركت می نماید قابل توجیه نمی باشد . به همین دلیل برای مثال در حقوق فرانسه رای دادگاه استیناف فرانسه نقض می شود و رویه قضائی فرانسه (16) همواره تمایل خود را به حكومت (( قانون متبوع شركت )) اعلام می دارد. به واقع نباید فراموش كرد كه حدود اختیارات مدیران دست كم در روابط داخلی شركت بایستی مشمول قانون واحدی ( قانون متبوع شركت ) گردد تا بتوان وحدت عملیات و در نتیجه تداوم فعالیت شركت تجارتی را تضمین نمود. اعمال قوانین محلی متعدد نسبت به اختیارات مدیران شركت ، سبب تشتت در فعالیت شركت و مانع تداوم آن در روابط تجاری بین المللی می شود. حال اگر صلاحیت و اختیارات مدیران به دلیل رابطه تنگاتنگ آن با شركت ،مشمول (( قانون متبوع شركت )) بوده و داخل در دسته ارتباط قراردادها نمی گردد ، این سوال مطرح می شود كه آیا می توان از قواعد ناظر به مسئولیت خارج قرارداد بهره برد و حكم به صلاحیت قانون محل انجام فعالیت مدیران داد. 
2- الزامات خارج قرارداد 
برای توجیه حكومت قانون محل انجام فعل از دو روش استفاده شده كه در بسیاری از مواقع سبب تكمیل یكدیگر می شوند از طرفی از نظریه دارا شدن بلا جهت بهره برده و از طرف دیگر از نظریه عمومی مسئولیت مدنی استفاده می كنند. 
الف – دارا شدن بلا جهت 
دادگاهها و مراجع داوری به این واقعیت اقتصادی كه دارای جنبه اخلاقی نیز در حقوق داخلی (17) می باشد توجه دارند كه اگر در روابط بین گروه شركتهای زنجیره ای ، شركتی از عمل شركت دیگر منتفع گردد ،نباید به عذر جدائی شخصیت حقوقی ، شركت منتفع ، از تكالیف و تعهدات سرباز زند. در یك رای داوری (18) می خوانیم : 
(( امنیت در روابط تجاری بین المللی اقتضا دارد كه به این واقعیت اقتصادی توجه نمائیم و همه اعضای گروه شركتهای زنجیره ای را به صورت تضامنی مسئول دیونی نمائیم كه در روابط تجارتی با اشخاص ثالث ایجاد شده ( چه این كه ) در سود بردن از این روابط حقوقی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم سهیم بوده اند.)) بنابراین مرجع داوری به این واقعیت اقتصادی توجه می نماید كه اگر شركتی از عمل شركت دیگر بهره ببرد بایستی ماخوذ به تعهدات آن نیز باشد. 
این واقعیت اقتصادی در آراء داخلی دادگاههای فرانسه (19) و در خصوص روابط بین مدیران شركت و شركت تجارتی نیز انعكاس یافته است . اگر عملكرد مدیر متخلف كه موجب ایجاد مسئولیت شخصی اوست ، برای شركت نیز ایجاد منفعت نموده باشد. در این صورت شركت نیز در كنار مدیر مقصر متضامناً مكلف به جبران خسارت اشخاص ثالث خواهد بود. 
حال سوالی كه مطرح می شود این است كه چه قانونی بر این رابطه حقوقی خارج قراردادی حكومت می نماید برای پاسخ به این سوال باید به این نكته توجه داشت كه سبب دارا شدن بلا جهت در واقع قراردادی بوده كه بین مدیران شركت و اشخاص ثالث منعقد گردیده و آن گاه براساس اعمال (( قانون متبوع شركت )) یعنی قانون خارجی ،این رابطه قراردادی باطل محسوب شده است . بنابراین سبب رابطه حاضر همان قرارداد انعقادی بوده كه اصولاً تابع قانون محل انعقاد قرارداد می باشد . حال اگر رابطه قراردادی باطل محسوب شود ، نمی توان منكر این واقعیت اقتصادی شد كه همین قرارداد باطل سبب دارا شدن بلا جهت شركت خارجی شده و در این صورت باید قائل به حكومت قانون محل انعقاد قرارداد بود.(20) در این نظریه ، برخلاف نظریه اول ، حكم به حكومت اصولی (( قانون متبوع شركت )) صادر می شود و محدودیت اختیار مدیران براساس حكومت قانون خارجی مبنای بطلان قرارداد قرار می گیرد. سپس ،براساس نظریه دارا شدن بلا جهت ، شركت را براساس صلاحیت قانون محل وقوع فعل سبب ایجاد مسئولیت خارج قراردادی ( همان قانون محل انعقاد قرارداد ) ملزم به تعهدات قراردادی جهت جبران خسارت اشخاص ثالث می نمایند. 
اما ، از این نكته نباید غافل شد كه عمل مدیران همیشه به نفع شركت نبوده و سبب افزایش دارائی شركت نمی شود. مضافاً بر این كه در روابط تجارتی بین المللی اثبات این كه شركت تجارتی از عمل مدیران كه خارج از حدود اختیارات قانونی و اساسنامه ای می باشد بهره ای برده است ، عملی نیست . بنابراین به رغم وجاهت این روش ، قابلیت عمل آن محدود می باشد . به همین جهت از قواعد ناظر به مسئولیت مدنی بهره جسته تا شركت را، ولو اینكه از عمل مدیران بهره نبرده باشد ، براساس قانون محل وقوع فعل زیانبار ملزم به جبران خسارت نمایند. 
ب – مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر شركت 
از آنجایی كه مدیران شركت از طرف شخص حقوقی و برای انجام عملیات مربوط به شركت منصوب می گردند ، به این اندیشه روی كرده اند كه شركت به واقع با مخفی نمودن محدودیت اختیارات مدیران شركت مرتكب تقصیر شده و به واسطه این تقصیر به اشخاص ثالث خسارتی وارد شده است . بنابراین اگر چه اصل آن است كه (( قانون متبوع شركت )) ایجاد محدودیت اختیارات مدیران را مجاز شمرده و این محدودیت در مقابل اشخاص ثالث نیز قابل استناد است ،اما این صلاحیت اصولی مانع از آن نمی شود كه براساس قواعد عمومی مسئولیت مدنی و مبتنی براصل سرزمینی بودن صلاحیت قانون محل وقوع فعل زیانبار ، قائل به حكومت قانون محل وقوع فعل زیانبار بود. بنابراین چنان چه مدیران شركت خارجی در ایران خارج از حدود اختیارات خود مبادرت به انعقاد قراردادی بنمایند می توان با استناد به تقصیر شركت در عدم اعلان حدود اختیارات مدیران ، و با توجه به صلاحیت قانون محل وقوع فعل زیانبار حكم به صلاحیت قانون ایران برای جبران خسارت اشخاص ثالث داد و در این خصوص چه بسا الزام شركت به انجام تعهدات قراردادی خود بهترین راه جبران خسارت باشد. 
وانگهی در اینكه در این روابط تجارتی تقصیری متوجه شركت است ، تردید جدی وجود دارد . چگونه می توان به شركت تقصیری را در روابط قراردادی مدیران با اشخاص ثالث نسبت داد كه در آن هیچ گونه مداخله مستقیمی نداشته است . همین فقدان رابطه مستقیم سبب شده كه مبنای تقصیر را نه در تعهد به دادن اطلاعات به اشخاص ثالث بلكه در عدم انتخاب مدیران شایسته ، جستجو نمایند. 
اگر شركت مدیرانی را برگزیند كه صلاحیت اداره شركت را ندارند و با انجام اعمال خارج از حدود اختیارات خود راه اضرار به غیر را می گشایند ، شركت در انتخاب ناصواب خود مرتكب تقصیر شده و براین اساس ملزم به جبران خسارت اشخاص ثالث است و بهترین راه جبران خسارت نیز الزام به انجام تعهدات قراردادی است كه مدیران به عهده شركت نهاده اند. بر این اساس در رای داوری فراماتوم (21) داوران در كنار سایر ادله به نظریه تقصیر پرداخته و می گویند كه شركت نمی تواند نتیجه تقصیر ارگان شركت (مدیر) را ( در انجام عملیات خارج از حدود اختیارات خود) به اشخا ص ثالث برگرداند و حال آن كه این خسارت بایستی به وسیله خود شركت تحمل گردد. 
اما اندیشه وفاق بین منافع شركت خارجی كه با اعمال قانون ملی وی تامین می گردد و منافع اشخاص ثالث كه نوعاً با اعمال قانون محل وقوع عمل است ، به راه حلهای فوق خلاصه نمی شود. استناد به نظم عمومی بین المللی و یا نظم عمومی واقعاً بین المللی راه حلی دیگر است كه سبب تحدید دامنه اثر قانون خارجی می گردد. 
بخش دوم . مانع نظم عمومی بین المللی و اعمال قواعد ماهوی مثبت 
نظم عمومی واقعاً بین المللی 
در حقوق بین الملل خصوصی از مانع نظم عمومی برای بی اثر ساختن قانون خارجی استفاده می شود. اما سیر تحولات نشان می دهد كه این نظم عمومی امروزه شكل جدیدی به خود می گیرد و به عنوان نظم عمومی واقعاً بین المللی به عنوان قاعده ماهوی بر روابط حقوقی حكومت می كند. اینك به بررسی اندیشه ها می پردازیم . 
1- مانع نظم عمومی بین المللی 
می دانیم كه در حقوق بین الملل خصوصی از نظم عمومی در روابط بین المللی به عنوان تكنیكی استثنائی (22) برای بی اثر ساختن قانون حاكم بهره می برند . اگر صلاحیت اصولی قانون خارجی با مبانی سرزمین میزبان ناسازگاری بنیانی داشته باشد ، از نظم عمومی به مفهوم بین المللی استفاده و مانع اثر بخشی قانون خارجی می گردند. نظم عمومی بین المللی نهادی استثنائی و دارای اثر محدود می باشد. حال تصور نمائیم كه براساس قانون صلاحیت دار ، محدودیت اختیارات مدیران شركت خارجی نسبت به اشخاص ثالث نیز قابل استناد می باشد اگر مدیران این شركت قراردادی را در ایران و با طرف ایرانی منعقد نمایند ، آیا می توان با استناد به نظم عمومی بین المللی مانع اعمال قانون خارجی گردید و قرارداد خارج از حدود اختیارات مدیران را صحیح دانست . 
همان طور كه گفته شد نظم عمومی استثنا می باشد و استناد به آن صورت عمومی جایز نیست . مضافاً براساس ماده 188 ل.ا.ق.ت. در حقوق ایران محدودیت اقدامات مدیران در حدود موضوع شركت نسبت به اشخاص ثالث قابل استناد می باشد. بنابراین اگر این گونه محدودیتی در حقوق ایران پذیرفته شده ، چگونه می توان محدودیت اختیارات مدیران در اساسنامه را كه اختلاف بنیادی با نهاد حاضر در حقوق ایران ندارد به عنوان مخالفت با نظم عمومی بین المللی بی اثر نمود. به نظر می رسد نظم عمومی بین المللی نمی تواند مانعی بر اعمال (( قانون متبوع شركت )) باشد . اما آیا می توان از نظم عمومی واقعی بین المللی بهره ای برد. 
2- نظم عمومی واقعاً بین المللی و اعمال قواعد ماهوی 
هواداران این نظم عمومی واقعاً بین المللی (23) سعی می نمایند كه آن را از نظم عمومی بین المللی كه به شكل سنتی مانع اعمال قانون خارجی می باشد و دارای عملكردی استثنایی است متمایز سازند. به نظر ایشان این نظم عمومی واقعاً بین المللی به عنوان مانع اعمال قانون خارجی نمی باشد ، بلكه به عنوان قواعد اولیه تجارت بین المللی بر روابط حقوقی حكومت دارد. در این طرز تفكر این نظم واقعاًبین المللی در روابط تجارتی هسته مركزی قواعد ماهوی بازرگانی فراملی می باشد كه سایه آن بر تمامی روابط تجارتی بین المللی گسترده است . در این صورت نظم عمومی واقعاًبین المللی به هدف حفظ سلامت روابط تجارتی موجد قواعد بازرگانی فراملی بوده و خود در پرتو این قواعد بازرگانی ماهوی اثر می بخشد . (24) برای بعضی از هواداران این نظام ،صرف فعالیت و عمل به نام شركت در روابط بین المللی به صورت موضوعی موید آن است كه مدیران شركت دارای اختیارات لازم جهت ایجاد تعهد برای شركت می باشند. (25)اما این نظریه افراطی تعدیل شده و هواداران این نظام سعی در پیدا كردن و توجیه قواعد مشتركی در نظامهای مختلف حقوقی می نمایند كه بتواند به عنوان عناصر سازنده این نظام فراملی مورد استناد قرار گیرند. 
برای هواداران این نظام بازرگانی فراملی اگر عمل مدیران ظاهر در دارا بودن اختیار در انعقاد قرارداد باشد ،در اینصورت شركت نمی تواند به عذر فقدان اختیارات از انجام تعهدات سرباز زند. این نظریه به نظریه ظهور در حقوق بین الملل خصوصی (26) مشهور است و به اشخاص ثالث اجازه می دهد از ظهور عمل مدیران بهره ببرند. (27) این نظریه به دو نهاد دیگر یعنی (( منع گفتار یا رفتار معارض ))(28) در حقوق انگلوساكسون و (( اصل عدم لطمه به حسن نیت طرف مقابل )) (29) در حقوق ژرمنی نزدیك می گردد. 
در (( نظریه منع گرفتار یا رفتار معارض )) به مانند (( نظریه ظهور)) در واقع آنچه كه مركز توجه می باشد این است كه عمل و رفتار مدیران چنان است كه هر شخص متعارفی مدیر را دارای اختیارات لازم می داند. اگر چه این نظریه در حقوق انگلستان به عنوان طریقه دفاع و در مرحله دادرسی استفاده می شود ولی در حقوق تجارت بین المللی به عنوان قاعده ماهوی بوده و سبب می شود كه شركت نتواند به عذر فقدان اختیارات مدیران ، بطلان قراردادی كه شروع به اجرای آن نیز شده است را مطالبه نماید. 
در (( نظریه منع لطمه به اعتماد طرف مقابل )) بیشتر به وضعیت اشخاص ثالث با حسن نیت توجه می نمایند. در این نظریه مركزیت با حسن نیت اشخاص ثالث است و نباید به اعتمادی كه در روابط قراردادی ایجاد شده و عنصر اصلی تداوم روابط تجارتی می باشد لطمه زد. در آراء داوری (30) به ویژه در موردی كه نوعاً شركت دولتی به فقدان اختیارات مدیران یا منع قانونی جهت ارجاع اختلاف به داوری (31) استناد می نماید از نظریه حاضر استفاده و ا دعای بطلان شرط داوری را رد می نمایند. 
وانگهی به دلیل اهمیت حسن نیت در روابط تجارتی در آراء داوری می توان از آن به عنوان اصلی مستقل از (( اصل منع لطمه به اعتماد )) طرف مقابل یاد نمود. در این صورت (( اصل حسن نیت )) به عنوان اصلی مستقل (32) یكی از عناصر قواعد حقوق بازرگانی فراملی می باشد و اعمال آن سبب می شود كه صلاحیت اصولی (( قانون متبوع شركت )) نتواند مانع جریان (( اصل صحت )) در قراردادها گردد. 
در این جریان رو به رشد جهانی و به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث داوران حتی در این اندیشه بوده اند كه در نظام بازرگانی فراملی نهادی را برگزینند كه نه تنها بتواند منافع شركت خارجی را حفظ كند ، بلكه حقوق اشخاص ثالث را تا آن جا كه ممكن است از گزند اعمال مبالغه آمیز قانون خارجی حفظ نماید . در یك رای داوری اتاق بازرگانی بین المللی (33) این تلاش قابل تقدیر را می بینیم . به زعم مرجع رسیدگی كننده باید بین روابط داخلی شركت و مدیران و آن چه كه مربوط به حفظ حقوق اشخاص ثالث است فرق قائل شد . در روابط داخلی باید حكم به صلاحیت (( قانون متبوع شركت )) داد ، چه این كه مربوط وحدت شخصیت حقوقی شركت و ضامن تداوم فعالیت آن است . اما در روابط شركت با اشخاص ثالث نمی توان از این صلاحیت بهره برد. و در این روابط باید به قواعد عام بازرگانی فراملی تمسك نمود. در این رای مرجع داوری از یك طرف به عنوان اصلی اولیه قائل به تفكیك روابط داخلی و خارجی شركت می گردد و آن گاه با توجه به ماهیت داوری ، در زمینه روابط خارجی شركت اعمال قواعد بازرگانی فراملی را مناسب ترین راه حل می داند. 
نتیجه 
به عنوان نتیجه می توان گفت كه اگر دیروز صلاحیت اصولی (( قانون متبوع شركت )) در تعیین حدود اختیارات مدیران شركت امری قطعی تلقی می شد ،امروزه حمایت از اشخاص ثالث چنان اهمیت پیدا كرده كه دیگر نمی توان به استناد وحدت احكام اشخاص حقیقی و حقوقی در صلاحیت این قانون مبالغه نمود. 
سیر این تحدید صلاحیت قانون خارجی از اعمال قانون محل انجام عمل به عنوان پایگاه رابطه حقوقی شروع و تداوم آن با اعمال قواعدی ماهوی كه ریشه در خاك معین نداشته و مشترك جامعه تجار است می باشد. بنابراین اگر اصل صلاحیت (( قانون متبوع شركت )) كمتر مورد تردید قرار می گیرد ، در عمل دامنه اعمال آن به آنچه مربوط به دوام و بقای شركت است محدود می گردد و روابط آنان با اشخاص ثالث در قالب قواعد سنتی حقوق بین الملل خصوصی یا قواعد رو به رشد نظام بازرگانی فراملی از گزند ابطال مصون می ماند. 

منابع:
یادداشت ها 
1-ماده 143 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت . 
2-Lex Societatis ( قانون كشور محل استقرار مركز اصلی اداری شركت ) ر. ج . به مرجع ش 3 . 
3- برای دیدن نظریات هواداران صلاحیت قانون مركز اصلی اداری به عنوان عنصر تعیین تابعیت و در نتیجه معیار تعیین قانون حاكم ر . ج . به : بهشید ارفع نیا ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج اول ،‌ آگاه ، ص 141 - 143 ؛‌ ارسلان خلعتبری ، حقوق بین الملل خصوصی ،‌ج 1 ، تعارض قوانین ، ص 93 ؛ جلال الدین مدنی ،‌حقوق بین الملل خصوصی ، انتشارات گنج دانش 1375 ، ص 65- 66 ؛ مرتضی نصیری ، حقوق چند ملیتی ، تهران ، نشر دانش امروز ، 1370 . ص 147 ؛ محمد نصیری ، حقوق بین الملل خصوصی ،‌انتشارات بانك ملی ،‌1343 ، ص 143 ،‌و در حقوق تجارت : حسن ستوده تهرانی ، حقوق تجارت ،‌ج 1 ،‌ص 182 ؛‌منصور صقری ، حقوق تجارت ، چاپ علمی ، 1343 ، ص 142 به بعد ؛‌كریم كیائی ،‌حقوق بازرگانی ، ج 1 ، تهران 1350 ، ص 116 ، در حقوق فرانسه برای مثال : 
H. Batiffol . Droit International Prive . L.G.D.J . 1970 . T . 1. N 203 . p . 257 . Y . Loussouarn . Les conflits de lois en matiere de Societes . n 200 p . 384 . Y . Loussouarn . J. D . Bredin Droit du ommerceInternational. Siery . 1969 . n 373 . p 438-439 . Y. Loussouarn. P . Bourel . Deoit International Prive . Dalloz . 1988 > n 707 . P.970. Niboyet . Precis de Droit International Prive Commercial . Dalloz . 1948 . n 44 . p 80 . p Mayer . Drpit International Prive n 1033 . p . 616. 
برای دیدن نظر مخالف معتقد به صلاحیت قانون محل فعالیت شركت . ر. ج . به : شایگان ، حقوق مدنی ایران ، ج اول ، ش 349 ؛ محمد سلجوقی ، حقوق بین الملل خصوصی ، دادگستر ، 1377 ،‌ج اول ، ش 182. 
4-Lerebours pigeonniere . Y. Loussouarn . Droit International Prive . 9 e editon . Dalloz . 1970 n 263 . p . 315 . Y . Loussouarn et M. Trochu , juris Clsseur de Droit International 1974 , fas . 564 B, Fas . 1941, n 121- 122. 
در حقوق ایران ر.ج. به : محمد جعفر لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ، ج چهارم ، ص 552 
5- ماده 588 ق . ت در مورد اصل وحدت احكام اشخاص حقوقی و حقیقی و مواد 6 و 7و962 ق . م . در مورد حكومت قانون ملی اشخاص بر اهلیت آنان . 
6- Y. Loussouarn , Les conflits de lois en matiere de societes , p . 142. 
7- P.Arminijon Precise de Droit International prive Commrecial , Dalloz ,1948 , n 306 
8- pillet , Des perssones Morales en Droit International prive , sirey 1914 . p . 113. 
9- Loussouarn , les conflits de lois en matiere de societes , p , 214. 
10- ارفع نیا ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج دوم ، تعارض قوانین و تعارض دادگاهها ،‌چاپ مروی 1367 ، ص 83 ؛‌الماسی ،‌تعارض قوانین ،‌مركز نشر دانشگاهی ، 1368 ، ص 107 ؛‌ج عامری ، حقوق بین الملل خصوصی ، آگاه 1362 ، ص 142 . 
11- رجوع شود به مرجع ش 3 
12- در حقوق جدید فرانسه برای هماهنگی با نظام حقوق اروپایی ، محدویت اختیارات مدیران در حدود موضوع شركت به اشخاص ثالث قابل استناد نیست . ر.ج . به : 
J . Mester , Lamy Societes Commerciales , 1998 , n 186 , p . 77. 
13- R. Lehmann , Les commer, cants en droit international prive , J . c. Droit International 1992 , p . 2, n 6 . 
14- Revue du droit international prive . 1961 , p . 440 
15- In cour Cassation , 21 Dec . 1987 , Rev . soc . 1988 , p . 398. 
16- cour d, appel de paris 26 mars 1966 . clunet 1966 , p . 845 note Goldman , Rev . crit. Dr . int . pr . 1967 note Lagarde , p . 58 , Cour de Cassation . 21 dec . 1987 , Rev . soc , 1988 , p 398 , note synvet, Rev . crit . dr . int.pr, 1989 , p . 345 , note Jobard- Bachellier , Cass . com ., 8 nov 1988 , J . C. p . 1989 II. 21230 note Barbiere , Rev . crit. Dr .int.pr,.1989 , p . 370 , Cass. Com 9 avril 1991 , Bull. Joly , 1991 . n 208 .,Cass . com ., 9 mars 1993 , J . c. p . 1993 , ed . E,.pan ,. 601. 
17- ناصر كاتوزیان ،‌حقوق مدنی ، الزامهای خارج از قرارداد ،‌ضمان قهری ،‌انتشارات دانشگاه تهران ، 1374 ، ج دوم ، ص 206 به بعد. 
18- I.C.C ., cas . N 5103 , clunet 1988 , p . 1207, note G.A.G. 
19- cour d, appel de Lyon.1996 , J.c.p. ed . G,.n 52 ' Revue Trimestriel de Droit Commercial , 1998 . p. 176- 177 . obs . B.petit et y.Reinhard. 
20- H. Batiffol et Lagard , op . cit , n 564 , p . 205-206 ., Loussouan , Bourel , op, cit , p . 643. 
برای دیدن نظریه مخالف كه قائل به حكومت قانون محل اقامت شخص بهره برنده می باشند .ر.ج . به : 
Arminjon , precis de Deoit International Commercial , Dalloz , 1940 , n 106 ., p . Lerbours - pigeonniere . op . cit .n 356 . p . 445. 
21- B.oppetit , Arbitrage et contrats d,Etat , L,arbitrage Feamatome et autre c/Atomic Energy organisation of Iran , Clunet , 1984 .p. 29. 
و در دعوای دیگر و براساس مسئولیت مدنی : 
Award 12 march 1984 , Year Book of commercial Arbitration . XVI , 1991 .p. 12 
22- ارفع نیا ،همان كتاب ، ص 89 ، الماسی ، همان كتاب ، ص 131 ؛‌ج عامری ، همان كتاب ص 142 ، برای حقوق فرانسه به عنوان مثال : 
Y.Loussouarn , p.Bourel , op , cit ,.p. 398 . H .Batiffol . p . Lagarde , op , cit , p . 421. 
23- در خصوص این كه آیا قواعد بازرگانی فراملی به عنوان نظام مستقل حقوقی می تواند مورد استناد قرار گیرد و در خصوص ایرادات و پاسخ های آن ر.ج.به: 
E . Gaillaed Trente ans de lex mercatoria pour une application selective de la methode des principes generaux du droit . chunet 1995 , p , 5 et s ., 
B . Gold man , La lex mercatoria dans les contrats et I,arbitrage internationaux : realite et perspectives , Clunet 1979 . p. 480 ., p . Lagarde , Approche critique de la lex mercatoria, in Le droit des relations economiques internationales . Paris , Litec , 1987 , p . 125 et s,. 
E . Loquin La realite des usages du commerce international , Rev . int dr.econ ,. 1989 p.163 et s ,. P . weil , principes generaux du droit et contrats d,Etat , in Les relations economiques internationales , Etudes offertes a B. Gold man , p . 373 et s,. M.Virally . un tiers droit, Reflexions theoriques , in Etude offerte a B. Gold man, p . 67 et s,. A Giardina , La lex mercatoriaet la securite du commerce et des investissements internationaux in Nouveaux itineraires en droit , Hommage a Francois Rigaux , Bruxelles , Bruylant , 1993 , p. 223 ets ,. B . Gold man, Nouvelles reflxions sur la lex mercatorin , in etude de droit internatinal en I,honneur de p.Lalive , Helbing - Lichtenhahn Bale , 1993 . p . 241 ., p . Mayer , Le peincipe de bonne foi devant les arbitres du commerce internatinal, in Melange Lalive , p . 544 ., E. gaillard , La distinction des principes generaux du droit et des usages du commerce internatinal , in etude offert a , p . Bellet , paris , Litec , 1991 . p. 203 ets. 
24- نا گفته نماند كه در بعضی از آرای داوری از نظم عمومی بین المللی و بدون توجیه عناصر سازنده آن یاد می نمایند.ولی به نظر نگارنده عمده عناصر متشكله این نظم عمومی واقعاً بین المللی همان عناصر تشكیل دهنده قواعد بازرگانی فراملی می باشد. 
25- Gold man , fouchaed et Gaillard , Arbitrage commercial internatinal , Litech , 1996 , p .833. 
26- در حقوق ایران ماده 962 ق.م. و در حقوق فرانسه آرای محاكم فرانسه به ویژه رای مشهور لیزاردی متكفل نظریه ظهور شده اند. اگر چه در مقاله حاضر مجال بسط آن نیست ولی می توان به طور خلاصه اذعان داشت كه این نظریه در حقوق داخلی در خصوص اهلیت اشخاص بوده است و در توجیه این كه بتوان آن را در مورد اختیارات مدیران نیز استفاده نمود محل تردید است . دیگر این كه در این نظریه شخص متعاقد باید طبق قانون ایران نیز دارای اهلیت باشد و حال آن كه در حقوق تجارت بین الملل از نظریه ظهور برای جریان اصل صحت بهره می برند و آن را از قانون محل انعقاد قرارداد منفك می نمایند. 
31 ـ برای ملاحظه سیر حقوق فرانسه و همچنین آرای داوری در خصوص جریان اصل صحت در شرط داوری و به ویژه بر اساس عرف های بازرگانی بین المللی و یا بر اساس اعمال قاعدة ماهوی در روابط تجاری بین المللی ر. ج . به : 

منبع : بانک اطلاعات قوانین کشور

دكتر حبیب ا...رحیمی 
وكیل دادگستری 
و عضو هیئت علمی دانشگاه 

قسمت اول ـ حفظ یا ذخیره ، مالكیت در تجارت بین الملل 
بایعی كه در تجارت بین الملل مایل است كالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست كه بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شكلهای معمولی تضمین و وثیقه كه در ارتباط با شكلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالكیت معمول ترین شیوه ای است كه بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است كه مشتری تنها وقتی مالك می شود و تمامی حقوق مربوط به كالای خریداری شده را دارا می گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد . 
مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یكنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از كشوری به كشور دیگر تفاوت می كند و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یكی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این واقعیت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكیت اموال منقول یكی از ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یكنواخت نمودن آن مشكل می باشد . در عمل رابطه نزدیك میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگی و افلاس و بطور كلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی كه در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یكنواخت كردن آنها در این زمینه بدون اشكال نخواهد بود 
بدین ترتیب كسانی كه در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شكلهای مختلف تضمین كالا كه در هر كشوری اعمال می شود هماهنگ گردند . 
در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل كالا در آلمان ، جایی كه مقررات مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شكلهای تضمین می تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین كالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلكه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود . 
بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین كالا بخش مهمی از توصیه هایی است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می شود . 
حفظ یا ذخیره مالكیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی و افلاس در مواقعی كه مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشكسته یا مفلس می شود تضمین كالا در را بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالكیت مقرر می كند كه بایع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خریدار باقی مانده مطالبه كند ، یا این كه بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به كالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشكستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنكه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممكن باشد ، بنا بر این بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم كننده كالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با كالای تحویل شده استفاده كند . 
اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه كنیم در می یابیم كه تضمین حفظ مالكیت در مقابل خود مشتری بكار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشكستگی از دایره كسانی كه درگیر و دخیل می باشند كنار می رود . بایع كه نفعش در استیفاء طلبش از كالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبكاران است ، طلبكارانی كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جریان ورشكستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالكیت ، كه در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است كه آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، یا این كه وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه این قواعد حق خاصی را در صورت ورشكستگی مشتری اعطاء می كنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالكیت كه اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشكستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان شكلی از تضمین نامناسب می باشد . 
تضمین و به گرو گرفتن كالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین اعتباراتی است كه از سوی بانكها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در صورت ورشكستگی مشتری ، تسلیم كننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشكستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبكاران برخورد نماید بلكه باید با سایر طلبكاران وثیقه دار نیز رقابت نماید . 
حدود تضمین بایع در كالای تحویل شده از سوی وی ممكن است همیشه یكسان نباشد ، كالاهایی كه تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممكن است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) كه این امر به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند كاهش دهد هزینه های فروش كالا نیز ممكن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش كالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی كه احراز می شود چه مقدار كالا را می توان اخذ كرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن كالاست . 
تضمین كالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلكه تنها شانسی برای او ایجاد می شود . 
كیفیت تضمین كالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی آنگونه است كه توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی كه تنها وقتی اهمیت می یابد كه از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی كه مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی كه شكل وسیعی از حفظ مالكیت پذیرفته شده ،مشتری ممكن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانكها باشد بتواند جای مانور داشته باشد . 
ورود شرط تضمین كالا به قلمرو قرار داد 
توافق مربوط به حفظ مالكیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین توافقی نوعاً موضوع مذاكرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم كننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود . 
اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یكدیگر معامله می كنند می توان توصیه نمود كه به توافق كلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین كالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد . 
قواعدی كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از قانون حاكم بر قرارداد یعنی قانونی كه بر آن توافق شده بدست می آیند . 
این قانون شروطی را كه باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می كند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین الملل ، حقوق بین الملل خصوصی كشور مقصد كالا درباره تعیین قانون حاكم بر قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد . 
اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای كشوری كه كالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می كنند در كشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به كنوانسیون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن 1980 
تمسك جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریكا می تواند به كنوانسیون مكزیك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود این دو كنوانسیون قانونی را كه باید بر قراردادهای طرفینی كه از كشورهای متعاقد هر كنوانسیون هستند حاكم شود معین می كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوری كه رابطه قراردادی نزدیكترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی كالا معمولاً این قانون كشور مقررفعالیت بایع است كه حاكم می گردد . 
در قلمرو اجرایی كنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی كالا مصوب یازدهم آوریل 1980 ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسیون آمده ، استناد كند . درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت ؛ 
Rule of the last word 
مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید قبولی كه بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسیون بیع بین المللی كالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر یك طرف در قبول ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید ، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان یافت كه اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت در طول مذاكرات ابراز نشود . 
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمین كالا 
آخرین امری كه باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است كه صحت و اعتبار شرایط تضمین كالا را آنگونه كه مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت بین المللی معین می كند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است كه بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاكم است و عموماً قانون كشوری است كه كالا باید درآنجا تحویل داده شود. 
برای آنكه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالكیت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه مربوط به مالكیت ، لازم الرعایه باشد . این قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال ( Lex rei sitae ) كه در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می شوند . مفهوم این اصل این است كه حقوق عینی كه در ارتباط با یك مال وجود دارد توسط قانون محلی كه مال در آنجا واقع است معین و مشخص می شوند .

قسمت دوم ـ تضمین كالا در آلمان

1ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه كننده را در زمینه تضمین كالا به رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالكیت كالای عرضه شده ، تا پرداخت و تادیه ثمن ، شكل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شكلهای بسیار وسیع تضمین وجود دارند كه از شكل اساسی كه بیان شد فراتر می روند ، اگر بایع كالایی را تحویل دهد كه پس از تحویل ، مشتری باید كارهایی را بر روی آن انجام دهد ، تضمین شامل مالكیت كالای جدیدكه بدین سان توسط مشتری از آن كالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ كالایی كه توسط بایع تحویل شده یا كالایی كه توسط مشتری از آن كالا تولید گردیده است ـ انتقال كتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند . این شكل گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیك می كند و مسئله تعارض تضمین كالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت تضمین بایع حل شده است . 
2 ـ در عمل ، حفظ مالكیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكیت كه از لحاظ فنی ساخته و پرداخته شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است . 
اهمیت تضمین حفظ مالكیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگیهای آلمان ، طلبكارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار دریافت مبلغی ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زیرا این اموال موجود برای توزیع میان طلبكاران با تضمین ،یعنی كسانی كه به مشتری وام داده اند و همچنین عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ می شود . از طرف دیگر عرضه كنندگانی كه به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالكیت تحصیل تضمین می كنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند . 
3 ـ در صورت ورشكستگی یك مشتری آلمانی حفظ مالكیت حقی Aussonderung موسوم به می دهد كه عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از دارایی ورشكسته ، كه در نتیجه آن امین در ورشكستگی می تواند اموالی كه متعلق به ورشكسته نیست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعیشان انتقال دهد . این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمی امور ورشكستگی نرسد . وانگهی گاهی ممكن است كه درباره فروش كالای تحت حفظ مالكیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممكن است درگیر شوند . غیر از اینها ورشكستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به اصطلاح “ ،همكاری عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمینهایی كه در اختیار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد . 
4 ـ بنا بر این ، هنگامی كه كالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر بین المللی شدیداً توصیه می شود كه شرط حفظ مالكیت مناسبی را بكار برد . درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه كننده و خریدار نه تنها به وسیله تركیب آنها با شروط استاندارد با یع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نیز امكان دارد .

قسمت سوم تضمین كالا در انگلیس

در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی كه مالكیت كالا به مشتری منتقل می شود معین شده است ( ماده 17 قانون بیه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عین معین باشد مالكیت درزمانی كه طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می شود (ماده 17) قواعدی نیز وجود دارند كه می توان از آنها برای احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی كه تصریحی بر خلاف این قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است ، مالكیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند 1 ماده 18) وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است كه خریدار باید تحویل كالا را بپذیرد . این كه ثمن پرداخت نشده یا كالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد نمی كند البته گاه عرف به گونه دیگری است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب می كند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالكیت وقتی منتقل می شود كه ثمن پرداخت شده باشد . 
2 ـ اگر قرار بیع درباره كالای معینی است كه در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید كاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالكیت انتقال نمی یابد مگر زمانی كه آن كار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبیع كه عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن كند ، اندازه گیرد ، امتحان كند یا باید كاری در مورد كالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالكیت منتقل نمی شود تا آن كار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكیت وقتی منتقل می شود كه مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام كند یا عمل دیگری انجام دهد كه نشان می دهد كه قرارداد را پذیرفته است مثلاً : مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد ، مالكیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن كالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند 4 ماده 18 ) 
اگر كالا عین معین نباشد یا كلی است كه در قرارداد توصیف شده یا كلی در معین است كه آن هم در حكم كلی است . قاعده انتقال مالكیت در كالای كلی این است كه وقتی مالكیت منتقل و محقق می شود كه كالایی با اوصاف مورد نظر در وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت بایع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و ممكن است قبل از تهیه كالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل كننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص كافی برای انتقال مالكیت می باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته كه مبیع را به متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال مالكیت از دو جهت مهم است یكی از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانیم كدامیك از طرفین باید خسارات را متقبل شود و دیگری از جهت آن كه در صورت ورشكستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا كالا جزء اموال ورشكسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . } 
اگر مالكیت كالا به مشتری ورشكسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی كند . و اگر مالكیت به مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت كالا را بنماید . 
بنا بر این به نفع بایع است كه در قرارداد بیع تصریح كند كه مالكیت تحویل شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این كه شروط معینی محقق شوند . 
پس از شرط حفظ مالكیت مقرر می دارد كه مالكیت به مشتری منتقل نمی شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری كه مشتری به بایع بدهكار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالكیت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهای حق العمل كاری و طلبكاران دیگر است ، زیرا این شرط از دارایی و اموال مشتری كه ، در صورت ورشكستگی او تقسیم می شوند ، می كاهد . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری شركت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است باید از نافذ بودن شرط حفظ مالكیت اطمینان یافت . 
اولین گام این است كه مطمئن شویم شرط حفظ مالكیت بخشی از قرارداد بیع را تشكیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالكیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشكیل نمی دهد . 
توجه به عین عبارات شرط حفظ مالكیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكیت در دو دسته جای می گیرند . 
برخی از آنها شروطی ساده هستند كه مالكیت بایع را درباره كالای خاص محفوظ می دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در وقتی است كه خریدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره می فروشد و یا آنها را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و كالای تولید شده را می فروشد ، در این شروط وضع پیچیده است و ثمن كالای تحویل شده به همراه عواید فروش مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند . 
این شروط موسع هستند كه مشكلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می كنند .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت كه مالكیت قانونی و واقعی كالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است : 
“ مالكیت هر كالایی كه توسط شركت به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دریافت گردد .” 
همینطور شرطی كه بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالایی كه توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش كالا در صورتی كه مشتری ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با هیچ ایرادی روبرو نمی شود : 
“ اگر در تادیه كل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع شده كه مستلزم ورشكستگی است ) شركت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق دیگران ) همه كالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و برای این كار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . ” 
اشكال اساسی درباره شرط حفظ مالكیتی است كه نه تنها مالكیت كالایی را كه ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی كند بلكه مالكیت كالای تحویل شده را حفظ می كند تا آنكه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه به این كه این دیون در رابطه با كالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ مالكیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش كالا توسط مشتری گسترش دهد . 
هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی كه مشتری كالا را باز فروش نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود كه از مشتری خواست كه در رابطه با عواید فروش كالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینكه بین بایع و مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد . 
در احراز این رابطه دادگاه به جای شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهیت رابطه توجه می كند و این امر ممكن است گاهی نشان دهد كه رابطه ، ماهیت و طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینكه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید كه مبلغی معادل این پرداخت شود وی با سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی كه مشتری عواید ناشی از بیع كالای بایع را دریافت می كندو آن را در حسابی مشخص و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشكل خواهد بود كه ادعا كنیم عواید فروش متعلق به بایع است . 
همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است كه از عواید باز فروش كالا بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ، حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود كه بایع از طریق تضمین ، حقی را ایجاد نموده كه باید در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و مدیر تصفیه یا دیگر طلبكاران معتبر نیست مگر آنكه ثبت شده اشد . 
برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكیت و رابطه امانی می توان به 
Aluminium 
V . Romalpa Aluminium Ltd 
. industrie Vaasen 
1976 توجه نمود : 
قراردادی میان شركت آلمانی و شركت انگلیسی منعقد شده بود. شركت انگلیسی می خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بكار برد . خریدار ورقها را دریافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امین معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید بكار نرفته بود لیكن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون اینكه كاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلمانی بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبكاران خریدار مقدم است . این ادعا در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بكار نرفته در تولید بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكیت ورقهای بكار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود كه وی تمام دیونش را به بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بكار رفته در تولید است و گفته مالكیت ورقها به مالكیت كالای تولید شده منتقل می شود و از آن بایع خواهد بود مگر وقتی كه مشتری تمام آنچه را كه به بایع بدهكار است بپردازد . این ماده پیش بینی می كند كه تا پرداخت دیون به بایع مشتری كالای تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این كه خریدار می تواند كالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید كه از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد . چون بایع حق مطالبه كالا و گرفتن عواید فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسی باشند كه امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به عنوان نماینده بایع عمل نموده است . 
به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت كه هنگامی كه بایع كالایی بسیار با ارزش را به مشتری تحویل می دهد باید كه بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش دسترسی داشته باشد . 
ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالكیت باشد . بایع باید مطمئن شود كه شرط حفظ مالكیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر تصفیه یا طلبكاران در صورتی كه مشتری ورشكسته شود مصون است بویژه جایی كه شرط حفظ مالكیت به منظور پیگیری مالكیت بایع بر عواید فروش است .

قسمت چهارم ـ تضمین كالا در ایتالیا

اصل حقوقی حفظ مالكیت در مقررات بیع كالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است ، چنین اصلی در مواد 1523 تا 1526 قانون مدنی ایتالیا 
بیان شده است .البته این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندكی دارد برای آنكه بایع بتواند به مالكیتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبكاران مشتری ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندی كه تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت كند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده باشد یا این كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای كالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و در آنها می توان جزئیات حفظ مالكیت برای بایع را درج نمود . 
در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكیت چندان متعارف نیست . تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ مالكیت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی دررابطه با صادرات كالا به كشورهایی كه حفظ مالكیت را در مقابل همه قابل استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بیشتر شده است . 
بنابراین در رابطه با تحویل كالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود كه حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالكیت انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل كالاهایی كه ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به بایع توصیه نمود كه سندی تنظیم نماید كه تایید می كند كه مالكیت كالا تنها وقتی به مشتری منتقل می شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندی كه با تودیع آن نزدیك یك دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .

قسمت پنجم ـ تضمین كالا در فرانسه

1ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكیت را به رسمیت می شناسد .  ( reserve depropriete )
این حقوق مالكیت بایع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیكه شخصی ، مثل حق العمل كار ، حقی نسبت به كالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته این حقوق در صورت ورشكستگی مشتری ارزش اندكی دارد . 
{این در حالی است كه تا قبل از سال 1980 رویه قضایی شرط حفظ مالكیت را در مقابل گروه طلبكارانی كه در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما این رویه در قانون شماره 335 ـ 1280 می 1980 و به دنبال آن با تصویب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغییر كرد )و بایع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحویل كالا در سندی درج شده باشد .} 
2 ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان یك تضمین در صورت ورشكستگی مشتری ، در این مسئله نیز كه كدامیك از طرفین خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكیت كالا و با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی كه در باره كالایی كه باید تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی كه كالا عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه انتقال مالكیت و ضمان را تغییر می دهد كه گاه شرط ناظر به مالكیت و ضمان هر دو است و گاه تنها یكی از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالكیت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشیده و مالكیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی كه آن واقعه محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكیت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتیجه انتقال مالكیت از بین می روند و مثل این خواهد بود كه مشتری هیچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است . 
شرط ثابتی كه از سوی بایع برای حفظ مالكیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می باشد : 
“ فروشنده مالكیت كالا را تا پرداخت كاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما مشتری مسئول و ضامن كالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن كالای معین شده می باشد . ” 
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پیشنهاد كرده اند : اول این كه این بیع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكیتی كه از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتری است . نظر دوم این كه بیع با شرط حفظ مالكیت ، بیعی با شرط تعلیق است كه انتقال مالكیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالك نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینكه به گونه ای دیگری توافق شود . نظر سوم این است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسی عقد می باشد نمی توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و تنها تاكیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالكیت بیعی منجز است و انتقال مالكیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر گذاری آن ندارد . به همین جهت اشكالی وارد نیست اگر انتقال مالكیت معلق به پرداخت تمام ثمن شود . 
3 ـ اگر مشتری ثمن كالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای شرط حفظ مالكیت ، تقاضای استرداد كالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالكیت در صورت ورشكستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد كالا را در صورتی كه می توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغییرنكرده باشند ، ثانیاً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات كند كه كالاها همانهایی هستند كه تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است . 
اگر مشتری كالاها را به شخصی كه حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد آنها ممكن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بایع می تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بیع دوم را دریافت دارد . 
برای آنكه شرط حفظ مالكیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی وجود داشته باشد حتی آنگاه كه قانون حاكم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكیت باید مكتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط كفایت می كند ) .باید پیش از آنكه كالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب توافقهای كلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست كه آیا این مقررات در موردی كه مشتری ورشكسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بایع باید دعوی باز پس گیری كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید . 
4 ـ بنا بر این بایع بین المللی كه كالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود كه بر درج شرط حفظ مالكیت در قرارداد اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی كه قانون حاكم بر دعوی قانون فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .

قسمت ششم ـ تضمین كالا در ایالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شكلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست كه جایگزین رهن مال شود . در این بیع فروشنده قبول می كند كه بفروشد و مشتری می پذیرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكیت كالا برای بایع همچنان حفظ شود . این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامی شد . 
این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست كالا را بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی كند ، اما این قاعده ایجاد شده بود كه بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا یكی را انتخاب كند و نمی تواند برای باقیمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نیامده حكمی از دادگاه بخواهد . قانون یكنواخت بیع مشروط كه در سال 1918 پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری كالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوی كند ، به شرط آنكه مراحلی را برای باز پس گیری كالا طی نموده باشد . (ماده 24) این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده 5 ) 
در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد كه بطور جامع به بررسی امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان قانون یكنواخت تجاری است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهای تضمین شده است . این قانون در 49 ایالت از 50 ایالت آمریكا به تصویب رسیده است . البته برداشت هر ایالتی از این قانون ممكن است متفاوت از ایالات دیگر باشد و وكلا باید پیش از آنكه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به قوانین ایالت مربوط مراجعه نمایند . 
در قانون یكنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالكیت داده شده است ، چون با انتقال مالكیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به مالكیت حل می شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا خریدار به تعقیب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در یك معامله بین المللی و امور متعدد دیگر . در این قانون آمده است كه مالكیت وقتی منتقل می شود كه طرفین خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش بینی شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می كند كه اگر مبیع عین معین است مالكیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینكه باید كاری انجام شود تا در وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در این صورت زمان انتقال مالكیت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهای اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می كند كه اگر مبیع كلی است وقتی مالكیت منتقل می شود كه معین شود و به متصدی حمل برای بارگیری و ارسال برای مشتری تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل باشد . مالكیت در مقصد منتقل می شود ( بندهای 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نیز درباره بیعی است كه مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالكیت با تایید مشتری منتقل می شود . در بیعی كه مشتری حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكیت با تسلیم كالا منتقل می شود اما مشتری می تواند با باز گرداندن كالا مالكیت را به بایع برگرداند .(بند 3ماده (19 لیكن در قانون یكنواخت تجاری آمریكا ) به مالكیت اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه 
طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . 
امروزه در رویه تجارت آلمان ،این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند . 
به موقعیت مالكیت حل می شوند . 
دلیل این امر را چنین گفته اند كه خواسته شده تا از تعیین امور عملی میان مردان عمل بر پایه مكان یك چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالكیت امر غیر محسوسی است كه هیچكس نمی تواند آنرا با مدرك ثابت كند . 
بدین ترتیب قانون یكنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای هر مسئله ای راه حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینكه به مالكیت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خریدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشكستگی بایع حق بایع در صورت ورشكستگی خریدار ، حقوق طلبكاران بایع در قبال كالای فروخته شده ، زمانی كه در بیع به شرط تایید ، مالكیت منتقل می شود و امور دیگر ( كه در بخش 2 این قانون آمده اند . ) 
امتیاز كلی نگری در این است كه یا مالكیت منتقل شده یا نشده است و نمی تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد ولی در نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممكن است نتایج متفاوتی را بدست دهد . در قانون یكنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئی آمده است اما به این امر نیز توجه شده كه ممكن است مسئله ای پیش آید كه در قانون پیش بینی نشده است ، ( گرچه تا كنون چنین نشده است ) برای حل این مسائل كه حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالكیت است ، در قانون قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالكیت پیش بینی شده است : قاعده اول این است كه مالكیت كالای كلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این كه مالكیت تحت كیفیت و شرایطی كه صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود . قاعده سوم مقرر می دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكیت در زمان و مكانی منتقل می شود كه بایع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد . 
اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مكان بارگیری مالكیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل كالا در مقصد است ، مالكیت در زمانی منتقل می شود كه كالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده چهارم مقرر می دارد كه اگر كالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و مبیع عین معین است و برای تحویل دادن كالا سندی هم لازم نیست كه داده یا گرفته شود مالكیت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم این است كه مالكیت به بایع بر می گردد اگر مشتری كالا را قبول نكند ورد نماید . 
ماده 9 قانون یكنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی می باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادی است كه هدف از آن ایجاد حق تضمین به نفع یك شخص در اموال شخص دیگری است . 
قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصی 2ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، كه در آن مشتری حق تضمین در كالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی كه به مشتری قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد . 
در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد اشاره قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید توافقی مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده باشد ، وثیقه را توصیف كند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در وثیقه باشد . اگر طرفی كه حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر توافقی كتبی لازم نیست . 
در ماده 9 اموری كه برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تكمیل این حق صحیح لازم است ، مطرح شده است . “ تكمیل ” به معنای مراحل قانونی است كه برای دادن اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده 9 ایجاد حق تضمین تحت عنوان “ توقیف مال ” آمده است كه مستلزم امور زیر است : 
1ـ توافق كتبی كه مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ، 
2ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود . 
3ـ مدیون باید در زمانی كه حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد . 
در صورتیكه مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقیف شده باشد ، طرفی كه دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال كند و وثیقه را بفروشد . 
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی كه حقی را در همان وثیقه ادعا می كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگی نیز انجام “ تكمیل ” حق تضمین برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است . 
شیوه تكمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تكمیل می تواند با ثبت نمودن یك اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه تكمیل در ماده 9 معین شده است . معمولی ترین شیوه تكمیل ثبت اظهارنامه مالی است . اظهار نامه مالی یك فرم از پیش تهیه شده است كه در آن مشخصات مدیون طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده 401 ـ9 جایی كه اظهارنامه مالی باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است كه از ایالتی به ایالت دیگر تفاوت می كند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ایالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد . 
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تكمیل شده است و اولویت و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریك معین می شود . اولین ثبت كننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت كنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تكمیل شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تكمیل نشده می باشند . 
ماده 9 حقوق طلبكاران دارای حق تضمین را در ورشكستگی و اعسار مطرح می نماید . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشكستگی درخواست صدور حكم ورشكستگی درباره خود نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق تضمین و طلبكاران با حق تضمین كه توقیف نموده اند اما تكمیل نكرده اند حق تضمین كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگی به ثبت نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشكستگی همچنان معتبر خواهد بود . 
بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یكنواخت تجاری نظام نسبتاً یكنواختی را در مورد ایجاد و تكمیل حقوق تضمینی پیش بینی می كند . ایجاد و تكمیل حق تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت ورشكستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبكار باید مطمئن شود از اینكه حق تضمینش تا حد ممكن سریعاً توقیف شود و تكمیل گردد ، تا برای او اولویت و تقدمی ایجاد شود . 
برداشت خاص هر ایالت از قانون یكنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .

قسمت هفتم ـ حفظ مالكیت در حقوق ایران

در حقوق ایران یكی از آثار بیع صحیح انتقال مالكیت است یعنی “ به مجرد وقوع بیع مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته این در بیعی است كه مبیع آن عین معین است و اگر مبیع كلی یا كلی در معین باشد انتقال مالكیت تنها پس از تعیین مبیع ممكن خواهد بود . 
بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه انتقال مالكیت نیست و همانطور كه ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم كالا صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده 453 ق .م است ) 
آنچه گفته شد درباره بیعی است كه در آن درباره انتقال مالكیت یا ضمان توافق دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احكام تخیری فوق توافق كنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالكیت را به تاخیر اندازند یا آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالكیت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی كه مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق انتقال ملكیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد . 
این همان بیعی است كه در آن مالكیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملكیت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن زمان مشتری مالك مبیع می شود . به نظر می رسد كه انتقال ضمان نیز از همان زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق كنند . 
در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالكیت كمرنگ شده است . زیرا بدون چنین شرطی هم در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج این شرط این اثر را دارد كه مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند كالا را به دیگری منتقل كند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی كشورهای دیگر ، حتی در قبال شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع كه دارای حق عینی نسبت به كالا است می تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ كند ثمن بیع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ مالكیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالكیت در انگلیس خواهد بود و حتی دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .

منبع : بانک قوانین کشور

دكتر ربیعا اسكینی 

مقدمه 
ماده اول قانون تجارت ایران مصوب 1311 تاجر را كسی معرفی می كند كه شغل معمولی خود را (معاملات تجارتی) قرار بدهد. معاملات تجارتی در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خرید یا تحصیل مال منقول به قصد فروش یا اجاره ،تصدی به حمل و نقل ،دلالی ،حق العمل كاری ،عاملی ، تصدی به تاسیساتی كه برای بعضی امور ایجاد شده از قبیل تسهیل معاملات ملكی ،پیداكردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات ،تاسیس كارخانه برای امور تولیدی ، تصدی به عملیات حراجی ،تصدی به هر قسم نمایشگاههای عمومی ، عملیات بانكی و صرافی ،معاملات برواتی ،عملیات بیمه ،كشتی سازی و كشتی رانی ومعاملات راجع به آنها. 
تدقیق در مصادیقی كه قانونگذار از معاملات تجارتی ارائه داده است نشان می دهد كه عنوان ((معاملات تجارتی ))مناسب همه عملیات ردیف شده در ماده 2نیست .بعضی از این عملیات ((معامله ))به مفهوم حقوقی كلمه اند(تحصیل مال منقول به منظور فروش كه از مصادیق بارز آن صید ماهی به منظور فروش است )و بعضی عملیات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نیز هستند(تصدی به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتریان نیز هستند).در نتیجه ،به نظر ما، به جای استعمال عبارت ((معاملات تجارتی ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عملیات تجارتی ))برای معرفی فعالیتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده می كرد. 
به هرحال ،همان طور ماده یك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسی كه به عملیات منعكس در ماده 2 می پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتی است ،چه این تعهدات ،خود تجارتی باشند، یعنی مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدنی باشند لیكن به مناسبت انجام عملیات موضوع ماده اخیر، ایجاد شوند. 
اما تفكیك تعهدات تجاری از تعهدات مدنی ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفی را دنبال می كند؟ آیا این تفكیك صرفا برای تشخیص تاجر از غیر تاجر است ؟ پاسخ، البته منفی است .در واقع ، بر تعهدات تجاری همان مقرراتی حاكم نیست كه بر تعهدات مدنی تعهدات نوع اول ،البته ،علی الاصول تابع همان قواعد و مقرراتی هستند كه بر اعمال مدنی حاكمند. لیكن در قانون ایران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصی نیز برای معاملات تجاری وضع شده كه شناخت و معرفی آنها ضروری می نماید و مادر این جا به بررسی آنها می پردازیم .لیكن ،قبل از ورود در این بحث باید به دو قاعده كلی ، كه به تعهدات تجاری مربوط می شود اشاره كنیم : 
قاعده اول این است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامنی بودن تعهدات ناشی از امور تجاری وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پیش بینی كرده باشد(مثل مسؤولیت تضامنی در شركتهای تضامنی یا تعهد تضامنی امضاء كنندگان اسناد تجاری )و یا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ایران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤولیت تضامنی تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال می شود نپذیرفته و در این مورد خاص فرقی بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وجود ندارد. 
قاعده دوم این است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتی ، تجارتی است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غیر تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتی است و بنابراین تنها بر تعهد او مقررات تجارتی خواهدبود. فایده تفكیك تعهداتی كه طرفین آن تاجرند از تعهداتی كه تنها یك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحیت دادگاه رسیدگی كننده به دعوی ناشی از چنین تعهداتی هویدا می شود. در واقع ،به موجب ماده 22 
قانون آئین دادرسی مدنی ((در دعاوی بازرگانی ))مدعی می تواند به دادگاه محلی رجوع كند كه عقد یا قرارداد در آن جا واقع شده و یا تعهد در آن جا باید انجام شود. اگر دعوی علیه تاجر و به سبب تعهدی تجاری مطرح شود، طرف غیر تاجر می تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوی علیه تاجر یك دعوای بازرگانی است .برعكس هر گاه دعوی بازرگانی علیه غیر بازرگان جنبه مدنی دارد. 
با ذكر این مقدمه ،برای بررسی رژیم حقوقی تعهد تجاری ،به ترتیب ایجاد تعهد تجاری ،اجرای تعهد تجاری و محو آن را مورد مطالعه قرار می دهیم . 
بخش اول 
ایجاد تعهد تجاری 
تعهد تجاری ،مانند هر تعهد قراردادی ،مبتنی بر شرایط ماهوی و شكلی است آن چه ما در این جا مطرح می كنیم ،البته ،شرایط اختصاصی تعهد تجاری است والا در اغلب موارد، تعهد تجاری وتعهد مدنی تابع شرایط ماهوی و شكلی واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدنی است . 
مبحث اول 
شرایط ماهوی ایجاد تعهد تجاری 
درمیان شرایط ماهوی تجاری دو شرط قابل بررسی و ذكرند: اهلیت و رضایت . 
الف – اهلیت – قاعدتاً هركسی كه اهلیت انجام امور مدنی را داشته باشد. اهلیت انجام امور تجارتی را نیز دارد. اما، تدقیق در سیستم حقوقی ایرلن ما را به یك نتیجه گیری عجیب می رساند و آن این است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،برای انجام امور تجاری ،در باب اهلیت ،سختگیری كمتری كرده است درحالی كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .برای توضیح مطلب بهتر است اول به سیستم حقوقی فرانسه در این مورد اشاره ای داشته باشیم و سپس به سیستم حقوقی ایران بپردازیم . 
1-رژیم حقوقی اهلیت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق این كشور، هیچ كس نمی تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هیجده سال تمام. یعنی سن معین شده برای رشد ،را داشته باشد .پس صغیر ،یعنی كسی كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمی تواند یك قرار داد تجاری منعقد كند ،حتی اگر صغیر غیر محجور باشد، یعنی صغیری كه بیش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنین شرایطی، صغیر غیر محجور نمی تواند تاجر شود حتی اگر مبادرت به اعمال تجاری كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،این است كه ،گفته می شود كه هر عمل تجاری كه صغیر غیر مجحور می كند ،ارزش یك عمل مدنی را دارد و مثلا اگر صغیر غیر مجحور براتی را صادر یا قبول كند ،عملش تجاری نیست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتی ،در مقابل دارنده حق ایراد عدم اهلیت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نیت باشد .معذالك، نباید تصور كرد كه صغیر نمی تواند در زندگی تجاری دخالت داشته باشد ،در واقع او میتواند ،به عنوان مالك مایه تجارتی آنرا به اجاره دهد. یا سهامدار یك شركت تجاری باشد ،ولی هیچ یك از این اعمال به او وصف تاجر نمی دهد چراكه او(( اهلیت تجاری ))ندارد مگر به سن هیجده سال تمام برسد .2-رژیم حقوقی اهلیت در حقوق تجارت ایران –در حقوق ایران نیز، مانند فرانسه ،علی الاصول هر كسی كه دارای اهلیت باشد، عمل تجاری نیز می تواند انجام دهد و اگر اهلیت نداشته باشد نمی تواند و اهلیت كسی دارد كه ((بالغ و عاقل و رشید ))باشد ،(ماده 211 قانون مدنی ) 
بدون آن كه بخواهیم وارد جزئیات بحث اهلیت در حقوق ایران بشویم ،كه پس از انقلاب بحثهای زیادی را موجب شده است .باید بگوییم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ایران ،معامله تجاری صغیر اگر ممیز باشد ،باطل تلقی نمی شود بلكه غیر نافذ است و با اجازه قبلی قیم دارای نفوذ وبا اجازه بعدی او قابل تنفیذ است. توضیح مطلب این است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبی ،رژیم حقوقی خاصی برای اهلیت در امور تجاری محجور ممیز (صغیر ممیز و سفیه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخیر به ولی یا قیم اختیار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور ممیز اجازه دهد ،به((پیشه ))یعنی اشتغال ورزد و لوازم آن پیشه را فراهم كند .ماده 56 این قانون نیز مقرر كرده است كه محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را كه خود به دست آورده است با اذن ولی یا قیم اداره نماید و اعمال حقوقی لازم را برای اداره آنها انجام دهد .این مواد حكایت از آن دارد .كه صغیر ممیز یا سفیه ،اگر به امور تجاری بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به این كه با اجازه ولی یا قیم باشد .چون انجام چنین اعمالی توسط قانونگذار ایران اجازه داده شده است ،پس در صورتی كه توسط محجور تا از ممیز انجام شوند ،وصف تجاری آنها از بین نمی رود .مثلا اگر صغیری شغل خود را روزنامه فرو شی قرار دهد ،خرید روز نامه از جانب او برای فروش عمل تجارتی است با بند یك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالی كه همین عمل ،برای یك صغیر غیر محجور فرانسوی ،مدنی است . 
نتیجه وضعیت قانونگذاری ایران این می شود كه ، محجور ممیز را بتوانیم ،اگر امور تجارتی را شغل خود قراردهد، تاجر تلقی كنیم ،در نتیجه ،اگر قادر به پرداخت دیون خود نشود، او را به ورشكستگی عادی یابه تقصیر و تقلب محكوم كنیم .(ماده 412ونیزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبی دو سئوال عمده را به ذهن می آورند كه باید به آنها پاسخ داده شود. 
سؤال اول این است كه آیا، برای این كه محجور ممیز بتواند تعهد تجاری قبول كند لازم است در هر معامله یی اجازه ولی یا قیم خود را داشته باشد یا اجازه كلی به انجام پیشه او را از این امور معاف می كند؟ به نظر ما جواب این سؤال این است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولی یا قیم كافی است تا اعمال تجاری صغیر ممیز صحیح تلقی شوند، زیرا در لفظ ((پیشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شی اذن در لوازم آن نیز هست لذا، اگر به صغیر اجازه داده شد كه به پیشه یی اشتغال ورزد معاملات او در اجرای این پیشه صحیح است و نیاز به اجازه ولی یا قیم در هر مورد ندارد. 
سؤال دوم این است كه آیا اموال صغیر ممیز را، در اجرای اجازه یی كه برای اشتغال به پیشه به او داده می شود ،می توان به تصرف او داد ؟طرح این سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدنی است كه در تاریخ 14/8/70به تصویب رسیده است .به موجب این تبصره : ((اموال صغیری را كه بالغ شده است در صورتی می توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره این ماده و ماده 85 قانون امور حسبی ما را الزاما به نتیجه گیری زیر هدایت می كند: اگر به صغیر ممیز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت این است كه ، اگر صغیر نیاز به سرمایه داشته باشد، اموال در اختیار او گذاشته شود و این كار برای ولی یا قیم مجاز است .اما، اگر صغیر بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختیار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به این است كه حكم رشد او صادرشود. 
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه می توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلی پیشرفته تراز چنین امری ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمی رود پس باید این گونه تلقی كنیم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدنی راجع به این مورد خاص نیست كه به صغیر ممیز اجازه داده می شود تجارت كند، در این مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمی شود و بعد از بلوغ هم ،به طریق اولی ،اگر طفل قوه درك و تمیز در امور مالی خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، می تواند اموال خودش را در تصرف بگیرد، بدون آن كه نیاز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبی –یعنی خارج از مواردی كه به طفل اجازه كار یا پیشه داده می شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدنی لازم الرعایه است كه خود بحثهای دیگر به دنبال دارد كه در حقوق مدنی مطرح می شود و قواعد عام برآن حكومت می كند. 
ب- رضایت – مانند قرارداد مدنی ، قرارداد تجاری در صورتی وجود دارد كه طرفین به آن رضایت داده باشند. اما آیا رضایت برای آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود یا سكوت در مقابل ایجاب یكی از طرفین برای طرفی كه سكوت كرده به معنی اعلام رضایت است ؟نه در قانون مدنی و نه در قانون تجارت قاعده عامی در این خصوص وجود ندارد ولی می توان گفت كه تا رضایت اعلام صریح یا ضمنی نشود قرارداد نمی تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدنی در باب معاملات فضولی مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی شود))از این ماده می توان این اصل كلی را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دلیل رضا نیست . 
اصل فوق در حقوق تجارت هم علی الاصول حكم فرما است ، جزء در موردی كه قانون صراحتاً سكوت را دلیل رضا دانسته و یا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه یی باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضایت تلقی كرد. مثال بارز تصریح قانونی به این كه سكوت دلیل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضایت شركاء و قائم مقام شریكی كه عضو یك شركت تضامنی بوده و فوت كرده است . 
در این ماده آمده است كه برای بقای شركت پس از فوت یكی از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شریك باید در مدت یك ماه از تاریخ فوت رضایت یا عدم رضایت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمایند و قسمت آخر ماده مقرر می كند كه : ((سكوت تا انقضای یك ماه در حكم اعلام رضایت است ))مثال اوضاع و احوالی كه در آن سكوت رامی توان دلیل رضایت تلقی نمود وقتی است كه دو نفر با یكدیگر روابط قراردادی مستمر دارند. این امر در حقوق مدنی هم مصداق دارد- مثل مشتركی كه مدتها خریدار مجله خاصی بوده است و پس از انقضای قراردادی كه با مجله داشته است به دریافت آن ادامه می دهد و چیزی نمی گوید اما مصداق غالب آن در امور تجاری و میان دو تاجر است كه یكی پیوسته برای دیگری كال امی فرستد و او دریافت كرده و بهای آن رامی پردازد، سكوت او در یك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دلیل رضایت اوست نمی تواند به بهانه این كه ،اگرچه كالاها را دریافت كرده لیكن رضایت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهای آنها خودداری كند. معذالك ،با توجه به اصل كلی كه دربالا بیان كردیم هرگاه تردید شود كه سكوت دلیل رضا نمی شود. 
مبحث دوم 
شرایط شكلی ایجاد تعهد تجاری در موارد عدیده ،اعمال تجاری و به طور كلی تر اعمال حقوقی كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرایط شكلی خاصی هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن . 
الف –شرایط شكلی مؤثر در اعتبار عمل تجاری 
پاره یی از عملیات تجاری تابع شرایط شكلی ویژه یی هستند كه بدون آنها تعهد تجاری وجود پیدا نمی كند. مثلا، برات باید، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضای صادركننده ، متضمن تاریخ تحریر، نام محال علیه ،مبلغ برات ،تاریخ تادیه و مكان تادیه و شرایط دیگری كه در ماده اخیر آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقی نمی شود، یا شركتهای نسبی ، با مسئولیت محدود و مختلط باید شكلهای منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامنی تلقی می شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهای سهامی عام و خاص نیز باید شكل منعكس در لایحه قانونی 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتی تلقی نشده و مؤسسین آنها مسئولیت تضامنی خواهندداشت (ماده 23لایحه قانونی 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهای سهامی و اوراق قرضه راجعه به آنها نیز باید شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و یا ورقه قرضه تلقی نمی شوند و تابع قواعد عام حقوق مدنی خواهندبود. 
این اندازه از اعتبار شرایط شكلی در حقوق تجارت ریشه در ضرورت امنیت حقوقی در معاملات تجاری دارد. اشخاصی كه در یك فضای تجاری عمل می كنند باید مطمئن باشند كه ، اگر عملی حقوقی انجام دادند كه از قواعد شكلی خاص تبعیت می كند و اگر آنها آن قواعد را رعایت كردند، با مشكل بی اعتباری عمل ناشی از قواعد ماهیتی مواجه نخواهند شد. مثلا كسی كه براتی را به دست می آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ایراد بعدی ناشی از عدم وجود رضایت یا اهلیت یكی از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و یا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، دیگر امضاء كنندگان و حداقل كسی كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس علیهذا. 
ب- شرایط شكلی مؤثر در اثبات عمل تجارتی –در حقوق فرانسه ،در روابط میان تجار دلیل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت این كشور مقرر می كند كه : ((در ارتباط با تجار، عملیات تجادی با هر دلیلی قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتیب دیگری مقرر كرده باشد))علت وضع این قاعده نیز در ضرورت تسریع در امور تجارتی و حفظ دفاتر تجارتی توسط تجار است كه تردید در دیون و مطالبات تاجر را از میان بر می دارد. نتیجه این قاعده عمدتا این است كه ، در حقوق تجارت ،برای اثبات ادعایی كه مبلغ آن بیش از5000 فرانك فرانسه است ،دلیل كتبی لازم نیست ،درحالی كه در حقوق مدنی ،اثبات دعوایی كه موضوع آن بیش از این مبلغ باشد باید باشند كتبی صورت پذیرد.(ماده 341قانون مدنی فرانسه ) 
در ایران ،چه در حقوق مدنی و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دلیل ممكن است .این وضعی است كه پس از پیروزی انقلاب اسلامی و حذف ماده 1310قانون مدنی پیش آمده است . 
در واقع ،ماده 1306قانون مدنی مصوب 1314كه مقرر می كرد: اگر موضوع دعوایی بیش از پانصد ریال باشد نمی توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چیزی كه به معنی این بود كه می باید سند كتبی وجود داشته باشد یا مدعی علیه اقراركند- به موجب قانون اصلاحی 14/8/70حذف گردید. این است كه ،چه در حقوق مدنی وجه در حقوق تجارت ،برای اثبات ادعاعلی الاصول سند كتبی لازم نیست و از این حیث بین دعاوی تجاری و مدنی تفاوتی وجود ندارد. 
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت یك ویژگی اساسی وجود دارد و آن این است كه مابین تجار ،در صورتی كه دعوی از محاسبات و مطالبات تجارتی حاصل شده باشد دفاتر تجارتی دلیل محسوب می شود مشروط بر این كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشد(ماده 1297 قانون مدنی وماده 14 قانون تجارت )این وضع نسبت به حقوق مدنی ،جنبه استثنائئ دارد ، زیرا در حقوق مدنی ،اظهار كسی به نفع او و به ضرر دیگری دلیل نمی شود در حالی كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتی خود او بر علیه تاجر دیگر قابل استناد است . 
بخش دوم 
اجرای تعهد تجاری 
مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری علی الاصول همان است كه درحقوق مدنی آمده است .معذالك ،درباره یی موارد، مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری ازحدت و شدت بیشتری برخوردارند و این ،یك باردیگر، نشان می دهد كه تسریع در اجرای تعهدات تجاری و تضمین اجرای آنها خارج از چارچوب مقررات مدنی مورد نظر قانونگذار ایران هم بوده است .معذالك ،باید اذعان كرد كه قانونگذار ایران ،جز در یك مورد خاص ،كه به كل دعاوی بازرگانی مربوط می شود، حدت و شدت مقررات تجاری را محدود به برات و اسناد تجاری كرده است . 
مبحث اول 
مقررات خاص دعاوی تجاری 
این مطلب نیاز به توضیح زیاد ندارد .در واقع درحالی كه احكام مدنی ،برای لازم الاجرا شدن نیاز به قطعی شدن دارند ، كلیه احكامی كه در دعاوی بازرگانی صادر می شوند، قابل اجرای موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئین دادرسی مدنی ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت دیون خود نباشد و محكوم به ورشكستگی شود ،حكم ورشكستگی ،بدون آنكه نیاز به این باشدكه درمرحله بالاتر نیز تایید شود ، موقتا اجراء می شود(ماه 417 قانون تجارت )و این خلاف اصول حاكم بر احكام مدنی است . 
مبحث دوم 
تعهدات براتی 
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدنی بیشتر در خصوص اسناد براتی (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعایت مهلتهای مقرر در قانون را برای مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتیازات خاصی در اجرای تعهدات مسؤولین برخوردار می شوند كه طلبكار مدنی نمی تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هایی از این مقررات به قرار زیر است : 
الف –تامین خواسته –در دعاوی مدنی ،تامین خواسته ،قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی ،اگر مستند به سند رسمی نباشد و یا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضییع و تفریط است ،ممكن نیست مگر آنكه مدعی مبلغی به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئین دادرسی مدنی )در دعاوی راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضای دارنده ،بدون نیاز به پرداخت خسارت از ناحیه وی ،قرار تامین خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامین توقیف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئین دادرسی مدنی ،در كلیه دعاوی مدنی ،مدعی علیه می تواند برای تادیه خسارتی كه از بابت هزینه دادرسی و حق الوكاله ممكن است مدعی محكوم شود از دادگاه تقاضای تامین نماید و دادگاه در صورتی كه تقاضای او راموجه بداند باید قرار تامین صادر كند .در دعاوی كه مستند آن برات یا سفته یا چك باشد تقاضای تامین پذیرفته نمی شود.(قسمت اخیر ماده 225مكرر). 
ب-اعطای مهلت پرداخت به مدیون –در حقوق مدنی ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه می تواند مطابق اوضاع و احوال برای او مهلت پرداخت معین كند یا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدنی )درحالی كه هیچ دادگاهی نمی تواند بدون رضایت دارنده برات برای پرداخت وجه آن به مدیون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت ) 
ج-تجزیه دین –در حقوق مدنی ،تجزیه دین ،به این معنی كه مدیون بتواند، قسمتی از دین خود را بپردازد و قسمتی را بعدا بپردازد ،ممكن نیست و طلبكار می تواند ،چنین پیشنهادی را از جانب مدیون رد كند(ماده 277 قانون مدنی )نتیجه این قاعده این است كه هر گاه مدیون قسمتی از دین را در صندوق دادگستری بسپارد - چراكه دائن از دریافت آن خودداری می كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بری الدمه می گردد(ماده 273 قانون مدنی )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزیه دین ممكن است ،و((اگر مبلغی از برات فقط نسبت به بقیه می تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت ) 
بخش سوم 
محو تعهد تجاری 
تعهد تجاری ،مانند هر تعهد قراردادی ،مطابق قواعد عام ساقط می شود. 
ما قصد برسی این قواعد را كه در حقوق مدنی بررسی می شوند نداریم و فقط اشاره می كنیم كه آن چه در ماده 264قانون مدنی به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،یعنی ،وفای به عهد، اقامه ، ابراء ، تبدیل تعهد ، تهلتر و مالكیت ما فی الذمه ،علی الاوصول در خصوص تعهد تجاری نیز لازم الرعایه هستند. 
آن چه ،برعكس ،ما باید بررسی كنیم ،امری است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، یعنی اسبابی كه تعهد تجاری را زایل می كند . بررسی این اسباب نشان می دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است . 
از یك طرف ،در پاره یی تعهدات تجاری ،صاحب حق باید مهلتهای كوتاهی را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاری تجاری وی ساقط می شود و از طرف دیگر صاحب حق حتی با رعایت این مهلتها ، باید در مدت زمان كوتاهی ،برای احقاق حق خود به مرجع قضائی مراجعه كرده طرح دعوی كند و الادعوای او مشمول مرور زمان می گردد .بحث از مهلتهای مراجعه ونیز مرور زمان دعوی تجاری موضوع این مبحث است كه در دو گفتار بررسی می كنیم . 
مبحث اول 
مهلت های تجاری 
شدت عملی كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاری به كار گرفته برای ایجاد امنیت بیشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال این سختگیری نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات این قاعده مكلف می كند كه دین تجاری باید سریعا مطالبه شود. 
این طرز تلقی قانونگذار در ارتباط با اسناد براتی (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصی پیدا كرده است و او را ترغیب به وضع مهلتهای كوتاه و غیر قابل احتراز كرده است در واقع : 
1-در مورد برات ،دارنده حق براتی باید در مهلتهای قانونی ،یعنی مهلتهایی كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدین براتی مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او علیه براتكش یا حتی محال علیه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگی این مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتی صحبت شده است در اینجا 
تنها به این نكته اشاره می كنیم كه آن چه پس از گذشتن این مهلتها قابل وصول نیست ((حق تجاری)) صاحب حق یعنی حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدنی او، یعنی حق او به موجب قانون مدنی، به جای خود باقی است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر می كند كه((نسبت به برواتی كه وجه آن باید در ایران به رؤیت تأدیه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤیت)یا قبولی (در مورد برات به وعده از رؤیت) آنرا در ظرف یك سال تاریخ برات مطالبه نماید والا حق رجوع به ظهر نویسها و همچنین به برات دهنده یی كه وجه برات وجه برات را به محال علیه رسانیده است نخواهد داشت«همان طور كه میدانیم ، از دید حقوق 
مدنی ، ظهر نویس ،كه در واقع دینی است كه طلب خود را به دیگری منتقل میكند ، مسؤولیتی ندارد و مسؤولیت پرداخت 
توسط ظهر نویس یك امر استثنایی است كه قانون تجارت بر عهده این متعهد تجاری گذاشته است و بنا براین 
وجود ندارد مگر در مورد برات(یا سفته ، یا چك، برحسب مورد).اجرای دین ناشی از تعهد تجاری باید به سرعت مطالبه 
شود والا از بین می رود ،یعنی گذشت مهلت موجب سقوط این تعهد تجاری است .این قاعده مخالفتی با شرع ندارد ،چه حق 
مطالبه از ظهرنویس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقی شود. سقوط تعهد ظهرنویس در 
موارد دیگر هم مصداق دارد از جمله: 
-عدم مطالبه قبولی برات در مدت معین توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت) 
-هرگاه دارنده در مدت قانونی اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت). 
حق تجاری دارنده برات ممكن است حتی در مقابل براتكش هم زایل شود. این چنین است اگر، پس از انقضای مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده علیه بر اتكش اقامه دعوی كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال علیه رسانیده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر میكند كه در چنین فرضی:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال علیه خواهد داشت»این عبارت به معنی این است كه تعهد تجاری بر اتكش (یعنی تعهد پرداخت حتی در صورتی كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال علیه رسانیده باشد)،فقط تا یك سال وجود دارد و نه بیشتر .پس از گذشتن این مهلت، بر اتكش تنها در صورتی كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتیجه بموجب قانون مدنی بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد. 
2-در مورد سفته نیز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتی است كه وجه آن 
در مواعد مقرر در قانون اخیر مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاری نیست و تعهد راجع به آن در صورتی تجاری است كه برای امور تجارتی داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر این سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاری باشد چه نباشد. این است كه دارنده سفته نیز برای آن كه مثلا ً بتواند علیه ظهر نویس اقامه دعوی كند، باید ظرف مهلت ده روز از تاریخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم باید ظرف یك سال علیه او اقامه دعوی كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت ) 
3- در خصوص چك قانونگذار رژیم حقوقی خاصی برای مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكانی كه صادر شده است باید تأدیه گردد، دارنده چك باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از یك نقطه دیگر صادر شده باشد باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در این ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند دیگر دعوی او برعلیه ظهر نویس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببی كه مربوط به محال علیه است از بین برود دعوی دارنده چك برعلیه صادر كننده نیز در محكمه مسموع نیست»این مهلت های متفاوت به خاطر طبیعت خاص چك است كه وسیله پرداخت فوری است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق می كند، وسیله اعطای مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن این مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقی نمی كند كه تعهد امضاءكننده به سبب یك دین تجاری باشد یا دین مدنی. 
مبحث دوم 
مرور زمان تجاری 
«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتی است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوی شنیده نمی شود»این قاعده كه در ماده 731قانون آئین دادرسی مدنی آمده است در حقوق تجارت نیز مصداق دارد .پس از بررسی مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهیم دید كه آیا ،ممنوعیت اعمال مرور زمان تجاری نیز صدق می كند یا خیر؟ 
الف –رژیم حقوقی حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ایران قاعده یی كلی در خصوص مرور زمان تجاری ندارد، بلكه در پاره یی موارد به گونه یی خاص ،مرور زمانهایی را معین كرده است .در چنین شرایطی، جز در موارد خاص تعیین شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،یعنی مرور زمانی كه در امور مدنی نیز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاری نیز اعمال می شود. مرور زمان عام، در حقوق ایران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئین دادرسی مدنی :«در كلیه دعاوی راجعه به اموال اعم از منقول و غیر منقول و حقوق و دیون و منافع ...و دعاوی دیگر مدت مرور زمان ده سال است به استثنای مواردی كه در این قانون یا سایر قوانین مدت دیگری برای مرور زمان قرارداده شده است »این ماده شامل دعاوی تجاری نیز می شود و در نتیجه جز در مواردی كه مرور زمان خاص برای یك دعوای تجاری به موجب قانون پیش بینی شده ،دعوی تجاری ظرف ده سال مشمول مرور زمان می شود ،یعنی دیگر قابل طرح در دادگاه نیست ،چه به صورت دعوی تجاری و چه به صورت دعوی مدنی .شروع مدت ده سال مزبور نیز با توجه به بندهای مختلف ماده 74قانون آئین دادرسی مدنی معین می شود. 
موارد خاص مرور زمان تجاری را قانون تجارت معین نموده است و از آن جمله اند: 
1-دعاوی راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه با آخرین تعقیب قضائی در محاكم مسموع نیست مگر آن كه در ظرف این مدت رسما ً اقرار به دین واقع شده باشد كه در این صورت مبداء مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضای مهلت اعتراض شروع می شود .؛(ماده 318 قانون تجارت ) 
2-مدت مرور زمان در دعوای اشخاص ثالث علیه شركا ء یا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردی كه قانون شركاء یا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزی است كه انحلال شركت یا كنارگیری شریك یا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسیده و در مجله رسمی اعلان شده باشد. در صورتی كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزی شروع می شود كه طلبكار حق مطالبه پیدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت ) 
3-دعوی خسارت علیه متصدی حمل و نقل ظرف یك سال مشمول مرور زمان می شود. مبداء این مرور زمان درصورت تلف یا گم شدن مال التجاره و یا تأخیر در تسلیم روزی است كه تسلیم باید یستی در آنبه عمل آید و در مورد خسارت بحری (آواری )روزی كه مال به مدسل الیه تسلیم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهای خاص، یعنی مرور زمانهای كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوی صاحب حق ناشی از این ملتها نیست .ملتهای اخیر (پنج سال و یك سال )ملتهایی است كه ظرف آنها دعئی را می توان به عنوان دعوی تجاری مطرح كرد و از مزایای قانون تجارت كه برای صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن این ملتها ،دعوی رنگ تجاری خود را از دست می دهد و تابع مرور زمان مدنی است .فرض كنیم دعوایی به طرفیت محال علیه براتی اقامه شده در حالی كه پنج سال و یك روز از تاریخ اعتراض نامه گذشته است .دعوی تجاری راجع به برات مشمول مرور زمان است ،لیكن صاحب حق میتواند به طرفیت محال علیه، مطابق مقررات حقوق مدنی پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوی كند. در این صورت از مدت دهساله مرور زمانی مدنی 5سال و یك روز كم میشود و صاحب حق میتواند از این تاریخ تا5 سال و یك روز دیگر دعوی خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرایط قانونگذاری فعلی ایران دعوی مدنی مشمول مرور زمان نمی شود .نظر شورای نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت می كنیم در این خصوص صریح است .آن چه قابل بحث است این است كه آیا می توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاری با شرع و نظر شورای نگهبان در تعارض است یا خیر؟ 
ب- مرور زمان تجاری و نظر شورای نگهبان :تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ،مرور زمانهایی كه بند الف این مبحث بیان كردیم قابل اعمال بودند و بنابراین در خصوص این كه مرور زمان در حقوق مدنی یا حقوق تجارت قابل اعمال است یا خیر بحثی وجود نداشت . پس از پیروزی انقلاب و تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران این مسأله مطرح شد كه آیا تأسیس مرور زمان در سیستم حقوقی ایران میتواند ادامه داشته باشد یا به سبب مخالفت آن با موازین شرعی باید كنار گذاشته شود. 
توضیح مطلب این است كه اصل 104قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می كند كه :«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، فرهنگی ،نظامی ،سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است »فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 7257-27/11/1361چنین اظهارنظر كرده اند كه : «مواد 731 قانون آئین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر می دارد پس از گذشتن مدتی (10سال ،20سال ،3سال ،یك سال و غیره )دعوی در دادگاه شنیده نمی شود مخالف با موازین شرع است. البته ،این نظربارأی اكثریت فقهای شورای نگهبان اتخاذ شده و نشان می دهد كه بعضی از آنان با رأی اكثریت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظریه شورا لازم الاتباع است . 
مسئله یی كه مطرح می شود این است كه آیا این نظریه به مرور زمانهای تجاری نیز، كه در بالا به آن اشاره كردیم تسری می یابد یا خیر؟ به نظر ما نظریه شورای نگهبان را نمی توان به مرور زمانهای تجاری تسری داد ،زیرا صرف نظر از این كه نظریه فقط به مرور زمانهای منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی اشاره دارد و مرور زمان تجاری را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاری، از نوع مرور زمانهایی نیست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصیصه تجاری حق و دعوی است .اگر توجه داشته باشیم كه خصیصه تجاری معاملات و دعاوی برای متعهدله امتیازاتی دارد كه خارج از امتیازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنیم كه مرور زمان تجاری تنها این امتیازات را ساقط می كند حفظ مرور زمانهای تجاری تضادی با موازین اسلامی پیدا نمی كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسی ،متروك گردد. 
باید اضافه كرد كه شورای نگهبان، در نظریه دیگری در تاریخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظریه 27/11/61خود را مطلق تلقی نكرده است .به عقیده خود شورا، نظریه مزبور«شامل دعاوی اشخاص حقیقی و یا حقوقی كه در قوانین و مقررات كشورشان مرور زمان پذیرفته شده است ،نمی شود»از طرفی ،چون غیر شرعی بودن مرور زمانهای قانون تجارت ،مورد تأیید صریح شورای نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اینكه هیچ مرجعی جز شورای اخیر حق اعلام غیر شرعی بودن قوانین و یا عدم انطباق آنها را با قانون اساسی ندارد، درشرایط فعلی حقوق موضوعه كشور باید گفت كه ایراد مرور زمانهای قانون تجارت باید دردادگاه مورد توجه قرارگیرد. 
نتیجه 
اگربخواهیم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاری گفتیم خلاصه كرده واز بحث نتیجه ای بگیریم باید بگوییم كه درسیستم حقوقی ایران ،مانند نظام حقوقی فرانسه ،تعهد تجاری ،كه در یك معنی وسیع به هر تعهدی گفته می شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث می شود ،وجودمستقلی ازتعهدات مدنی دارد وتابع قواعد ویژه تجاری است كه با ماهیت این نوع تعهد منطبق است این امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهیتی (اهلیت ورضایت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشریفاتی (قواعد راجع به رسیدگی به دعوی : ادله اثباط دعوی ،قابلیت اجرای موقت احكام ،صلاحیت محلی دادگاهها، مهلت اقامه دعوی ومرور زمان )مصداق دارد .حتی دیدیم كه در بعضی موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاری است (اسناد تجاری )ونه این كه ،آن طوركه در موردتعهد مدنی صدق می كند، شكل وسیله اثبات وجود تعهد باشد. 
ضرورت وضع این قواعد خاص ریشه درتاریخ حقوق تجارت دارد وازگذشته های دوربه ما رسیده است ،علت وضع آنها نیز درد و ضرورت خلاصه می شود:سرعت وامنیت معاملات تجاری ،یعنی اجرای سریع واعتماد به ظاهر آنها ،كسی كه براتی را دریافت می كند، نباید مجبور باشد به دنبال ماهیت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همین كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتی مطمئن می كندكافی است ،كسی كه باشركت تضامنی معامله می كند نباید به جستجوی روابط میان شركاءوتعهدات آنها نسبت به یكدیگرباشد،همین كه شركت تضامنی است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامنی به پرداخت دیون شركت دارندوقس علیهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأییدی است برضرورت شناخت معاملات تجاری وتفكیك آنها ازمعاملات مدنی .درنتیجه این گفته بعضی نویسندگان –كه ازآنهادرابتدای این مقاله یاد كردیم –مبنی براین كه تنها فایده تمیز معاملات تجاری ومدنی ازیكدیگر شناخت تاجر از غیر تاجر و اعمال قواعد ورشكستگی در مورد تاجر است، در شرایط فعلی قانونگذار در مبنای محكمی ندارد. 
آنچه باقی می ماند پاسخ به این سؤال است كه آیا قانونگذار ایران اصلا ً آن را داردكه رژیم حقوقی معاملات تجاری را تابع حقوق مدنی كند؟ بررسی تحول قانونگذاری ایران بعد انقلاب اسلامی هیچ نشانی از این قصد قانونگذار به دست نمی دهد. برعكس، درپاره یی از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاریم در این ارتباط كافی است كه به قانون راجع به شركت تعاونی اشاره كنیم كه عدم قدرت شركتهای تعاونی به پرداخت دیونشان و تقسیم اموال آنها بین طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگی ،یعنی حقوق تجارت كرده است و نه افلایا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370)،درحالی كه بعضی ازاین شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتی تجاری هم نباشند .قبول تأسیس ورشكستگی توسط قانونگذار اسلامی ،دلیل بارزی است براین كه قانونگذار ایران نیز، مانند بسیاری كشورها ،ویژگی امور تجارتی و اختلافات آنها را با امور مدنی مدنظرداردوقبول می كند كه براین امور ،باید قاعده خاص حاكم باشد.

تاملی دیگر درماده 247 قانون تجارت

نقد وبررسی مساله فوت دارنده برات در ماده ۲۴۷ قانون تجارت

مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقال بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب  در فصل دوم  مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

1_آثار ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود. زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود .

وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید(1)

2_شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی  حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ ، آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است(2)

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با  قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود (3) ،لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت .

فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر  اصطلاح  چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است (4)، بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵)

کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد.

ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :1_ به عزل موکل 2_به استعفای وکیل 3_به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد (6)لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم :

استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت (۷)

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد (8) ، همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند (9)

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که  در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد .

برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد.

فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت

گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات  زایل خواهد گشت ، همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند (10) ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار  در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد.

جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات  را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم (11)ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده  ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيدكرده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نمي شود ولي وكيل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و يا اعتراض عدم پرداخت را از طريق واخواست نامه يا گواهينامه عدم پرداخت خواهد داشت.
ماده ۳۵۰ : وكالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت يا حجر ظهرنويس (موكل) منتفي نمي شود.

پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم .

آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه  محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده... است...، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم(12)

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود (13).

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که  می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد.

آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود(14).

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود (15).

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است(16) ، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،عاریه،در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.

 

ظهرنویسی به عنوان وکالت

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

 در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نويسي مقررات و انواع آن،سيد مرتضي حسيني تهراني)


قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یابه عنوان اقدام تأمینی باید ازبازداشت اجتناب گردد.
قابل اعتراض بودن و لزوم تأیید دو قاضی از مزایای بحث بازداشت موقت در قانون قبلی بود.
یکی از مهم ترین معایب بازداشت موقت تأثیر روانی آن بر قاضی رسیدگی کننده به کیفر خواست است.

سرآغاز 
یکی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی کیفری اخذ تأمین است. این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت و تناسب در اخذ تأمین کیفری همواره مقام قضایی را با مشکلاتی روبه رو می کند. این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قرار بازداشت موقت قرار تأمینی است که بر اساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود. این قرار شدید ترین نوع قرار های تأمین کیفری است .
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانونگذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید داشته و سعی کرده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت کنند. 
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود قراری صادر کند، موارد قرار بازداشت موقت به طور دقیق و حصری از سوی قانونگذار مشخص می شود و دادرس مجاز نیست در غیر موارد احصا شده در قانون قرار بازداشت موقت صادر کند.
با این سرآغاز کوتاه درباره اخذ تأمین کیفری در این نوشتار سعی می کنیم درباره یکی از مهم ترین تأمین ها که در عین حال شدید ترین آنها نیز محسوب می شود یعنی "قرار بازداشت موقت "بحث کنیم.
پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت :
بازداشت و حبس نه به شکل کنونی ،بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. 
افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می شود. 
در فرانسه تا پیش از تحقق انقلاب 1789 اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثنا بر اصل محسوب می شد. پس از این انقلاب و با تأسیس هیأت منصفه تا حدی از آزادی های فردی دفاع شد. در ایران باستان نیز توقیف پیش از دادرسی معمول بود. چنان که دکتر آشوری و دکتر صانعی نیز اشاراتی در این باره در آثار خود دارند.
در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. دکتر "شیخ احمد الدایلی" در صفحه 13 کتاب " احکام زندان در اسلام "چنین آورده است : « ...زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است. » 
همچنین در صفحات 66 و 283 این کتاب آمده است: « پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد. » در نمونه دیگری آمده است: « پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدمکشی یک ساعت در روز زندانی کرد، آن گاه او را آزاد ساخت.»
دکتر آشوری معتقد است: در اسلام،توقیف متهم هنگام دادرسی جایز است و از آنجا که زندان در حقوق اسلامی جز در موارد استثنایی وسیله اجرای حکم نیست ، توقیف متهم از موارد استثنایی تلقی می شود؛ بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعدها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. 
پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام نامه مجالس و توقیف گاه مصوب 31 شهریور 1307 آیین نامه زندان مصوب 1347 و پاره ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است. به هر حال صرف نظر ازسابقه فقهی، قرار بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

تعریف و کلیات قرار بازداشت :
شدیدترین نوع تأمین که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور کند، قرار بازداشت موقت است. دکتر آخوندی در تعریف بازداشت موقت می گوید: « منظور از بازداشت موقت در توقیف نگاه داشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. »
پروفسور گارو معتقد است: « بازداشت احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام مدت استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نماید. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»

قرار بازداشت موقت از دیدگاه تطبیقی و بین المللی: 
از دیدگاه حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی برخی ازضوابطی که هم اکنون مورد توجه قانونگذاران و دست اندر کاران سیاست جنایی در کشور های مختلف در مسیر تدوین مقررات ناظر به بازداشت موقت متهمان است، می توان به شرح زیر نام برد:

الف) اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه بازداشت او بایدامری استثنایی تلقی شد و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تأمینی باید از بازداشت اجتناب گردد. 
ب) متهم و نیز خویشان و دوستان او باید حق داشته باشند ، بر اساس آنچه در حقوق انگلیس به (habeas corpus ) موسوم است ، رسیدگی نسبت به قانونی بودن بازداشت را از یک دادگاه صالح تقاضا کنند. 
ج) تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم باید بلافاصله و کتبًا به او ابلاغ و نسخه ای از آن تحویل متهم شود ، حق شکایت متهم نیز باید در این تصمیم قید گردد و دادگاهی بی طرف برای رسیدگی به این گونه شکایات وجود داشته باشد. 
د) حق متهم به تقاضای "فک قرار بازداشت" بدون در نظر گرفتن محدودیت زمانی یا در فواصل معین باید تسهیل شود. 
ه) در صورت محکومیت متهم به مجازات سالب آزادی، مدت بازداشت موقت متهم از کل مدت محکومیت وی کسر شود.

مزایا و معایب قرار بازداشت موقت: 
الف) مزایای قرار بازداشت موقت: 
1- بدون تردید مطمئن ترین وسیله در اختیار قضات است. برای آن که متهم درطول تحقیقات مقدماتی و حتی ادامه آن در تحقیقات نهایی و سرانجام در مرحله قطعیت حکم و اجرای مجازات نتواند با فرار یا مخفی کردن خود در رسیدگی به جرم اختلال ایجاد کند یا اجرای حکم کیفری را با تأخیر یا عدم موفقیت مواجه نماید از این قرار استفاده می شود.
2- قرار بازداشت اقدامی موثر در جلوگیری ازارتکاب مجدد جرم بخصوص از سوی مجرمان حرفه ای است. 
3- قرار بازداشت وسیله ای ضروری است برای جلوگیری از این که متهم با آزادی و فراغت، آثار و دلایل جرم را ضمن تبانی با شهود قضیه یا شرکا یا معاونان جرم محو و نابود کند. 
4- قرار بازداشت تأمینی است برای حفظ جان متهم در قبال انتقام خصوصی خانواده مجنی علیه ، بخصوص در جرایم هولناک و نفرت انگیز. 
5- تأمینی است که وضعیت اقتصادی افراد تأثیری در آن ندارد؛ چرا که در سایر قرارها این احتمال وجود دارد افراد متمکن بتوانند بسرعت کفیل ، وثیقه، وجه الضمان یا وجه الکفاله معرفی کنند.

ب) معایب قرار بازداشت موقت: 
1- یکی از معایب این قرار مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ،چرا که متهم پیش از اثبات جرم و صدور حکم محکومیت از دادگاه زندانی می شود. 
2- این قرار سبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممکن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید. 
3- پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود که در نتیجه به جامعه ضرر می رساند. 
4- یکی از مهم ترین معایب این قرار که در عمل نمود بیشتری پیدا می کند این است که متهمانی که با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند، قضات محاکم در محکوم کردن چنین متهمانی معمولا تردید به خود راه نمی دهند.

در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در خصوص بازداشت موقت 5 ماده اختصاص یافته بود که عبارت از ماده 38، بند 5 ماده 129، ماده 130 مکرر، بند 4 ماده 171 و تبصره ذیل ماده 134 قانون مزبور است. 
آنچه مسلم است این که این مواد به طور مستقیم از قانون آیین دارسی کیفری کشور فرانسه اقتباس شده و سعی بر این بوده که اصول آزادیخواهانه مکاتب جزایی کلاسیک و نئو کلاسیک در آن رعایت شود، هر چند نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت را به عنوان یکی از تأمین ها قبول کرده اند؛ اما در نحوه اعمال دقت و وسواس خاصی نشان داده اند. به طوری که با گذشت سالیان دراز از تصویب این قانون یکی از نقاط مثبت و قوی در این قانون همچنان مقررات راجع به قرار بازداشت است. 
در مرحله تحقیقات مقدماتی بازپرس می توانست بر اساس ماده 38 قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار بازداشت یا قرار توقیف مبادرت کند، قانونگذار در این ماده تصمیم گیری بازپرس و اجرای صدور قرار بازداشت راکافی ندانسته و مقرر کرده بود که بازپرس باید طی 24 ساعت قرار خود را به طور کتبی برای مدعی العموم و دادستان بفرستد و در صورت عدم موافقت دادستان، پرونده برای حل اختلاف به محکمه بدایت ( که در زمان تشکیلات سابق و تقسیم محاکم به کیفری 1 و 2، حل اختلاف با دادگاه کیفری دو بود) ارسال می شد. 
مشاهده می شود که در قانون آیین دادرسی کیفری سابق، تصمیم گیری یک قاضی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی نبود و باید دو قاضی (بازپرس و دادستان) در صدور قرار بازداشت موقت توافق داشته باشند.در صورت بروز اختلاف نظر دادگاه کیفری دو حل اختلاف می کرد و این موضوع تضمین مهمی برای متهم بود و در مقابل بسیاری از اشتباه ها یا احیانًا استبداد قاضی را می گرفت. 
نکته قابل توجه دیگر در قانون آیین دادرسی کیفری سابق قابل اعتراض بودن این قرار است که در ماده 38 و بند 4 ماده 171 بصراحت اعلام شده بود. به عبارت دیگر چنانچه دو قاضی( بازپرس و دادستان) با صدور قرار بازداشت موقت موافق باشند؛از تاریخ ابلاغ قرار، متهم می توانست طی 10 روز شکایت خود را به دادگاه کیفری دو سابق اعلام کند و دادگاه در وقت اداری و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کرد و تصمیم دادگاه نیز قطعی محسوب می شد. 
بر اساس قانون ، قرار صادر شده باید مستدل و موجه بوده و دلیل صدور آن نیزدر متن قرار ذکر شود. چنانچه موجبات صدور قرار مرتفع شده باشد، مرجع قضایی مکلف به فک قرار بوده و چنانچه در امور جنایی تا چهار ماه و در امور جنجه تا دو ماه پرونده منتهی به کیفر خواست نمی شد، مرجع قضایی مکلف به فک یا تفکیک قرار بود؛ مگر این که جهات قانونی برای ابقا وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و موجبات مزبور قرار ابقا می شد و این تصمیم نیز باید به متهم ابلاغ می شد و طی 10 روز قابل شکایت در دادگاه کیفری 2 سابق بود. 
پس از ذکر کلیاتی درباره مقررات قرار بازداشت در قانون سابق آنچه در این قانون بیشتر به چشم می خورد، وجود دو نوع قرار بازداشت است:

الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در پاره ای موارد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعیین و به قاضی اجازه و اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را داده، اما وی را ملزم به این کار نکرده است. مانند موارد مذکور در ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی که مقرر کرده بود در این موارد توقیف متهم جایز است: در جنایات مطلقا ،در امور جنحه هنگامی که متهم ولگرد بوده و کفیل یا وثیقه ندهد و در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است سبب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی یا شهود و مطلعان واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند و همچنین هنگامی که بیم فرار یا پنهان شده متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد. 
برخی حقوقدانان با تمسک به لفظ مطلقًا در بند یک ماده 130 مکرر اعتقاد داشتند که در جنایات ، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است و حال این که در صدر ماده بیان شده که در موارد ذیل توقیف متهم جایز است و کلمه « جایز »به معنای اختیارقاضی بوده و منظور این است که در تمامی جرایم از درجه جنایی، قاضی می تواند بارعایت سایر شرایط قانونی به صدور قرار بازداشت موقت اقدام کند. 
بعلاوه آرایی ازمحکمه عالی انتظامی قضات صادر شده که موید این مطلب است:از جمله رأی شماره 4074 مورخ 4 مرداد 1336 که می گوید: « ... در این گونه موارد بازپرس ( محکمه جنایی نیز می توانست ) مکلف به بازداشت متهم نبوده و مختار است که هر گونه تصمیم دیگری را با توجه به اوضاع و احوال قضیه اتخاذ نماید.» 
علاوه بر بازپرس ، محکمه جنایی نیز می توانست برای عملی شدن محاکمه قرار توقیف متهم را تا پایان محاکمه در دادگاه جنایی صادر کند و این رأی قابل شکایت نبود. 
در سایر قوانین متفرقه اختیار صدور قرار بازداشت در مواردی به قاضی اعطا شده است. 
ب) قرار بازداشت موقت اجباری: قانون آیین دادرسی کیفری در تبصره ذیل ماده 130 مواردی را ذکر کرده و قاضی کیفری را مکلف به صدور قرار بازداشت نموده است، البته در دنیای امروز اجبار قاضی رسیدگی کننده به صدور قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین روش پسندیده ای نیست و از این لحاظ قانون آیین دادرسی سابق قابل ایراد است و بهتر بود قانون تنها موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص می کرد و انتخاب نوع تأمین را در اختیار قاضی قرار می داد تا با توجه و ملاحظه محتویات پرونده قانون اهمیت جرم قانون شخصیت و حیثیت مجرم قانون نسبت به اخذ تأمین متناسب اقدام کند؛ چرا که این عمل (اجبار قاضی به صدور قرار بازداشت ) در حقیقت نوعی دخالت مقننه در کار قضاست وسبب محدودیت اختیار قاضی است. به هر حال تنها موردی که قانون آیین دادرسی سابق پیش بینی کرده بود که قاضی تکلیف به صدور قرار بازداشت داشت در تبصره ذیل ماده 130 مکرر مقرر شده بود « درباره کسانی که به اتهام سرقت قانون کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند؛ هر گاه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نمایند و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد. »
علاوه بر این تبصره در سایر قوانین متفرقه نیز مواردی احصا شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت در قانون آیین دادرسی کیفری سابق: 
بر اساس بند 5 ماده 129 که تصریح کرده بود: « برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم قانون بازپرس می تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر کند ... توقیف احتیاطی ...» صدور قرار بازداشت موقت متهم منحصرا از اختیارات بازپرس بود و حتی دادستان و دادیاران اختیار صدور قرار بازداشت متهم را نداشتند ، تا این که در سال 1352 ماده 40 و تبصره آن اصلاح شد و در امور جنحه تمامی اختیارات بازپرس به دادستان و به تبع آن به دادیاران اعطا گردید؛ ولی پس از این تاریخ در امور جنحه ،دادستا ن و دادیاران نیز با وجود شرایط قانونی می توانستند متهم را توقیف کنند و با این اصلاح بود که قانونگذار از قاضی مرحله تحقیقات (بازپرس ) در امور جنحه سلب اختیار کرد و آن را به مدعی العموم (دادستان و دادیاران ) اعطا نمود. به هر حال این وضعیت تا سال 1373 یعنی تا زمان تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وجود داشت.درزمان قانون تشکیل دادگاه های عمومی مقامی که صلاحیت صدور قرار بازداشت را داشت تغییر کرد.

به نظر می رسد در مورد وظیفه مربوط به بند ح ماده سه قانون احیای دادسراها، دادستان موظف باشد بدون فوت وقت در مورد قرار بازداشت موقت اظهار نظر نماید.

فصل اول:وضعیت قرار بازداشت موقت در قوانین متفرقه :

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است؛ به عبارت دیگر به غیر از تبصره ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 : در بند (ج) این ماده واحد مقر شده: « درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند ؛چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت. »
بنابر این اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیر عمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره ، تیغ ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و... را چاقو محسوب نمی کنند ،ولی تیغ موکت بری را جزئی از چاقو دانسته است. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می شود. اسلحه بر دو نوع است: 
1- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه سر نیزه و ...
2- اسلحه گرم مثل تفنگ ، هفت تیر، مسلسل ، تیر بار و ... 
داس، تبر، ساتور ، اراه و تیغ نه اسلحه محسوب می شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده ،ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است؛ یعنی گفته تا صدور حکم ، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجید نظر و ... ) . باید "تفسیر به نفع متهم "نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است . یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد ، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید . مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند،بدون این که چاقو یا اسلحه باشند.اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است؛ولی صدور قرار بازداشت درباره چنین متهمی الزامی نیست و از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است.

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 :
1- هر گاه میزان رشوه بیش از 200 هزار ریال باشد، اعم از این که یکباره باشد یا به دفعات، این قرار به مدت یک ماه اجباری می باشد. 
در این باره دو پرسش مطرح می شود: اولاً آیا این یک ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً ، پس از اتمام یک ماه تکلیف چیست؟ ( از نظر تأمین )
باید گفت در این باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک ماه قرار بازداشت متهم را می توان با استناد به ماده 18 قانو مجازات اسلامی ازمحکومیت محکوم علیه کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می کند. 
2- اگر میزان اختلاس زاید بر یکصد هزار ریال باشد،بازداشت موقت صادر می شود و تا یک ماه قابل تبدیل نیست. 
ج) ماده 17 قانون لایحه تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب 19 خرداد 1359 : این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد 2، 76، 8، 9، 11، 13، 15، و 16 این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن ، فروش ، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی.. تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی یا به نحوی از آن سهیم شدن در منافع آن ... قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بیگناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف اصدار قرار بازداشت الزامی است. با توجه به این که در موارد مذکور قانونگذار استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل قرار بازداشت به یکی از قرارهای جانشینی در طول تحقیقات مقدماتی را با رعایت تناسب قرار به نظر مقام قضایی نهاده شده است. 
د) تبصره 3 بند(ج) ماده 18 قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدی : 
بازپرس در صورت کشف داروی تقلبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید. و در مورد متهمان مشمول بندهای (الف وب) متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند...

ه) ماده 264 قانون مجازات عمومی در مورد تصرف عدوانی: « در مورد تصرف عدوانی اگر متصرف عدوانی بیش از سه نفر باشند، بازداشت موقت صادر می شود » این مورد در تبصره 2 ماده 690 قانون تعزیرات مصوب 1375 درباره تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق هم تکرار شده است و از موارد اجباری صدور قرار بازداشت متهم است.
و) ماده 17 قانون اصلاح قانون کشت خشخاش مصوب 1338 : البته در سایر قوانین و مقررات مانند قانون اصلاح قانون تشدید مجازات مرتکبان مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام یا در پاره ای موارد در مقررات مربوط دادگاه ویژه روحانیت قانون تجارب نیز قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین کیفری پیش بینی شده است و با توجه به این که محور اصلی این بحث قرار بازداشت موقت بر اساس قوانین جدید است.
فصل دوم: وضعیت قرار بازداشت موقت، پس از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 28 شهریور 1378 و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است. در این قانون مواد 32، 33، 34، 35 و37 درباره قرار بازداشت موقت است. این مورد را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می کنیم: 
1- مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت 
2- ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت
3- موارد صدور قرار بازداشت (موارد اختیاری و موارد اجباری)
4- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت

▪ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت :
چنانچه میدانیم در سیستم قضایی فعلی کشور ما قاضی تحقیق در مفهوم واقعی کلمه « قاضی» محسوب نمی شود. استقلال رأی و تصمیم گیری ندارد و نباید او را یک دادرس واقعی دانست یا با قاضی تحقیق سنتی اشتباه گرفت. در کشور ما قاضی تحقیق تابع امر و نهی است، از نظر حاکم دادگاه پیروی می کند، باید بر اساس نظر وی رفتار نماید و به وسیله رئیس حوزه قضایی با معاون وی تعیین شود.قانون جدید آیین دادرسی کیفری به چنین مقام فاقد اختیاری اجازه داده است قرار بازداشت موقت صادر نماید.

در صدر ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است : « قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و ...» و ماده 34 این قانون آشکار می دارد: « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات قرار بازداشت متهم یا قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر کند...»
با دقت در مواد مربوط مشخص می شود که قاضی دادگاه اعم از رئیس شعبه دادرس و نیز قاضی تحقیق در تمام مراحل تحقیقاتی می توانند قرار بازداشت متهم را با وجود شرایط و ترتیبات مقرر شده صادر کنند، البته قراری که قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود. در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 
بااصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و احیای دادسرا در سال 1381 و با تأسیس دادستان بازپرس و دادیار و تحولاتی در تشکیلات قضایی کشور ایجاد شد.
بر اساس بند (ح) ماده 3 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب که مقرر می دارد: « بازپرس رأساً یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین راصادر کند ...» و در بند (د) این ماده آمده است : « کلیه قرارهای دادیار باید با موافقت دادستان باشد...»
همچنان که رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نیز می توانستند قرار بازداشت موقت صادر کنند و این قرار به تأیید مقام خاصی نیاز نداشت و پرونده برای رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود،دادستان نیز می تواند قرار بازداشت موقت صادر کند و این قرار قابل اعتراض در دادگاه صالح خواهد بود. 
به هر حال قانونگذار در این مواد سعی در بازگشت به مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق دارد که توافق دو قاضی در صدور قرار بازداشت ضروری است و این نقطه مثبتی در حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی است.

▪ ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت : در ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است : « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت ... مکلف است حداکثر طی 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده 33 اقدام می شود...» و بر اساس ماده 33 این قانون در قرار بازداشت رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی 10 روز می باشد. 
بر اساس بند(ح) ماده 3 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 « باز پرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ... قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که باز پرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. 
هر گاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود...»
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که دادستان طی چه مدت باید نسبت به تأیید قرار اقدام نماید؟ به منظور حفظ شؤول و حمایت از آزادی های فردی و" تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم" و با رعایت سیاق و لحن ماده چنین بر می آید که به محض صدور قرار بازداشت دادستان باید بسرعت نسبت به تأیید و یا عدم تأیید قرار اقدام کند. 
قانونگذار در بند (ط) ماده 3 این قانون به مطلب جدیدی اشاره کرده است: « هر گاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استا ن تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمین نهایی در دادسرا نشده باشد ،مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد؛ مگر آن که دلایل قانونی یا عللی موجه برای بقای قرار تأمین صادر شده و جود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبو قرار ابقا می شود و متهم حق دارد از این تصمیم طی 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت کند.فک قرار بازداشت متهم از سوی باز پرس با موافقت دادستان به عمل می آید . در صورت حدوث اختلاف میان دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. »

▪ موارد صدور قرار بازداشت موقت: در سیستم قضایی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است:
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری
ب) قرار بازداشت موقت اجباری
چنانچه از عناوین نیز پیداست در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند یا از آن صرف نظر نماید و تأمین نوع دیگر بگیرد.
در قرار نوع دوم نیز مکلف است با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند.
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : مبنای قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری ماده 32 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 است.
صدر این ماده که اشعار می دارد: « در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید. صدور قرار بازداشت موقت جایز است...» صدر این ماده چند پیام اساسی دارد: 
1- در موارد زیر صدور قرار بازداشت موقت جایز است . قانونگذار با این بیان موارد صدور قرار بازداشت موقت رااحصا کرده است تا آ ن را از اختیار مقام قضایی خارج کند.
2- پیام دیگر این است که موارد احصا شده حصری است، دادرسان مجاز نیستند موارد جدیدی بر آنها بیفزاید.
3- در این موارد هم صدور قرار بازداشت موقت جایز است ؛یعنی مقام قضایی مجبور نیست متهم را بازداشت کند، می تواند درباره او قرار بازداست موقت صادر یا از آن صرف نظر نماید. 
4- در موارد اعلام شده وقتی می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد که قراین و امارات موجود بر توجه اتهام به متهم دلالت داشته باشد. بنابراین در صورت نبودن دلیل کافی علیه متهم صدور قرار بازداشت موقت موقعیت قانونی ندارد. همچنین رعایت بند(د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) ماده 32 نیز الزامی می باشد.

افزایش موارد صدور قرار بازداشت و تناقض میان موارد از جمله معایب قانون احیای دادسراها در بحث بازداشت موقت است.
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید می کند که بازداشت افراد در انتظار دادرسی نباید یک قاعده کلی باشد.

موارداختیاری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 32 صدورقرار بازداشت موقت را در پنج مورد جایز اعلام داشته است. به این معنا که در صورت وجود قراین و امارات کافی بر توجه اتهام مرجع رسیدگی ،می توانددر موارد پنجگانه زیر درباره متهم قرار بازداشت موقت صادر کند:

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام رجم صلب و قطع عضو باشد:
قانونگذار در انشای بند(الف) ماده مرقوم، به ظاهر شدت مجازات را مورد توجه قرار داده است .در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است . صرف نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه ای دارند ،در قلمرو تعزیرات و مجازات های بازدارنده نیز کیفر اعدام زیاد دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر در جرایم امنیتی جرایم بزرگ اقتصادی و .. اعدام پیش بینی شده که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت است. 
ب) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد:این دسته از جرایم نیز نوعاً زیاد است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازات هاست؛ در نتیجه به این لحاظ درقلمرو تعداد زیادی از جرایم می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد. 
ج) جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی :
فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است که شامل مواد 498 تا 512 می شود. مصادیق آن از لحاظ تعدد و تکثر اهمیت فوق العاده ای دارد ،حتی گاه مجازات بعضی از اعمال مندرج در این فصل بسیار سبک نیز می باشد.
د) در مواردی که آزاد بودن متهم سبب زایل شدن آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد یا سبب امتناع شهود از ادای شهادت شود همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
با استناد به این بند دادرسی همیشه می تواند متهم را به بهانه بیم فرار ضرر یا تبانی یا امحای آثار و علایم جرم بازداشت کند. یعنی حتی برای جرایم کم اهمیت و غیر مهم نیز صدور قرار بازداشت موقت متهم مجوز قانونی پیدا کرده است.

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم بر اقامه بینه حداکثر تا شش روز :
به نظر می رسد برای این که با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر شود لازم است اولیای دم دست کم بتوانند دلایلی ارائه کنند و این تقاضا برای یک مظنون پذیرفته شود. تنها برای یک بار می توان با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر کرد، ولی اگر اولیای دم متعدد باشند و هر کدام هر شش روز برای افراد متعدد درخواست صدور قرار بازداشت موقت کنند،از نظر انسانی صدور قرار بازداشت قال توجیه نیست.
تبصره 1 - در جرایم منافعی عقت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.
تبصره 2 : رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) نیز الزامی است.

تفاوت هایی که این ماده باماده 130 مکرر قانون سابق دارد به شرح زیر است: 
اولاً تقسیم بندی جرایم به جنحه و جنایت که در گذشته مطرح بوده و در ماده 130 مکرر نیز وجود داشت و در جنایات مطلقاً و در جنجه وقتی که متهم ولگرد بوده یا کفیل و وثیقه ندهد صدور قرار بازداشت را جایز می دانست از میان رفته است. 
ثانیاً از تفاوت های دیگر این دو ماده آوردن دو مورد دیگر از موارد جواز صدور بازداشت یکی در بند(ه) (در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر برای شش روز) و دیگری در تبصره یک این ماده که در هر دو مورد رعایت قیود مقررات بند(د) ماده 32 لازم و ضروری نیست، البته باید گفت که بنده (ه) سابقه و مستند فقهی دارد.
روایتی آورده اند که پیامبر (ص) در خصوص کسی که در مظان اتهام قتل واقع می شد، وی را برای شش روز برای تدارک و ارائه بینه از سوی شکات بازداشت کردند.
در خصوص تبصره 1 که به عنوان یکی از موارد صدور قرار بازداشت است ،معلوم نیست که منظور قانونگذار از ذکر جنبه شخصی چه بوده است؟ به نظر می رسد که منظور جنبه خصوصی جرم است، یعنی چنانچه جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصی آن غلبه داشته باشد و آزاد بودن متهم سبب افساد شود، قاضی می تواند قرار بازداشت صادر کند. مفهوم افساد نیز قابل بحث است، به هر حال موجب افساد شدن آزادی متهم را قاضی رسیدگی کننده تشخیص می دهد، این مورد نیز بدون رعایت قیود بند (د) قابل اعمال است. 
با دقت در متن ماده اخیر التصویب و مقایسه آن با ماده 130 مکرر سابق می توان دریافت که موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت به نوعی وسیع تر شده است ؛ هر چند در بندهای (الف) (ب) و(ج) رعایت بند (د) الزامی شده است. چرا که واقعیت این است که قیود موجود در بند (د) را در هر جرمی براحتی می توان مستمسک قرار داد و در کنار هر یک از بندهای (الف)(ب) و (ج) گذاشت و قرار بازداشت موقت را با استناد به این ماده صادر کرد. به هر حال دامنه صدور قرار بازداشت موقت اختیاری افزایش پیدا کرده که یکی از معایب این قانون است.

موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 چنین بیان می دارد: « در موارد زیر با رعایت قیود ماده 32 این قانون و تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تاصدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز نکند:
الف) قتل عمد ، آدم ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض
ب) در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد
ج) جرایم سرقت کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را ادامه باشد
د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد شود
ه) در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد.»
ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است ،در بند(5) احصا نموده؛ ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمی داند؛ بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده 32 و تبصره های آن نیزلازم است. با دقت در متن ماده 32 به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند(د) ماده 32 باشد؛ چرا که در سایر بندهای قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده 35 آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده 32، به غیر از بند(د) ، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند(د) وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم یا آزاد بودن متهم ، احتمال تبانی یا متهمان یا شهود و مطلعان یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود شهادت ندهند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و از طریق دیگر نتوان جلوگیری نمود.
ماده 35 می گوید: قیود و تبصره های ماده 32 رعایت شود. در تبصره 2 ماده 32 بیان شده است: « تأکیدی بر رعایت قیود بند(د) در خصوص موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است.» پس این تبصره ارتباطی به ماده 35 پیدا نخواهد کرد. تبصره یک نیز مختص جرایم منافی عفت است. پس در جرایم منافی عفت چنانچه موضوع مشمول بندهای پنجگانه ماده 35 باشد با رعایت بند(د) ماده و 32 و تبصره یک آن می توان اعتقاد داشت که مورد از موارد صدور قرار بازداشت اجباری است و باید قرار بازداشت صادر شود ؛ ولی در جرایم منافی عفت رعایت تبصره یک شرط نیست و صرف مشمول عنوان ارتکابی با یکی از بندهای ماده 35 و با رعایت قیود بند(د) ماده 32 مورد از موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری خواهد بود.
به عبارت دیگر برای صدور قرار بازداشت موقت اجباری علاوه بر انطباق موضوع جرم، یکی از بندهای ماده 35 باید در غیر جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و تبصره یک آن ماده نیز رعایت شود. 
به عنوان مثال اگر شخصی به اتهام اسید پاشی تحت تعقیب و قراین و امارات موجو دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بیم فرار یا مخفی شدن وی برود، ( یکی از قیود بند (د) ماده 32 )، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است و دیگر رعایت تبصره یک ماده 32 موردی ندارد؛ چرا که جرم از جمله جرایم منافی عقت نیست.
به طور کلی پس از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت اجباری نخواهیم داشت که مقررات بند(د) در خصوص آن رعایت نشده باشد و تمامی قرارهای بازداشت اجباری در داشتن یکی از قیود بند(د) ماده 32 مشترک خواهند بود. دقت در این ماده ، این مطلب را می رساند که متأسفانه قانونگذار دامنه موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت را گسترش داده است؛ چرا که در قانون سابق موارد اجباری صدور قرار بازداشت یکی در تبصره ماده 130 مکرر آیین دادرسی بوده و در چند مورد نیز در قوانین خاصی وجود داشت.
در حالی که در قانون جدید در ماده 35 علاوه بر این که تبصره ماده 130 مکرر سابق را عیناً در بند(ج) و قوانین خاص را در بند(ه) ذکر کرده است، در سه بند دیگر (الف)، (ب) و (د) موارد دیگری را برای صدور قرار بازداشت ذکر کرده است و تنها محدودیتی که به (به گمان قانونگذار) ایجاد کرده است، در غیر جرایم منافی عفت رعایت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت رعایت بند(د) و تبصره یک ماده 32 است و بدیهی است که در تمامی جرایم می توان یکی از قیدهای بند(د) ماده 32 را براحتی محرز دانست و این احراز در اختیار قاضی است. پس در حقیقت محدودیتی که قانونگذار به زعم خود در صدور قرار بازداشت پیش بینی کرده است کارساز نخواهد بود ؛ چرا که به اعتقاد اکثریت قضات بیم فرار و مخفی شدن که یکی ازقیود بند(د) است، در تمامی جرایم وجود دارد.
از سوی دیگر ، بند(د) ماده 35 یکی از موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را چنین عنوان کرده که آزادی متهم موجب فساد گردد و معلوم نیست چه زمانی آزادی متهم موجب فساد می شود و آیا در هر جرمی آزادی متهم موجب فساد است یا خیر؟ و اصولاً منظور از فساد چیست؟
این بند نیز دامنه صدور قرار بازداشت موقت را بشدت می تواند گسترش دهد؛ چرا که تشخیص موضوع فساد با قاضی است و چارچوب دقیقی برای آن وجود ندارد پس جا دارد قضات در اعمال این بند نهایت دقت راداشته باشند و به بهانه این که آزادی متهم می تواند موجب فساد شود و به بهانه بیم و تبانی یا مخفی کردن درکنار آن ، آزادی متهم را با صدور قرار بازداشت سلب نکنند. به هر حال به نظر می رسد با این نحوه قانونگذاری موارد صدور قراربازداشت بشدت گسترش یافته و تاسیسات کنونی قانونگذار در این مورد قابل نقد و ایراد است و بهتر است با اصلاحاتی دامنه صدور قرار بازداشت که شدیدترین نوع تأمین است را به حداقل برساند.

فصل چهارم :قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت 
پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی قاضی دادگاه و قاضی تحقیق در هر صورت قطعی است ، ولی با تصریح ماده 32 قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1378 قابل تجدید نظر است. این ماده بیان می دارد: « قرار بازداشت موقت قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف 10 روز می باشد.» این قرار قابل تجدید نظر خواهی است و مرجع تجدید نظر مکلف است، خارج از نوبت و در جلسه ای فوق العاده اتخاذ تصمیم کند و حداکثر طی یک ماه تکلیف متهم را از لحاظ تأیید یا فسخ قرار مشخص نماید. بعلاوه قاضی رسیدگی کننده مکلف است هر ماه یک بار نسبت به ابقا یا فسخ قرار بازداشت صادر شده اقدام نماید و چنانچه اعتقاد به ابقا داشته باشد ، باید مستند و با استدلال اظهار نظر کند و این تصمین باید به متهم ابلاغ شود و حق اعتراض بصراحت در متن ذکر شود. پس از اظهار نظر مراتب برای تأیید رئیس حوزه قضایی ارسال می شود و در صورتی که متهم به ابقای قرار اعتراض داشته باشد، پرونده دوباره برای اظهارنظر به محاکم تجدید نظر اگر استدلال قاضی مربوط را در ابقای قرار موجه و مطابق مقررات دانست ضمن رد اعتراض متهم آ ن را تأیید می کند. در غیر این صورت قرار صادر شده را فسخ و برای اخذ تأمین مناسب اعم از وثیقه یا کفیل یا سایر تأمینات بنا به تشخیص دادگاه صادر کننده قرار دادگاه صادر کننده قرار اعاده می کند.
نکته قابل توجه دیگر ماده 36 این قانون است که به نوبه خود تأسیس جدیدی است . تاکنون در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط صدور قرار بازداشت منوط به تقاضای شاکی خصوصی نشده بود؛ ولی در این ماده در حقوق الناس جواز بازداشت متهم به تقاضای شاکی خصوصی است. پس در جرایمی که حق الناس محسوب می شوند، مانند قتل عمد، علاوه بر رعایت ترتیبات ذکر شده پیشین شاکی خصوصی نیزباید تقاضای بازداشت متهم را داشته باشد و در غیر آن قاضی مواجه با تکلیف نیست؛ البته به نظر می رسد دادگاه باید به طریقی نظر شاکی خصوصی را در تقاضای بازداشت متهم یا عدم آن را اخذ و صورتجلسه کند.
بر اساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 با تشکیل دادسرا نحوه اعتراض بر قرار بازداشت موقت نیز تغییر یافته است. در صورتی که قرار بازداشت موقت خواه به اراده بازپرس و موافقت بعدی دادستان و خواه با تقاضای دادستان از سوی بازپرس صادر شود، چنانچه متهم به قرار اعتراض کرده باشد بازپرس وظیفه دارد پرونده را برای رسیدگی با اعتراض متهم به دادگاه مربوط ارسال کند.
بند (ن) ماده 3 این قانون از دادگاه مربوط با عنوان دادگاه صالحه نام برده است. ملاک و معیار شناخت دادگاه صالحه، همان گونه که کمیسیون آموزش دادسرا در اداره کل آموزش ضمن خدمت نظر داده است، همان جرمی است که در پرونده امر مطرح است و به اعتبار آن قرار بازداشت موقت صادر شده است . به عنوان مثال اگر دادرسی جرمی با دادگاه کیفری استان باشد، مرجع رسیدگی به اعتراض دادگاه مذکور خواهد بود.
همچنین اعتراض به قرار بازداشت موقت طی 10 روز از تاریخ ابلاغ آن است.

نتیجه گیری
به هر حال آنچه در این نوشتار بررسی شده ، مقررات قرار بازداشت موقت در قوانین سابق و حاضر است که به اختصار ذکر شد. قانون اخیر التصویب و اصلاحات بعدی آن همانند سایر قوانین هم مزایایی دارد و هم معایبی. مزایای این قانون عبارت است از: 
1- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت پیش از اجرای این قانون و اصلاحات بعدی آن، قرار بازداشت موقت قطعی تلقی می شد.
2- صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس منوط به ملاحظه و موافقت دادستان است. پس در این مورد خاص علاوه بر نظر باز پرس با صدور قرار بازداشت، توافق قاضی دیگری نیز شرط است که این موارد نیز به منظور حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی وی است.
از معایب قانون مزبور نیزمی توان به موارد زیر اشاره کرد: 
1- افزایش موارد صدورقرار بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری : به طور مثال بند (د) ماده 35 بیان داشته است: « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» که در این چارچوب حدود و ثغور دقیقی برای فساد وجود ندارد و دست قاضی در تفسیر آن باز است یا در موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت در بند (ج) ماده 32 جرایم فصل نخست از کتاب پنجم قانون مجزت اسلامی را آورده است که پیش از این از موارد بازداشت موقت نبوده است. در نتیجه دامنه قرار بازداشت را افزایش داده است. 
2- تناقض موجود میان برخی موارد صدور قرار بازداشت موقت
به عنوان مثال جرایمی که مجازات آن اعدام است ، هم جزو موارد اجباری بازداشت است و هم جزو موارد اختیاری. 
بند (ج) ماده 32 نیز می گوید: « ... جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی» ماده 509 قانون مجازات اسلامی که در فصل نخست کتاب پنجم آورده شده، بیان می دارد: « هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»
منظور از مجازات اشد ، حداکثر مجازت مقرر شده نیست؛ بلکه به منظور مقررات مربوط به عناوین جزایی که در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 و در فصل دوم تحت عنوان جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی آورده شده، می باشد. در این فصل از قانون جرایم نیروهای مسلح مرتکب در پاره ای از موارد از جمله مواد 8، 9، 11، و 12 محارب شناخته شده است. حال آن که در چنین مواردی (محاربه) بر اساس بند(الف) ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت است و با این وصف در ماده 32 این مورد را از موارد اختیاری نیز شناخته است.
در پایان باید گفت که اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته که به شرح زیر است:
الف) بر اساس بند 3 ماده 9 میثاق بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد.
ب) بند 4 ماده 9 میثاق بیان داشته که فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد.
ج) دادگاه بدون تأخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق).
د) برابر بند یک ماده 10 میثاق باید با افراد بازداشت شده به دلیل حیثیت ذاتی آنها به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود.
ه) متهمان جزو در موارد استثایی از محکومان جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود. (بخش الف بند 2 ماده 10 میثاق) 
و) هر کس به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارات را دارد. ( بند 5 ماده 9 میثاق)
قانونگذار جدید در مواردی بخصوص در بندهای (الف) (ب) و تا حدودی در بند (ج) سعی درتأمین اصول یاد شده میثاق دارد ؛ البته در سایر قوانین نیز تا حدودی از این اصول تبعیت کرده است.
به هر حال امید است با اصلاحات و وضع مقررات ذیگر اصول میثاق و قوانین اسلامی و شرعی که در حمایت از شرافت و حیثیت ذاتی انسان و ارج نهادن به وی می باشد، بهتر و بیشتر رعایت شود.

مسعود لعلی سراب، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد

سید محمود هاشمى شاهرودی

هدف این بحث، مشخص كردن موضوع حدى است كه در شرع بنابه نص قرآن كریم و روایات متواتر، براى محارب معین شده است. در تنقیح موضوع حد محارب سخن بسیار رفته است، آیاموضوع آن فقط كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح كشیده باشد، یا هر كس به هر نحو حتى مثلا به صورت بغى، محارب با خدا و پیامبرباشد موضوع آن است؟ و یا به طورمطلق هر مفسد فى الارض حتى اگر افساد او به صورت جنگ و محاربه هم نباشد، موضوع این حد است؟ پایه این بحث بر استظهار از آیه مباركه و روایات مخصوص حد محارب، استوار است. آنچه در آیه و در روایات آمده، عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) و عنوان (مفسد فى الارض) است، كدام یك از این دو 
عنوان موضوع حد محارب است، عنوان (محارب) یا عنوان(مفسد فى الارض) یا مجموع هر دو، یا هر یك از آنها مستقلا بر این پایه كه این دو، یكى نباشند؟ براى روشن شدن مطلب، چند جهت را مورد بحث قرار مى‏دهیم:

جهت اول: مفاد آیه محاربه 
در آیه، دو قید آمده است: (محاربه اللّه والرسول) و(الافساد فىالارض)، كه درباره هر یك باید به بحث پرداخت. كلمه(محاربه) از ماده (حرب) گرفته شده و نقیض كلمه (سلم) (صلح) است. محاربه در اصل به معناى (سلب) و گرفتن است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، یعنى (مال آن مرد را از او گرفتند). چنین كسى را (محروب)و(حریب) مى‏گویند. اطلاق واژه حرب بر كسى كه براىجنگیدن یا ترسانیدن دیگران سلاح كشیده باشد، به این اعتبار است كه او مى‏خواهد جان یا مال یا قدرت یا ملك دیگرى را ازاو بگیرد.

به هر حال معناى حقیقى حرب هرچه باشد، اضافه شدن لفظمحاربه به (اللّه) و(الرسول) در آیه مباركه، قرینه‏اى است بر اینكه معناى حقیقى این كلمه مراد نیست، زیرا محاربه بهمعناى حقیقى آن، با خدا ممكن نیست و با رسول اگرچه ممكن است اما قطعا در این جا مراد نیست ، زیرا خصوصكسانى كه با شخص پیامبر مى‏جنگیدند مقصود آیه نیست، چه در این صورت آیه اختصاص داشت به زمان حیات پیامبر، در حالى كه كسانى كه با پیامبر مى‏جنگیدند فقط كافران زمان او بودند و چنانكه خواهد آمد، كافران زمان پیامبر قطعا از مدلول این آیه بیرون هستند. بلكه نفس اضافه شدن لفظ محاربه به خدا و رسول باهم، خود قرینه‏اى است بر اینكه مراد از آن، 
معناى گسترده‏ترى از جنگ مستقیم و شخصى است و آن معنا یكى از این دو امر است: 
1 . مراد از محاربه همان‏گونه كه در لسان العرب آمده، هرگونه عصیان و مخالفت با حكم خدا و رسول است و ظاهر عبارت علامه طباطبائى در (تفسیر المیزان) نیز همین معنا را مى‏رساند. بر این اساس، استعمال لفظ محاربه در مطلق عصیان و مخالفت، از قبیل مجاز در كلمه است. 
2 . مراد از محاربه با خدا ورسول، محاربه با مسلمانان است ولى به منظور بزرگ جلوه دادن آن و توجه دادن به اهمیت امتاسلامى و اینكه جنگ با امت اسلام به منزله جنگ با خدا و رسول است، لفظ محاربه در آیه، به خدا و رسول اضافه شدهاست. زیرا امت اسلام منتسب به خدا و پیامبر و تحت ولایتآنهاست. چنین معنایى به منزله مجاز در اسناد است. فاضلمقداد در تفسیر خود، همین معنا را برگزیده است. ظاهرا، احتمال دوم متعین است، زیرا عنوان (حرب) در آیه به كار رفته است و مقتضاى آن این است كه این كلمه به معناى خود استعمال شده باشد و الغاى معناى اصلى آن، وجهى ندارد. علاوه بر این، پذیرفتن مجاز اسنادى در این جا روان‏تر و ساتر است، زیرا منتسب كردن امت اسلام به خدا و رسول و محاربه با آن را محاربه با خدا و رسول دانستن، بیانگر نكته عرفى روشن و رسایى است. بر خلاف احتمال اول و استعمال لفظ محاربه در مطلق معصیت و مخالفت با امر و نهى شارع.بر این اساس، باید پذیرفت كه هر گونه محاربه‏اى با مسلماناندر این معناى مجازى لحاظ شده است.

محاربه انواع گوناگونى دارد، گاهى كافران با مسلمانان مى‏جنگند و گاهى گروهى از خود مسلمانان علیه حكومت اسلامى قیام مى‏كنند و با آن مى‏جنگند، و گاهى گروهى از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنى و ارعاب و غارت و خون‏ریزى، با گروهى دیگر از ایشان به جنگ مى‏پردازند. هر قسم از این محاربه‏ها را مى‏توان مجازا محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه مصداق آیه كریمه دانست، اما با توجه به قراین متعدد، بدون 
شك محاربه كافران با مسلمانان، مراد آیه نیست. روشن‏ترین این قرینه‏ها، استثنایى است كه در آیه بعد آمده است (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم) ظاهر این آیه آن است كه مراد از توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك، و این خود قرینه‏اى است بر آنكه این محاربان از مسلمانان هستند و به مجرد اینكه قبل از پیروزى بر آنها، دست از محاربه بردارند و توبه كنند، سایر احكام مسلمانى در مورد آنان اجرا مى‏شود .
-چنانچه در دیگر حدود الهى نیز این چنین است اما اگر محاربان از كافران باشند و جنگ با آنها به سبب كفرشان باشد، در صورتى عفو شامل حال آنها مى‏شود كه در حصن اسلام در آیند و صرف دست از جنگ كشیدن كافى نیست. بلكه اساسا تعبیر (توبه) كه در آیه آمده است به خودى خود شاهد بر آن است كه منظور آیه، محاربان مسلمان است نه كافر، چرا كه توبه براى مسلمان است نه براى كافر، كافر ایمان مى‏آورد و داخل حوزه اسلام مى‏شود و براى این حالت، تعبیر توبه به كار نمى‏رود.

در هر صورت، تردیدى نیست كه آیه محاربه، شامل محاربه كافرانى كه از روى كفر با مسلمانان مى‏جنگندند نمى‏شود. بلى اگر كافرى به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد، مشمول آیه محاربه مى‏شود، ولى مصداق قسم سوم از اقسام محاربه خواهد بود. مقصود بیان این نكته است كه محاربه‏اى كه به خاطر اسلام و كفر، یا به قصد سرنگون كردن حكومت اسلامى، میان كافران و مسلمانان در مى‏گیرد، قطعا مشمول آیه نیست. پس مراد از محاربه در آیه، یا قسم دوم از محاربه است یعنى محاربه مسلمانانى كه از روى بغى و سركشى علیه 
حكومت اسلامى شورش كرده‏اند كه همان محاربه با امام و حاكم اسلامى است، یا قسم سوم از محاربه است یعنى محاربه به صورت ارعاب و تجاوز به مال و جان مسلمانان. برخى گفته‏اند: 
(از ظاهر آیه چنین بر مى‏آید كه موضوع احكامى كه در آیه بیان شده است، خصوص مسلمانانى است كه در مقابل دولت اسلامى به قیام مسلحانه برخیزند و شامل كسى كه به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه مى‏برد وكسى كه گناهان كبیره انجام مى‏دهد، نمى‏شود. زیرا كسى كه در مقابل دولتى بایستد كه پیامبر بنیان‏گذار آن بوده است حقیقتا محارب با پیامبر است، اما كسى كه با گروهى از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه كند، حقیقتا محارب با پیامبر شمرده نمى‏شود. بلى اگر دلیل خاصى وجود داشته باشد كه چنین محاربى را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را مى‏پذیریم، البته در این صورت چنین محاربى، از مصادیق ادعایى موضوع آیه است، یعنى مى‏توان ادعا كرد كسى كه به قصد برهم زدن امنیت و 
آرامشى كه دولت اسلامى ایجاد كرده است، دست به سلاح ببرد، همانند كسى است كه مستقیما به جنگ با دولت برخاسته باشد. اما باید دانست كه گسترش دایره عموم به نحوى كه شامل مصادیق ادعایى نیز شود، خلاف ظاهر است و نمى‏توان آنرا پذیرفت مگر اینكه دلیلى و قرینه‏اى در كار باشد و در این آیه چنین قرینه‏اى وجود ندارد. اگر ما باشیم و نفس آیه محاربه، آیه موارد ارعاب مسلحانه را در بر نمى‏گیرد.)

بر این سخن اشكالاتى وارد است: 
اولا، چنانكه پیش از این اشاره كردیم، اضافه محاربه به خدا و رسول حتى در مورد بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، از نوع اضافه حقیقه نیست. به صرف اینكه نخستین بنیان‏گذار دولت اسلامى شخص پیامبر(ص) بوده است نمى‏توان گفت كه اگر كسى امروز هم علیه دولت اسلامى قیام كند، حقیقتا محارب با پیامبر است. در اینجا محاربه حقیقى با پیامبر صدق نمى‏كند. پس چاره‏اى نیست جز اینكه به (مجاز) متوسل شد، مجاز در اسناد یا مجاز در كلمه، و در هر دو فرض همان گونه كه محاربه مجازى در مورد قیام و محاربه با دولت اسلامى 
صدق مى‏كند، در مورد محاربه با مسلمانان و ارعاب و سلب امنیت آنها نیز صدق مى‏كند، چرا كه امت اسلامى نیز از دست آوردهاى پیامبر بوده و تحت ولایت اوست. ثانیا، در روایات شیعه و سنى و در تفسیر و تاریخ، ثابت شده است كه شان نزول آیه مباركه، ماجراى (عرنیین) یا قومى از بنى ضبه بوده است كه بیمار بودند و نزد پیامبر(ص) آورند، پیامبر بدانها فرمود: نزد ما بمانید و چون سلامت خود را باز یافتید، شما را به سریه‏اى مى‏فرستم. ایشان گفتند ما را از مدینه به جایى دیگر بفرست، پیامبر ایشان را به محل نگهدارى 
شترهاى زكاتى فرستاد تا از ادرار شترها براى مداوا و از شیر آنها براى خوراك خود استفاده كنند. چون شفا یافتند و قوت گرفتند، سه نفر از نگهبانان شترها را كشتند. این خبر به پیامبر رسید و او على(ع) را از پى آنان فرستاد، آنها در بیابانى نزدیك یمن سرگردان شدند و نمى‏توانستند از آن خارج شوند، على(ع) ایشان را اسیر كرد و نزد پیامبر آورده. آن گاه این آیه نازل شد: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله...)). اگر چه روایات شیعه و سنى و نیز سخنان تاریخ نویسان در تفصیل جزئیات و خصوصیات این داستان مختلف است بعضى گروه مذكور را از بنى سلیم شمردند و بعضى از عرینه (قومى در بجیله)، یا در بعضى روایات آمده است كه پیامبر آنها را به 
دار آویخت و دست و پایشان را قطع كرد و چشمانشان را نیز درآورد، زیرا آنان با نگهبانان شترها همین كار را كرده بودند، و برخى دیگر از روایات اهل سنت و روایات ما چنین رفتارى را تكذیب كرده و گفته‏اند كه پیامبر هرگز چشمى را درنیاورد و فقط دست و پاى آنان را قطع كرد. با این همه، اصل این داستان و نزول آیه در شان آن، شاید از مسلمات باشد و اینكه محاربه این گروه، از نوع غارت اموال و قتل نگهبانان زكات بوده نه از نوع بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، نیز از واضحات است. بر این اساس جاى تردید نیست كه آیه مباركه به قسم سوم از اقسام محاربه نظر دارد زیرا قدر متیقن در مورد آیه همین قسم سوم است. 
ثالثا، این نظر خلاف ظاهر روایات خاصه‏اى است كه در پى مى‏آیند. این روایات كه به شرح و تفصیل موضوع آیه 
پرداخته‏اند فقط قسم سوم از اقسام محارب را ذكر كرده‏اند یعنى كسى كه به قصد ارعاب، سلاح كشیده باشد و درباره باغیان و سركشان علیه حكومت، سكوت كرده‏اند. با این وصف چگونه ممكن است كه این روایات را حمل كرد بر بیان مصداق ادعایى موضوع در حالى كه اصلا متعرض بیان مصداق حقیقى آن نشده‏اند، آیا مى‏توان این گونه بیان را بیان عرفى دانست؟ 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه آنچه مورد نظر آیه مباركه است، همانا محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت از مردم است و در این نكته هیچ تردیدى روا نیست، چنانكه تمامى فقیهان و مفسران نیز مراد آیه را همین گونه فهمیده‏اند. 
در جایى دیگر ادعا شده كه اطلاق آیه به گونه‏اى است كه شامل (باغى) نیز مى‏شود هر چند قدر متیقن یا (مورد) آیه، محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت باشد. تقریب این ادعا آن است كه: عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) ولو به صورت مجازى بر هر دو نوع محاربه (بغى و ارعاب)، صدق مى‏كند از این رو اختصاص دادن آن به یكى از این دو مصداق، بى وجه است هر چند یكى از این دو مصداق (مورد) آیه باشد، چون مورد آیه هیچگاه مخصص مدلول آیه نخواهد بود.بر این اساس مى‏توان با تمسك به اطلاق آیه، محارب با دولت اسلامى را نیز 
كه در فقه به عنوان (باغى) تعبیر مى‏شود، مشمول اطلاق آیه انست و حد محارب را بر او اثبات كرد. معتبره طلحه بن زید را هم شاهد بر این ادعا آورده‏اند: طلحه بن زید عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول كان ابى 
یقول: ان للحرب حكمین، اذا كانت قائمه لم تضع اوزارها ولم یثخن (تضجر) اهلها فكل اسیر اخذ فى تلك الحال فان الامام فیه بالخیار ان شاء ضرب عنقه وان شاء قطع یده و رجله من خلاف بغیر حسم و تركه یتشحط فى دمه حتى یموت فهو (وهو) قول اللّه عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا 
ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف...) الا ترى ان المخیر الذى خیر اللّه الامام على شى‏ء واحد وهو الكفر (الكل) ولیس على اشیاء مختلفه. فقلت لابى عبداللّه(ع) قول اللّه عز وجل: (او ینفوا من الارض)، قال: ذلك الطلب (للطلب) ان تطلبه الخیل حتى یهرب فان اخذته الخیل حكم علیه ببعض الاحكام التى وصفت لك. والحكم الاخر، اذا وضعت الحرب اوزارها واثخن اهلها فكل اسیر اخذ على تلك الحال فكان فى ایدیهم فالامام فیه بالخیار ان شاء من علیهم وان شاء فاداهم انفسهم وان شاء استعبدهم فصاروا عبیدا.)

(طلحه بن زید مى‏گوید از امام صادق(ع) شنیدم كه فرمود: پدرم مى‏فرمود: جنگ دو حكم دارد، تا زمانى كه جنگ بر قرار است و هنوز دشمن مغلوب نشده است، هر اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام در مورد آن اختیار دارد كه گردن او را بزند یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند و او را رها كند تا در خون خود دست و پا زند تا بمیرد و این است معناى آیه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض). آیا نمى‏بینید كه آنچه را كه خدا به اختیار امام واگذاشته است فقط یك چیز است نه چند چیز و آن هم عبارت است از كیفیت نابود كردن. 
راوى مى‏گوید به امام عرض كردم: در آیه آمده است (او ینفوا من الارض). امام فرمود: این در مورد كسى است كه از جنگ فرار كند و سواران او را دنبال كنند، اگر او را گرفتند، بعضى از احكامى را كه گفتم در مورد او اجرا مى‏شود. اما حكم دوم جنگ آن است كه هرگاه جنگ به پایان رسید و دشمن شكست خورد، اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام اختیار دارد كه اگر بخواهد بر آنان منت نهد و رهایشان كند، یا از آنها فدیه بگیرد و یا آنها را به بردگى بگیرد.) ادعاى چنین اطلاقى را نیز نمى‏توان پذیرفت، بلكه نظر درست در این باره همان است كه مشهور فقها و مفسران بر آن هستند یعنى اینكه آیه اختصاص دارد به قسم سوم از اقسام محاربه كه همان محاربه با مسلمانان به قصد افساد و ارعاب است و شامل محاربه بغات و كفار نمى‏شود. ما براى دفع این ادعا و تایید استظهارى كه خود از آیه محاربه عرضه داشتیم، نخست هدایت مى‏جوییم از سخنان قهاى بزرگوار شیعه در تفسیر آیه كریمه و فهم ایشان از آن، سپس باز مى‏گردیم به توضیح استظهار مورد نظر خود:

شیخ صدوق در باب حدود كتاب هدایه مى‏فرماید: (محارب چنانكه در آیه كریمه آمده است یا به قتل مى‏رسد، یا 
مصلوب مى‏شود، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كنند، یا تبعید مى‏شود. این به امام واگذار شده كه اگر بخواهد او را مصلوب مى‏كند و اگر بخواهد دست و پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كند و اگر خواهد او را تبعید مى‏كند.)شیخ مفید در باب حدود و آداب كتاب مقنعه مى‏فرماید:(هرگاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بكشند و اموال مردم را از آنان بگیرند، امام مخیر است كه اگر بخواهد آنها را با شمشیر بكشد یا به دار بیاویزد تا بمیرند، یا دست و پاى آنها را از چپ و راست قطع كرده و یا آنها را تبعید كند...) 
سخن این دو بزرگ، صریح است در اینكه محارب به معناى مصطلح آن یعنى كسى كه به قصد فساد و ارعاب مردم و غارت آنها سلاح بكشد، داخل در مدلول آیه است، اما اینكه آیه اختصاص به این قسم محارب دارد و شامل محاربه كافران و باغیان نمى‏شود، از آنجا به دست مى‏آید كه در سخن این دو بزرگ اشاره‏اى به محاربه كافران و باغیان نشده است و حكم این قسم از محاربان را بیان نكرده و فقط حد محارب به معناى مصطلح فقهى آن را بیان كرده‏اند، در حالى كه ایشان در صدد بیان حدود مقرر شرعى بوده‏اند، و اگر این حد، حكم ثابت 
شرعى در مورد هر محاربى به معناى اعم آن مى‏بود، مى‏بایست باغى و كافر محارب را نیز به عنوان موضوع این حكم شرعى بیان مى‏كردند و به ذكر محاربه به معناى اخص آن، اكتفا نمى‏كردند.

شیخ طوسى در باب قطاع الطریق از كتاب مبسوط مى‏فرماید: 
(خداوند در آیه كریمه فرمود: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) و مردم در مراد این آیه اختلاف كرده‏اند، گروهى مى‏گویند: مراد آن، اهل ذمه است كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و به جنگ با مسلمانان برخاسته‏اند، اینان همان محاربانى هستند كه خداوند در این آیه آنها را ذكر كرده است، و حكم آنها بر این نافرمانى همین مجازاتى است كه در آیه آمده است. گروهى دیگر مى‏گویند: مراد آیه مرتدها هستند كه از اسلام رویگردان شده‏اند و هرگاه كه امام بدانها دست یابد، مجازات مذكور در آیه را در حق آنها اعمال خواهد 
كرد. زیرا آیه محاربه در مورد عرنیین نازل شده كه وارد مدینه شدند ولى آب و هواى مدینه با مزاج آنان سازگار نبود و شكمشان باد كرد و رویشان زرد شد. پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون رفته و به محل نگهدارى شتران زكات بروند و از شیر آنها بیاشامند و از ادرار آنها براى درمان خود استفاده كنند. آنان نیز چنین كردند و چون سلامت خود را باز یافتند، شتربان را كشته و شترها را با خود بردند. پیامبر به دنبال آنها فرستاد و آنها را گرفته و دست و پاى ایشان را قطع و چشمشان را از حدقه درآورد و آنان را در گرما انداخت تا مردند. تمامى فقیهان «عامه‏» بر این نظرند كه مراد آیه، قطاع الطریق (رهزنان) هستند كه عبارتند از كسانى كه سلاح 
كشیده و به ارعاب و راهزنى مى‏پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترساند چه در دریا و چه در خشكى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده كه دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده كه مراد آیه قطاع الطریق هستند، چنانكه فقهاى عامه نیز همین گونه گفته‏اند.) 
سخن شیخ طوسى صریح است در اینكه آیه اختصاص به محارب به معناى اخص آن دارد. دست بالا، او گفته كه تمامى فقها -مقصود او فقهاى عامه است آیه را مختص به قطاع الطریق مى‏دانند و قطاع الطریق را نیز این گونه معنا كرده است: (كسى كه سلاح كشیده و راهها را ناامن كرده و رهزنى مى‏كند). اما مطابق روایات ما، مراد آیه، هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را بترساند چه در دریا و چه در خشكى و چه در شهر و چه در بیابان، بلكه روایت كرده‏اند كه دزد نیز محارب است، و این معنا، اختصاص به قطاع‏الطریق و كسى كه بیرون از شهر راهزنى مى‏كند، ندارد. سپس نقل كرده كه همانند نظر فقهاى عامه، در برخى از روایات ما نیز آمده است 
كه مراد آیه، قطاع الطریق هستند. شیخ طوسى در كتاب خلاف نیز تحت عنوان (كتاب قطاع الطریق) آورده است: 
(مساله 1: محاربانى كه خداوند در آیه محاربه ذكر كرده است، همان قطاع‏الطریق هستند كه سلاح مى‏كشند و راهها را ناامن كرده و رهگذران را مى‏ترسانند. ابن عباس و گروهى از فقهاء همین را گفته‏اند. گروهى هم گفته‏اند: محاربان مورد نظر آیه، اهل ذمه‏اى هستند كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و با مسلمانان به جنگ برخاسته‏اند. ابن عمر گفته مراد آیه، مرتدها هستند زیرا آیه در مورد عرنیین نازل شده است. دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم ...) است. این آیه مى‏گوید كه، در صورتى كه محاربان قبل از دستگیر شدن توبه كنند، مجازات مذكور از آنها برداشته مى‏شود.اگر مراد آیه از محاربان، اهل ذمه و یا مرتدها باشند، توبه اینان قبل از دستگیر شدن و بعد از آن یكسان است و مجازات را از ایشان ساقط نمى‏كند. از آنجا كه این آیه فقط توبه محاربان قبل از دست‏گیریشان را ذكر كرده و حكم جداگانه‏اى براى آن آورده است، دلالت دارد بر نظر ما.) ظاهر سخن شیخ طوسى در آغاز این مساله، آن است كه آیه اختصاص دارد به قطاع‏الطریق و این همان نظر فقهاى عامه است. از این رو برخى تصور كرده‏اند كه سخن شیخ در این جا، بر خلاف نظر او در مبسوط است زیرا او در مبسوط، محارب را اعم از قطاع‏الطریق مى‏داند. اما چنین تصورى نادرست است، زیرا شیخ در صدر این مساله مى‏خواهد سخن كسانى را نفى كند كه مراد آیه را اهل ذمه و مرتدها مى‏دانند و اینكه عنوان قطاع الطریق را به كار برده است از آن روست كه این عنوان از مصادیق معروف و معهود معناى محارب است و آن را براى نفى عناوینى مثل اهل ذمه و مرتدها به كار گرفته است ولى 
مقصود او از قطاع‏الطریق معناى گسترده‏ترى است و بر همین اساس، قطاع الطریق را به (كسانى كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند.) تفسیر كرده است و آن را مقید به قطع طریق و رهزنى نكرده است. شیخ در این مساله به اصل معناى محارب نظر دارد و مى‏خواهد مراد آیه را در قبال دو قول دیگرى كه مى‏گویند مراد از محارب در آیه، اهل ذمه یا اهل ارتداد هستند، بیان كند، اما تعریف دقیق قطاع‏الطریق و اینكه آیا قطاع الطریق فقط كسانى هستند كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند تا رهزنى كنند، یا معنایى اعم از این دارد، مطالب تفصیلى هستند كه شیخ در مسایل بعدى به آن مى‏پردازد. او در مساله هشتم مى‏فرماید: 
(حكم قطاع‏الطریق در شهر و در بیابان یكسان است. چه اینكه آنها قریه‏اى را محاصره یا تصرف كرده و ساكنانش را مغلوب كنند، و چه اینكه با شهر كوچكى همین كار را كنند و چه اینكه در اطراف یك شهر دست به چنین كارى بزنند و چه اینكه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگى را محاصره كرده بر آن مسلط شوند، در همه این موارد حكم آنها یكسان است. تبهكاران داخل یك شهر نیز اگر بر ساكنان شهر مسلط شده و اموال آنها را بگیرند به گونه‏اى كه مردم هیچ پناهى و فریادرسى نداشته باشند، حكم آنها با حكم قطاع‏الطریق یكى است، شافعى و ابویوسف هم همین نظر را دارند. اما مالك مى‏گوید: قطاع‏الطریق كسانى هستندكه سه میل بیرون از شهر باشند اگر فاصله آنها تا شهر از این مقدار كمتر باشد، قطاع‏الطریق به شمار نمى‏آیند. ابوحنیفه و محمد ى‏گویند: 
اگر تبهكاران، داخل شهر یا نزدیك شهر باشند مانند فاصله میان حیره و كوفه یا میان دو قریه، قطاع‏الطریق ستند. دلیل ما، اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه كریمه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) است. آیه، در هر بودن یا بیرون از شهر بودن را از هم جدا نكرده است.) 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه از این نظر، سخن شیخ در خلاف و در مبسوط یكى است. همو در تفسیر تبیان، ذیل آیه محاربه مى‏گوید: 
(نزد ما محارب كسى است كه سلاح بكشد و راه را ناامن كند، چه در شهر و چه در خارج از شهر، بر این اساس، دزد هم محارب است چه در شهر و چه در غیر شهر باشد. اوزاعى نیز همین را مى‏گوید ... گروهى مى‏گویند: محارب، آن رهزنى است كه بیرون از شهر باشد، این سخن را كه از عطاء خراسانى روایت شده، ابوحنیفه و پیروانش نیز پذیرفتند. (یحاربون اللّه...) یعنى كسانى كه با اولیاى خدا و با پیامبر او محاربه مى‏كنند و 
مى‏كوشند بر روى زمین فساد برپا كنند، همان گونه كه گفتیم معناى محاربه عبارت است از شمشیر كشیدن و در راهها ایجاد ترس كردن، مجازات چنین كسانى به اندازه استحقاق آنان است.) 
سخن شیخ صریح است در اینكه محاربه در آیه مباركه، اختصاص دارد به معناى سوم محاربه كه همان سلاح كشیدن به قصد ترساندن مردم و سلب امنیت باشد. همچنین سخن او در هر سه كتاب (خلاف، مبسوط، تبیان)، صریح است در اینكه معناى محاربه اختصاص ندارد به كسانى كه این عمل را در بیرون از شهرها و براى رهزنى انجام مى‏دهند بلكه اعم است و شامل هر كسى كه سلاح بكشد و مردم را بترساند مى‏شود. 
شیخ طوسى در نهایه نیز مى‏فرماید: 
(محارب كسى است كه از اهل ریبه «از تبهكاران‏» باشد و سلاح بكشد، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در سرزمین شرك و چه در سرزمین اسلام، چه شب و چه روز. هر كس كه در هر وقت و در هر جا چنین كارى انجام دهد، محارب است...) مقصود از اهل ریبه كه در عبارت نهایه آمده است همان اهل فساد و غارت است. در عبارت مقنعه نیز تعبیر (اهل الدغاره) آمده كه به معناى اهل فساد و دزدى و غارت است. اهل ریبه به اشقیاء نیز تفسیر شده است. به هر حال، شیخ در نهایه از عنوان (تجرید السلاح لاخافه السبیل) یا (اخافه الناس) یا (قطع 
الطریق) عدول كرده و به جاى آن عنوان (تجرید السلاح ویكون من اهل الریبه) را به كاربرده است. میان این دو عنوان تفاوت هست، (اخافه) اعم است از (اهل ریبه) از این رو متاخران، آوردن تعبیر (اهل الریبه) را تقیید زایدى شمرده‏اند و چنانكه شرح آن در جاى خود خواهد آمد برخى از ایشان با تمسك به اطلاق ادله، این قید را نفى كرده‏اند. 
راوندى در فقه القرآن، در ذیل آیه مباركه آورده است: (هر كس از اهل فساد كه در شهر یا غیر شهر سلاح بكشد، در هر حال، محارب است و براى او پنج حالت وجود دارد: اگر مرتكب قتل شود ولى مال مردم را نبرد، امام باید او را بكشد و نه اولیاء مقتول و نه امام نمى‏توانند او را عفو كنند. و اگر محارب مرتكب قتل شود و مال را نیز ببرد ...- تا آنجا كه مى‏گوید: (خداوند در این آیه حكم كسى را بیان فرموده است كه این عمل را آشكارا و مسلحانه انجام دهد، سپس به دنبال آن در آیه دیگرى (والسارق والسارقه) حكم كسى را بیان فرموده كه این عمل را پنهانى انجام دهد.) 
فاضل مقداد در تفسیر خود ذیل آیه مباركه آورده است:
(اصل حرب به معناى سلب است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، به كسى كه مال او را برده باشند محروب و حریب گفته مى‏شود. نزد فقها هر كس كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه توانا و چه ناتوان، چه از اهل فساد باشد و چه نباشد، چه مرد و چه زن، محارب است، راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است.)

ابن ادریس در بخش حدود كتاب سرائر مى‏گوید: 
(خداوند در آیه محاربه فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض) فقهاى عامه اتفاق نظر دارند كه مراد آیه،قطاع‏الطریق است. نزد ما مراد آیه هر كسى است كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در آبادیها و شهرها و چه در بیابانها و صحراها، در هر جا وقتى این عمل از كسى ثابت شود، امام مخیر است كه او را -چنانكه در آیه آمده است به یكى از این چهار صورت مجازات كند: یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را به قتل برساند یا به صلیب بكشد یا تبعیدش كند. به مجرد كشیدن سلاح و ترساندن مردم، 
محاربه محقق مى‏شود.)

ظاهر سخن ابن ادریس مطابق با سخن شیخ طوسى در مبسوط است كه گذشت. بدین معنا كه موضوع آیه، كسى است كه به قصد ارعاب مردم سلاح كشیده باشد و آن اعم است از اینكه كشیدن سلاح فقط براى قطع طریق باشد، چنانكه فقهاى عامه چنین پنداشته‏اند. ولى همو در كتاب جهاد - باب قتال اهل البغى والمحاربین گفته است: ( محارب كسى است كه قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد و براى این كار، سلاح به دست گیرد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در حضر و چه در سفر، هرگاه چنین عملى از كسى سرزند، جایز است كه انسان او را از خود و مال خود دفع كند.) 
او در این عبارت، تحقق محاربه را مقید كرده است به اینكه محارب قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد، ولى ظاهرا او این جمله را به منظور تقیید نیاورده است، بلكه مراد او تعمیم حكم محارب است به فرد اخفاى موضوع، یعنى كسى كه نه براى قتل بلكه براى اخذ مال سلاح مى‏كشد. به عبارت دیگر مقصود او از آوردن قید (من قصد الى اخذ مال الانسان) بیان این نكته است كه همان گونه كه اگر كسى به قصد قتل و ارعاب مردم سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى اگر با كشتن او باشد، اگر كسى به قصد اخذ مال مردم نیز سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى با كشتن او. از این روست كه ابن ادریس در پایان كلام خود آورده است (جاز للانسان دفعه عن نفسه وماله) و مال را عطف بر نفس كرده است. سیاق سخن ابن ادریس در اینجا مناسب حكم باب جهاد است. 
در مجمع البیان در تفسیر آیه مباركه آمده است: 
(شان نزول: در سبب نزول آیه، اختلاف هست، گفته شده كه این آیه در مورد قومى نازل شده كه میان آنها و پیامبر پیمانى بوده است و آنها پیمان را شكستند و به فساد پرداختند. ابن عباس و ضحاك بر این نظرند. به نظر حسن و عكرمه، این آیه در مورد اهل شرك نازل شده است. نیز گفته شده كه آیه در مورد عرنیین نازل شده است، ایشان براى اظهار اسلام خود به مدینه آمدند، آب و هواى مدینه با آنها ناسازگار بود و رنگ ایشان زرد شد، پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون شده و به محل نگهدارى شتران زكاتى بروند ... قتاده و سعید بن جبیر و سدى بر این نظرند. اما به نظر بیشتر مفسران، آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است و تمام فقها همین قول را پذیرفتند. 
معنا: چون خداوند در آیه‏هاى پیشین در مورد قتل و حكم آن سخن گفته بود، به دنبال آن در این آیه از قطاع الطریق و حكم آنها سخن به میان آورده و فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه...) مراد از یحاربون اللّه، محاربه با اولیاء خداست...) 
علامه طباطبائى در تفسیر ماندگار المیزان آورده است: 
(انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا...)، در اینجا (فسادا)، مصدرى است كه به جاى حال نشسته است. اگر چه پس از آنكه معلوم شد اراده معناى حقیقى محاربه اللّه در این جا محال است و به ناچار باید معناى مجازى آن مراد باشد، این كلمه معناى گسترده‏اى پیدا خواهد كرد و مخالفت با هر حكمى از احكام شرعى و اقدام به هرگونه ظلمى و اسرافى مصداق آن خواهد بود، ولى ضمیمه شدن رسول به آن (یحاربون اللّه ورسوله) ما را بدین نكته راهنمایى مى‏كند كه باید معنایى از محاربه اللّه اراده شود كه به پیامبر نیز ربط‏ى داشته باشد. بر این اساس تقریبا متعین است كه مراد از محاربه اللّه، آن عملى است كه نتیجه آن، باطل شدن یكى از امورى باشد كه پیامبر از جانب خداوند بر آنها ولایت دارد، همانند محاربه كافران با پیامبر و اخلال رهزنان در امنیت عمومى كه پیامبر با ولایت خود آن را در زمین گسترش داد. دنبال شدن جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه) با جمله (ویسعون فى الارض فسادا)، مشخص مى‏كند كه مراد از محاربه همانا فساد در زمین است از طریق اخلال در امنیت عمومى و رهزنى، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر این، به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن یا دارزدن یا مثله كردن و یا تبعید آنها فرمان نداد. باز علاوه بر این، استثناى موجود در آیه بعد، خود قرینه‏اى است بر اینكه 
مراد از محاربه، همان افساد مذكور است. استثناى آیه بعد، ظهور دارد در اینكه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك و مانند آن. 
بنابراین، چنانكه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومى است. و امنیت عمومى فقط با ایجاد ترس عمومى و قرار گرفتن ترس به جاى امنیت، مختل مى‏شود. ترس عمومى نیز طبعا وعادتا فقط از طریق به كارگیرى سلاح و تهدید به قتل، ایجاد مى‏شود. از این روست كه فساد فى الارض در روایات، به كشیدن شمشیر و سلاح‏هاى كشنده دیگر تفسیر شده است.) 
همه فقهاء، محارب را به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد) تفسیر كرده‏اند -گاهى قید (از اهل فساد بودن) نیز بدین تفسیر افزوده شده است و همین معناى خاص از محارب را موضوع حد محارب در كتاب حدود قرار داده‏اند. اما براى محاربان دیگر مانند كافران و سركشان (بغات)، احكام دیگرى غیر از این حد بیان كرده‏اند. اگر چه فقها -مگر برخى از ایشان كه متعرض تفسیر آیه شدندتصریح نكرده‏اند به اینكه مراد آیه اختصاص به همین معناى خاص از محارب دارد ، ولى از سخنان ایشان چنین به دست مى‏آید كه معتقدند مراد جدى این آیه كه مصدر تشریع حد محارب است، همین معناى خاص از محارب است نه هر كسى كه ولو از سر كفر و بغى به جنگ با اسلام و مسلمانان برخاسته باشد.

بر این اساس، نزد فقها آیه مباركه غیر از محارب اصطلاحى، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد، یا از آن روى كه ظاهر آیه به خودى خود، این اختصاص را مى‏رساند -چنانكه مفسران گفته و به فقها نسبت داده‏اند، و یا با ضمیمه شدن روایاتى كه از اهل بیت(ع) در مورد محارب و در تفسیر آیه مباركه آمده است، چنین اختصاصى فهمیده مى‏شود. مباحث گسترده‏اى كه فقها در تعریف و تحدید موضوع حد محارب مطرح كرده‏اند و بحث از اعتبار یا عدم اعتبار بعضى از قیود مانند (قصد ارعاب داشتن) یا (از اهل فساد بودن) و یا (خارج از شهر بودن) و یدهاى دیگرى از این دست در موضوع حد محارب، خود گواه بر این است كه مراد از محارب، همان معناى خاص 
اصطلاحى آن است (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح مى‏كشد)، نه مطلق محارب. اگر اصل (ارعاب 
مردم)، شرط تحقق موضوع حد محارب نبود، بلكه موضوع آن مطلق محارب مى‏بود یعنى هر كسى كه با دولت اسلامى بجنگد بدون اینكه به حق مردم تجاوز كرده و در امنیت آنها فساد و اخلال كند، به عبارت دیگر اگر موضوع حقیقى آیه، محاربى باشد كه علیه دولت اسلامى قیام كرده است، و محارب اصطلاحى، فقط مصداق ادعایى آن باشد كه تعبدا به موضوع حقیقى آیه ملحق شده است، در این صورت دیگر نیازى به آن همه بحث‏هاى گسترده درباره تحدید موضوع حد محارب و بیان شروط و قیود آن نبود.

راستى چگونه‏ممكن است كه فقها درباره مصداق غیر حقیقى و تعبدى موضوع آیه آن همه بحث كرده باشند اما هیچ اشاره‏اى به مصداق حقیقى آیه نكرده و در مورد آن ساكت مانده بلكه حتى حكم آن را نفى كرده باشند؟ بنابراین، بیان فقها درباره حدود و قیود محارب و تعریف آن به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد)، گواه آن است كه ایشان مراد از محاربه در آیه كریمه را، خصوص همین قسم از محاربه مى‏دانند، نه معناى دیگر و نه معناى اعم آن را. البته تعاریف فقها از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضى از قیود در معناى محارب، با هم تفاوت است و پیش از این گفته شد كه در كتاب نهایه و برخى دیگر از متون فقهى، قید (از اهل ریبه بودن) نیز در معناى محارب اخذ شده است.

ابو الصلاح حلبى مى‏گوید: 
محاربان كسانى هستند كه به قصد راهزنى و ناامن كردن راهها و كوشش براى فساد در زمین، از محیط امن و آرام (دارالامن) بیرون آمده باشند. زمامدار اسلامى یا هر كسى كه صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن «دارالامن‏» فراخواند و آنها را بترساند كه در صورت اقدام به محاربه، حكم خدا را در مورد آنها اجرا خواهد كرد، پس اگر توبه كرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن باز گشتند، نمى‏توان آنها را مجازات كرد. ... اما در مورد محاربانى كه اسیر مى‏شوند، اگر در محاربه خود فقط مرتكب قتل شدند 
و مال كسى را نگرفتند، حاكم اسلامى باید آنها را بكشد، اما اگر علاوه بر قتل، مرتكب غارت اموال نیز شدند، حاكم باید آنها را پس از كشتن به دار نیز بیاویزد، و اگر فقط غارت كردند، حاكم باید یك دست و یك پاى آنها را از چپ و راست قطع كند، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه غارت كرده باشند، باید آنها را زندانى یا از شهرى به شهر دیگر تبعید كند.) او همین سخن را در كتاب جهاد در باب (احكام حرب و محاربان و سیره جهاد) آورده است و ابتدا حكم جهاد با كفار كتابى و مشرك را بیان كرده، سپس حكم جهاد با مرتدها را و پس از آن حكم جهاد با ركشان (بغات) را و در پایان، حكم جهاد با محاربان را ذكر كرده است. وى حد محارب (كشتن و به دار آویختن و قطع دست و پا و ...) را مخصوص همین قسم اخیر (محاربان) قرارداده است. بیان ایشان تقریبا صریح است در اینكه حد محارب، اختصاص به محارب به معناى خاص آن دارد و شامل دیگر اقسام محارب با دولت اسلامى نخواهد شد.

سلار مى‏گوید: (كسى كه در سرزمین اسلامى سلاح بكشد و بخواهد فساد برپا كند، امام مى‏تواند او را كشد، یا به داربیاویزد، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كرده و یا او را تبعید كند.) قاضى ابن براج ى‏گوید: 
(كسى كه از اهل فساد باشد و سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر خودش و چه در غیر آن، چه در سرزمین اسلام و چه در سرزمین شرك، چه شب و چه روز، محارب است ... اگر فقط مال مردم را گرفته ولى كسى را نكشته و زخمى نكرده باشد، باید دست و پاى او را قطع كرده و سپس از شهر خود، تبعیدش 
کنند. و اگر فقط كسى را زخمى كرده ولى قتل و غارت نكرده باشد، باید او را قصاص كرده و پس از آن تبعیدش كنند.) 
سید ابن زهره مى‏گوید:(غیر از آن دسته از محاربانى كه پیش از این گفتیم، اسیران دسته‏هاى دیگر از محاربان كه به قصد گرفتن مال اقدام به محاربه كرده‏اند، اگر فقط مرتكب قتل شده ولى مال كسى را نگرفته باشند، کشته مى‏شوند، و اگر علاوه بر قتل، مال كسى را نیز گرفته باشند، بعد از كشته شدن به دار نیز آویخته 
مى‏شوند، و اگر فقط مال مردم را گرفته باشند، یك دست ویك پاى آنها از چپ و راست قطع مى‏شود، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه مال كسى را گرفته باشند، یا زندانى شد، یا از شهرى به شهر دیگر تبعید مى‏گردند. همه این احكام مورد اجماع فقهاى شیعه است.) 
همین فقیه، حكم محاربان را در كتاب جهاد در باب (كسانى كه بر امام واجب است آنها را دفع كرده و با آنها بجنگد.)، نیز آورده و سپس عنوان محارب را این گونه تفسیر كرده است: 
(محارب كسى است قصد گرفتن مال مسلمان یا مال هر كسى كه حكم مال مسلمان را دارد مثل مال ذمى را، داشته و براى این كار سلاح كشیده باشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر.) وى سپس حد مذكور در آیه را مخصوص اسیران این دسته از محاربان دانسته است، نه اسیران دیگر دسته جات محارب از قبیل سركشان (بغات) و كفار. این بیان ایشان نیز تقریبا صریح است در اینكه حكم آیه مباركه به همین قسم از محاربان اختصاص دارد و عموم آیه، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد.

علاءالدین حلبى (ابوالحسن) نیز همانند این سخن را، در كتاب جهاد آورده است: 
(هر كس كه كفر خود را آشكار كند، یا به مخالفت با اسلام برخیزد، از هر گروهى از كفار كه باشد -اگر همه شرطهایى كه پیش از این گفتیم در او جمع باشد جهاد با او واجب است. 
همچنین حكم كسانى كه از اطاعت امام عادل سرپیچى كنند یا با او بجنگند یا علیه او شورش كنند، یا چه در حضر و چه در سفر، چه در خشكى و چه در دریا سلاح بكشند، یا اقدام به غارت مال مسلمان یا ذمى كنند ... و نیز حكم مفسدین فى الارض مانند رهزنان و غارتگران، آن است كه اگر مرتكب قتل شده‏اند، آنها را به قتل برسانند و اگر علاوه بر ارتكاب قتل، اموال مردم را نیز گرفته باشند، بعد از كشتن به دار نیز آویخته شوند...) 
ابن حمزه در باب جهاد از كتاب وسیله در (فصل بیان احكام بغات و چگونگى جنگ با آنها) مى‏گوید: 
(باغى (سركش) كسى است كه بر امام عادل بشورد. جنگ با ایشان سه گونه است، واجب، جایز، ممنوع...) (سپس به بیان حكم جنگیدن با ایشان مى‏پردازد و اینكه باید با آنها جنگ كرد تا یا به اطاعت درآیند یا تا آخرین نفر كشته شوند). وى آن گاه در فصل دیگرى تحت عنوان (فصل فى بیان حكم المحارب) مى‏گوید:

(محارب كسى است كه آشكارا سلاح درآورد، چه زن باشد و چه مرد و در هر زمان و هر مكان كه باشد. چنین كسى از سه حال بیرون نیست، یا قبل از آنكه بر او دست یابند، توبه مى‏كند، یا قبل از آنكه توبه كند بر او دست مى‏یابند، یا آنكه نه توبه مى‏كند و نه بر او دست مى‏یابند... در حالت اول بخشوده مى‏شود و حد محاربه را بر او اجرا نمى‏كنند به شرط آنكه جنایت دیگرى مرتكب نشده باشد، چه در این صورت اختیار به دست ولى شخص مجنى علیه است. در حالت دوم بخشوده نمى‏شود و بر حسب جنایتى كه مرتكب شده به قتل مى‏رسد یا به دار آویخته مى‏شود یا تبعید مى‏شود. در حالت سوم، تعقیب مى‏شود تا دستگیر شده و حد بر او اجرا گردد.) 
این بیان، صریح است در اینكه معناى محارب شامل باغى نمى‏شود، بلكه اختصاص دارد به كسى كه براى گرفتن مال یا جان مردم سلاح بكشد. بلى در تعریف محارب، صریحا نگفته است كه سلاح كشیدن محارب براى ارعاب یا گرفتن مال یا جان باشد، ولى آن گاه كه شروع مى‏كند به دسته بندى شقوق حد محارب، این قیدها را ذكر كرده و مى‏گوید: 
(اگر مرتكب جنایت نشده و فقط مردم را ترسانده باشد، تبعید مى‏شود و به همین حال باقى مى‏ماند تا توبه كند. و اگر مرتكب جنایت شده و كسى را زخمى كرده باشد، به خاطر آن قصاص شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مال كسى را گرفته باشد یك دست و یك پاى او چپ و راست قطع شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مرتكب قتل شده باشد و انگیزه او از سلاح كشیدن، ارتكاب قتل باشد ...) بر این اساس، آنچه بعضى گفته‏اند كه (عبارت ابن حمزه عام است و شامل شخص باغى كه سلاح كشیدن او به قصد قیام در برابر حكومت اسلامى باشد، نیز مى‏شود)، سخنى بى ماخذ بوده و نسبت دادن آن به ابن حمزه نادرست است. زیرا در حالى كه وى در فصل جداگانه‏اى پیش از فصل مربوط به حكم محارب، به بحث در مورد باغى و تعریف آن و احكام آن پرداخته است -كه آن را نقل كردیم، چگونه مى‏توان احتمال داد كه مراد او از محارب در این فصل، معناى اعم آن باشد؟ 
چه رسد به آنكه گفته شود او چنین معناى اعمى را از آیه به دست آورده است. عین همین مطلب ابن حمزه را در كتاب (الجامع للشرائع) یحیى بن سعید حلى نیز مى‏بینم. او نخست به ذكر احكام جنگ با كافران مشرك و كتابى و مرتد پرداخته است سپس احكام باغى را آورده و مى‏گوید:

(باغى كسى است كه با امامى كه مسلمانان با او بیعت كرده‏اند بیعت نكند، یا بیعت خود را با او بشكند. هر كس را كه امام براى جنگ با باغیان فراخواند، بر او واجب است كه همراه امام شود ... و چون جنگ با باغى آغاز شود به پایان نمى‏رسد تا اینكه یا او از در اطاعت درآید و به جرگه مسلمانان بپیوندد و یا كشته شود. اگر باغى گروهى داشته باشد و نزد گروه خود باز گردد، باز باید جنگ را با او ادامه داد چه روبه‏رو با او و چه در تعقیب او و زخمیان آنها را نیز باید كشت، اما در غیر این صورت نباید به تعقیب او پرداخته شود.) 
وى پس از این، احكام محارب را ذكر مى‏كند و مى‏گوید:

(مسلمان محارب، كسى است كه سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر، چه شب و چه روز، چه مرد باشد و چه زن. اگر فقط اقدام به ترساندن مردم كند ولى مرتكب جنایت نشود، از سرزمین رانده مى‏شود (نفى من الارض). بنابر قولى معناى (نفى من الارض) آن است كه او را غرق كنند، و بنابر قول دیگرى معناى آن، زندان كردن است و به قولى دیگر معناى آن تبعید از سرزمین اسلام است به مدت 
یك سال تا اینكه توبه كند و اعلام مى‏شود كه این شخص، محاربى تبعید شده است به او جاندهید و با او معامله نكنید، و اگر كسانى او را جاى دهند با آنان جنگ مى‏شود. اگر محارب مرتكب قتل شده باشد ...) 
محقق در شرایع مى‏گوید: (محارب كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در بیرون از شهر. اما اینكه (از اهل فساد بودن) نیز شرط شده 
باشد، محل تردید است و درست‏تر آن است كه با آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، چنین چیزى شرط نباشد، این حكم براى مرد و زن -اگر پیش بیاید یكسان است. در ثبوت این حكم براى كسى كه سلاح كشیده باشد ولى توانایى ترساندن مردم را نداشته باشد تردید است، شبیه‏تر به واقع آن است كه حكم مذكور در حق چنین كسى نیز ثابت باشد و او به خاطر قصدش مجازات شود.)

او هم چنین در كتاب المختصر النافع در بحث از محارب یادآور مى‏شود: 
(محارب كسى است كه براى ترساندن رهگذران سلاحى آخته را به دست گیرد، در خشكى یا در دریا، در شب یا روز، حتى اگر -به قولى كه اشبه به واقع است اهل چنین كارى نبوده باشد. حد محارب یا كشتن است، یا به دار آویختن، یا بریدن دست و پا از چپ و راست، یا تبعید ...)

علامه حلى در تبصره مى‏گوید: (هر كس به قصد ارعاب، در خشكى یا دریا، در شب یا روز، سلاح آخته به دست بگیرد، امام اختیار دارد كه او را بكشد یا به دار بیاویزد، یا دست و پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را تبعید كند ...) همو در كتاب تحریر آورده است: 
(محارب كسى است كه به قصد ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در آبادى و چه در بیابان. و در هر حال، آیا (از اهل فساد بودن) هم در تحقیق معناى محارب شرط است یا نیست از ظاهر سخن شیخ طوسى در كتاب نهایه بر مى‏آید كه شرط است، ولى وجه درست آن است كه در صورت آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، شرط نیست...) در قواعد هم آمده است: 
(هر كس كه سلاح بیرون كشد و آن را برهنه كند براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر آن، «محارب است‏» ... اهل فساد بودن چنین كسى در محارب بودن او شرط نیست، اگرچه این نكته مورد اشكال واقع شده است.)

فرزند او فخرالمحققین در تعلیقه‏اى بر این سخن آورده است: 
(اشكال در این شرط، ناشى از اختلاف نظر فقهاى شیعه است. فتواى مشهور فقیهان شیعه، همان است كه شیخ طوسى در نهایه گفته است: محارب كسى است كه از اهل فساد بوده و سلاح برهنه كند. مفید نیز گفته: اهل الدعاره (اهل فساد) هرگاه در دارالاسلام سلاح برهنه كند ... بیان احكام محارب در روایات و عموم آیه محاربه، بر عدم شرطیت (اهل فساد بودن) در تحقق معناى محارب، دلالت دارد، و همین نزد من نظر قوى‏تر است. 
باز علامه حلى در باب حدود كتاب ارشاد مى‏گوید: 
(مقصد هفتم درباره محارب است. دو بحث در مورد محارب وجود دارد: بحث نخست درباره ماهیت محارب است و آن عبارت است از كسى كه براى ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر از آن، چه زن و چه مرد باشد. اگر كسى در شهر خود، مال دیگرى به زور از او بگیرد، محارب است.) 
شهید اول در دروس مى‏گوید: 
(محارب كسى است كه براى ارعاب، سلاح برهنه كند حتى اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز. به شرط آنكه چنین كسى از اهل فساد بوده باشد یا حتى گمان فساد در مورد او برود.) 
شهید ثانى در روضه مى‏گوید: 
(محاربه عبارت است از برهنه كردن سلاح براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه مرد و چه زن، چه توانا و چه ناتوان باشد. فرق ندارد كه چنین كسى از اهل فساد باشد یا نباشد، قصد ارعاب داشته یا نداشته باشد ...)

در كتاب جواهر نیز، همان تعریف شرایع از محارب -كه گذشت مورد موافقت قرار گرفته، و آن را از مواردى دانسته 
كه در آن اختلافى وجود ندارد.)

در تحریر الوسیله امام راحل آمده است: 
(مساله 1 - محارب كسى است كه سلاح خود را برهنه یا آماده كند براى ترساندن مردم و به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز.) 
در تكمله المنهاج آیت اللّه خویى آمده است: 
(پانزدهم، محاربه، مساله 260 - كسى كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، تبعید مى‏شود...)

آنچه گذشت، بخشى بود از سخنان فقهاى بزرگوار ما در تعریف محاربه كه موضوع حد شرعى مذكور در آیه مباركه است، پس از این سیر گسترده‏اى كه در سخنان فقها انجام گرفت و آگاهى از نظریات ایشان كه به تفصیل آنها را بیان كردیم تا در اكثر مباحث آینده از آنها استفاده شود، باز مى‏گردیم به بحث خود در تفسیر آیه محاربه و اینكه مراد از آن خصوص محاربه به معناى ایجاد فساد و ترساندن مردم -به تعبیر فقهاء است و محاربه باغیان و مشركان را از آن جهت كه باغى و مشرك هستند، در بر نمى‏گیرد. چرا كه محاربه اینها به قصد افساد و ترساندن مردم نیست بلكه از روى سركشى یا كفر ورزى ایشان است. دلیل چنین برداشتى از آیه كریمه، مجموع نكته‏ها و قرینه‏هایى است كه در پى مى‏آیند:

1 . آیه - مخصوصا با توجه به استثنایى كه در دنباله آن وجود دارد -ظهور دارد در اینكه آن جرمى كه موضوع این مجازات است و استحقاق مجازات اثباتا و نفیا بر مدار آن مى‏چرخد و اگر قبل از دست‏گیرى، از آن توبه كنند، مجازات مذكور ساقط شده و آنها بخشوده خواهند شد، همانا خود محاربه با خدا و پیامبر است، نه چیزى دیگرى كه محاربه لازمه آن باشد. بسیار روشن است كه محاربه به صورت ایجاد فساد در زمین، به خودى خود جرم است، اما در محاربه كافران و باغیان، جرم اصلى عبارت است از كفر و ارتداد یا بغى و بیعت شكنى و سرپیچى از اطاعت ولى امر، نه خود محاربه. از این روست كه عفو و بخشودگى آنها تنها در صورتى ممكن است كه اسلام بیاورند و یا به اطاعت امام درآیند و صرف دست از جنگ كشیدن، كافى نیست. محاربه كافران و باغیان از توابع جرم است نه نفس جرم، زیرا آنها از آن رو اقدام به محاربه كرده‏اند ه حاكم اسلامى از آنها مى‏خواست اسلام بیاورند یا به اطاعت او درآیند ولى آنها این فرمان را نپذیرفته و دست به محاربه زدند. پس محاربه آنها، نتیجه سرپیچى آنها از این فرمان است و آنچه كه جرم ایشان است همین سرپیچى است و محاربه تابع 
آن است. 
حاصل كلام آنكه اگر صدر آیه ظهور نداشته باشد در معناى مصطلح محاربه، دست كم آیه بعد از آن، ظهور دارد در 
محاربه‏اى كه صرف دست كشیدن از آن به معناى توبه است و براى بخشودگى كافى است و نیاز به ضمیمه شدن چیز دیگرى ندارد. این معنا از محاربه در مورد محاربه كفار و بغات صدق نمى‏كند، زیرا توبه ایشان ممكن نیست مگر اینكه مسلمان شوند یا به اطاعت امام درآیند و بیعت او را بپذیرند.

2 . در آیه، (افساد در زمین) عطف شده است بر محاربه و موضوع حد قرار گرفته است -فرقى ندارد كه آن را تمام 
موضوع بدانیم یا جزء موضوع، در مباحث آینده به بحث در این باره خواهیم پرداخت عطف افساد بر محاربه، قرینه‏اى است بر اینكه محاربه با خدا و پیامبر، باید به صورت فساد در زمین و سلب امنیت باشد. زیرا با این كار، وضع زندگى مردم آشفته مى‏شود و افساد در زمین محقق خواهد شد، بر خلاف بغى و بیعت شكنى، حتى اگر به جنگ و محاربه هم بینجامد، چرا كه هر جنگ و قتالى، فساد در زمین نیست. برخى از مفسران از جمله علامه طباطبائى در تفسیر گرانقدر خود بر این قرینه تكیه كرده‏اند. چنانكه پیش از این گذشت، او مى‏فرماید: 
(آوردن (ویسعون فى الارض فسادا) به دنبال جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه)، معناى مراد از محاربه را مشخص مى‏كند و آن عبارت است از ایجاد فساد در زمین از طریق اخلال در امنیت و راهزنى، نه هرگونه محاربه‏اى با مسلمانان.)

3 . برخى از قرائن ارتكازى و عقلى و مناسبات حكم و موضوع كه به روشنى در سیاق آیه وجود دارد، شدت مجازات و تاكید بر آن به صیغه تفعیل و افزودن صلب(به دار آویختن) و قطع دست و پا از چپ و راست، و از سرزمین راندن، تمام این مجازات‏ها با نوع جرمى تناسب دارند كه از طریق قتل و غارت، موجب فساد در زمین بوده و داراى مراتبى باشد به تناسب مجازات‏هاى چهارگانه‏اى كه در آیه وضع شده است. چنین مجازات شدید و ذو مراتبى، با جرم بغى و بیعت حاكم را شكستن كه جرمى سیاسى است تناسبى ندارد. در چنین جرمى، آنچه از مجرم (باغى) خواسته مى‏شود فقط این است كه از در طاعت درآید و به مسیر جماعت بازگردد. 
مراجعه به لسان آیه‏اى كه در مورد باغیان آمده است نیز، همین نكته را روشن مى‏كند. (وان طائفتان‏من مومنین 
اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا التى تبغى حتى تفیى الى امر اللّه فان فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان اللّه یحب المقسطین) ظاهر آیه محاربه این است كه جرم مذكور، از نوع جرم‏هاى انفرادى است كه گاهى ممكن است یك شخص آن را انجام دهد و از این رو فقهاء گفته‏اند كه در تحقق محاربه، وجود گروه و ارعاب دست‏جمعى شرط نیست، بلكه محاربه یك نفر با یك نفر دیگر نیز در تحقق آن كافى است. و این بر خلاف محاربه باغیان است. در این محاربه، مناسب آن است كه خطاب متوجه جماعت و طایفه و گروه باشد. زیرا چنان محاربه‏اى در حقیقت میان دو گروه انجام مى‏گیرد.

علاوه بر این، علامه طباطبایى در (تفسیر المیزان) مى‏گوید: (به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر ، پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن و دار زدن و مثله كردن و تبعید آنها فرمان نداده.) در صورتى كه درجاى خود ثابت شد كه از نظر فقهى محاربه باغى قطعا شدیدتر از محاربه كافر نیست.

4 . روایات خاصه‏اى در تشریح مراتب این مجازات از سوى ائمه(ع) وارد شده است و ما در بخش آینده به آنها خواهیم پرداخت. همین كه ائمه اقدام به تشریح مراتب این مجازات فرموده‏اند، بلكه در بعضى از روایات تصریح كرده‏اند كه مراتب این مجازات بر حسب مراتب جنایت است و در بعضى دیگر از این روایات به صراحت، آیه مباركه را ذكر كرده‏اند. این نحوه بیان، خود قرینه‏اى است بر اینكه تمامى این روایات به تفسیر مراد آیه و تجزیه مراتب موضوع آن بر حسب مجازات‏هاى چهارگانه مذكور در آیه، نظر دارند. بر این اساس وقتى كه این روایات فقط به تشریح و تقسیم همین قسم از محاربه پرداخته و در مورد دیگر اقسام آن سكوت كرده‏اند، از این نكته فهمیده 
مى‏شود كه موضوع آیه فقط همین قسم از محاربه است نه دیگر اقسام آن. ممكن است ادعا شود كه حداكثر مفاد روایات خاصه آن است كه آیه شامل این قسم محاربه یعنى محاربه به صورت افساد در زمین و سلاح كشیدن براى ترساندن مردم نیز مى‏شود، اما این روایات دلالتى ندارد بر اینكه محاربه، منحصر است به سلاح كشیدن براى ترساندن مردم و مراتب آن نیز منحصر است در همان مراتبى كه در این روایات آمده است.

چكیده :

هدف عمده این مقاله بررسى كاستیهاى قوانین موجود در مبارزه با جرایم مربوط به مواد مخدر است. از آنجا كه رابطه معنادارى بین اعتقاد به حرمت مصرف مواد مخدر و عدم اعتیاد وجود دارد، همچنین مبانى و نگرشهاى فقهى در تدوین قوانین كشور بى تأثیر نیست، بخش اول مقاله به بیان اقوال و مستندات فقهى در مورد مواد مخدر پرداخته و ضمن مقایسه اجمالى بین دیدگاههاى اهل سنت و فقهاى شیعه، حكم شرعى آن را از زبان فقها بیان مى‏كند. بخش بعدى مقاله به بررسى قوانین قبل از انقلاب اختصاص دارد كه در آن بیشتر سیاستهاى كیفرى، شرایط حاكم و پیامدهاى مصوبات در مقاطع مختلف مورد توجه قرار گرفته است. 
بخش پایانى كه عمده مباحث مقاله را تشكیل مى‏دهد، به سیر قانونى برخورد با مواد مخدر در پس از انقلاب اختصاص یافته است. در این بررسى اجمالى، تمركز عمده بر قوانین و مصوبات فعلى است كه ضمن بیان مزایاى این مقررات، نواقص و تناقضهاى موجود را در آنها یادآور شده و در پایان راهكارهایى براى تدوین قوانین جامعتر براى مبارزه جدى با اعتیاد و مواد مخدر، ارائه مى‏دهد.

مقدمه

در گزارشى از اینترپول، مقدار تریاك تولید شده در افغانستان در سال 1997 حدود 3800 تن برآورد شده است (2) و بر اساس گزارش برنامه مبارزه با مواد مخدر سازمان ملل، افغانستان به تنهایى 50% هروئین موجود در جهان و 80% هروئین در اروپا را تأمین مى‏كند.(3) در سال 1999 افغانستان 42درصد كشت جهانى خشخاش و 79 درصد تولید جهانى تریاك را به خود اختصاص داد(4) و وجود 1925 كیلومتر مرز مشترك با دو كشور تولید كننده و صادر كننده مواد مخدر، بحران اعتیاد را در ایران با مشكلات مضاعفى مواجه ساخته است چرا كه ایران نزدیك‏ترین راه براى قاچاق مواد مخدر به تركیه و مسیر بالكان به شمار مى‏رود.(5) وجود چنین وضعیت جغرافیایى موجب شده است 54% از زندانیان ایران رابطه مستقیم با مواد مخدر داشته باشند و درصد بالایى از جرایم دیگر از جمله سرقت به دلیل اعتیاد به مواد مخدر ارتكاب یافته باشد.(6) افزایش تعداد معتادان، كاهش سن اعتیاد و فراگیر شدن اعتیاد و تسرى آن حتى به خانم‏هاى خانه‏دار(7) و دست به دست هم دادن عوامل فردى، خانوادگى و اجتماعى مختلف براى عمق بخشیدن به بحران اعتیاد، شرایط و وضعیت بسیار نابه سامانى را براى كشور ما فراهم آورده است. از این رو ضرورى مى‏نماید از ابعاد مختلف این مسأله بررسى و راه حل‏هایى براى ریشه‏كن كردن آن اندیشه شود.

از آنجا كه اعتقادات دینى در كاهش جرایم تأثیر به سزایى دارد(8) وهمچنین به موجب اصل چهارم قانون اساسى انطباق با شرع از شرایط تصویب قوانین ایران به شمار مى‏رود، ابتدا به بررسى موضع شرع در برابر مواد مخدر پرداخته سپس قوانین مرتبط با آن و سیاستهاى كیفرى را در طول قانون گذارى در ایران بررسى مى‏كنیم.

استعمال مواد مخدر از دیدگاه شرع 
امروزه درصد بالایى از مسلمانان استعمال مواد مخدر را مباح یا مكروه مى‏پندارند از این رو در استعمال آن تسامح مى‏ورزند، در حالى كه اگر اعتقاد به حرمت همچون اعتقاد به سایر مسكرات در بین مسلمانان رواج مى‏یافت مواد مخدر به سادگى نمى‏توانست جوامع اسلامى را فرا گیرد.

اغلب علما و صاحب نظران اسلامى هم از آن به عنوان یك پدیده زشت اجتماعى و داراى اثر زیانبار یاد كرده‏اند و مباحث مبنایى دال بر حرمت شرعى آن كمتر مورد توجه قرار گرفته است بر همین اساس در بند 5 قطعنامه اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد(27ـ25 اردیبهشت 1364) بر شناساندن حرمت شرعى مواد اعتیاد آور تأكید شده است.(9)

گفتنى است در شبهات تحریمى مادامى كه دلیل بر حرمت اقامه نشده باشد، عموم فقها قائل به حلیت‏اند و براى آن «سیگار كشیدن» را مثال مى‏آورند. بنابراین حرام بودن مصرف مواد مخدر نیاز به دلیل خاص دارد. به اعتقاد بسیارى از فقها ملاك حرمت در این موارد، تحقق ضرر است و چه بسا در مواردى كه ضرر نداشته یا ضرر آن اندك و قابل تسامح عقلایى باشد، نتوان قائل به حرمت شد.

ادله‏اى كه از نظر فقهى مى‏تواند مستند حرمت مواد مخدر باشد بدین شرح است:

آیات قرآن كه از آن جمله است:

الف) «وَ یحِلُّ لَهُمُ الطَّیباتِ وَ یحَرِّمُ عَلَیهِمُ الْخَبائِثَ»(10)

با این استدلال كه چون مواد مخدر جزء خبائث و اشیایى است كه انسان از آن نفرت دارد، به صراحت این آیه حرام است. چنان كه پیداست این استدلال در صورتى درست است كه جزء خبائث بودن مواد مخدر از مسلمات باشد، حال آن كه اشخاص معتاد بى آن كه نفرت از آن داشته باشند، آن را امرى مطلوب مى‏پندارند و حتى در نظر عرف اعتقاداتى از این قبیل وجود دارد كه: «تریاك از سن پنجاه به بالا نه تنها ضرر ندارد، بلكه مفید هم هست»، «در علاج مرض قند سودمند است»، «تنها درمان بیمارانى است كه از ناراحتى قلبى رنج مى‏برند»، «بهترین داروى خواب آور براى نوزادان است»(11) بنابراین، از مصادیق خبائث به شمار آمدن مواد مخدر روشن نیست و نمى‏توان به استناد این آیه آن را حرام به شمار آورد.(12)

ب) «وَ لا تُلْقُوا بِأَیدِیكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ»(13)

استدلال به این آیه بر این مبنا استوار است كه استعمال مواد مخدر موجب مى‏شود انسان خود را به هلاكت افكند. با وجود این در استعمال اندك چون هلاكت صدق ندارد، نمى‏توان آن را مشمول آیه و در نتیجه حرام دانست.

ج) «یسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ كَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ وَ إِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما»(14)

طریق استدلال چنین است كه هر چند در استعمال مواد مخدر نفعى هم مى‏توان لحاظ كرد ولى به دلیل آن كه ضرر آن بیش از نفع آن است، محكوم به حرمت است. 
بدیهى است این استدلال در صورتى كافى خواهد بود كه هر چیزى ضررش بیش از نفعش بود حرام باشد، در حالى كه آیه به خصوص خمر و میسر نظر دارد و تسرى آن به سایر موارد تنها مى‏تواند شبهه حرمت ایجاد كند نه آن كه دلیل قطعى بر حرمت به حساب آید. 
همچنین آیاتى از قرآن كریم به استفاده از رزق حلال و طیب دستور مى‏دهند(15) و بر این اساس چنین استدلال شده است كه چون به كارگیرى مواد مخدر خارج از رزق حلال است، از نظر شرع ممنوع مى‏باشد به این بیان كه «در حلال و طیب نبودن مواد مخدر كم‏ترین تردیدى وجود ندارد»(16) و نیز گفته‏اند طبق آیه «الْیوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّیباتُ »(17) فقط طیبات حلال است و طیب آن چیزى است كه براى بدن مفید باشد. 
نهى انسان از ساختن حرام از حلال‏ها(18) تحریم خبائث و اجتناب از آنها(19) و حرمت تبذیر و اسراف(20) كه در آیات قرآن بر آنها تأكید شده است نیز از نظر برخى بر حرمت بهره‏گیرى از مواد مخدر دلالت دارند.(21) 
با این همه هیچ یك از آیات فوق بر حرمت استعمال مواد مخدر در حد اندك و به صورت تفننى دلالتى ندارد و تا چنین حرمتى طبق دلیل محكم ثابت نشود، در موارد تردید حكم حلیت جارى است.(22) بله، استعمال مواد مخدر در حد بالاتر به گونه‏اى كه آثار زیانبار آن محسوس باشدـ چنان كه غالباً در اشخاص معتاد چنین است ـ بى‏تردید مشمول برخى از آیات فوق و محكوم به حرمت خواهد بود. 
علاوه بر آیات، از آنجا كه كاشت و استعمال مواد مخدر سابقه‏اى طولانى و حتى قبل از اسلام دارد، روایاتى نیز در مذمت مصرف این گونه مواد وجود دارد كه به برخى از آنها اشاره كنیم: 
1ـ از پیامبر اكرم صلى‏الله‏علیه‏و‏آله نقل شده است: 
«من احتقر ذنب البنج فقد كفر»(23) 
هر كس گناه استعمال بنگ را سبك بشمارد، كافر شده است. 
2ـ در نقل دیگرى آمده است: 
«سلموا على الیهود و النصارى و لا تسلموا آكل البنج»(24) 
بر یهود و نصارى سلام كنید ولى بر كسى كه بنگ استعمال مى‏كند، سلام نكنید. 
3ـ در روایتى دیگر از آن حضرت مى‏خوانیم:

«من اكل البنج فكانما هدم الكعبه سبعین مره و كانما قتل سبعین ملكاً مقربا و كانما قتل سبعین نبیاً مرسلاً و كانما احرق سبعین مصحفاً و كانما رمى الى الله سبعین حجراً و هو ابعد من رحمة الله من شارب الخمر و آكل الربا و الزانى والنمام»(25) 
هر كس بنگ استعمال كند همانند كسى است كه خانه كعبه را هفتاد بار خراب كرده هفتاد ملك مقرب را كشته و هفتاد پیامبر مرسل را به قتل رسانده باشد و همچون كسى است كه هفتاد قرآن را سوزانده و... . چنین كسى از رحمت خدا از شراب خوار، ربا خوار، زانى و سخن چین هم دورتر است.(26) 
برخى از فقها از روایات یاد شده استفاده حرمت كرده‏اند و بدیهى است وقتى استعمال بنگ و حشیش حرام باشد، استعمال دیگر مواد مخدر هم به طریق اولى حرام خواهد بود. 
با وجود این، این احتمال نیز بعید نیست كه روایات فوق به مضرات مواد مخدر توجه كرده و براى دورى از آن به توصیه اخلاقى پرداخته‏اند چنان كه گاه حاضر نشدن در نماز جماعت هم با همین تعبیر «لاتسلموا على الیهود والنصارى» از زبان پیامبر مورد سرزنش قرار گرفته است و بر همین اساس نمى‏توان صرفاً به استناد این قبیل روایات به حرمت مطلق استعمال مواد مخدر ملتزم بود. با وجود این روى آوردن به مواد مخدر در صورتى كه مشمول ادله ضرر و زیان بر نفس باشد، به دلیل كافى بودن ادله حرمت ضرر، بى تردید حرام خواهد بود و فتاواى فقها مبنى بر حرمت نیز بر همین اساس است. 
بنابراین، اگر چه در گذشته فقها به تحریم مطلق مصرف مواد مخدر فتوا نداده و آن را منوط به تحقق ضرر كرده‏اند،(27) ولى اكنون كه ضرر داشتن آن بر همه آشكار شده است، در حرمت آن تردیدى باقى نمى‏ماند. تا جایى كه آیت الله فاضل لنكرانى تصریح كرده‏اند كه: «كشیدن تریاك و لو اینكه اطمینان به عدم اعتیاد هم در آن باشد جایز نیست» یا آیت الله گلپایگانى ضمن فتواى صریح به حرمت استعمال تریاك، حشیش و مواد مخدر، استعمال تفریحى آن را در صورتى كه شخص در معرض اعتیاد قرار گیرد، حرام مى‏دانند.(28) 
فتاواى دیگر فقها در این خصوص به این شرح است: 
آیت الله بروجردى (14 ربیع الاول 1377) همیشه نوشته‏ام مقتضى است مسلمین بلكه تمام عقلا از این سموم مهلكه خود را نجات دهند».(29) 
امام خمینى: «جلوگیرى از خرید و فروش و پخش این طور مواد، بى اشكال، لازم است از نظر شرع هم باید این كار بشود»(30) و در جواب از سوءال فروش هروئین و فروش آن به معتاد یا غیر معتاد نوشتند «جایز نیست و فرق نمى‏كند».(31) 
شهید مرتضى مطهرى هم از باب مفسده داشتن و ضررداشتن تریاك حكم شرعى آن را حرام مى‏دانند.(32) 
در میان فقهاى اهل سنت نیز فتواى به تحریم استعمال حشیش و بنگ سابقه‏اى طولانى دارد.(33) 
در این كه مصرف كننده مواد اعتیاد آور بر چه اساسى قابل مجازات است سه نظر در میان آنان به چشم مى‏خورد: 
الف) عده‏اى با استناد به «كل مسكر خمر و كل خمر حرام» و «نهى النبى عن كل مسكر و نقر»، مواد مخدر را در زمره مسكرات قرار داده و به نجس بودن، حرمت و مشمول حد شدن مرتكب آن فتوا داده‏اند و مقدار حد را 40 یا 80 ضربه شلاق دانسته‏اند(34) و بر همین اساس گفته‏اند هم قاعده درء (كه مختص حدود است) در آن جارى است و هم توبه از عوامل مخففه به شمار مى‏آید.(35) 
در عربستان سعودى، نظر شریعت اسلام در مورد مواد مخدر چنین اعلام شده است: 
«حكم مواد مخدر، حكم خمر است از نظر خرید و فروش، وجوب حد، نجاست و عدم جواز به كارگیرى آن براى معالجه. و از جمله مواد مخدر است توتون و تنباكو و هرگونه بهره‏ورى از آن‏ها مثل دود كردن و بوییدن، تزریق و بلعیدن موجب اقامه حد است كه هشتاد یا چهل ضربه تازیانه خواهد بود».(36) 
ب) گروهى دیگر، خریدار، فروشنده و حتى كسى را كه مواد مخدر را استعمال مى‏كند، مستحق مجازات محارب دانسته‏اند كه عبارت است از قتل، به‏دار آویختن و...(37)، ولى مجلس هیئت كبار علما در عربستان سعودى در قرار شماره 238 فقط قاچاقچى مواد مخدر را در حكم محارب دانسته است.(38) 
ج‏ـ گروه سوم، ضمن فتواى به حرمت مواد مخدر و حرمت معالجه با آن جز در موارد ضرورى، نسبت به كسى كه آن را استعمال كند، قائل به تعزیر شده‏اند.(39) براى نمونه، شربینى هر آنچه را كه موجب زوال عقل شود از موجبات تعزیر مى‏داند (نه حد) و براى آن استعمال حشیش و بنگ را مثال مى‏آورد.(40) یا، حصنكى به حرمت مصرف بنگ وحشیش حكم كرده و مى‏گوید حرمت آن كمتر از حرمت خمر و موجب تعزیر است.(41)

جمع ‏بندى

مسأله وجوب جلوگیرى از ضرر در فقه شیعه و اهل سنت به حدى اهمیت دارد كه فقها در مواردى مثل روزه با احتمال ضرر وجوب آن را منتفى دانسته و حتى به حرمت آن فتوا داده‏اند. از این رو در مورد مواد مخدر در جایى كه ضرر آن قطعى است به یقین استعمال آن حرام خواهد بود. 
در مورد حكم وضعى خرید و فروش هم حضرت امام در جواب استفتایى مرقوم فرمودند: «تخلف از منع دولت نباید بشود ولى حكم وضعى ندارد» و در مورد مجازات قاچاقچیان و در نظر گرفتن حكم اعدام، آن را منوط به صدق افساد فى الارض دانسته و فرموده‏اند: «فساد در صورتى است كه مواد مخدر پخش شود به طورى كه موجب ابتلاى بسیارى شود یا به قصد این عمل یا با علم این اثر».(42) 
این در حالى است كه فقهاى اهل سنت نه تنها به تحریم مطلق مواد مخدر ملتزم شده بلكه آن را به استعمال دخانیات هم سرایت داده‏اند و به دلیل الحاق این مواد به مسأله خمر، خرید و فروش آنها را هم باطل دانسته و تصریح كرده‏اند كه صدقه و زكات و حج با این اموال، مردود است.(43)

مبارزه با اعتیاد در ایران

در ایران مبارزه براى مصرف غیر طبى تریاك، براى اولین بار در سال 939 ق. به فرمان شاه طهماسب اول صورت گرفت و به قول اسكندر بیك تركمان، پانصد تومان تریاك فاروق را كه در انبار شاهى بود به «شبهه حرمت» در آب روان حل كردند.(44)در این گزارش دو نكته قابل توجه است: یكى این كه بحث شبهه حرمت مطرح است نه قطع به حرمت و دیگر آن كه با دید حرمت شرعى به مبارزه با آن بر مى‏خیزند و جالب‏تر آنكه به جاى برخورد با معتادان سعى در از بین بردن زمینه اعتیاد دارند. 
این دید مذهبى در قرن یازدهم هجرى تغییر یافته و در زمان شاه عباس كبیر در سال 1621 م فرمانى براى منع استعمال آن و مجازات شدید براى متخلفین صادر مى‏شود كه فقط مدت كوتاهى اجرا مى‏شود(45) و مصرف مواد در بین ایرانیان افزایش یافته و اعتیاد رواج مى‏یابد تا جایى كه قارونیه در 1629م از عادات ایرانیان در مورد استعمال تریاك اظهار شگفتى مى‏كند.(46) قدم بعدى در مبارزه را مى‏توان دوران صدر مشروطیت دانست كه در این زمان فتاواى علما، گفتار شاعران و روزنامه‏ها و مجلات براى مبارزه با مواد مخدر بسیج شد و كسى چون حاج ملا على گنابادى با نوشتن كتاب «ذوالفقار»(47) با استفاده از آیات كوشش زیادى در زمینه بیان جنبه حرمت مواد مخدر نمود.

در این موقع، هم معتاد از این نظر كه امرى خلاف شرع را مرتكب شده بود، مجرم و قابل مجازات تلقى مى‏گردید و هم با جنبه شرعى دادن به مسأله قدمى در فرهنگ سازى جامعه براى مبارزه با مواد مخدر برداشته شد.

پس از این، دوران قانون‏گذارى و مسأله سیاست جنایى در بر خورد با معتادان مطرح مى‏شود كه بر سه محور دور مى‏زند: 
1. معتاد بیمار است و كسى است كه قربانى جرم است نه مجرم. 
2. معتاد مجرمى است كه مستحق مجازات نیست، زیرا در شكل گیرى جرم نقش داشته، ولى پس از اعتیاد باید به جاى مجازات به اقدامات تامینى‏دست زد. 
3. معتاد مجرم وقابل مجازات است.(48)

قانون گذارى در زمینه مواد مخدر را در قالب قوانین قبل و پس از انقلاب مى‏توان بررسى كرد. از آنجا كه بسیارى از این قوانین منسوخ است تنها از این لحاظ كه سیاست كنونى ایران را در زمینه مواد مخدر آشكار ساخته و به كاستیها و پى آمدهاى هر دوره قانون گذارى پرداخته شود، قوانین قبل از انقلاب را به اجمال بررسى كرده و عمده مباحث را بر قانون فعلى و بیان كاستیها و احیاناً امتیازات آن متمركز مى‏كنیم.

روشن است توجه به سیاست‏ها و برنامه‏ها از این نظر مفید است كه در شرایط فعلى هم از تجربه‏هاى آن دوران مى‏توان استفاده كرد و هم از كاستیها و نواقص جلوگیرى مى‏شود.

الف‏ـ دوران قبل از انقلاب 
1ـ از ابتدا تا سال 1334 (سیاست كنترل) 
نخستین قانون مصوب در زمینه مواد مخدر «قانون تحدید تریاك» مصوب 23/12/1289 است كه نكات عمده در این قانون 6 ماده‏اى بدین شرح است:

1. وضع مالیات براى تریاك (ماده1). 
2. خرید سوخته تریاك و تهیه شیره از آن (ماده2). 
3. پیش بینى مدت هفت سال براى از بین بردن زمینه مصرف تریاك (ماده4). 
4. در نظر گرفتن تسهیلات معافیت از مالیات براى تریاكى كه از كشور خارج مى‏شود (ماده5). 
5. در این قانون سه نقص عمده وجود داشت كه با هدف تحدید تریاك (عنوان قانون) در تضاد بود: 
الف‏ـ خرید سوخته تریاك خود نوعى تشویق براى مصرف آن بود. 
ب ـ معافیت از مالیات هم صادرات آن را تشویق مى‏كرد كه لازمه آن تولید یا وارد ساختن مواد مخدر و در نتیجه رواج مواد مخدر در كشور بود. 
ج ـ با پیش بینى مدت هفت سال، عملاً در این مدت رواج مواد مخدر به رسمیت شناخته شد.

این وضعیت، یعنى رسمیت دادن به ترویج مواد مخدر ادامه داشت تا این كه براى اولین بار ماده 275 قانون مجازات عمومى در سال 1304، استعمال علنى تریاك و الكل و سایر مواد مخدر را جرم دانست.

پس از آن «قانون انحصار دولتى تریاك» در 26 تیر 1307 به تصویب شوراى ملى رسید این قانون نیز با آن كه در صدد بود تولید و توزیع تریاك را زیر نظارت و در انحصار دولت قرار داده و در مدت ده سال با كم كردن یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، استعمال تریاك در موارد غیر طبى در كشور ممنوع گردد، به دلایل زیر در برآورده ساختن اهداف خود ناكام ماند: 
1. تحویل سوخته تریاك به دولت (ماده 10) خود نوعى تشویق به اعتیاد بود. 
2. طبق ماده 12 این قانون مسافران حامل تریاك كه به سر حدات وارد مى‏شدند اگر بیش از یك مثقال را گزارش نمى‏دادند، حكم قاچاق به آن تعلق مى‏گرفت و به نظر مى‏رسد هدف از این مقرره چیزى جز دریافت حق گمرك نبوده است. 
3. طبق ماده 15 دولت مكلف شد با كسر یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، در مدت 10 سال استعمال تریاك را در تمام مملكت متروك كند ولى همین تجویز استعمال 10 ساله خود حركتى بود به سوى مسأله اعتیاد. 
4. تبصره ماده 15 مقرر مى‏كرد «موءسسه انحصار براى ورود تریاك از خارجه هیچ اجازه نخواهد داد مگر آن كه اطمینان حاصل نماید كه به مصرف داخلى نخواهد رسید» و این نوعى تشویق به ترانزیت مواد مخدر بود.

مى توان گفت «در این دوران. . . چون تریاك یك منبع درآمد ملى محسوب مى‏شد و صادرات قانونى و غیر قانون آن سهیم در تأمین ارز خارجى براى كشور بوده، هیچ یك از قوانین مصوب كوچكترین اثر در اجراى هدف ننمود و دولت وظیفه‏اى در درمان معتادان به عهده نگرفت».(49) قدم بعدى در قانون گذارى، تصویب «قانون مجازات مرتكبین قاچاق تریاك» در 16 مرداد1307 بود كه با هدف مبارزه با صادرات و واردات تریاك بدون اذن دولت، به تصویب كمیسیون عدلیه مجلس شورا رسید. این قانون نیز گر چه به ظاهر قدمى به جلو براى مبارزه با اعتیاد بود، اما به دلایل زیر توانست این هدف را برآورده سازد: 
1. طبق ماده 6، حمل و نگه دارى سوخته تریاك تا 16 مثقال مجاز بود و براى بیش از این مقدار جریمه مالى در نظر گرفته شده بود. علاوه بر این كه تجویز كمتر از 16 مثقال تریاك، خود نادیده گرفتن استعمال تریاك براى تهیه سوخته بود و مى‏توانست یك سهل انگارى قانونى و دولتى ، براى ترویج اعتیاد به شمار آید. 
2. طبق ماده 6 داشتن بیش از 16 مثقال تریاك، در هر مثقال یك قران جزاى نقدى در نظر گرفته شده بود ولى در خود تریاك این جریمه عبارت بود از دو قران و پانصد دینار (ماده 2) این در حالى است كه سوخته تریاك خطرى بیش از خود تریاك به همراه دارد و همین سیاست موجب شد قاچاق سوخته تریاك رواج یابد. 
3. به دلیل پیش بینى مجازات نقدى و ضبط شیره و آلات و ادوات، و نه مجازات دیگر، دامنه شیره‏كشى وسعت یافت و شیره خانه‏هاى متعددى در سطح كشور تأسیس شد.

از قوانین و مصوبات دیگر در این دوران مى‏توان از قانون تخفیف باندرول تریاك (مصوب14/2/1302)، قانون طرز جلوگیرى از قاچاق تریاك (مصوب 3/9/1308)، قانون اصلاح قانون انحصار دولتى تریاك (مصوب4/5/1311)، قانون مجازات مرتكبین قاچاق (مصوب29/12/1312)، نظامنامه هیئت وزیران (مصوب 25/4/1313)، قانون اصلاح بعضى از مواد قانون مرتكبین قاچاق (مصوب 14/3/1319) و تصویب نامه‏هاى هیئت وزیران (مصوب 18/6/1325 و 2/9/1326) در رابطه با مواد مخدر نام برد كه هر یك سعى در ساماندهى تولید و توزیع تریاك داشتند و چنانكه اشاره شده به دلیل سود دهى فراوان تجارت مواد مخدر و داشتن درآمد مالى، هدفى جز سود فراوان دولت در میان نبود و تمام این حركت‏هاى ظاهرى مى‏توانست بر میزان معتادان بیفزاید.

2ـ از سال 1334 تا انقلاب (سیاست تولید و توزیع دولتى)

چنان كه اشاره شد تا قبل از سال 1334 به دلیل قانونى بودن تولید، توزیع و ترانزیت مواد مخدر هر چند به صورت محدود و تحت نظارت دولت، شمار معتادان به دلیل دسترسى به مواد اعتیاد آور رو به فزونى بود و در واقع مصوبه‏هاى آن دوران حركتى بود براى تأمین منابع درآمد ملى، تا این كه در 7 آبان 1334 با تصویب قانون منع كشت خشخاش و استعمال تریاك قدمى اساسى در مبارزه با اعتیاد بر داشته شد.(50) 
این حركت در نخستین گامها به قدرى حركت جدى به شمار مى‏آمد كه ایران در تبصره واحده «قانون الحاق دولت ایران به پروتكل تحدید و تنظیم كشت خشخاش و تولید و تجارت بین المللى و تجارت عمده مصرف تریاك» (مصوب 14/8/1336) بر این امر تأكید كرد كه: «الحاق ایران به این پروتكل به هیچ وجه تأثیرى در قانون منع كشت خشخاش مصوب هفتم آبان ماه 1334 نخواهد داشت». 
متعاقباً آیین نامه این قانون در 19/10/1334 به تصویب رسید و در سال 1338 قانون اصلاح قانون منع كشت خشخاش براى رفع كاستى هاى قانون مورد تصویب قرار گرفت كه تعریف و تعیین مواد مخدر را مى‏توان از جمله اقدامت قانون‏گذار در این مقطع دانست. در این مدت «اصل عدم دسترسى به مواد مخدر و توسعه در درمان» مورد توجه بود ولى متأسفانه در این حركت، تجارت غیر قانونى و قاچاق تریاك از خارج به ایران به منظور ارضاى تقاضاى شدید معتادین به تریاك افزایش یافت. تا جایى كه قانون گذار ناچار شد در 13/12/1347 قانون اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك» را به تصویب برساند.(51) 
ماده 1 این قانون مقرر مى‏كرد: «از تاریخ تصویب این قانون تا زمانى كه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه ایران ادامه داشته باشد، وزارت اصلاحات ارضى و تعاون روستایى مجاز خواهد بود در مناطق و به مساحتى كه هر ساله با تصویب هیئت وزیران تعیین مى‏شود به كشت خشخاش مبادرت كند. دولت مكلف است در صورت اطمینان از اینكه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه موقوف شده، كشت آن را در ایران متوقف كند». 
در مواد بعدى قانون هم مكرر به ترك تریاك و در نظر گرفتن ضمانت اجراى اخراج در مشاغل مهم در نظر گرفته شده و بر آن تأكید شده بود و به نظر مى‏رسد در آن زمان چنین تصمیمى شایسته بود با این حال، مى‏توان این حركت را یك قدم به عقب و برگشت به اعتیاد و معتاد پرورى دانست. خصوصاً با توجه به عنوان قانون (اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك) كه هم مواد مخدر را براى معتادان داخلى فراهم مى‏كرد و هم صدور آن مى‏توانست سلامتى كشورهاى دیگر را هم به خطر اندازد. همچنین منوط كردن دست برداشتن دولت از این اقدام نا به جا به موقوف شدن منع كشت خشخاش در كشورهاى همسایه، خود حركتى بود در ترویج اعتیاد و به هر حال تولید حجیم مواد مخدر چه در داخل و چه در خارج و همچنین مجاز دانستن تولید آن براى صدور، مى‏توانست قدم بزرگى در افزایش حجم مواد باشد و از آن جا كه در نهایت این مواد به مصرف مى‏رسید، معتادان بیشترى را هم در دامان جامعه یا حتى كشورهاى دیگر بر جاى گذاشت. در عمل با قانونى شدن كشت تریاك و تأكید صورى بر محدود سازى آن، مسابقه تولید تریاك میان كشورهاى منطقه شروع و به ازدیاد معتادان منجر شد.(52) 
در 31/3/1348 قانون تشدید مجازات مرتكبین اصلى جرایم مندرج در قانون كشت خشخاش به تصویب رسید كه ضمن تأیید مجدد قانون كشت خشخاش، براى اولین بار در بند «ه» مجازات اعدام را در جرایم مواد مخدر مقرر كرد و در بند «و» رسیدگى به این جرایم را به دادگاه نظامى واگذار نمود. 
متعاقباً در 20/6/1348 آیین نامه اجرایى ماده 3 قانون كشت خشخاش و صدور تریاك به تصویب كمیسیون‏هاى دادگسترى و اصلاحات ارضى و بهدارى مجلسین رسید و ضمن تأكید بر تجویز تریاك آن هم حداكثر به مدت شش روز، اعتیاد را نوعى بیمارى تلقى كرد و در ماده 4 براى معتادان بالاى شصت سال و همچنین كسانى كه ترك اعتیاد آنان براى مدتى مقدور نباشد، مقرراتى را راجع به صدور كارت سهمیه در نظر گرفت.

تجویز استعمال مواد مخدر در سنین شصت سال به بالا این توهم را قوت مى‏بخشید كه استعمال مواد در این ایام مفید است و حتى كسانى‏هم كه معتاد نبودند، سعى مى‏كردند بعد از شصت سال به اعتیاد روى آورند.

این مقرره ناظر به استفاده معتاد از سهمیه دولتى بود كه مزایاى زیر را مى‏توان براى آن در نظر گرفت:

1. معتادان قابل كنترل مى‏شوند و ضمن ادامه اعتیاد، تخلفى قانونى هم صورت نمى‏گیرد (تبصره ماده 3 آیین نامه یاد شده). 
2. در همین راستا معتادان فقط به میزان مورد نیاز مى‏توانند مواد تهیه كنند حال آن كه در سیستم بازار آزاد تأمین مواد بیشتر و ذخیره آن ممكن است (بند ب ماده 4). 
3. معتاد به عنوان یك بیمار با پزشك رو به روست و پزشك صالح هم تنها به مقدار نیاز آن را تجویز مى‏كند (ماده2). 
4. از نظر روانشناسى معتاد احساس نمى‏كند كه از جامعه طرد شده است. 
5. امكان ناخالصى مواد و زیان آورى در تریاك دولتى كمتر است. 
6. نیازى به تشدید قوانین و در نتیجه وارد شدن قاچاقچیان مجهزتر به میدان نیست.(53)

متأسفانه این قانون هم به دلیل نبود فرهنگ مصرف در جامعه و صرفاً برخورد قانونى، با وجود مزایاى یاد شده نتوانست در امر مبارزه با اعتیاد كارگر باشد و این توهم را در بین مردم به وجود آورد كه در سنین شصت سال به بالا نه تنها استعمال تریاك مجاز بلكه لازم است و موجب شد افراد دیگرى هم به سوى اعتیاد روى آورند.

‏ب- دوران پس از انقلاب (سیاست تحریم و مبارزه) 
چنان كه گذشت در قبل از انقلاب حاكمان وقت ضمن آنكه سعى داشتند از طریق تولید و صدور مواد مخدر درآمد ملى كشور را بالا ببرند و به سادگى از این سود سرشار نمى‏توانستند چشم پوشى كنند، قوانینى را هم در این راستا به تصویب رساندند، هر چند توجه به معتادان و درمان آنان نیز هیچگاه دور از نظر قانون گذار نبود و همواره راه‏هاى مختلفى را در نیل به این هدف مى‏آزمودند.

با وجود این، كشت مواد در داخل یا امكان ترانزیت آن و حتى خرید سوخته تریاك و عواملى از این قبیل، روز به روز به میزان معتادان افزود تا آن كه در نهایت تصمیم بر این شد كه مواد مخدر با توجه به مزایایى كه سیستم توزیع دولتى دارد، به تقلید از دیگر كشورها در ایران نیز اجرا گردد كه این امر هم به دلیل نبود فرهنگ سازى با موفقیت چندانى روبه‏رو نشد و هم چنان به افزایش دامنه اعتیاد در كشور دامن زد.

با آغاز انقلاب اسلامى، به دلیل تازه كار بودن دولت جدید و مشغولیت هاى فراوانى كه در تثبیت حكومت وجود داشت، از توجه به امر اعتیاد غفلت شد و دو مسأله اعتیاد را در كشور تشدید نمود:

1. به دلیل آن كه از نظر شرع فتوایى بر حرمت مصرف تریاك وجود نداشت، در تصویب قوانین مرتبط با اعتیاد اصل مسأله مسأله‏اى نامشروع تلقى نمى‏شد و از این رو در آن فضاى حاكم، قانون گذار در صدد منع مطلق آن و برخورد با اعتیاد نبود. 
2. سیستم توزیع كوپنى تریاك به دلیل مزایایى كه بر شمردیم، در این زمان سیستم مناسبى به شمار مى‏آمد لذا دولت جدید هم در همین راستا حركت كرد و در اوایل انقلاب با كشت مواد مخدر در داخل موافقت نمود ولى به دلیل كنترل نشدن كشت، علاوه بر موجودى انبارها، مواد دیگرى هم از سوى كشاورزان كشت و بر میزان قبلى افزوده شد و تولید بیشتر با مصرف بالاتر ملازمه داشت كه به نتایج زیانبارى منجر شد.

با تصویبنامه مورخ 23/7/1357 هیأت وزیران، دولت موقت چراغ سبزى به كشاورزان نشان داد و باعث شد حدود 40000 هكتار زمین زیر كشت خشخاش قرار گیرد، علاوه بر آن كه 40 تن تریاك در انبارها نگه دارى مى‏شد.(54)

به دنبال آن فروش تریاك خریدارى شده از كشاورزان به معتادان به موجب تصویب نامه‏اى (در مورخه 3/6/1358) به مرحله اجرا در آمد و در 6/11/1358، مقرر شد تریاك‏هایى كه توسط كمیته‏هاى انقلاب و سپاه پاسداران كشف مى‏شود، به وزارت كشاورزى و عمران روستایى فروخته شده و وجه آن به كمیته مركزى امام پرداخت گردد.(55) 
در نتیجه هم كشت وسیع مواد و همچنین فروش آن در كشور و هم حفظ و نگه دارى موارد قاچاق كشف شده، قدم‏هایى بودند در ترویج اعتیاد. البته در اردیبهشت 1358تصویب نامه‏اى در مورد مواد افیونى و مخدر به تصویب رسید ولى تأكید داشت، چنان‏چه مواد موجود در موادى كه تحویل انبارها خواهد شد، غیر قابل مصرف پزشكى یا آزمایشگاهى باشد، معدوم خواهد شد كه طبعا مقرره‏اى نبود براى معدوم ساختن مازاد بر مصرف؛ شاهد آن پیش بینى تیارى تریاك توسط سازمان معاملات تریاك یا سازمان قائم مقام آن بود (ماده40). 
این وضعیت ادامه داشت تا آن كه با تصویب لایحه قانونى «تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینى و درمانى به منظور مداوا و اشتغال به كار معتادین» در 19/3/1359 در ماده 2 براى كشت خشخاش در بار اول 3 تا 15 سال زندان در نظر گرفته شد. با تصویب این قانون كلیه مقررات و قوانین مربوط به منع كشت خشخاش و مجازات مرتكبین آن به استثناى تصویب نامه مورخ مرداد 1338 راجع به فهرست مواد، از تاریخ اجراى لایحه فوق ملغى‏الاثر شد.(56)

مهمترین سیاستهاى كیفرى را در این قانون مى‏توان بدین شرح برشمرد: 
1. منع كشت خشخاش و پیش بینى مجازات 3 تا 15 سال زندان براى بار اول و اعدام در صورت تكرار آن (ماده 20). 
2. پیش بینى اعدام براى وارد كننده، سازنده و فروشنده این مواد و همچنین براى كسى كه بیش از یك كیلو را نگه دارى، حمل یا مخفى كند. 
3. مصادره اموال منقول و یا غیر منقول كه به علت ارتكاب جرایم فوق تحت تعقیب قرار گیرند. 
4. جرم شناختن اعتیاد و دستگیرى و مجازات معتادان ولگرد. 
5. مكلف شدن دولت به تهیه مراكز مجهز براى باز پرورى و آموزش معتادان (ماده 19).

همچنین طبق لایحه قانونى مصوب 28/2/1358، رسیدگى به جرایم مواد مخدر به دادگاه انقلاب واگذار شد. چنان كه ملاحظه مى‏شود روح حاكم بر این قانون، مجازات گرایى است و در حالى كه كشت خشخاش در كشور در اوایل انقلاب مجاز شناخته شده بود در این قانون مجازات اعدام براى آن در نظر گرفته شد.

البته در ماده 18 به معالجه معتادان هم توجه شده بود كه این امر حاكى از بیمار تلقى شدن معتاد است. همچنین پیش بینى ارائه گواهى عدم اعتیاد در كسبِ برخى از امتیازهاى اجتماعى، از ابتكارات جالب توجهى بود كه مى‏توانست زمینه اعتیاد را از بین ببرد.

پس از آن «قانون مبارزه با مواد مخدر» در 3/2/1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید0

عمده تغییرات این قانون را مى‏توان چنین بر شمرد: 
1. پیش بینى مجازات اعدام در قانون قبلى براى كسى كه براى بار دوم به كشت خشخاش اقدام كند، چندان از وجهه شرعى برخوردار نبود و نمى‏توانست چنین مجازات سنگینى توجیه مناسب قانونى داشته باشد، جز شرایط حاكم بر جامعه آن روز كه در قانون جدید مجمع قدمى‏اساسى براى این امر برداشت و اعدام را (در ماده 2) براى كسى پیش بینى كرد كه براى بار چهارم به كشت خشخاش مبادرت كرده باشد. 
2. طى استفتاى به عمل آمده از حضرت امام(ره) ایشان جواز حكم اعدام را به صدق مفسد فى الارض منوط كرده بودند كه مصادیق آن مبهم و تنها مستند آن آیه مربوط به محاربه بود.(57) 
در قانون جدید قانون گذار در ماده 6 قدمى اساسى برداشته و براى جلوگیرى از آراى گوناگون كسى را كه بیش از پنج كیلوگرم تریاك یا سى گرم از دیگر مواد (هروئین، مروفین، كدئین، متادون و... ماده 8) در اختیار داشته باشد، در حكم مفسد فى الارض دانست. همچنین حكم اعدام را براى قاچاق مسلحانه كه یكى از مصادیق بارز مفسد فى الارض است در ماده 11 تعیین نمود، ولى نامى از مفسد فى الارض به میان نیاورد. 
3. تعیین مدت شش ماه براى ترك اعتیاد براى كسانى كه كمتر از 60 سال سن دارند و بعد از این مدت در مواد مذكور در ماده 8 از اول مجازات و در بقیه موارد براى بار اول مجازات تأمینى در نظر گرفته شد. 
4. پیش بینى مراكز بازپرورى براى كسانى كه ظرف مدت مقرر فوق ترك اعتیاد نكرده باشند. 
5. اجراى احكام اعدام را به تأیید دیوان عالى كشور یا دادستان كل كشور منوط كرد. در این قانون، قید ولگرد كه در ماده 8 قانون تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تامینى و درمانى به منظور «مداوا و اشتغال به كار معتادین » آمده بود، حذف شد و استعمال مواد مخدر حتى با مجوز طبى جرم شناخته شد (بند 5 ماده 1) تنها مورد استثنا معتادان 60 سال و بالاتر بود. . . اما اختلاف نظر در خصوص جرم بودن یا جرم نبودن اعتیاد به مواد مخدر ادامه پیدا كرد. 
6. معاف شمردن معتادان بالاى شصت سال. 
7. نداشتن استثنا در موارد مذكور در ماده 8 (هروئین، مرفین و كوكائین).

این قانون هم به دلیل كاستى هاى آن و به منظور تطبیق با نیازهاى جامعه، دست‏خوش تغییر و اصلاح قرار گرفت و با عنوان «قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادى به آن» مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، در 17/6/76 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید كه هم اكنون قانون قابل استناد در زمینه مواد مخدر است. در ادامه به بررسى آن مى‏پردازیم.

نگاهى به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر 
قانون یاد شده هر چند سعى كرده است نواقص قوانین قبل را مرتفع ساخته و تجربه چندین سال مبارزه ملى با مواد مخدر را در قالب قوانین مصوب، متجلى سازد، از جهاتى داراى ابهام یا نقص است كه به تفصیل به هر یك از این موارد مى‏پردازیم:

در تبصره ماده 1 مقرر شده است: 
«منظور از مواد مخدر در این قانون، كلیه موادى است كه در تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب 1338 و اصلاحات بعدى آن احصا یا توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكى به عنوان مواد مخدر شناخته و اعلام مى‏گردد.» ولى در مواد 4 و 8 براى برخى از این مواد مجازات تعیین شده است كه در نتیجه به نظر مى‏رسد برخى مواد هرچند جزء مواد مخدر باشند، تنها به استناد ماده 1 جرم شناخته شوند بى آن كه مجازات مشخصى داشته باشند، در نتیجه یا به رأى برائت و یا به احكام متفاوت منجر مى‏گردد. همچنین در بند 6 ماده 1 و نیز در دیگر مواد واژه«خرید» به كار رفته كه شامل موارد هبه و معاوضه نمى‏شود و بهتر بود به جاى آن واژه تهیه را به كار مى‏برد.(58) 
2. براساس ماده 4 و با عنایت به تبصره آن، چنان چه كسى بیش از بیست كیلوگرم تریاك و دیگر مواد مذكور در این ماده را از كشور ایران به كشورى دیگر صادر كند، هر چند براى بار اول باشد محكوم به اعدام مى‏شود ولى طبق ماده 5 این قانون، خرید و نگهدارى، اخفا و حمل مواد به هر مقدار در بار اول، مجازات اعدام را در پى ندارد. به بیان دیگر، قانون گذار براى دفاع از منافع دیگر كشورها مجازات اعدام را در نظر مى‏گیرد ولى در جایى كه منافع داخلى كشور در خطر است (با توجه به حمل مثلاً هزار كیلو براى بار اول) از مجازات اعدام صرف نظر مى‏كند، در حالى كه شایسته بود قانون گذار بیش‏تر به منافع خود مى‏اندیشید نه منافع دیگران. با وجود این، قانون گذار در ماده 8 این قانون عكس این سیاست را در پیش گرفته است، به این بیان كه: 
طبق تبصره یك ماده 8، عدم احراز قصد توزیع یا فروش در داخل كشور با توجه به كیفیت و مسیر حمل» از موجبات مخففه به حساب آمده و با وجود پیش بینى اعدام براى كسى كه بیش از سى گرم هروئین و دیگر مواد مذكور در ماده 8 را تولید، توزیع، صادر، خرید یا فروش كند، در جایى كه شخص تصمیم به توزیع یا فروش آن در داخل كشور نداشته باشد، از مجازات اعدام معاف مى‏گردد. به بیان دیگر در این تبصره، ارتكاب جرمى كه اثرش در خارج تحقق مى‏یابد، از عوامل مخففه به حساب آمده است.(59) به نظر مى‏رسد شایسته است قانون گذار در تمام مراحل منافع ملى را بر منافع دیگر كشورها ترجیح داده و مجازات سنگین را براى كسانى در نظر بگیرد كه به مشكل اعتیاد و توزیع مواد مخدر در داخل كشور دامن مى‏زنند. 
نكته دیگر این كه قانون گذار در ماده 4، كلمه توزیع را به كار برده كه تحویل آن به یك نفر، مصداق توزیع نخواهد بود و این برداشت با مقصود قانون گذار در تضاد است.(60) 
3. طبق ماده 5 این قانون، حمل و نگه‏دارى و اخفاى مواد مخدر براى بار اول نهایت ده سال حبس و 74 ضربه شلاق و به ازاى هر كیلوگرم دو میلیون ریال جریمه نقدى خواهد داشت و این مى‏تواند مشوّقى باشد براى كسانى كه مى‏خواهند براى یك بار آن هم حتى 1000 كیلوگرم مواد در اختیار داشته باشند.(61) 
نكته دیگر این كه خرید، نگه‏دارى، مخفى كردن یا حمل تریاك و دیگر مواد مذكور، طبق تبصره این ماده چنان چه براى مصرف داخل نباشد حتى در بیش از صد كیلوگرم براى بار اول از مجازات اعدام معاف است و در مقابل، اگر همین مقدار براى مصرف داخل باشد مشمول مقررات ماده 4 خواهد بود یعنى حمل مواد بیش از بیست كیلو حتى براى بار اول مجازات اعدام را در پى دارد. به عبارت دیگر، طبق تبصره این ماده منافع داخلى بر منافع بین المللى ترجیح داده شده است و این در حالى است كه در ماده 4 عكس این سیاست در پیش گرفته شده و از این نظر این دو ماده در تعارض‏اند. 
توضیح این كه: اگر كسى تریاك و دیگر مواد مذكور در ماده 4 را به كشور دیگر صادر كند، طبق تبصره ماده 4 تحت هر شرایطى حتى اگر براى بار اول باشد محكوم به اعدام خواهد بود. حال آن كه بر اساس ماده 5 چنان چه نگه‏دارى و حمل یا مخفى كردن این مواد براى مصرف داخل باشد، مجازات ماده 4 را دارد و در غیر این صورت (براى مصرف در خارج كشور) در بیش از صد كیلوگرم در صورت تكرار، اعدام را درپى دارد. حال اگر كسى 50 كیلو مواد را براى صادر كردن به كشور دیگر حمل كند، چنان چه موفق به صدور آن شود طبق تبصره ماده 4 اعدام خواهد شد ولى اگر موفق نشود به جرم حمل، كم‏تر از اعدام در انتظار او خواهد بود، و این سیاست به نظر صحیح نمى‏رسد. 
4. ماده 11، به قاچاق مواد مخدر به طور مسلحانه اشاره دارد، ولى این كه آیا به كار بردن اسلحه سرد هم مى‏تواند از مصادیق اقدام مسلحانه باشد یا خیر، قانون ابهام دارد و با الحاق یك تبصره به آن مى توان ابهام موجودرا از بین برد.(62) 
5. در ماده 12، براى كسانى كه به داخل زندان یا بازداشتگاه یا اردوگاه بازپرورى و نگهدارى معتادان مواد مخدر وارد نمایند، اشد مجازاتهاى مذكور در مواد 4ـ9 در نظر گرفته شده و در مورد مأموران دولت، انفصال دائم از مشاغل دولتى هم بدان افزوده شده است، این در حالى است كه این قبیل جرایم بیشتر توسط سربازان انجام مى‏گیرد و انفصال نسبت به آن‏ها معنا ندارد و ضرورى است قانون گذار مجازات دیگرى مثل: اضافه خدمت و... را تصریح نماید. راه حل كنونى معرفى این افراد به دادگاه نظامى است.(63) 
6. در ماده 15، اعتیاد جرم اعلام و در ادامه اجازه مراجعه به مراكز درمانى داده شده است. حال در این كه شخص معتاد براى چند بار مى‏تواند با مراجعه به مراكز درمانى خود را از مجازات معاف كند، ماده 17 سابق تكلیف را روشن كرده بود ولى در حال حاضر با حذف ماده 17 این ابهام هم چنان وجود دارد و با توجه به لزوم تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم قوانین كیفرى، اگر كسى پس از مراجعه به مراكز درمانى دست گیر شود، حتى براى چندمین بار باید از مجازات معاف گردد.

البته جرم اعلام كردن اعتیاد براى اولین بار در ماده 15 این قانون صورت گرفته كه با بیمار تلقى كردن معتاد تفاوت دارد و ارفاق امكان مراجعه به مراكز درمانى باید هم در صورت دستگیرى و هم در بیماران خود معرف باشد در حالى كه مجرم دانستن وى با اجراى مجازات همراه بوده و در صورت دستگیرى از چنین حمایتى برخوردار نخواهد بود. چنین حركتى با سیاست كیفرى جهانى در مورد معتادان سازگار نیست و باید براى معتادى كه دستگیر شده است دست كم در مرحله اول اجازه مراجعه به ترك اعتیاد اجبارى باشد.

نكته دیگر آن كه در آیین نامه اجرایى راجع به ماده 15 آمده است: «زمانى قرار موقوفى تعقیب صادر مى‏شود كه متهم قبلاً خود را به مراكز درمانى مقرره در این قانون معرفى كرده باشد» حال آن كه برخى ندانسته خود را ممكن است براى ترك اعتیاد به دادگاه معرفى كنند و همچنین الزام معرفى معتادان به مراكز خاص، این محدودیت را ایجاد مى‏كند كه اگر معتاد به مركز دیگر یا حتى پزشك خانواده خود براى ترك اعتیاد مراجعه كرد، از این معافیت برخوردار نباشد.

این در حالى است كه اگر اجازه مراجعه معتاد به این مراكز بعد از دستگیرى دست كم در بار اول داده شود، امر به جایى است. همچنین اگر اقربا و خویشان معتاد هم به چنین اقدامى دست زده و معتاد را به مراكز درمانى فرستادند یا اگر اشتباهاً وى را به دادگاه معرفى كردند، لازم است چنین معافیتى در نظر گرفته شود. همچنین انحصار و مراجعه به مراكز درمانى خاص، اگر چه از جهاتى قابل تحسین است ولى این بیم را در برخى معتادان به وجود مى‏آورد كه به راحتى نتوانند بیمارى خویش (اعتیاد) را با پزشك در میان بگذارند و به اصطلاح به اعتیاد خود اعتراف نمایند.

7. در ماده 16 دو نكته قابل توجه است:

الف‏ـ قانون گذار در صورت تكرار اعتیاد، جریمه نقدى را حذف و تنها به 74 ضربه شلاق حكم كرده است. چنین رویه‏اى موجب این شائبه مى‏شود كه تكرار اعتیاد از عوامل مخففه است و مى‏تواند به نوعى تشویق به اعتیاد باشد.(64)

ب‏ـ در این ماده از یك سو انفصال دائم از خدمات دولتى مورد تأكید قرارگرفته و از سوى دیگر با ترك اعتیاد امكان بازگشت به محل كار تصریح شده است كه این دو با هم ناسازگارند اگر چه اقدام قانون گذار در ایجاد زمینه بازگشت معتادان به محل كار قابل تقدیر است. 
8. در ماده 18، قانون مبارزه با مواد مخدر، معتاد كردن دیگرى جرم شناخته شده و در صورت تكرار براى بار سوم حتى مجازات اعدام براى آن پیش بینى شده بود كه این جرم و مجازات سنگین با كمال تعجب در قانون اصلاحى حذف شد و در نتیجه مى‏توان گفت طبق این قانون معتاد كردن دیگرى جرم نیست در حالى كه پیش‏گیرى از اعتیاد به مراتب از مبارزه با خود اعتیاد ضرورى تر است. 
9. در ماده 19، قانون گذار براى افراد غیر معتاد كه مواد مخدر استعمال مى‏كنند، مجازات شلاق و جریمه نقدى در نظر گرفته است ولى اگر همین افراد خود را به مرز اعتیاد برسانند مى‏توانند از معافیت مجازاتى به شرط معرفى خود به مراكز درمانى استفاده كنند و این سیاست گرچه براى پیش‏گیرى ضرورى است ولى با توجه به امكان تشویق افراد به اعتیاد، سیاست صحیحى نیست و به نظر مى‏رسد تذكر و ارشاد اشخاص در این موارد كافى باشد و مجازات براى چنین موردى علاوه بر این كه وجهه شرعى ندارد، موجب جرى تر شدن و از بین رفتن ترس از مجازات و در نتیجه اعتیاد مى‏شود. 
10. در ماده 21، براى اقرباى درجه یك در صورت پناه دادن متهم، مجازات كمترى نسبت به دیگر افراد در نظر گرفته شده است و گویا علت حكم این بوده كه به هر حال رابطه عاطفى بین پدر و فرزند و. . . آن را نباید در این موارد نادیده گرفت؛ در صورتى كه طبق این ملاك در ماده 23 هم لازم بود چنین معافیتى در نظر گرفته شود؛ مگر این كه بگوییم رابطه فرد با فرد غیر از رابطه فرد با آلاتى است كه مى‏تواند به محكوم شدن شخصى بینجامد. 
11. در ماده 32، اجراى احكام اعدام به تأیید دیوان عالى كشور و یا دادستان كل كشور منوط شده است و در غیر اعدام، چنانچه به نظر آن دو حكم بر خلاف شرع صادر شده یا قاضى ناصالح باشد، حق نقض دارند بى آن كه حكم غیر قطعى تلقى شود. در انشاى این ماده مدت زمانى براى حق تجدید نظر در نظر گرفته نشده حال آن كه لازم بود مدت آن مشخص گردد. همچنین قطعى تلقى كردن حكمى كه احتمال خطا در آن زیاد است، امر شایسته‏اى نیست.(65) 
12. در تبصره ماده 38، همكارى محكومان با نیروى انتظامى یا دیگر سازمان‏ها براى كشف شبكه‏ها از عوامل مخففه به حساب آمده است كه به نظر مى‏رسد این تشویق باید فراگیر شده و منحصر به محكومین نباشد. حتى اگر كسانى قبل از دستگیرى مراجعه و چنین اقدامى كردند، از مجازات معاف باشند. 
13. در برخى از مواد این قانون خرید مواد جرم شناخته شده است (مانند ماده 40) كه در نتیجه معاوضه و به دست آوردن رایگان آن را نباید جرم تلقى كرد (به دلیل تفسیر به نفع متهم در قوانین جزایى). 
14. پیش بینى نكردن مهلت تجدید نظر براى احكام غیر قطعى، از دیگر نواقص این قانون است.(66) 
15. در مورد مواد روان گردان، به رغم الحاق ایران به كنوانسیون 1988 تنها قانون 1354 در دست است كه نیاز به بازنگرى دارد.(67)

به رغم كاستى هاى موجود، نحوه تفسیر و اجراى قوانین از سوى قضات، توجه به اصول حاكم بر قوانین جزایى مثل اصل برائت، تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و. . . و همچنین گرایش قضات به مجازات گرایى یا اصلاح افراد، نقش به سزایى در بر آورده ساختن اهداف قانون‏گذار دارد.

پیشنهادها

علاوه بر رفع كاستى هاى ذكر شده، به نظر مى‏رسد به كارگیرى موارد زیر نیز (كه در قالب چند پیشنهاد مطرح مى‏گردد) در كاهش جرایم اعتیاد نقش به سزایى داشته باشد:

1. جرم زدایى، قضا زدایى و مجازات زدایى از جمله راه‏هایى است كه مى‏تواند در كاهش اعتیاد و معتاد پرورى تأثیر به سزایى داشته باشد؛ چون در جهت عكس یعنى برخورد با كسى كه فقط یك بار و بر اثر وسوسه‏هاى نفس به مواد مخدر روى آورده و روانه دادگاه و زندان ساختن وى، موجب از بین رفتن حیثیت اجتماعى فرد و راندن وى به جرگه معتادان مى‏گردد از این رو تصریح به مجازات غیر معتادان در ماده 19 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر جاى تأمل بسیار دارد. به بیان دیگر، طرد نشدن معتاد از جامعه سهم به سزایى در ترك اعتیاد وى دارد، حال آن كه اعمال مجازات در چنین مواردى، خلاف این ایده است.

2. لازم است با آموزش قوانین در مراكز آموزشى و سهل‏گیرى در ترك اعتیاد، در جهت جلب اعتماد معتادان گام‏هاى اساسى برداشته شود و و هر معتادى بداند بدون هیچ دغدغه‏اى چنان چه به یكى از مراكز دولتى یا خصوصى براى ترك اعتیاد مراجعه كند، بدون تحمل هیچ مجازات و عقوبتى نهایت همكارى با وى خواهد شد و از آن جا كه مردم به دلیل بى اطلاعى گاه براى ترك اعتیاد به دادگاه مراجعه مى‏كنند، در این جا هم ارفاق‏هاى لازم براى معتادان خود معرف در نظر گرفته شود. این در حالى است كه با تصریح به جرم بودن اعتیاد در ماده 15 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، معتادان از مراجعه و معرفى خود دائم در هراسند.

3. براى كسانى كه در كشف مواد مخدر به مأمورین كمك مى‏كنند و همچنین خود مأموران، حق الكشف مناسبى در نظر گرفته شود تا در مقابل رشوه‏هاى جزئى نخواهند حمل مواد را نادیده بگیرند. این ارفاق لازم است به حدى باشد كه اگر یكى از قاچاقچیان مواد مخدر هم قدمى اساسى در معرفى باند قاچاق برداشت، علاوه بر دریافت پاداش مناسب از تعقیب جزایى هم معاف گردد.

4. در مورد معرفى معتاد براى ترك اعتیاد، این حركت وى اگر حتى در مراجعه به پزشك خصوصى خود یا خانواده خویش بود هم از معافیت مجازاتى برخوردار باشد و از این نظر تصریح قانون گذار به معرفى به مراكز خاص در ماده15، نمى‏تواند این اطمینان خاطر را براى معالجه معتادان فراهم آورد، چون دائم از این كه مبادا تحت تعقیب كیفرى قرار گرفته و در جامعه به عنوان معتاد معرفى شوند و منزلت خویش را از دست دهند، در هراسند و از معرفى خود طفره مى‏روند. همچنین اگر معتادى به علت بى اطلاعى به بیمارستان دیگرى مراجعه كرد، طبق ماده فوق باید ملتزم شد كه اصلاً معرفى صورت نگرفته است، در حالى كه پزشك یا دادگاهى را كه به او مراجعه شده است،توان ملتزم كرد كه بیمار را به بیمارستان خاص بفرستند.

5. با توجه به این كه طبق ماده 26 قانون مجازات اسلامى وقتى جزاى نقدى با دیگر تعزیرات همراه باشد، جزاى نقدى قابل تعلیق نیست، مصوبه اخیر با این اشكال رو به روست كه معتاد بى‏پول یا قاچاقچى پولدار را با جریمه مالى‏اى رو به رو مى‏سازند كه قاضى هم حق صرف نظر از آن را ندارد و یا تحمیل هزینه ناروا مى‏شود یا كار به جایى مى‏رسد كه همیشه قاچاقچیان بخشى از درآمد را به عنوان جریمه در نظر گرفته و به سادگى پرداخت كنند و در هر صورت، اثر تربیتى نداشته باشد.

6. اغوا یا استفاده از كودكان در قانون مبارزه با مواد مخدر به صراحت مطرح نشده و همچنین در وارد ساختن مواد مخدر به زندان، مقرراتى داریم ولى در مراكز نظامى و آموزشى كه اهمیت بیشترى دارند، جاى این مقررات خالى است. تسرى ارفاقهاى كه براى بیماران خود معرف در نظر گرفته شده به خویشان معتاد نیز مى‏تواند در معالجه وى و ترك اعتیاد سهم به سزایى داشته باشد، خصوصاً آن كه بسیارى از معتادان به دلیل هراس از درگیر شدن با دادگاه، از معرفى خود یا اقدامى دیگر در این موارد طفره مى‏روند.

دكتر فتوت نصیری سواد كوهی 
قاضی دادگستری 
و عضو هیئت علمی دانشگاه 

مسكر یعنی چه ؟ 
سكر به معنی مستی و حالتی است كه میان انسان و عقل او عارض می شود یا قرار می گیرد و یا حالتی است كه از نوشیدن الكل اتیلیك و اقسام دیگر آن حاصل می شود . 
سكر اسمی است برای هر چیز كه سكر آورد و مست كننده باشد . 
سكر یعنی بند آوردن و بسته شدن مجرای آب و این تعبیر به جهت اینكه میان انسان و عقلش كه آب حیات او است سد می گردد . (1) 
علامه طباطبایی ، صاحب تفسیر المیزان عقیده دارد : 
« ظاهراً اصل در معنی كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چیزی است كه عقل را زائل می كند . (2) بعضی از اندیشمندان اسلامی مسكر را عبارت از چیزی می دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز می گردد و به قولی : « چیزی است كه موجب اختلال ادراك و عقل می شود و در اكثر مرتكبین به شرب خمر با شادی و توانایی كاذب همراه است . » ( 3 ) 
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انسانی را از كار می اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشیش ، صاحب جواهرالكلام می فرماید : 
اما ما یغیرالعقل لا غیر ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغیب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما فی البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخیص مسكر و وجه فارق و ممیز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعریف می كند . (5) 
با توجه به این كه غفلت و بی خبری نوعی مستی است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كریم می فرماید : « لعمرك انهم لفی سكرتهم یعمهون » یعنی ای محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنیا ) همیشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( یا مست شهوات نفسانی و در گمراهی و حیرت خواهند بود ) . 
یا سكرت الموت ” در سوره ق آیه 119 به معنی مرگ آمده كه همان بیهوشی و شدت و سختی مرگ است كه بر عقل غالب می شود و هوش از سر انسان می رود . 
همچنین در آیه 15 سوره حجر بیان می دارد : 
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » یعنی جز این نیست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است . 
در این آیه ، مقصود این است كه دیدگان ما ( كفار ) حیران شد . لذا سكر در مفهوم حیران شدن بكار رفته است كه نوعی مستی و بی شعوری را بیان می دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاری به معنی مستان است . آیه 43 سوره نساء مقررمی دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاری » یعنی هرگز با حال مستی به نماز نیایید ؛ تا بدانید كه چه می گویید . این خطاب به اهل ایمان است كه در مقطعی از تاریخ صدر اسلام با تخلف از موازین در حال مستی قیام به نماز می كردند . 
خمر : 
خمر، به معنی ستر و پوشاندن چیزی است. هرچیزی كه با آن یا بوسیله آن پوشانده شود خمار نیز گفته می شود كه جمع آن خمر است و به روسری هم می گویند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آیه 31 می فرماید « و لیضربن بخشر هن علی جیوبهن »یعنی : روپوش خویش را بایستی بر طرفین شانه ها و گریبان خود قرار دهند به هر نوشیدنی مست كننده و یا به شراب یا آشامیدنی مست كننده یا می و باده از آن جهت خمر می گویند ، كه عقل را می پوشاند و زایل می كند . (7) 
راغب در مفردات خود اضافه می كند : « نامیدن خمر به نوشیدنی كه سكر آور است ، برای این است كه در مركز و جایگاه خرد انسان پنهان می شود و آن را اشغال و تباه می سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكید به اجتناب و دوری از آن می شود . 
آیات قرآنی مربوط به این مساله از این قرار است : 
در ادیان الهی بخصوص در دین اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زیرا چیزی را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمی شمارد . نظر دین اسلام در تحریم شرب و هر چیز مست كننده است ؛ ولو یك قطره و یا مخلوط با چیز دیگر باشد در خصوص خمر و راجع به آیاتی كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن می كند ، چنین استفاده می شود كه خداوند طی آیات متعدد با زمینه سازی ، مقدمه چینی و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در این مورد به ترتیب به آیات قرآنی ذیل استناد می شود : 
« و من ثمرات النخیل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان فی ذالك لایه لقوم یعقلون » یعنی از میوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه های شیرین و رزق نیكو بدست می آورید ، در این كار نیز آیت قدرت حق برای خردمندان پدیدار است . 
با توجه به شان نزول آیه ، مسلمین مانند كفار با عنایت به مفهوم « سكر » 
شراب می نوشیدند و برای خود حلال می دانستند ، تا این كه عمر و جمعی از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آیه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « یسئلونك عن الخمر والمیسر قل فیها اثم كبیر و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» یعنی ای پیامبر از تو ازحكم شراب و قمار می پرسند . بگو در این دو گناه بزرگی است و منافعی برای مردم دارد اما گناه این دو از سود آنها بیشتر است . 
پس از نزول این آیه ، بسیاری از مسلمین از شرب خمر دست كشیدن و ترك خمر كردند ، ولی اندكی كماكان باده گساری می كردند . لحن این آیه تند نیست و ددر مقطعی از زندگی مسلمین و ابلاغ رسالت در این حكم چنین تفهیم می كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بیشتر است ، هر چند با مقایسه آیه 133 سوره اعراف كه می فرماید : 
« قل انما حرم ربی الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغی بغیر الحق » یعنی بگو ای پیامبر كه خدای من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاری و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده می شود زیرا به دلالت آیه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصریح شده ، در نتیجه خمر حرام است . 
در سوره نساء آیه 430 فرماید : 
« یا ایهاالذین امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاری ، حتی تعلموا ما تقولون » كه از مستی در نماز نهی شده است و به نظر می رسد كه بعضی مسلمین در این مقطع تاریخی هنوز از شراب دست نكشیده بودند . با وصف این كه قبلاً ضرر آن بیش از منافعش ذكر شده است ولی باز هم از شراب استفاده می كردند و حتی پس از مصرف و تناول آن به نماز می ایستادند . 
در مرحله سوم ، آیه های 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه می فرماید : « یا ایهاالذین امنو انما الخمر و المیسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » یعنی ای كسانی كه ایمان آوردید ، جز این نیست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمایی ( تیرهای گروبندی ، چوبهای قرعه ، لاتار ) همه این ها پلید و از عمل شیطان است . پس از انها پرهیز و اجتناب كنید تا رستگار شوید . 
در دنباله آیه می فرماید : 
« انما یرید الشیطان ان یقع بینكم العداوه و البغضاء فی الخمر و المیسر و یصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »یعنی همانا شیطان می خواهد بین شما به وسیله شراب و قمار دشمنی و كینه افكند و شما را از یاد خدا و نماز باز دارد آیا شما از آن دست بر می دارید ؟ 
در این آیه كه در مدینه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر می دارد كه دیگر كسی حق ندارد به آن نزدیك شود . به عبارت دیگر و به تعبیر علامه طباطبایی آیه می فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند . 
علامه طباطبایی ، در المیزان از اصول كافی ، از قول علی بن یقطین نقل می كند كه مهدی عباسی خلیفه وقت از امام موسی بن جعفر .(ع) پرسیدند : آیا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهی شدنش را می دانند ، حرام بودنش را نمی دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحریم آمده است یا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابی الفواحش …(9) 
بنا به مراتب معروضه شرابخواری از ابتدا در شریعت اسلام حرام بوده است ، انهایهبا نزول تدریجی آیات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجری قمری به مراحل اجرا در آمده است . 
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) یعنی دختر رز یا مشروب الكلی وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام می باشد . 
قول نبی اكرم (ص) 
1ـ حرام ا... 
یعنی خداوند شراب و هر چه مستی آورد حرام كرده است . 
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر 
یعنی : از شراب بگریزید كه كلیه همه بدیها است . 
3 ـ اجتبوا كل مسكر 
یعنی :از هر چه مست می كند بپرهیزید 
4 ـانها كم عن قلیل ما اسكر كثیره 
یعنی : هرچه زیادش مست می كند از كمش نیز اجتناب كنید .(11) 
باعث و موجب ، حد مسكر 
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر می باشد بدون توجه به مقدار كم یا زیاد آن . 
صاحب شرایع در موجب مسكر و اعمال حد گوید : 
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختیارامع العلم بالتحریم اذا كان المتناول كاملها »(12) 
یعنی : و آن تناول كردن مست كننده یا فقاع است ، از روی اختیار یا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( یعنی بالغ و عاقل باشد ) بنا بر این قیود چهارگانه مذكور شرایط ضروری برای اعمال حد مسكر است . 
صاحب تبصره ، علامه حلی بیان نظر كرده است كه : ثلثه اختیار مع العلم بالتحریم و التكلیف حد ثمانین جلده (14) 
یعنی ،هركس مسكری بنوشد ، یا فقاع یا شیره انگورجوشیده ، پیش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند باید او را هشتاد تازیانه زد . 
همین بیان در « مختصر النافع علامه حلی با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است . 
تناول یعنی : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشیدن و یا قاطی كردن با چیز دیگری و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو می شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بیان شده است . 
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گوید : « خوردن مسكر ، كم یا زیاد ، مست بكند یا نكند خالص باشد یا مخلوط موجب حد است « . 
مقتن قانون مجازات اسلامی مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكی تغییر به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد یا زیاد ، مست بكند یا نكند ، خالص باشد یا مخلوط ، به حدی كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . » 
در تبصره ذیل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعریف كرده است . فرقی بین «شراب » كه از انگور گرفته می شود یا « نبیذ » از خرما و « نقیع »از كشمش و «مزر » از جو و نیز آنچه از گندم و ذرت و غیران گرفته می شود ، نیست . لهذا شراب انگور و باقی مست كننده ها چه به تنهایی و چه مخلوط باشد مساویند موجب حرمت و حد است . 
فقاع یا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبیذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهای عظام حتی در درمان كردن یا خورش كردن آن خودداری را واجب می دانند ؛ زیرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دوای حرام قرار نداده است . 
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامی و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوری را كه خود به جوش آمده یا به وسیله آتش یا آفتاب و مانند آن جوشانیده شده است ، حرام می داند . اما موجب حد نمی شود . (15) مندرجات ماده عیناً از فقه شیعه اخذ شده است كه ذیلا اشاره می شود . 
عبارت صاحب شرایع چنین است : 
« و یتعلق الحكم بالعصیر اذا غلا و اشتد و ان لم یقدف الزیدالا یذهب بالغلیان ثلثاه او ینقلب خلا » (16) 
یعنی : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق می گیرد . هر گاه به جوش آید و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نریزد ) مگر این كه در اثر جوشیدن آب آن برود (تبخیر شود ) یا به سركه تبدیل گردد . 
عصیر خرما یا آب خرما نیز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكیك شده و اشبه این است كه استصحاب به حلیت شود ، مگر این كه به حد مست كردن برسد . در این صورت مشمول حكم خواهد بود و نیز آب كشمش یا مویز یا یا زبیب ، چنانچه در آب خیسانده شود و خود به جوش گردد ، یا در اثر حرارت به جوش آید تا زمانی كه حد سكر آور نرسیده باشد حرام نمی گردد. 
شرایط حد مسكر 
شرایطی كه فقهای عظام برای اعمال حد مسكر ، بیان داشته اند و عیناً در قوانین جزایی وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختیار 4 ـ آگاهی 
ماده 166 ق.م اسلامی ، اخیر التصویب و ماده 124 ق حدود ، شرایط یاد شده را مقرر داشته است و می گوید : حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . این امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرایعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بیان داشته اند . 
بنا بر این در خصوص شخص مجبور یا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، یا جاهل به مشروب و دیوانه حد جاری نمی شود . كما اینكه محقق حلی ، در شرایع و تشریحاً صاحب جواهر در همان مرجع این مطلب را تصریح كرده اند . لیكن در جهل موضوعی و حكمی باید صحت ادعای شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاری شود ، بنا بر این اگر احتمال صحت ادعای وی نرود ، حد جاری خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذیل ماده 166 قانون مجازات اسلامی بر این امر دلالت دارد . 
استثناء در اعمال حد 
امام خمینی (قدس سره ) در تحریر الوسیله ، جلد 4 ص 215 مساله ای می فرماید : 
« اگر آشامیدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك یا از مرض شدید اضطرار پیدا كند و بیاشامد حد بر او نیست » این فتوا عیناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامی اخیر التصویب آمده است و چنین مقرر می دارد : « هر گاه كسی مضطر شود كه برای نجات از مرگ یا جهت درمان بیماری سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامی در حالت اضطرار به شرط وجود شرایط از قبیل این كه خطر را عمدی ایجاد نكرده باشد و فعل ارتكابی با خطر موجود و عمل متناسب با خطر می باشد ، مجازات ندارد . 
مقدار حد 
مقدار حد شرعی و قانونی در شرب خمر مسكر 80 تازیانه است . ماده 174 ق.م اسلامی جدید مقرر می دارد : « حد شرب مسكر برای مرد یا زن هشتاد تازیانه است . تبصره ـ غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازیانه محكوم می شود . » 
صاحب شرایع گوید : 
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و فی روایه یحد العبد العبد اربعین و هو مصروكه » (17) 
صاحب لمعه گوید 
و یجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18) 
راه اثبات جرم 
الف : اقرار ب : شهادت 
صاحب لمعه گوید : « و یثبت بشهاده عدلین اوالاقرار مرتین » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامی ، اقرار در صورتی نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و دارای قصد باشد . همین شرط را به صاحب شرایع چنین بیان می كند ؛ « و یشترط فی المقر البلوغ و كما الا العقل والحریه و الاختیار . » (20) 
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد می داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامی حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفی مرد بودن شاهد نیز شرط است . از نظر اثبات این جرم به طریق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بیان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافی نباشد و احتمال عقلایی بر معذور بودن خورنده مسكر دربین نباشد . از طرفی دو شاهد عادل مسلم باشد و یك بار اقرار نیز كافی بر اعمال حد نیست . 
بعضی از فقها یك بار اقرار را كافی می دانند . مثلاً آیت ا...خویی در مبانی تكمله المنهاج فرماید : « نوشیدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و یا یك بار اقرار ثابت می شود . بلی ثابت نمی شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادی . » (21) 
امام خمینی ( قدس سره ) در تحریر الوسیله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرماید : 
« و به دو شاهد عادل ثابت می شود ولی شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردان قبول نمی شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفایت می كند و اگر در خصوصیات اختلاف كنند ، مثل این كه یكی از آنها بگوید ، او فقاع آشامید ، دیگری بگوید او شراب خورد یا یكی از آنها بگوید او در بازار آشامید دیگری بگوید او در خانه آشامید شراب آن ثابت نمی شود ، پس حدی نیست . 
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طریق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با ید جامع شرایط شرعیه و قانونیه باشد . 


منابع:
منابع و ماخذ : 
1 ـ مفردات ، راغب اصفهانی ، ترجمه دكتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، جلد 2 انتشارات مرتضوی ، 1363 صص 331 ، 333 ، نثر طوبی یا دائره المعارف قرآن مجید ، آیت ا...حاج میرزا ابوالحسن شعرانی ، انتشارات اسلامیه 1398 ، ه پ ق ص 347 و قاموس قرآن ،سید علی اكبر قریشی ، جلد 2 انتشارات اسلامیه 1353 ص 282 . 
2 ـ المیزان جلد 24 ، انتشارات محمدی ، ذیل كلمه "سكر" . 
3 ـ نظر آقای سید علی ، صاحب ریاض الجنه به نقل از آیت ا...محمد محمد گیلانی ، صاحب كتاب حقوق كیفری در اسلام ، انتشارات المهدی ، 1361 ص 175 . 
4 ـ مقصود از لاغیر ...در جمله صاحب جواهر یعنی غیر از آنچه كه عقل را تغییر می دهد و با آن سرور و قوت نفس حاصل می گردد ، در اغلب كسانی كه آن را تناول می كنند . 
5 ـ رجوع به جواهر الكلام ، شیخ محمد حسن نجفی ، جلد 41 انتشارات اسلامیه 1400 ه پ ق ص 449 . 
6ـ قاموس قرآن ،‌ همان ، ص 282 و مفردات قرآن راغب اصفهانی ، ص 333 و حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، جلد 6 ، انتشارات نهضت زنان مسلمان ، 136 ، ص 7 . 
7 ـ قاموس قرآن ، جلد 2 ،ص 299 و مفردات راغب ، جلد اول ص 708 
8 ـ مفردات راغب ، جلد اول ، ص 708 . 
9 ـ المیزان ، جلد 2 ،ص 207 . 
10 ـ فرهنگ جدید عربی ، فارسی ، ترجمه محمد بندرریگی ، انتشارات اسلامی ، جلد 2 ، و 13 ص 37 . 
11 ـ نهج الفصاحه ، ترجمه آقای ابوالقاسم پاینده ، انتشارات جاویدان ، 6و12 جلد اول ، ص 286 . 
12 ـ شرایع الاسلام ، محقق حلی ، ابوالقاسم نجم الدین ، انتشارات اسماعلیان ، جلد 4 ، ص 155 . 
13 ـ تبصره علامه حلی ، انتشارات اسلامیه ، 1369 ص 742 
14 ـ مختصرالنافع ، علامه حلی ، انتشارات دینی 1368 ص 222 
15 ـ تحریرالوسیله ، امام خمینی ، جلد 4، ص 215 مساله 2 و شرایع ، جلد 4 ص 156 ، المختصر المنافع ، ص 22، و لمعه ص 241 
16 ـ 17 ـ شرایع اسلام ـ محقق حلی ، انتشارات اسماعیلیان ـ جلد 4ص1و6 
18 ـ لمعه ص241 
19 ـ شرایع جلد 4 ص 156 لمعه ص 24 و 242 
20 ـ همان منبع 
21 ـ مبانی تكمله المنهاج ، آیت ا...خویی ، جلد اول ، ص 220 ،به نقل از حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، ص 48 . 

منبع : بانک قوانین کشور